Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno
27/07/1977
Feidman, Mauricio
Publicado en: LA LEY1977-C, 391
Texto Completo:
Buenos Aires, julio 27 de 1977.
Cuestión: "Si el Registro de la Propiedad Inmueble está o no facultado, al examinar los instrumentos presentados para su registración, a controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil".
La mayoría, en forma impersonal, dijo: 1° -- La cuestión sometida al tribunal se simplifica para quienes interpretan que el asentimiento conyugal exigido en los supuestos previstos por el art. 1277 del Cód. Civil, encuadra en una noción amplia de "formalidades", o de "formas extrínsecas" de los títulos que recibe el Registro. Efectivamente, el art. 3 inc. b) de la ley 17.801 exige para que los títulos puedan ser inscriptos o anotados, que tengan las "formalidades establecidas en las leyes" y el art. 8 preceptúa que "El Registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos..." (en esa línea de ideas se ubican los fallos de las salas E y C de este tribunal del 3 de abril de 1972 y del 22 de junio de 1973, publicados, respectivamente, en E. D., t. 45, p. 147 y t. 50, p. 290; la opinión de Lezana Julio I. vertida en su nota "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción". Rev. LA LEY, t. 141, p. 966 y la Declaración apoyada por mayoría de la VII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad, Rosario, 1970, Rev. del Notariado núm. 714, p. 213, punto 3° del Temario).
2° -- Sin embargo, otra corriente doctrinaria jurisprudencial descarta que el asentimiento conyugal sea un problema atinente a las "formas" del título y se vincularía con los requisitos de fondo (sala A, fallos del 28 de marzo de 1969 y del 14 de julio de 1970 en Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C sentencias del 26 y 27 de junio de 1974 en Rev. del Notariado núm. 736, ps. 1471/73 Pelosi Carlos A. en sus valiosas notas doctrinarias en Rev. del Notariado núm. 726, p. 2334, núm. 730, p. 1447, núm. 731, p. 2106, núm. 736, p. 1473; Moiset de Espanés, Luis, en su importante aporte "La función del registrador y el art. 1277 del Cód. Civil", J. A., doctrina 1974, p. 122).
Para esta orientación, la calificación del asentimiento conyugal por el Registrador, o bien no cabe por trascender de las formas extrínsecas --Pelosi y fallos citados-- o es admisible aunque interese al fondo del acto --Moisset de Espanés--. Con meditadas fundamentaciones también excluyen la calificación registral del asentimiento conyugal: Gattari, Carlos N. en "La falta de consentimiento y el registro" (Rev. del Notariado núm. 779, ps. 1189 y sigts.) y Raúl R. García Coni ("Derecho Registral aplicado", La Plata, 1972, p. 229).
3° -- Aunque se entienda que el problema del asentimiento conyugal excede la noción de "formalidades" o de "formas extrínsecas", son computables argumentos significativos que permitirían extender la calificación del Registrador más allá de esas "formas", para penetrar en cierta medida en el contenido del acto, sin detenerse en su continente.
El art. 8 de la ley nacional 17.801 encuentra su antecedente inmediato en el art. 10 de la ley 17.417 (aplicable en la Capital Federal y en el Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur) y antecedente mediato en el art. 6° del dec.-ley 11.643/63 (aplicable en la Provincia de Buenos Aires). Como lo señala Pelosi (Rev. del Notariado núm. 730, ps. 1449/1451), el anteproyecto que dio origen al art. 7° del
dec.-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63, tenía el siguiente contenido: "El Registro calificará bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite y la validez de los actos dispositivos que contengan por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro". Su comparación con el texto aprobado de ese art. 7° y los paralelos de la ley 17.417 (art. 10) y de la ley nacional 17.801 (art. 8), demuestra que ha desaparecido la expresa referencia de ese anteproyecto a la calificación de "la validez de los actos dispositivos". Se advierte, que aunque ese anteproyecto, a diferencia de la fuente extranjera principal de la ley 17.801, o sea la ley hipotecaria española de 1944/46, no previó también la calificación de la "capacidad de los otorgantes" (art. 18 de esa ley), no es difícil concluir que los supuestos de capacidad de los otorgantes del acto hacen a la "validez de los actos dispositivos" y en esa medida esa mención comprendía implícitamente también al supuesto de la capacidad.
Es indudable la relevancia que asume para el intérprete la supresión del párrafo referido a la "validez de los actos dispositivos", pues en principio haría pensar que no es sostenible frente a ese antecedente extender la calificación más allá de las formas extrínsecas.
No obstante, la desaparición de esa previsión no asume la relevancia puntualizada, porque hay preceptos concretos de esas leyes (dec.-ley 11.643/63, ley 17.417 y ley 17.801) que sólo tienen sentido en tanto se admita una facultad calificadora que eventualmente pueda penetrar en el fondo del negocio (v. interesantes reflexiones de Moisset de Espanés, en op. y loc. citados).
Efectivamente, el art. 15 de la ley 17.801, similar al art. 15 del dec.-ley 11.643/63 y al art. 37 de la ley 17.417, condiciona la registración a que aparezca en el documento como titular del derecho la persona que figura en la inscripción precedente. No se trata, sin duda, de un tema vinculado con las formas extrínsecas, sino derectamente relacionado con la legitimación del disponente, con su poder de disposición.
Por su parte, los arts. 30 a 32 de la ley 17.801, que contemplan las anotaciones personales, determinan que en atención a lo que resulte de los "asientos respectivos" del Registro no es posible la inscripción definitiva de existir una inhibición del disponente o en su caso una interdicción anotada. Igual solución se extrae de los arts. 29 del dec.-ley 11.643/63 y 58 a 60 de la ley 17.417. En las interdicciones está en juego, con toda evidencia, la capacidad de los disponentes, de donde aquí también se excede expresamente de la calificación limitada a las formas extrínsecas del título.
La construcción sugerida, tiende a mostrar que pese a la ausencia del contenido normativo expreso del art. 8 de una calificación que gravite sobre el fondo del acto, hay normas concluyentes que prolongan esa facultad calificadora más allá de las formas. Es que, preceptos como los de los arts. 15 y 30 a 32 de la ley 17.801, solo son compatibles con un sistema que no restrinja la facultad calificadora a las formas extrínsecas. Se puede aseverar que esas hipótesis no son más que casos especiales que funcionan como excepciones al art. 8, pero es innegable que con ellos se quiebra el carácter inconmovible de la afirmación de que el Registrador nunca puede penetrar en el fondo del acto.
Si bien puede afirmarse que la función calificadora unida a los arts. 15 y 30 a 32 surge de los propios asientos registrales, con ello se perdería el enfoque de la cuestión, pues si esta mayoría invoca esas facultades del Registrador, es para resaltar que en supuestos inequívocos éste ejercita la calificación, ateniéndose a lo que resultare de los documentos y de los asientos respectivos, tal como lo impone el art. 8 de la ley 17.801, sin la cortapisa de las formas extrínsecas.
No debe aprehenderse un texto aislado de la ley, mutilado en su elaboración, sino captar todo su sistema, lo que permite concluir que la calificación "de la validez de los actos dispositivos" es reconocida al Registrador, pese al intento de impedir esas atribuciones, frustrado por la subsistencia de normas sólo explicables en tanto el Registrador pueda acceder al fondo del acto que se quiere inscribir.
4° -- También es importante para dilucidar la controversia que nos ocupa, aludir a los alcances del art. 9 de la ley 17.801.
Según el art. citado, "Si observare el documento, el Registro procederá de la siguiente manera: a) Rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifesta; b) Si el defecto fuere subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique. Sin perjuicio de ello lo inscribirá o anotará provisionalmente por el plazo de ciento ochenta días, contado desde la fecha de presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada del requirente. Si éste no estuviere de acuerdo con la observación formulada, deberá solicitar al Registro que rectifique la decisión. Esta solicitud implica la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional si antes no se hubiere concedido. Cuando la decisión no fuese rectificada, podrá promoverse el recurso o impugnación que correspondiere según la ley local, durante cuya sustanciación se mantendrá vigente la inscripción o anotación provisional..."
Quiere decir, que si el documento revela una nulidad absoluta y manifiesta, se rechaza la inscripción, mientras que si el defecto manifiesto es subsanable, se practica una inscripción provisional hasta que se lo rectifique.
Si los defectos subsanables son los del inciso b) del art. 9, ha de inferirse que los que llevan a la nulidad absoluta y manifiesta del inc. a) son los insubsanables. La terminología de faltas insubsanables, es la que emplea el art. 65 de la ley hipotecaria española de 1944/46.
Si a tenor del razonamiento antecedente, los defectos insubsanables son los que implican una nulidad absoluta (y manifiesta); los defectos subsanables son de menor entidad. Entre los defectos subsanables, los que llevan a la inoponibilidad del acto, pueden ser objeto de ratificación del omitido; los que determinan nulidades relativas, son materia de confirmación (art. 1058 del Cód. Civil). Hasta puede haber defectos que no generen inoponibilidades, ni nulidades, que no son estrictamente de forma --en sentido técnico-- ni tampoco vinculados con el fondo del acto, como la ausencia de datos catastrales.
Intenta destacar, que si se maneja con sentido técnico la expresión formas extrínsecas, las nulidades por defecto de forma, por ser nulidades instrumentales, originarían siempre nulidades absolutas (v. LLambías, Jorge Joaquín, "Tratado de derecho civil. Parte general", Buenos Aires, 1970, t. II, núm. 1199, apart. 4°).
Si se acude a ese concepto restricto de las formas, siempre estaríamos en presencia de nulidades absolutas, lo que dejaría vacío de contenido al inc. b) del art. 9, ya que no habría defectos subsanables en orden a las formas.
Si para darle sentido al inc. b) debe optarse por una noción más amplia de las formas, no puede negarse que con igual espíritu expansivo se sostenga con apoyo en una interpretación sistemática que los defectos subsanables pueden ser también del fondo del acto. Incluso la ley 17.417 cita en su art. 12 hipótesis de defectos subsanables que exceden las formas extrínsecas.
5° -- Adviértase que si se admite la calificación por el Registrador en el caso del art. 15 de la ley 17.801, o sea en un supuesto de legitimación del disponente, porque tal calificación, aunque no hace a la formalidad del título, emplea los propios asientos registrales, con igual razonamiento puede argüirse que la condición de ganancial de un
inmueble surge o puede surgir de los asientos registrales y en una gran cantidad de casos vinculados con el art. 1277 tampoco debería negarse igual facultad calificadora al Registrador.
Para quienes piensan que sobre los bienes gananciales existe una "copropiedad" y que por ello el art. 1277 impone el "consentimiento" de ambos cónyuges --terminología legal que comparten-- ver Fassi, Santiago Carlos, "El consentimiento del cónyuge del art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 1976-B, p. 528, apart. III), les bastará para justificar la calificación del Registrador invocar el art. 15 de la ley 17.801.
6° -- El precedente de la sala C de este tribunal del 26 de junio de 1974 (Rev. del Notariado núm. 736, p. 1471), expresa entre otras fundamentaciones encaminadas a negar las facultades de calificación al Registrador, que "si se facultase al Registro a detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sutanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta a examinar, se conferiría a la autoridad administrativa la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (art. 2505, Cód. Civil y 2° D. Ley 17.801) lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta del acto (art. 1047, Cód. Civil)".
Ante todo, el agravio del solicitante de la inscripción definitiva cuando se advierte un defecto subsanable, es relativo, pues ese título se inscribe provisionalmente, lo que permite resguardar la prioridad del derecho de aquel solicitante. Además, es evidente que cuando se advierte un defecto manifiesto y se lo califica como subsanable, no se trata de una nulidad absoluta y manifiesta, pues en caso contrario se rechazaría el documento (art. 9). Y es que el art. 9 de la ley 17.801 autoriza expresamente a dilatar la inscripción definitiva y a practicar una inscripción provisional ante defectos subsanables, que insistimos no son los generadores de nulidades absolutas. La posibilidad legal de diferir la inscripción definitiva ante defectos que no impliquen nulidades absolutas (inc. b) del art. 9), revela que la cuestión desborda la mera aplicación de los principios del Cód. Civil en materia de nulidades.
Tampoco debe olvidarse, que la resolución denegatoria de la inscripción definitiva puede ser objeto de rectificación por el mismo Registro ante petición del interesado y siempre queda abierta la posibilidad de acudir a los tribunales para remover una calificación errónea (arts. 9°, ley 17.801 y 14 y sigts., ley 17.417).
7° -- Se puntualiza por quienes niegan facultades al Registro para controlar el cumplimiento de los requisitos del art. 1277, que un principio básico de nuestro sistema registral es que "la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes" (art. 4°, ley 17.801).
Que la inscripción no purgue los defectos de los títulos, no quiere decir que una política legislativa atinada no propenda a que en el Registro exista la menor cantidad de títulos defectuosos. A ese objetivo obedece la calificacion del Registrador, que la ley le reconoce, aunque se polemice sobre sus limites. Como dice Jeronimo González y Martínez, de no existir un adecuado ejercicio de la calificación registral, "los asientos sólo servirían para engañar al público, favorecer el tráfico ilícito y provocar nuevos litigios" ("Estudios de derecho hipotecario y derecho civil", t. I, p. 434, Madrid, 1948).
Si la ley registral incluye una directiva como la del art. 4°, es ante la necesidad de que se defina el criterio al respecto, máxime que la calificación registral --más o menos limitada-- tiene siempre un vallado que no puede superar, los defectos no manifiestos. El art. 4° prevé el ingreso al Registro de títulos con defectos no manifiestos y por eso admitidos, o con defectos manifiestos no advertidos por el Registrador, o acaso no controlables por exceder sus facultades.
Pero una vez más predicamos la interpretación estructural y no de un texto aislado. Si bien el art. 4° resta a la inscripción todo significado purificador de los defectos del título, la congruencia del régimen jurídico, que no se agota con un precepto de la ley registral, ni con el contenido total de ese ordenamiento, nos revela que no deben omitirse las proyecciones del art. 1051 del Cód. Civil. Según ese artículo el subadquirente de buena fe y a título oneroso queda resguardado de las consecuencias de la nulidad o anulabilidad del título de su antecesor, de donde la inscripción al facilitar la disposición del derecho por su titular (art. 15, ley 17.801), aunque en principio no sanee los defectos de los títulos, abre la vía de la posible configuración del supuesto del art. 1051, lo que equivale a decir que con referencia a un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la inscripción registral ha contribuido a sanear su titularidad, pese a la norma aparentemente inmutable del art. 4°.
Es precisamente, la posibilidad de la aplicación del art. 1051 del Cód. Civil un argumento de particular fuerza para explicar la calificación registral del asentimiento conyugal. No es discutible, que aunque se condicione la buena fe exigida por el art. 1051 con la previa investigación de títulos, esa investigación puede no ser siempre idónea para revelar la violación del art. 1277.
8° -- Si el incumplimiento del art. 1277 no es generador de una, nulidad relativa, como sostiene una importante corriente doctrinario-jurisprudencial, sino origen de una inoponibilidad del acto al cónyuge omitido (v. panorama de la cuestión en Guastavino. Ehas P. "Naturaleza del requisito de asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cód. Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632 y Cichero Néstor. "El asentimiento del cónyuge en la venta de inmuebles gananciales", E. D., t. 63, p. 470), acaso podría sostenerse la aplicabilidad de los arts. 2777 y 2778 --interpretados a contrario-- que garantizan la estabilidad de las adquisiciones por subadquirentes de buena fe y a título oneroso, pero siempre que el enajenante sea de buena fe.
Ya con el art. 1051, ya con los arts. 2777 y 2778, la situación es básicamente similar, pues el incumplimiento del art. 1277 podrá derivar en consecuencias inevitables.
9° -- En la exposición de motivos de la ley 17.711 se destaca entre los objetivos básicos de la reforma del Código Civil, que la "protección de la familia, núcleo fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad, ha merecido especial consideración, previéndose disposiciones para defensa de los bienes de la sociedad convugal...".
El mismo día en que comenzó a regir la ley 17.711, o sea el 1° de julio de 1968, también inició su vigencia la ley 17.801, y no se trata de una mera coincidencia, sino que respondió a la necesidad de armonizar las normas registrales introducidas por la ley 17.711 (art. 2505) con las incorporadas a la ley nacional de registros de la propiedad inmueble, tanto que a pesar de que la ley 17.801 se difundió en el Boletín Oficial del 10 de julio de 1968, retrooperó al 1° de julio.
No subestimamos el valor de los razonamientos de la tesis que niega las mentadas facultades al Registrador, pero si como mera hipótesis conceptual se admitiera que la fuerza de convicción de ambas orientaciones, la que sustenta la mayoría del tribunal, y la restrictiva, son igualmente fundadas, motivaciones finalistas definirían la cuestión en favor de la postura que adoptamos.
Ante dos interpretaciones posibles, de equivalente asidero legal, el intérprete, y con mayor razón si es juez, debe inclinarse por la que más satisface a los principios de justicia y de seguridad jurídica. Descartar la calificación registral en torno del art. 1277, importaría renunciar a un mecanismo que en medida importante contribuirá a estimular el cumplimiento del art. 1277 y a proteger la familia a través de la defensa de su patrimonio.
10. -- No se nos escapa que el asentimiento conyugal contemplado por el art. 1277 hasta puede ser tácito, pero ello no implica que el acceso del título al registro no se lo pueda condicionar con la constancia de ese asentimiento, de su innecesariedad, o de la autorización judicial, eon el objetivo de que al mismo tiempo que se defiende el patrimonio familiar, exista una correspondencia mayor entre la realidad registral y la extraregistral, y se tienda a despejar una fuente de incertidumbres para los terceros interesados destinatarios de la publicidad registral.
11. -- Los fundamentos legales que abonan la corriente que sostenemos, hacen estéril e inconducente que se trate el planteamiento de inconstitucionalidad de la Orden de Servicio N° 8 del Registro de la Propiedad Inmueble, formulado en el caso que motiva este llamado a tribunal plenario, puesto que cualquiera fuese la fuerza vinculante de esa Orden de Servicio, la conclusión en derredor del tema del plenario sería la mísma.
12. -- La interpretación que auspiciamos, no pretende alentar un ejercicio irrazonable de la facultad calificadora del Registro, que la Exposición de Motivos de la ley 17.801 quiso que fuera limitada --aunque sin precisar sus alcances-- sino antes bien que la generalidad de los notarios y no solo la gran mayoría como en la actualidad, como naturales depositarios de la fe pública, asuman en plenitud la relevante función calificadora que les cabe en aras del interés superior de la comunidad.
Por lo expuesto, corresponde que este tribunal plenario establezca la siguiente interpretación legal:
"El Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces.". Disidencia: Los doctores Collazo, Vernengo Prack, Cifuentes, Belluscio, Gnecco y Cichero, dijeron:
1° -- El art. 8 de la ley 17.801 confiere al Registro de la Propiedad Inmueble la atribución de examinar "la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos". A tal efecto. el art. 9 añade que "rechazará los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta" (inc. a), y que "si el defecto es subsanable, devolverá el documento al solicitante dentro de los treinta días de presentado, para que lo rectifique".
Otras disposiciones de la misma ley permiten al Registro avanzar sobre el examen de recaudos sustanciales de los instrumentos inscribibles. Tales son: el art. 15, que impone la observancia del requisito del tracto sucesivo, al establecer que "no se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente"; y los arts. 30 a 32, de los cuales se desprende, también, que debe ser tenido en consideración el poder de disposición del transmitente de derechos, aun cuando limitado a lo que resulte de las constancias del propio registro, esto es, a la ausencia de inhibiciones o de toda otra registración de carácter personal dispuesta por las leyes, que incida sobre el estado o la disponibilidad jurídica de los inmuebles.
Fuera de esos supuestos, que resultan expresamente de los textos legales, no existe otra posibilidad prevista de examen de requisitos sustanciales de los actos jurídicos registrables o de los instrumentos que comprueban su otorgamiento. Por cierto, pues, no sería exacto afirmar que el Registro únicamente tiene facultades para examinar las formas extrínsecas --como parecería resultar del art. 8-- pero no existe base jurídica para
sostener que el de recaudos sustanciales de los mencionados actos o instrumentos pueda ir más allá de los casos expresamente contemplados en otras disposiciones de la ley registral.
Refuerza esa conclusión la circunstancia --señalada por Carlos A. Pelosi, en su nota publicada en la "Rev. del Notariado", núm. 730, ps. 1449/51-- de que el antecedente mediato del art. 8 es el art. 7 del decreto-ley de la Provincia de Buenos Aires 11.643/63 --similar al art. 8 de la ley vigente en el orden nacional--, que suprimió del proyecto que le dio origen la facultad del Registro de calificar, no solo la legalidad de las formas extrínsecas, sino también la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos presentados, en cuanto resultase de ellos y de los asientos registrales. El proyecto era, a su vez, coincidente con el art. 18 de la ley hipotecaria española. Media, pues, una deliberada supresión por el legislador de la facultad genérica de examinar la validez de los actos mismos, aun cuando se la limitase a lo resultante de ellos y de los registros.
No alcanza a modificar esas conclusiones la circunstancia de que los incisos del art. 9 contrapongan, por un lado, los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta y, por otro lado, los que contuvieren defectos subsanables. La utilización, en el segundo caso, de una terminología que no encuadra en la de nuestra legislación, tomada --al parecer-- del art. 65 de la ley hipotecaria española, no permite afirmar que comprenda las nulidades que no reúnan los caracteres de absolutas y manifiestas (es decir, las absolutas no manifiestas, y las relativas, manifiestas o no). Pues no ha de perderse de vista que se trata de inscribir --como principio, y con la excepción del párrafo final del art. 3-- actos resultantes de instrumentos públicos, a través de sus testimonios. Reducido el examen, por las circunstancias del tema sometido a decisión del tribunal, a las escrituras públicas por las que se otorgan actos de disposición sobre inmuebles, que se llevan a registro a través de sus correspondientes copias o testimonio, resulta claro que la subsanación de los defectos únicamente puede referirse a los que existieren en los testimonios presentados para la inscripción mas no en las escrituras mismas: en efecto, la devolución prescripta en el inc. b tiene por finalidad la rectificación, y no es concebible sino que se rectifique el testimonio, ya que la escritura matriz no podría serlo sin el otorgamiento de una nueva escritura por las partes intervinientes. De ahí que corresponda inferir que, con arreglo al primero de los incisos, debe rechazarse el instrumento del que resulte el otorgamiento de una escritura o de un acto viciado de nulidad absoluta y manifiesta, y que, conforme al segundo, debe devolverse para su rectificación el testimonio que adolezca de defectos subsanables, como si la copia careciera de la firma del escribano, o tuviese interlineados o enmendaduras no salvadas por éste. El inciso b contempla, pues, defectos formales, mas no del acto o de la escritura pública, sino de su copia, que son los únicos subsanables. Los casos resultantes de los arts. 30 a 32 quedan, por otra parte, fuera de las previsiones del art. 9 --lógicamente concatenados con el 8-- ya que la falta de observancia del tracto sucesivo no plantea un supuesto de nulidad absoluta y, sin embargo, la inscripción no es posible; mientras que de las inhibiciones y otras registraciones personales no resulta, en principio, la nulidad de los actos --en el primer caso serán inoponibles al inhibiente mas no nulos-- y, sin embargo, la inscripción debe obviamente ser detenida.
Cabe señalar, además, que la facultad otorgada al Registro de detener la inscripción de títulos afectados de nulidad relativa por vicios sustanciales no comprendidos entre los que la ley expresamente le faculta examinar, implicaría que la autoridad administrativa tuviese la atribución de impedir que los actos respectivos tuviesen efectos respecto de terceros (arts. 2503, Cód. Civil y 2 ley 17.801), lo que ni siquiera los tribunales pueden hacer, ya que sólo pueden declarar de oficio la nulidad absoluta y que resulte manifiesta
del acto (art. 1047. Cód. Civil). Frente a ello, no cabe argumentar sobre la base de que solo se dilata la inscripción definitiva, pues se hace la provisional; ya que la inscripción provisional es válida por un tiempo determinado (art. 9, inc. b), a cuyo vencimiento la situación jurídica sería la misma que si el instrumento no se hubiera presentado. 2° -- Así limitada la facultad calificadora del Registro a las formas extrínsecas de los actos jurídicos o de los instrumentos presentados para su registración, queda excluída la posibilidad de examen de la prestación del asentimiento conyugal que prevé el art. 1277 del Cód. Civil.
En efecto, en primer lugar, el asentimiento del cónyuge es un requisito sustancial del acto, no meramente formal (conf. Moisset de Españés, Luis, "La función del registrador y el art. 1277 del Código Civil", J. A., t. 1974-doctrina, p. 122; Pelosi, Carlos A., "El requisito del art. 1277 del Código Civil no pertenece a la forma extrínseca de la escritura", Rev. del Notariado", núm. 726, p. 2334; fallos de este tribunal, sala A, 28/3/69 y 14/7/70, Rev. LA LEY, t. 141, p. 45; sala C, 26 y 27/6/74, Rev. del Notariado, núm. 736, ps. 1471 y 1473, Rev. LA LEY, t. 156, ps. 371 y 373; J. A., t. 24, p. 301; E. D., t. 57, ps. 609 y 611); y, en segundo término, de su ausencia solo deriva la nulidad relativa --no absoluta-- del acto en el cual se ha prescindido de su presentación (conf. Borda, Guillermo A., "La reforma del Código Civil. Sociedad conyugal", E. D., t. 35, p. 755; Mazzinghi Jorge A., "Derecho de familia", t. II, núm. 275; Guastavino Elías P., "Modificación del régimen jurídico conyugal", Rev. del Notariado, núm. 699, p. 491, parág. XII, y "Naturaleza del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 153, p. 632; Lezana Julio I., "Los actos de disposición de los inmuebles gananciales y su inscripción", Rev. LA LEY, t. 141, p. 956; Belluscio Augusto C., "El régimen matrimonial de bienes en la reforma del Código Civil", Rev. LA LEY, t. 131, p. 1458, núm. 20).
Por otra parte, en virtud del principio del libertad de forma de los actos jurídicos establecido en el art. 874 del Cód. Civil, el asentimiento conyugal puede ser prestado no solo en el mismo acto de otorgamiento de la escritura pública por la cual se dispone del inmueble, sino también por cualquier otro instrumento, público o privado, o aun verbalmente. Cierto es que el adquirente de derechos sobre el inmueble tiene derecho de exigir que se lo otorgue en escritura pública, por su legítimo interés destinado a despejar toda duda sobre la bondad de su título, pero al no estar sujeto a la forma impuesta en el art. 1184 del Cód. Civil, si es dado en un instrumento privado igualmente cubre al adquirente de la posibilidad de una acción de nulidad del acto por omisión del requisito del art. 1277 (conf. Belluscio, Augusto César, "Promesa de enajenación de inmueble ganancial sin asentimiento del cónyuge del enajenante", Rev. LA LEY, t. 1975-A, p. 212, núm. 4). Por lo tanto, en caso de conformarse éste con la prestación de una manera distinta, no tiene por qué el Registro observar el título que no ostenta el mentado asentimiento.
El resguardo de los intereses privados que el art. 1277 del Cód. Civil contempla, deriva en nulidad del acto que puede ser confirmado por el cónyuge omitido, y la acción correspondiente prescribirse. Pero, además, frente al sentido finalista de la interpretación, pretendiendo evitar las consecuencias de la aplicación del art. 1051 del citado Código, supuesto que se transfiriera el derecho a un tercero a título oneroso y de buena fe, no tiene la importancia ni cumple el papel que se supone, pues en el negocio entre partes se produce una intervención bilateral que debe prevenirla del estado civil de ellas y de la necesidad del asentimiento. En cambio, desde ese mismo punto de vista teleológico, encuentra menoscabo un principio de suma importancia, como es el de que solamente corresponde reconocer formalidades como conjunto de prescripciones impuestas por la ley, cuando la norma exige su observancia en la formación del acto. La
forma solemne no puede ser creada por interpretación donde la ley no la impone, y la calificación registral, en este caso, importaría crear una formalidad ad solemnitatem que no ha estatuido el art. 1277 ni impone ninguna otra disposición legal. Ello llevaría a rodear de recaudos formales el consentimiento conyugal, creándole entorpecimientos que la ley no ha querido, y dificultando la realización de los actos en desmedro del tráfico negocial y de la rapidez de las transacciones inmobiliarias.
Por tales consideraciones, la minoría del tribunal se expíde por la siguiente interpretación legal:
"El Registro de la Propiedad Inmueble, al examinar los instrumentos presentados para su registración, no esta facultado para controlar si ha sido prestado el asentimiento del cónyuge del disponente en los casos en que lo impone el art. 1277 del Cód. Civil".
Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que:
"El registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial; si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, deberá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces".
En consecuencia, déjase sin efecto la resolución de fs. 73/73 bis y pasen los autos a Presidencia a los fines previstos en el art. 300 del Cód. Procesal. Se deja constancia que la vocalía núm. 6 se encuentra vacante. -- Francisco Vocos. -- Félix R. de Igarzábal. -- Jorge Escuti Pizarro. -- Jorge A. Alterini. -- Eduardo A. Coghian. -- Noé Quiroga Olmos. -- Jorge M. Fliess. -- Marcelo Padilla. -- Andrés A. Carnevale. -- Agustín J. G. Durañona y Vedia. -- César D. Yañez. -- Antonio Collazo (en disidencia.) -- Rómulo E. M. Vernengo Prack (en disidencia). -- Santos Cifuentes (en desidencia). -- Augusto C. Belluscio. (en disidencia). -- Emilio P. Gnecco (en disidencia). -- Néstor D. Cihero (en disidencia). (Sec.: Eduardo M. Martínez Alvarez).
19/7/10
TRACTO SUCESIVO ABREVIADO
La correcta interpretación
del tracto sucesivo abreviado
en los supuestos de escrituras
simultáneas*
Lorena Muñoz
Fernando L. Montes
* El presente trabajo de investigación fue presentado ante el Instituto de Derecho Notarial “Prof. Miguel
N. Falbo”, dependiente de la Universidad Nacional de La Plata.
1. INTRODUCCIÓN
Tras observar ciertos inconvenientes
que se producen en la práctica notarial y
registral cotidiana, y a partir de lo que entendemos
como una concepción errada
del tracto sucesivo abreviado -especialmente
en lo referente a los supuestos de
escrituras simultáneas-, nos hemos propuesto,
a través de esta breve exposición,
desentrañar el significado y alcance que
desde sus orígenes se le ha conferido a
esta modalidad: el tracto sucesivo abreviado.
Advertimos que el Registro de la Propiedad
de nuestra provincia1, a partir de
la claridad con que fue redactada la normativa
pertinente, le está otorgando un
alcance que no ha sido el deseado por el legislador, lo cual trae aparejada
una serie de consecuencias desventajosas.
En tal sentido, adelantamos que los posibles motivos que, a nuestro
entender, ocasionarían esta práctica registral que consideramos equivocada,
provienen de los actores involucrados en la propia cuestión: notarios
y registradores. Por ello las soluciones que proponemos abarcarán a
ambos sectores.
A tal fin, analizaremos el marco normativo y teórico dentro del cual
se desenvuelve el tema planteado, con el objeto de demostrar que tales
remedios no deben buscarse en reformas normativas. Por el contrario,
siendo que el texto de la ley es claro y preciso, la solución se encuentra al
alcance de los mismos notarios y registradores a través del cumplimiento
de ciertos recaudos y premisas.
2. PUNTO DE PARTIDA: PROBLEMÁTICA OBSERVADA
EN LA LABOR DIARIA
El inconveniente observado desde hace tiempo en la labor diaria notarial2
tiene lugar cuando se han otorgado escrituras simultáneas ante
distintos escribanos, siendo una antecedente inmediato de la otra. Luego
se presenta al Registro Inmobiliario el documento otorgado en segundo
término a los fines de su inscripción -escritura consecuente-, no
habiendo obtenido aún su inscripción definitiva el documento autorizado
en primer término -escritura antecedente-. Dicho órgano acuerda una
inscripción provisional3, a la escritura consecuente, supeditándola a que
se inscriba la escritura antecedente en forma previa y definitiva.
Dicha práctica registral -lamentablemente habitual-, resulta errónea,
debido a que no se condice con una adecuada interpretación del tracto
sucesivo abreviado.
Por el contrario, consideramos que la escritura consecuente debe
obtener una inscripción definitiva -si así correspondiera, producto de la
calificación efectuada del propio título-, independientemente de que el
documento antecedente hubiera obtenido o no una inscripción de ca-
1 La problemática planteada en el presente trabajo se circunscribe al ámbito de la Provincia de
Buenos Aires.
2 Estas conclusiones son producto de una labor de campo, basada en una serie de entrevistas
mantenidas con colegas del ámbito notarial.
3 En los términos y con los efectos previstos por el art. 9 inc. b) de la Ley N° 17.801.
2008 Revista Notarial 959 Derecho Registral
455
rácter definitiva o, incluso, si ni siquiera hubiera ingresado aún al Registro
para su inscripción y oponibilidad a terceros. Ello ocurrirá siempre y
cuando se cumplimenten ciertas exigencias mínimas, tanto en el documento
notarial, como en el asiento registral resultante de dicha inscripción.
La conclusión precedente se desprende con facilidad de la lectura
del art. 16, inc. d) de la Ley N° 17.801 y Disposiciones Técnico Registrales
dictadas en consecuencia4.
Sin embargo, y a más de la claridad normativa con la que se encuentra
previsto el mecanismo de tracto abreviado, creemos que existen
dos motivos fundamentales que inciden en esta práctica registral que
consideramos equívoca. Por un lado, un inconveniente proveniente del
ámbito notarial. En efecto, una deficiente redacción en los documentos
notariales en lo que hace a la relación de los antecedentes del dominio
en la escritura consecuente, influye negativamente en la posibilidad
de efectuar un asiento registral que garantice la adecuada continuidad
del tracto sucesivo y se baste a sí mismo. Por otro lado, desde el sector
registral, se necesitan directivas y pautas precisas, dirigidas a sus
propios calificadores, que adviertan y adoctrinen sobre la legalidad de
efectuar una inscripción definitiva respecto de un título, aún cuando no
haya sido registrado el documento que le sirve de antecedente, siempre
y cuando esta escritura consecuente esté dotada de todos los datos necesarios
para efectuar un asiento autosuficiente.
3. EL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO EN LOS SUPUESTOS DE ESCRITURAS
SIMULTÁNEAS: CONCEPTO, FUNCIÓN Y ALCANCE DE ESTA
MODALIDAD
A esta altura, queremos puntualizar algunos aspectos teóricos y la
base legislativa en la que se enmarca la cuestión analizada.
4 Disposiciones Técnico Registrales N° 3/80 (21/5/80) y N° 5/80 (6/6/80) del Registro de la
Propiedad de la Provincia de Buenos Aires. Y en tal sentido recordemos que ya en el año 1980
el propio Registro advertía la problemática a la que estamos haciendo referencia al expresar en
los considerandos de la primera de estas normas que “es prudente y aconsejable, en cuanto a
la seguridad jurídica, para el cumplimiento del inciso d) del artículo 16 de la mencionada ley,
cambiar el actual procedimiento en la Provincia de Buenos Aires, confiriendo inscripción definitiva
al título que se otorgue en forma simultánea, sin perjuicio de la no inscripción del cambio de
titularidad…”.
a. Principio de tracto sucesivo
Debemos partir de la base de que “Un buen sistema registral inmobiliario
debe estar estructurado de manera tal que cada inscripción
se apoye en otra anterior, de modo que en los folios registrales, pueda
seguirse el historial completo de la propiedad. De esta manera los
negocios dispositivos aparecen formando un encadenamiento perfecto,
como si derivaran los unos de los otros, sin solución de continuidad”5.
En tal sentido, la respetada doctrina -siguiendo la enseñanza de ROCA
SASTRE-, expresa que el tracto sucesivo es un mecanismo técnico cuyo objeto
es mantener el enlace o conexión de las adquisiciones por el orden
regular de los titulares registrales sucesivos. Ello es posible si con todos
los actos adquisitivos inscriptos se forma una continuidad perfecta en
orden al tiempo, sin salto alguno, de suerte que ello refleje el historial
sucesivo de cada finca matriculada6.
Conforme dichos postulados, nuestro sistema registral inmobiliario
ha consagrado el principio del tracto sucesivo en los siguientes términos:
“No se registrará documento en el que aparezca como titular del
derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente”
y agrega que “De los asientos existentes en cada folio deberá resultar
el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos
registrales…”7.
Queremos destacar, que el mecanismo del tracto sucesivo implica
un requisito formal en relación a la manera de efectuar los asientos
registrales, que de ningún modo entraña un recaudo sustancial exigible
al titular de un inmueble a fin de que el mismo pueda disponer del
bien.
Dicho en otros términos, no nos encontramos frente a un recaudo
que importe a la legitimación sustancial del sujeto disponente del acto
en cuestión -aspecto que sí deberá examinar y justificar el escribano
autorizante-, sino que este principio supone una directiva dirigida al
registrador, que debe respetar al momento de efectuar el asiento correspondiente.
5 Expresiones de Edgardo A. SCOTTI y Miguel N. Falbo empleadas al fundamentar el Proyecto
de Ley Nacional Registral en la Tercera Reunión Nacional de Directores de Registro celebrada en
Santa Fe en 1966. Citada en Villaro, Felipe P. y Bidart, Raúl E., Legislación registral inmobiliaria,
seleccionada, concordada y comentada, Editorial Campos, Buenos Aires, 1972, pág. 25.
6 CORNEJO, Américo Atilio. Derecho Registral, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 109.
7 Texto del art. 15 de la Ley N° 17.80
b. Modalidad del tracto sucesivo abreviado
Los propios creadores de la Ley N° 17.801 advirtieron que la exigencia
de la inscripción previa, para dar fiel cumplimiento al principio de tracto
sucesivo, podía generar serias dificultades en determinados supuestos
prácticos, entre los cuales advirtieron los casos en que se celebraran escrituras
simultáneas sobre un mismo inmueble.
Como ejemplo de este supuesto, podemos citar los casos en que se
realiza en el mismo momento, una escritura de compraventa y otra de
constitución de un derecho real de hipoteca.
En tal caso, el adquirente del inmueble -que aún no es titular inscripto
en el Registro- en el mismo acto aparece gravando este bien con
derecho real de hipoteca, sea por saldo de precio a favor del mismo
vendedor, o a favor de un tercero -generalmente una entidad bancaria-.
De exigirse, frente a este supuesto, el cumplimiento estricto de lo
prescripto por el principio del tracto sucesivo, este tipo de operaciones
resultaría de imposible realización en la práctica.
Ello ocurre debido a que, si nos atenemos al texto literal del artículo
15 de la Ley N° 17.801, que exige la previa inscripción del antecedente
dominial, el interesado debería realizar en primer lugar la escritura de
compraventa, y una vez obtenida la registración definitiva de la misma,
concurrir al notario en su carácter de titular registral del inmueble en
cuestión, a fin de gravar dicho bien con derecho real de hipoteca.
Sin embargo, en tal hipótesis, nos encontraríamos con un grave inconveniente,
en tanto el dinero necesario -o al menos una parte sustancial-
para efectuar la compra del inmueble, lo obtiene el adquirente de
un mutuo que le efectúa un tercero, generalmente una entidad bancaria,
la que exigirá la constitución de un derecho real de hipoteca en su favor
como medio de garantizar dicho préstamo dinerario.
En consecuencia, a fin de hacer posible este tipo de operaciones
-entre otras igualmente importantes-, los propios creadores de la Ley
Nacional Registral pergeñaron una modalidad del tracto sucesivo, que
se ha dado en llamar y conocemos como “tracto sucesivo abreviado”,
prevista normativamente en el artículo 16 de la Ley N° 17.801.
Cabe aclarar que decimos modalidad y no excepción, por cuanto
el principio de tracto sucesivo se respeta en su plenitud, siendo la fórmula
prevista en el citado artículo, tan sólo una técnica que permite
sortear de manera legal la exigencia de la inscripción previa del título
antecedente.
Al respecto, algunos autores señalan que el tracto abreviado constituye
una excepción a la inscripción previa, pero no al principio del
tracto sucesivo en sí8. Otros lo caracterizan como una especial manera
de que se manifieste el principio general sin que lo altere de forma alguna9.
En definitiva, en virtud de lo prescripto por el artículo 16 de la Ley N°
17.801, sabemos que “No será necesaria la previa inscripción o anotación,
a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento
que se otorgue en los siguientes casos: …” y luego la ley menciona en
cuatro incisos, los supuestos a los cuales extiende la aplicación de esta
modalidad del tracto sucesivo abreviado10.
En lo que aquí nos interesa, nos referiremos a la situación que
prevé el inciso d) del artículo comentado, que trata los casos de las
llamadas “escrituras simultáneas” en estos términos: “… inc. d)
Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea
y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo
inmueble…”.
De este modo, se desprende con claridad que en los supuestos de
escrituras simultáneas no se requiere que el derecho del titular del inmueble
esté previamente inscripto para que éste pueda efectuar un acto
de disposición válido sobre dicho bien. Para ello, se requerirá que en la
instrumentación de este último acto se efectúe una relación adecuada y
completa de los antecedentes que lo legitimen a tal fin.
c. Tracto sucesivo abreviado en los supuestos de escrituras simultáneas
Finalmente, debe precisarse qué entendemos por escrituras simul-
8 FONTBONA, Francisco I. J. Estudio de cuestiones. Tracto Sucesivo. Tracto Sucesivo Abreviado.
Escrituras simultáneas. Revista del Notariado. Colegio de Escribanos de la Capital Federal. N° 707,
sept.-oct. 1969; pág. 1297.
9 ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1968, tomo
II, pág. 312; citado por Quaglia, Raúl A. en El tracto sucesivo en la Ley 17.801, REVISTA NOTARIAL
N° 861, pág. 514.
10 En relación al carácter enunciativo o taxativo de los supuestos de tracto abreviado enumerados
por el art. 16 de la Ley N° 17.801, cabe citar a VILLARO, quien afirma que “el art. 16 contiene
supuestos que son una excepción a la legitimación registral, por lo tanto esos supuestos no
pueden ser sino taxativos”, Villaro, Felipe. Elementos de Derecho registral inmobiliario, Editorial
Scotti, 3ra ed. actualizada, La Plata, 2003, pág. 97. Sin embargo, la doctrina mayoritaria admite
otros supuestos de tracto sucesivo abreviado que, si bien no están contemplados expresamente
en la ley, se adecuan al principio fijado y cumplen con la regla jurídica referida (García Coni, Raúl
R., El contencioso registral, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 99; Cornejo, Américo
táneas en el marco del tema que nos atañe y, para ello, enumeramos los
recaudos necesarios11:
1. Primeramente se requieren dos o más negocios jurídicos formalizados
en distintos instrumentos, y que sean ellos autorizados por el
mismo o por distintos notarios.
2. En segundo lugar, los actos jurídicos involucrados deben tener
por objeto el mismo inmueble.
3. En tercer término, los instrumentos deben otorgarse en forma simultánea.
Al respecto, la DTR 5/80 y la doctrina mayoritaria especifican
que la simultaneidad exige que tales escrituras deban otorgarse en el
mismo día, permitiendo de este modo que los notarios autorizantes pertenezcan
a distintas jurisdicciones12.
4. Por último, la escritura consecuente debe contener una adecuada
relación de los actos a través de los cuales, quien aparece disponiendo
en este documento se conecte con quien figure como titular registral al
momento de otorgar dicho instrumento.
4. CONSECUENCIAS DE LA INTERPRECIÓN QUE FORMULA ACTUALMENTE
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE BUENOS
AIRES RESPECTO DE LA MODALIDAD DEL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO
EN LOS SUPUESTOS DE ESCRITURAS SIMULTÁNEAS
Queremos destacar, ciertos perjuicios que acarrea el tipo de inscripción
que actualmente está acordando nuestro Registro Inmobiliario, en
los supuestos de escrituras simultáneas otorgadas bajo la modalidad
del tracto sucesivo abreviado, concediendo al título consecuente una
inscripción provisional, sujetándolo a la registración definitiva del título
antecedente.
A., Ob. cit, pág. 119; Falbo, Miguel Norberto, Doctrina general del tracto Sucesivo en el Derecho
inmobiliario registral argentino, REVISTA NOTARIAL N° 854, pág. 103, entre otros).
11 En este punto seguimos las pautas esbozadas en el trabajo de TRANCHINI, Marcela H.
Propiedad Horizontal. Cuestiones vinculadas a su objeto, en 51° Seminario Teórico-Práctico Laureano
Arturo Moreira -22 y 23 de junio de 2006-, Academia Nacional del Notariado, pág. 67. Asimismo
resulta imprescindible tener en cuenta la normativa que para el caso ha dictado el Registro de la
Propiedad de nuestra Provincia, en uso de su potestad reglamentaria: las Disposiciones Técnico
Registrales N° 3 y 5 del año 1980 (DTR 3/80 y 5/80 de ahora en más).
12 Cabe puntualizar que existen autores que entienden que las escrituras simultáneas son las
otorgadas en el mismo acto (en la misma mesa de trabajo), con lo cual, para esta doctrina no
cabría la posibilidad de que dichos instrumentos fueran otorgados por notarios de distintas
jurisdicciones.
Tal obrar convertiría a este recaudo de carácter meramente formal
-el tracto sucesivo-, en un requisito sustancial, relativo a la legitimación
del sujeto disponente del acto.
Asimismo, al conferirle tal alcance, se estaría vulnerando incluso lo
dispuesto por el art. 2505 del Código Civil que -en concordancia con las
disposiciones de la Ley N° 17.801-, adjudica a la inscripción registral un
efecto meramente declarativo y no constitutivo del derecho real.
En efecto, el derecho real nace y se perfecciona fuera del Registro
Inmobiliario. Le corresponde, al notario autorizante del acto, examinar
la legitimación del sujeto disponente y, al órgano registral, la función de
publicitar dicho título, si la calificación que efectúa le permite relacionar
el encadenamiento de titularidades desde el que figura inscripto en sus
asientos, hasta el que aparece disponiendo en el documento que se le
lleva a inscribir, pero nunca su examen puede ir más allá de eso.
Por otra parte, el comportamiento que actualmente está asumiendo
el Registro, provoca una gran desprotección para los acreedores hipotecarios,
quienes encuentran en la publicidad registral el único medio de
hacer valer la prioridad de su crédito frente a terceros interesados y de
buena fe.
Por ello, resulta desacertado hacer depender la prioridad publicitaria
del derecho de este acreedor, de la inscripción definitiva del acto de
compraventa, la cual dependerá en última instancia de la diligencia del
notario autorizante de esta última escritura13.
Finalmente, tampoco sobreviene acertada la inscripción que acuerda
el Registro, ante la insistencia de los notarios en la registración definitiva
del documento consecuente, invocando las Disposiciones Técnico
Registrales 3 y 5 del año 1980.
Si bien, frente a ello el registrador concede una inscripción definitiva,
el asiento resultante deviene insuficiente, en tanto no contiene una adecuada
relación de los antecedentes del tracto, limitándose a indicar los
datos esenciales del documento consecuente (de la escritura de hipote-
13 En efecto, debemos destacar la importancia que tiene la publicidad registral del derecho real de
hipoteca frente a terceros interesados y de buena fe. Recordemos que el propio Vélez Sarsfield, si
bien entendió que en la época en que se sancionó el Código Civil, nuestro país aún no se hallaba
en condiciones de establecer Registros Inmobiliarios para registrar todo tipo de derechos, como
sí existía a esa altura en otros países (ver al respecto nota al Título 14 Capítulo 8 del Código Civil),
consideró indispensable establecer la registración del derecho real de hipoteca, por cuanto al no
poder ejercerse a su respecto la publicidad posesoria, era indispensable establecer su registración
a tal fin.
ca en el ejemplo dado) y la cita de las Disposiciones Técnico Registrales
invocadas; por ello no se garantiza el cumplimiento del tracto sucesivo,
ni una adecuada publicidad registral en definitiva.
5. PROPUESTA: UN TRABAJO EN CONJUNTO DE LOS ACTORES INVOLUCRADOS
Previo a ahondar en las posibles soluciones que propugnamos, queremos
subrayar que este trabajo no apunta a efectuar razonamientos
teóricos estériles, sino que la intención es aportar una propuesta concreta
que tienda a evitar los inconvenientes ocasionados por esta práctica
que entendemos defectuosa.
Ahora bien, al inicio del trabajo señalamos que los problemas suscitados
podían deberse fundamentalmente a dos motivos, uno proveniente
del ámbito notarial y otro del registral.
En virtud de ello, nuestra propuesta es la siguiente:
a. Desde el ámbito notarial: requisitos que debe reunir el documento
consecuente
- Adecuada relación de los antecedentes dominiales: la escritura pública
consecuente que redacte el notario en una operación simultánea, deberá
contar en las atestaciones notariales con una detallada relación de los
antecedentes, tomando como punto de inicio los datos de aquel que figure
como titular inscripto, haciendo una hilación completa de los actos
de disposición intermedios hasta llegar al acto que ha legitimado a la
persona que está disponiendo en su escritura.
A fin de registrar la escritura consecuente, la DTR. N° 5/80, exige
que de tal documento “…deberá resultar la relación de antecedentes necesaria
para legitimar a quien figura como disponente a partir del titular
inscripto, indicándose con precisión el o los negocios causales que le
confiere tal legitimación…” (conf. art. 1°), mientras que, por su parte, el
art. 2° dispone que “…el documento respectivo deberá bastarse a sí mismo
en cuanto a la relación de antecedentes que legitime al disponente
del derecho…”.
Tomemos un ejemplo sencillo, una escritura de compraventa y otra
de hipoteca celebradas por distintos escribanos. El que instrumente la
de hipoteca, deberá dejar constancia de los datos del título por el cual
la persona que aparece gravando en su escritura adquirió el dominio
(número y fecha de la escritura, folio, escribano autorizante y registro
notarial correspondiente) y a su vez deberá expresar que “dicha escritura
se encuentra pendiente de inscripción ante el Registro de la Propiedad
Inmueble”14.
- Certificaciones registrales: en cuanto a los certificados registrales que
debe solicitar y consignar el notario autorizante de la escritura consecuente,
debemos aclarar que:
a) Por un lado, deberá solicitar el correspondiente certificado de
inhibición por las personas disponentes en su escritura, y consignarlo
en el lugar correspondiente.
b) De otra parte, en relación al certificado de dominio, dicho notario
puede:
1. Solicitar su propio certificado y, en este caso, deberá peticionarlo
a nombre del último titular inscripto, el que no coincidirá con la persona
que aparece disponiendo en su escritura, circunstancia que deberá
quedar relacionada al momento de citar dicho certificado.
2. La otra posibilidad que le brinda la Ley N° 17.801 en su artículo
26, es basarse en el certificado de dominio peticionado por el escribano
de la escritura antecedente, que puede ser el antecedente inmediato o
el primero en la cadena si hay más de dos escrituras simultáneas. En
este caso deberá consignar en su propia escritura el número y fecha de
la certificación y los datos del notario solicitante del mismo15.
Así, al cumplimentarse los recaudos precitados, el Registro contará
con los datos necesarios para efectuar una relación adecuada y completa
del tracto sucesivo, generando un asiento registral autosuficiente.
b. Desde el ámbito registral: requisitos que deberán constar en el asiento
registral
Por su parte, el registrador deberá volcar en el asiento resultante de
la inscripción de la escritura consecuente, no sólo los datos esenciales
de este acto que le llega a inscribir -siguiendo el ejemplo, la escritura
de hipoteca-, sino que también deberá consignar en este asiento “…
14 Consideramos correcta esta redacción, en lugar de la fórmula habitualmente utilizada
“la que se inscribirá junto con la presente”, por cuanto tal expresión no resulta técnicamente
precisa. Entendemos que no es necesario hacer expresa mención en el documento notarial a
que la inscripción se efectuará bajo la modalidad del tracto sucesivo abreviado, por cuanto dicha
exigencia no surge del texto de la Ley 17.801, ni del Decreto Ley Provincial 11.643/63, ni de las
Disposiciones Técnico Registrales relativas al tema en cuestión.
15 Conforme Despacho de mayoría Tema 2, XII Congreso Nacional de Derecho Registral, San
Luis, 2001.
la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo
de la transmisión o adjudicación a partir del que figure inscripto en el
registro…”16.
Estos datos deberán surgir del propio documento, siempre que tal
encadenamiento haya sido formulado correctamente por el notario autorizante
de esta escritura, de conformidad a las pautas señaladas en el
apartado anterior.
De esta manera se dará fiel cumplimiento al principio del tracto
sucesivo, garantizando la adecuada publicidad registral del encadenamiento
de titularidades, partiendo del que figura inscripto hasta llegar al
sujeto que aparece disponiendo (gravando con derecho real de hipoteca
en el supuesto planteado).
Claramente estas pautas se desprenden de lo dispuesto por la DTR
N° 3/80, la cual expresamente indica que “El asiento que resulte deberá
reflejar dicha relación de antecedentes, encadenando con precisión los
actos dispositivos incluidos” (art. 5°)17.
Por su parte, la DTR N° 5/80, refiriéndose a los supuestos de transmisión
de dominio y constitución de otro derecho real desmembrado
en forma simultánea -incluyendo así el supuesto de compraventa
e hipoteca-, dispone que “la registración definitiva se practicará si así
se peticionare, únicamente para el derecho desmembrado” (art. 2°, el
destacado es propio). Estas expresiones denotan la independencia que
se le ha acordado a la inscripción de la escritura consecuente, hipoteca
en este caso.
La expresión empleada, “si así se peticionare”, no se refiere a una
rogación especial o a alguna mención específica que deba contener el
documento notarial. En sentido contrario, simplemente está indicando
que, frente a un supuesto de escrituras simultáneas, donde haya
un documento que transmita el dominio (vgr. compraventa) y otro que
constituya un derecho real desmembrado (vgr. hipoteca), al peticionar
la inscripción de éste último, así se inscribirá en forma definitiva inde-
16 Conforme texto art. 16 Ley N° 17.801, donde se consagra una expresa directiva dirigida al
registrador, a más de lo que le exige al escribano autorizante del documento.
17 También resulta oportuno mencionar que la mentada Disposición Técnico Registral N°
3/80 establece que “En el supuesto enumerado en el inciso d) del artículo 16 se entenderá por
instrumentaciones simultáneas las autorizadas en un mismo acto. En tal caso y tratándose de
transmisiones de dominio, será registrable la última efectuada, de la que deberá resultar la relación
de antecedentes necesaria para legitimar a quien figura como disponente a partir del titular
inscripto, indicándose con precisión el o los negocios causales que le confieren tal legitimación.”
(art. 5°).
pendientemente de que se haya registrado o no previamente la escritura
traslativa de dominio, es decir el título antecedente.
Ello así, por cuanto si bien en la escritura de constitución del derecho
real de dominio desmembrado (vgr. hipoteca), debe constar la
relación de antecedentes que legitime a quien está constituyendo este
derecho, esta circunstancia no implica que se esté rogando la inscripción
de dichos antecedentes.
Esta no es más que la interpretación que desde antaño ha sostenido
MIGUEL NORBERTO FALBO en uno de sus trabajos relativos al principio del
tracto sucesivo, el cual ha servido como punto de partida para muchos
doctrinarios que lo sucedieron18.
De cumplirse los recaudos precitados, conforme lo expuesto, estaremos
frente a un asiento registral autónomo y autosuficiente.
Tal como expresa MOISSET DE ESPANES “Si el ´segundo´ documento
está completo en cuanto a la relación de antecedentes vinculados con
el tracto, el registro está legalmente habilitado para efectuar la inscripción
de ese derecho, en forma definitiva, dejando en ese momento,
sobre la base de las constancias contenidas en el ´segundo´ documento,
de los pasos que se han dado a partir de la persona que figuraba
como titular registral, que han llegado de manera ´abreviada´, pero
que mantienen sin interrupción el ´tracto´ continuo que requiere la ley
registral”19.
6. CONCLUSIÓN
A esta altura, entendemos que no puede cuestionarse la conclusión
a la que hemos arribado y que expresamos en estos términos: “En los
supuestos de escrituras simultáneas otorgadas bajo la modalidad del
tracto sucesivo abreviado, no se requiere la previa inscripción del docu-
18 En palabras de este autor “en el supuesto de que se transmita el dominio de un inmueble y
simultáneamente el adquirente constituya un derecho real limitativo (como por ejemplo hipoteca,
usufructo, etc.), la Disposición admite que se inscriba ese derecho real antes que el dominio,
evitando de esa manera que la segunda (o ulterior) escritura pueda perder -frente a tercerosla
prioridad que le hubiera correspondido en razón de la fecha en que se otorgó el acto y a la
reserva de prioridad indirecta obtenida mediante la certificación registral, circunstancia que podría
producirse en caso que la transmisión de dominio no se presentara a inscribir dentro del plazo
legal”.
FALBO, Miguel Norberto, ob. cit., pág. 102.
19 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Publicidad registral, tercera edición, Zavalía Editor, Bs. As., 2003,
pág. 318.
mento antecedente, por cuanto el asiento registral resultante de la inscripción
de la escritura consecuente reviste el carácter de autosuficiente,
a los efectos de garantizar la continuidad del tracto sucesivo, siempre y
cuando se hubieren cumplimentado los recaudos legales exigidos a tal
fin”.
La propia Ley N° 17.801 es la que indica que en estos casos “no será
necesaria la previa inscripción”, pero tal postulado debe complementarse
necesariamente con otras premisas, a fin de no alterar el principio del
tracto sucesivo.
De este modo, queremos enfatizar que los elementos que en los
supuestos de escrituras simultáneas otorgadas bajo la modalidad del
tracto abreviado, nos van a permitir tener por cumplida esta máxima,
son las constancias que se desprendan del asiento registral resultante de
la inscripción del título consecuente.
A ello nos referimos cuando decimos que dicho asiento debe ser
autosuficiente, ya que del mismo deben surgir todos los datos que permitan
encadenar al titular registral inscripto en ese momento con aquel
que está realizando el acto dispositivo que llega a inscribirse. En otras
palabras, el asiento debe bastarse a sí mismo, no debe necesitar ser
complementado por otras constancias más que las que surjan del propio
asiento20.
Cabe agregar, que si bien la DTR N° 5/80 determina que el documento
respectivo -refiriéndose a la escritura consecuente- “deberá bastarse
a sí mismo”, en cuanto a la relación de antecedentes que legitime al disponente
del derecho, tales expresiones son una exigencia para el asiento
registral, que no es más que un reflejo de dicho documento. Reiteramos
que este documento notarial deberá necesariamente, y como condición
determinante para la labor del registrador, contar con la adecuada relación
de antecedentes que permita cumplir de manera íntegra el tracto
sucesivo21.
20 Como bien dice SARUBO “Aquí no se van a practicar dos asientos pero el único que se realice
debe tener la referencia a los antecedentes”.
Sarubo, Oscar E. El tracto sucesivo abreviado. Escrituras
simultáneas, REVISTA NOTARIAL N° 929, pág. 162.
21 En virtud de estas directivas del propio Registro, entendemos que no resulta adecuada la
inscripción que habitualmente efectúa dicho órgano, cuando ante la insistencia de los notarios
en la inscripción definitiva del título consecuente, siendo que aún no ha sido registrado el
antecedente, e invocando las DTR 3 y 5/80, se formula un asiento que consideramos insuficiente
a los fines de garantizar una correcta relación del tracto sucesivo y una adecuada publicidad hacia
terceros.
Queremos poner de resalto que la propuesta formulada no trae
aparejada ninguna modificación o reforma legislativa, sino que tan sólo
proclamamos una revisión de la normativa vigente y una adecuada interpretación
de la misma, a fin de reencauzar el significado que siempre ha
tenido la modalidad del tracto sucesivo abreviado en los supuestos de
escrituras simultáneas.
También, poner de resalto, que en última instancia la posibilidad de
producir el cambio está en los propios actores involucrados y afectados
por la problemática concreta y, sólo mediante el trabajo de estos sectores
en conjunto, se podrá avanzar y superar los inconvenientes que los
aquejan.
del tracto sucesivo abreviado
en los supuestos de escrituras
simultáneas*
Lorena Muñoz
Fernando L. Montes
* El presente trabajo de investigación fue presentado ante el Instituto de Derecho Notarial “Prof. Miguel
N. Falbo”, dependiente de la Universidad Nacional de La Plata.
1. INTRODUCCIÓN
Tras observar ciertos inconvenientes
que se producen en la práctica notarial y
registral cotidiana, y a partir de lo que entendemos
como una concepción errada
del tracto sucesivo abreviado -especialmente
en lo referente a los supuestos de
escrituras simultáneas-, nos hemos propuesto,
a través de esta breve exposición,
desentrañar el significado y alcance que
desde sus orígenes se le ha conferido a
esta modalidad: el tracto sucesivo abreviado.
Advertimos que el Registro de la Propiedad
de nuestra provincia1, a partir de
la claridad con que fue redactada la normativa
pertinente, le está otorgando un
alcance que no ha sido el deseado por el legislador, lo cual trae aparejada
una serie de consecuencias desventajosas.
En tal sentido, adelantamos que los posibles motivos que, a nuestro
entender, ocasionarían esta práctica registral que consideramos equivocada,
provienen de los actores involucrados en la propia cuestión: notarios
y registradores. Por ello las soluciones que proponemos abarcarán a
ambos sectores.
A tal fin, analizaremos el marco normativo y teórico dentro del cual
se desenvuelve el tema planteado, con el objeto de demostrar que tales
remedios no deben buscarse en reformas normativas. Por el contrario,
siendo que el texto de la ley es claro y preciso, la solución se encuentra al
alcance de los mismos notarios y registradores a través del cumplimiento
de ciertos recaudos y premisas.
2. PUNTO DE PARTIDA: PROBLEMÁTICA OBSERVADA
EN LA LABOR DIARIA
El inconveniente observado desde hace tiempo en la labor diaria notarial2
tiene lugar cuando se han otorgado escrituras simultáneas ante
distintos escribanos, siendo una antecedente inmediato de la otra. Luego
se presenta al Registro Inmobiliario el documento otorgado en segundo
término a los fines de su inscripción -escritura consecuente-, no
habiendo obtenido aún su inscripción definitiva el documento autorizado
en primer término -escritura antecedente-. Dicho órgano acuerda una
inscripción provisional3, a la escritura consecuente, supeditándola a que
se inscriba la escritura antecedente en forma previa y definitiva.
Dicha práctica registral -lamentablemente habitual-, resulta errónea,
debido a que no se condice con una adecuada interpretación del tracto
sucesivo abreviado.
Por el contrario, consideramos que la escritura consecuente debe
obtener una inscripción definitiva -si así correspondiera, producto de la
calificación efectuada del propio título-, independientemente de que el
documento antecedente hubiera obtenido o no una inscripción de ca-
1 La problemática planteada en el presente trabajo se circunscribe al ámbito de la Provincia de
Buenos Aires.
2 Estas conclusiones son producto de una labor de campo, basada en una serie de entrevistas
mantenidas con colegas del ámbito notarial.
3 En los términos y con los efectos previstos por el art. 9 inc. b) de la Ley N° 17.801.
2008 Revista Notarial 959 Derecho Registral
455
rácter definitiva o, incluso, si ni siquiera hubiera ingresado aún al Registro
para su inscripción y oponibilidad a terceros. Ello ocurrirá siempre y
cuando se cumplimenten ciertas exigencias mínimas, tanto en el documento
notarial, como en el asiento registral resultante de dicha inscripción.
La conclusión precedente se desprende con facilidad de la lectura
del art. 16, inc. d) de la Ley N° 17.801 y Disposiciones Técnico Registrales
dictadas en consecuencia4.
Sin embargo, y a más de la claridad normativa con la que se encuentra
previsto el mecanismo de tracto abreviado, creemos que existen
dos motivos fundamentales que inciden en esta práctica registral que
consideramos equívoca. Por un lado, un inconveniente proveniente del
ámbito notarial. En efecto, una deficiente redacción en los documentos
notariales en lo que hace a la relación de los antecedentes del dominio
en la escritura consecuente, influye negativamente en la posibilidad
de efectuar un asiento registral que garantice la adecuada continuidad
del tracto sucesivo y se baste a sí mismo. Por otro lado, desde el sector
registral, se necesitan directivas y pautas precisas, dirigidas a sus
propios calificadores, que adviertan y adoctrinen sobre la legalidad de
efectuar una inscripción definitiva respecto de un título, aún cuando no
haya sido registrado el documento que le sirve de antecedente, siempre
y cuando esta escritura consecuente esté dotada de todos los datos necesarios
para efectuar un asiento autosuficiente.
3. EL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO EN LOS SUPUESTOS DE ESCRITURAS
SIMULTÁNEAS: CONCEPTO, FUNCIÓN Y ALCANCE DE ESTA
MODALIDAD
A esta altura, queremos puntualizar algunos aspectos teóricos y la
base legislativa en la que se enmarca la cuestión analizada.
4 Disposiciones Técnico Registrales N° 3/80 (21/5/80) y N° 5/80 (6/6/80) del Registro de la
Propiedad de la Provincia de Buenos Aires. Y en tal sentido recordemos que ya en el año 1980
el propio Registro advertía la problemática a la que estamos haciendo referencia al expresar en
los considerandos de la primera de estas normas que “es prudente y aconsejable, en cuanto a
la seguridad jurídica, para el cumplimiento del inciso d) del artículo 16 de la mencionada ley,
cambiar el actual procedimiento en la Provincia de Buenos Aires, confiriendo inscripción definitiva
al título que se otorgue en forma simultánea, sin perjuicio de la no inscripción del cambio de
titularidad…”.
a. Principio de tracto sucesivo
Debemos partir de la base de que “Un buen sistema registral inmobiliario
debe estar estructurado de manera tal que cada inscripción
se apoye en otra anterior, de modo que en los folios registrales, pueda
seguirse el historial completo de la propiedad. De esta manera los
negocios dispositivos aparecen formando un encadenamiento perfecto,
como si derivaran los unos de los otros, sin solución de continuidad”5.
En tal sentido, la respetada doctrina -siguiendo la enseñanza de ROCA
SASTRE-, expresa que el tracto sucesivo es un mecanismo técnico cuyo objeto
es mantener el enlace o conexión de las adquisiciones por el orden
regular de los titulares registrales sucesivos. Ello es posible si con todos
los actos adquisitivos inscriptos se forma una continuidad perfecta en
orden al tiempo, sin salto alguno, de suerte que ello refleje el historial
sucesivo de cada finca matriculada6.
Conforme dichos postulados, nuestro sistema registral inmobiliario
ha consagrado el principio del tracto sucesivo en los siguientes términos:
“No se registrará documento en el que aparezca como titular del
derecho una persona distinta de la que figura en la inscripción precedente”
y agrega que “De los asientos existentes en cada folio deberá resultar
el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos
registrales…”7.
Queremos destacar, que el mecanismo del tracto sucesivo implica
un requisito formal en relación a la manera de efectuar los asientos
registrales, que de ningún modo entraña un recaudo sustancial exigible
al titular de un inmueble a fin de que el mismo pueda disponer del
bien.
Dicho en otros términos, no nos encontramos frente a un recaudo
que importe a la legitimación sustancial del sujeto disponente del acto
en cuestión -aspecto que sí deberá examinar y justificar el escribano
autorizante-, sino que este principio supone una directiva dirigida al
registrador, que debe respetar al momento de efectuar el asiento correspondiente.
5 Expresiones de Edgardo A. SCOTTI y Miguel N. Falbo empleadas al fundamentar el Proyecto
de Ley Nacional Registral en la Tercera Reunión Nacional de Directores de Registro celebrada en
Santa Fe en 1966. Citada en Villaro, Felipe P. y Bidart, Raúl E., Legislación registral inmobiliaria,
seleccionada, concordada y comentada, Editorial Campos, Buenos Aires, 1972, pág. 25.
6 CORNEJO, Américo Atilio. Derecho Registral, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, pág. 109.
7 Texto del art. 15 de la Ley N° 17.80
b. Modalidad del tracto sucesivo abreviado
Los propios creadores de la Ley N° 17.801 advirtieron que la exigencia
de la inscripción previa, para dar fiel cumplimiento al principio de tracto
sucesivo, podía generar serias dificultades en determinados supuestos
prácticos, entre los cuales advirtieron los casos en que se celebraran escrituras
simultáneas sobre un mismo inmueble.
Como ejemplo de este supuesto, podemos citar los casos en que se
realiza en el mismo momento, una escritura de compraventa y otra de
constitución de un derecho real de hipoteca.
En tal caso, el adquirente del inmueble -que aún no es titular inscripto
en el Registro- en el mismo acto aparece gravando este bien con
derecho real de hipoteca, sea por saldo de precio a favor del mismo
vendedor, o a favor de un tercero -generalmente una entidad bancaria-.
De exigirse, frente a este supuesto, el cumplimiento estricto de lo
prescripto por el principio del tracto sucesivo, este tipo de operaciones
resultaría de imposible realización en la práctica.
Ello ocurre debido a que, si nos atenemos al texto literal del artículo
15 de la Ley N° 17.801, que exige la previa inscripción del antecedente
dominial, el interesado debería realizar en primer lugar la escritura de
compraventa, y una vez obtenida la registración definitiva de la misma,
concurrir al notario en su carácter de titular registral del inmueble en
cuestión, a fin de gravar dicho bien con derecho real de hipoteca.
Sin embargo, en tal hipótesis, nos encontraríamos con un grave inconveniente,
en tanto el dinero necesario -o al menos una parte sustancial-
para efectuar la compra del inmueble, lo obtiene el adquirente de
un mutuo que le efectúa un tercero, generalmente una entidad bancaria,
la que exigirá la constitución de un derecho real de hipoteca en su favor
como medio de garantizar dicho préstamo dinerario.
En consecuencia, a fin de hacer posible este tipo de operaciones
-entre otras igualmente importantes-, los propios creadores de la Ley
Nacional Registral pergeñaron una modalidad del tracto sucesivo, que
se ha dado en llamar y conocemos como “tracto sucesivo abreviado”,
prevista normativamente en el artículo 16 de la Ley N° 17.801.
Cabe aclarar que decimos modalidad y no excepción, por cuanto
el principio de tracto sucesivo se respeta en su plenitud, siendo la fórmula
prevista en el citado artículo, tan sólo una técnica que permite
sortear de manera legal la exigencia de la inscripción previa del título
antecedente.
Al respecto, algunos autores señalan que el tracto abreviado constituye
una excepción a la inscripción previa, pero no al principio del
tracto sucesivo en sí8. Otros lo caracterizan como una especial manera
de que se manifieste el principio general sin que lo altere de forma alguna9.
En definitiva, en virtud de lo prescripto por el artículo 16 de la Ley N°
17.801, sabemos que “No será necesaria la previa inscripción o anotación,
a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento
que se otorgue en los siguientes casos: …” y luego la ley menciona en
cuatro incisos, los supuestos a los cuales extiende la aplicación de esta
modalidad del tracto sucesivo abreviado10.
En lo que aquí nos interesa, nos referiremos a la situación que
prevé el inciso d) del artículo comentado, que trata los casos de las
llamadas “escrituras simultáneas” en estos términos: “… inc. d)
Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultánea
y se refieran a negocios jurídicos que versen sobre el mismo
inmueble…”.
De este modo, se desprende con claridad que en los supuestos de
escrituras simultáneas no se requiere que el derecho del titular del inmueble
esté previamente inscripto para que éste pueda efectuar un acto
de disposición válido sobre dicho bien. Para ello, se requerirá que en la
instrumentación de este último acto se efectúe una relación adecuada y
completa de los antecedentes que lo legitimen a tal fin.
c. Tracto sucesivo abreviado en los supuestos de escrituras simultáneas
Finalmente, debe precisarse qué entendemos por escrituras simul-
8 FONTBONA, Francisco I. J. Estudio de cuestiones. Tracto Sucesivo. Tracto Sucesivo Abreviado.
Escrituras simultáneas. Revista del Notariado. Colegio de Escribanos de la Capital Federal. N° 707,
sept.-oct. 1969; pág. 1297.
9 ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1968, tomo
II, pág. 312; citado por Quaglia, Raúl A. en El tracto sucesivo en la Ley 17.801, REVISTA NOTARIAL
N° 861, pág. 514.
10 En relación al carácter enunciativo o taxativo de los supuestos de tracto abreviado enumerados
por el art. 16 de la Ley N° 17.801, cabe citar a VILLARO, quien afirma que “el art. 16 contiene
supuestos que son una excepción a la legitimación registral, por lo tanto esos supuestos no
pueden ser sino taxativos”, Villaro, Felipe. Elementos de Derecho registral inmobiliario, Editorial
Scotti, 3ra ed. actualizada, La Plata, 2003, pág. 97. Sin embargo, la doctrina mayoritaria admite
otros supuestos de tracto sucesivo abreviado que, si bien no están contemplados expresamente
en la ley, se adecuan al principio fijado y cumplen con la regla jurídica referida (García Coni, Raúl
R., El contencioso registral, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978, pág. 99; Cornejo, Américo
táneas en el marco del tema que nos atañe y, para ello, enumeramos los
recaudos necesarios11:
1. Primeramente se requieren dos o más negocios jurídicos formalizados
en distintos instrumentos, y que sean ellos autorizados por el
mismo o por distintos notarios.
2. En segundo lugar, los actos jurídicos involucrados deben tener
por objeto el mismo inmueble.
3. En tercer término, los instrumentos deben otorgarse en forma simultánea.
Al respecto, la DTR 5/80 y la doctrina mayoritaria especifican
que la simultaneidad exige que tales escrituras deban otorgarse en el
mismo día, permitiendo de este modo que los notarios autorizantes pertenezcan
a distintas jurisdicciones12.
4. Por último, la escritura consecuente debe contener una adecuada
relación de los actos a través de los cuales, quien aparece disponiendo
en este documento se conecte con quien figure como titular registral al
momento de otorgar dicho instrumento.
4. CONSECUENCIAS DE LA INTERPRECIÓN QUE FORMULA ACTUALMENTE
EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE BUENOS
AIRES RESPECTO DE LA MODALIDAD DEL TRACTO SUCESIVO ABREVIADO
EN LOS SUPUESTOS DE ESCRITURAS SIMULTÁNEAS
Queremos destacar, ciertos perjuicios que acarrea el tipo de inscripción
que actualmente está acordando nuestro Registro Inmobiliario, en
los supuestos de escrituras simultáneas otorgadas bajo la modalidad
del tracto sucesivo abreviado, concediendo al título consecuente una
inscripción provisional, sujetándolo a la registración definitiva del título
antecedente.
A., Ob. cit, pág. 119; Falbo, Miguel Norberto, Doctrina general del tracto Sucesivo en el Derecho
inmobiliario registral argentino, REVISTA NOTARIAL N° 854, pág. 103, entre otros).
11 En este punto seguimos las pautas esbozadas en el trabajo de TRANCHINI, Marcela H.
Propiedad Horizontal. Cuestiones vinculadas a su objeto, en 51° Seminario Teórico-Práctico Laureano
Arturo Moreira -22 y 23 de junio de 2006-, Academia Nacional del Notariado, pág. 67. Asimismo
resulta imprescindible tener en cuenta la normativa que para el caso ha dictado el Registro de la
Propiedad de nuestra Provincia, en uso de su potestad reglamentaria: las Disposiciones Técnico
Registrales N° 3 y 5 del año 1980 (DTR 3/80 y 5/80 de ahora en más).
12 Cabe puntualizar que existen autores que entienden que las escrituras simultáneas son las
otorgadas en el mismo acto (en la misma mesa de trabajo), con lo cual, para esta doctrina no
cabría la posibilidad de que dichos instrumentos fueran otorgados por notarios de distintas
jurisdicciones.
Tal obrar convertiría a este recaudo de carácter meramente formal
-el tracto sucesivo-, en un requisito sustancial, relativo a la legitimación
del sujeto disponente del acto.
Asimismo, al conferirle tal alcance, se estaría vulnerando incluso lo
dispuesto por el art. 2505 del Código Civil que -en concordancia con las
disposiciones de la Ley N° 17.801-, adjudica a la inscripción registral un
efecto meramente declarativo y no constitutivo del derecho real.
En efecto, el derecho real nace y se perfecciona fuera del Registro
Inmobiliario. Le corresponde, al notario autorizante del acto, examinar
la legitimación del sujeto disponente y, al órgano registral, la función de
publicitar dicho título, si la calificación que efectúa le permite relacionar
el encadenamiento de titularidades desde el que figura inscripto en sus
asientos, hasta el que aparece disponiendo en el documento que se le
lleva a inscribir, pero nunca su examen puede ir más allá de eso.
Por otra parte, el comportamiento que actualmente está asumiendo
el Registro, provoca una gran desprotección para los acreedores hipotecarios,
quienes encuentran en la publicidad registral el único medio de
hacer valer la prioridad de su crédito frente a terceros interesados y de
buena fe.
Por ello, resulta desacertado hacer depender la prioridad publicitaria
del derecho de este acreedor, de la inscripción definitiva del acto de
compraventa, la cual dependerá en última instancia de la diligencia del
notario autorizante de esta última escritura13.
Finalmente, tampoco sobreviene acertada la inscripción que acuerda
el Registro, ante la insistencia de los notarios en la registración definitiva
del documento consecuente, invocando las Disposiciones Técnico
Registrales 3 y 5 del año 1980.
Si bien, frente a ello el registrador concede una inscripción definitiva,
el asiento resultante deviene insuficiente, en tanto no contiene una adecuada
relación de los antecedentes del tracto, limitándose a indicar los
datos esenciales del documento consecuente (de la escritura de hipote-
13 En efecto, debemos destacar la importancia que tiene la publicidad registral del derecho real de
hipoteca frente a terceros interesados y de buena fe. Recordemos que el propio Vélez Sarsfield, si
bien entendió que en la época en que se sancionó el Código Civil, nuestro país aún no se hallaba
en condiciones de establecer Registros Inmobiliarios para registrar todo tipo de derechos, como
sí existía a esa altura en otros países (ver al respecto nota al Título 14 Capítulo 8 del Código Civil),
consideró indispensable establecer la registración del derecho real de hipoteca, por cuanto al no
poder ejercerse a su respecto la publicidad posesoria, era indispensable establecer su registración
a tal fin.
ca en el ejemplo dado) y la cita de las Disposiciones Técnico Registrales
invocadas; por ello no se garantiza el cumplimiento del tracto sucesivo,
ni una adecuada publicidad registral en definitiva.
5. PROPUESTA: UN TRABAJO EN CONJUNTO DE LOS ACTORES INVOLUCRADOS
Previo a ahondar en las posibles soluciones que propugnamos, queremos
subrayar que este trabajo no apunta a efectuar razonamientos
teóricos estériles, sino que la intención es aportar una propuesta concreta
que tienda a evitar los inconvenientes ocasionados por esta práctica
que entendemos defectuosa.
Ahora bien, al inicio del trabajo señalamos que los problemas suscitados
podían deberse fundamentalmente a dos motivos, uno proveniente
del ámbito notarial y otro del registral.
En virtud de ello, nuestra propuesta es la siguiente:
a. Desde el ámbito notarial: requisitos que debe reunir el documento
consecuente
- Adecuada relación de los antecedentes dominiales: la escritura pública
consecuente que redacte el notario en una operación simultánea, deberá
contar en las atestaciones notariales con una detallada relación de los
antecedentes, tomando como punto de inicio los datos de aquel que figure
como titular inscripto, haciendo una hilación completa de los actos
de disposición intermedios hasta llegar al acto que ha legitimado a la
persona que está disponiendo en su escritura.
A fin de registrar la escritura consecuente, la DTR. N° 5/80, exige
que de tal documento “…deberá resultar la relación de antecedentes necesaria
para legitimar a quien figura como disponente a partir del titular
inscripto, indicándose con precisión el o los negocios causales que le
confiere tal legitimación…” (conf. art. 1°), mientras que, por su parte, el
art. 2° dispone que “…el documento respectivo deberá bastarse a sí mismo
en cuanto a la relación de antecedentes que legitime al disponente
del derecho…”.
Tomemos un ejemplo sencillo, una escritura de compraventa y otra
de hipoteca celebradas por distintos escribanos. El que instrumente la
de hipoteca, deberá dejar constancia de los datos del título por el cual
la persona que aparece gravando en su escritura adquirió el dominio
(número y fecha de la escritura, folio, escribano autorizante y registro
notarial correspondiente) y a su vez deberá expresar que “dicha escritura
se encuentra pendiente de inscripción ante el Registro de la Propiedad
Inmueble”14.
- Certificaciones registrales: en cuanto a los certificados registrales que
debe solicitar y consignar el notario autorizante de la escritura consecuente,
debemos aclarar que:
a) Por un lado, deberá solicitar el correspondiente certificado de
inhibición por las personas disponentes en su escritura, y consignarlo
en el lugar correspondiente.
b) De otra parte, en relación al certificado de dominio, dicho notario
puede:
1. Solicitar su propio certificado y, en este caso, deberá peticionarlo
a nombre del último titular inscripto, el que no coincidirá con la persona
que aparece disponiendo en su escritura, circunstancia que deberá
quedar relacionada al momento de citar dicho certificado.
2. La otra posibilidad que le brinda la Ley N° 17.801 en su artículo
26, es basarse en el certificado de dominio peticionado por el escribano
de la escritura antecedente, que puede ser el antecedente inmediato o
el primero en la cadena si hay más de dos escrituras simultáneas. En
este caso deberá consignar en su propia escritura el número y fecha de
la certificación y los datos del notario solicitante del mismo15.
Así, al cumplimentarse los recaudos precitados, el Registro contará
con los datos necesarios para efectuar una relación adecuada y completa
del tracto sucesivo, generando un asiento registral autosuficiente.
b. Desde el ámbito registral: requisitos que deberán constar en el asiento
registral
Por su parte, el registrador deberá volcar en el asiento resultante de
la inscripción de la escritura consecuente, no sólo los datos esenciales
de este acto que le llega a inscribir -siguiendo el ejemplo, la escritura
de hipoteca-, sino que también deberá consignar en este asiento “…
14 Consideramos correcta esta redacción, en lugar de la fórmula habitualmente utilizada
“la que se inscribirá junto con la presente”, por cuanto tal expresión no resulta técnicamente
precisa. Entendemos que no es necesario hacer expresa mención en el documento notarial a
que la inscripción se efectuará bajo la modalidad del tracto sucesivo abreviado, por cuanto dicha
exigencia no surge del texto de la Ley 17.801, ni del Decreto Ley Provincial 11.643/63, ni de las
Disposiciones Técnico Registrales relativas al tema en cuestión.
15 Conforme Despacho de mayoría Tema 2, XII Congreso Nacional de Derecho Registral, San
Luis, 2001.
la relación de los antecedentes del dominio o de los derechos motivo
de la transmisión o adjudicación a partir del que figure inscripto en el
registro…”16.
Estos datos deberán surgir del propio documento, siempre que tal
encadenamiento haya sido formulado correctamente por el notario autorizante
de esta escritura, de conformidad a las pautas señaladas en el
apartado anterior.
De esta manera se dará fiel cumplimiento al principio del tracto
sucesivo, garantizando la adecuada publicidad registral del encadenamiento
de titularidades, partiendo del que figura inscripto hasta llegar al
sujeto que aparece disponiendo (gravando con derecho real de hipoteca
en el supuesto planteado).
Claramente estas pautas se desprenden de lo dispuesto por la DTR
N° 3/80, la cual expresamente indica que “El asiento que resulte deberá
reflejar dicha relación de antecedentes, encadenando con precisión los
actos dispositivos incluidos” (art. 5°)17.
Por su parte, la DTR N° 5/80, refiriéndose a los supuestos de transmisión
de dominio y constitución de otro derecho real desmembrado
en forma simultánea -incluyendo así el supuesto de compraventa
e hipoteca-, dispone que “la registración definitiva se practicará si así
se peticionare, únicamente para el derecho desmembrado” (art. 2°, el
destacado es propio). Estas expresiones denotan la independencia que
se le ha acordado a la inscripción de la escritura consecuente, hipoteca
en este caso.
La expresión empleada, “si así se peticionare”, no se refiere a una
rogación especial o a alguna mención específica que deba contener el
documento notarial. En sentido contrario, simplemente está indicando
que, frente a un supuesto de escrituras simultáneas, donde haya
un documento que transmita el dominio (vgr. compraventa) y otro que
constituya un derecho real desmembrado (vgr. hipoteca), al peticionar
la inscripción de éste último, así se inscribirá en forma definitiva inde-
16 Conforme texto art. 16 Ley N° 17.801, donde se consagra una expresa directiva dirigida al
registrador, a más de lo que le exige al escribano autorizante del documento.
17 También resulta oportuno mencionar que la mentada Disposición Técnico Registral N°
3/80 establece que “En el supuesto enumerado en el inciso d) del artículo 16 se entenderá por
instrumentaciones simultáneas las autorizadas en un mismo acto. En tal caso y tratándose de
transmisiones de dominio, será registrable la última efectuada, de la que deberá resultar la relación
de antecedentes necesaria para legitimar a quien figura como disponente a partir del titular
inscripto, indicándose con precisión el o los negocios causales que le confieren tal legitimación.”
(art. 5°).
pendientemente de que se haya registrado o no previamente la escritura
traslativa de dominio, es decir el título antecedente.
Ello así, por cuanto si bien en la escritura de constitución del derecho
real de dominio desmembrado (vgr. hipoteca), debe constar la
relación de antecedentes que legitime a quien está constituyendo este
derecho, esta circunstancia no implica que se esté rogando la inscripción
de dichos antecedentes.
Esta no es más que la interpretación que desde antaño ha sostenido
MIGUEL NORBERTO FALBO en uno de sus trabajos relativos al principio del
tracto sucesivo, el cual ha servido como punto de partida para muchos
doctrinarios que lo sucedieron18.
De cumplirse los recaudos precitados, conforme lo expuesto, estaremos
frente a un asiento registral autónomo y autosuficiente.
Tal como expresa MOISSET DE ESPANES “Si el ´segundo´ documento
está completo en cuanto a la relación de antecedentes vinculados con
el tracto, el registro está legalmente habilitado para efectuar la inscripción
de ese derecho, en forma definitiva, dejando en ese momento,
sobre la base de las constancias contenidas en el ´segundo´ documento,
de los pasos que se han dado a partir de la persona que figuraba
como titular registral, que han llegado de manera ´abreviada´, pero
que mantienen sin interrupción el ´tracto´ continuo que requiere la ley
registral”19.
6. CONCLUSIÓN
A esta altura, entendemos que no puede cuestionarse la conclusión
a la que hemos arribado y que expresamos en estos términos: “En los
supuestos de escrituras simultáneas otorgadas bajo la modalidad del
tracto sucesivo abreviado, no se requiere la previa inscripción del docu-
18 En palabras de este autor “en el supuesto de que se transmita el dominio de un inmueble y
simultáneamente el adquirente constituya un derecho real limitativo (como por ejemplo hipoteca,
usufructo, etc.), la Disposición admite que se inscriba ese derecho real antes que el dominio,
evitando de esa manera que la segunda (o ulterior) escritura pueda perder -frente a tercerosla
prioridad que le hubiera correspondido en razón de la fecha en que se otorgó el acto y a la
reserva de prioridad indirecta obtenida mediante la certificación registral, circunstancia que podría
producirse en caso que la transmisión de dominio no se presentara a inscribir dentro del plazo
legal”.
FALBO, Miguel Norberto, ob. cit., pág. 102.
19 MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Publicidad registral, tercera edición, Zavalía Editor, Bs. As., 2003,
pág. 318.
mento antecedente, por cuanto el asiento registral resultante de la inscripción
de la escritura consecuente reviste el carácter de autosuficiente,
a los efectos de garantizar la continuidad del tracto sucesivo, siempre y
cuando se hubieren cumplimentado los recaudos legales exigidos a tal
fin”.
La propia Ley N° 17.801 es la que indica que en estos casos “no será
necesaria la previa inscripción”, pero tal postulado debe complementarse
necesariamente con otras premisas, a fin de no alterar el principio del
tracto sucesivo.
De este modo, queremos enfatizar que los elementos que en los
supuestos de escrituras simultáneas otorgadas bajo la modalidad del
tracto abreviado, nos van a permitir tener por cumplida esta máxima,
son las constancias que se desprendan del asiento registral resultante de
la inscripción del título consecuente.
A ello nos referimos cuando decimos que dicho asiento debe ser
autosuficiente, ya que del mismo deben surgir todos los datos que permitan
encadenar al titular registral inscripto en ese momento con aquel
que está realizando el acto dispositivo que llega a inscribirse. En otras
palabras, el asiento debe bastarse a sí mismo, no debe necesitar ser
complementado por otras constancias más que las que surjan del propio
asiento20.
Cabe agregar, que si bien la DTR N° 5/80 determina que el documento
respectivo -refiriéndose a la escritura consecuente- “deberá bastarse
a sí mismo”, en cuanto a la relación de antecedentes que legitime al disponente
del derecho, tales expresiones son una exigencia para el asiento
registral, que no es más que un reflejo de dicho documento. Reiteramos
que este documento notarial deberá necesariamente, y como condición
determinante para la labor del registrador, contar con la adecuada relación
de antecedentes que permita cumplir de manera íntegra el tracto
sucesivo21.
20 Como bien dice SARUBO “Aquí no se van a practicar dos asientos pero el único que se realice
debe tener la referencia a los antecedentes”.
Sarubo, Oscar E. El tracto sucesivo abreviado. Escrituras
simultáneas, REVISTA NOTARIAL N° 929, pág. 162.
21 En virtud de estas directivas del propio Registro, entendemos que no resulta adecuada la
inscripción que habitualmente efectúa dicho órgano, cuando ante la insistencia de los notarios
en la inscripción definitiva del título consecuente, siendo que aún no ha sido registrado el
antecedente, e invocando las DTR 3 y 5/80, se formula un asiento que consideramos insuficiente
a los fines de garantizar una correcta relación del tracto sucesivo y una adecuada publicidad hacia
terceros.
Queremos poner de resalto que la propuesta formulada no trae
aparejada ninguna modificación o reforma legislativa, sino que tan sólo
proclamamos una revisión de la normativa vigente y una adecuada interpretación
de la misma, a fin de reencauzar el significado que siempre ha
tenido la modalidad del tracto sucesivo abreviado en los supuestos de
escrituras simultáneas.
También, poner de resalto, que en última instancia la posibilidad de
producir el cambio está en los propios actores involucrados y afectados
por la problemática concreta y, sólo mediante el trabajo de estos sectores
en conjunto, se podrá avanzar y superar los inconvenientes que los
aquejan.
LA CONCLUSION DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
La conclusión
de los negocios fiduciarios.
Restitución de bienes por
liquidación de fideicomiso.
Carolina Ormaechea
En los casos de dominio imperfecto,
el dominio revocable y el dominio fiduciario
comparten la afectación en uno de
los caracteres esenciales del derecho real
de domino: la perpetuidad. Ninguno de
los dominios imperfectos, ni el fiduciario
ni el revocable, son perpetuos, sino que
están sujetos a ser transferidos, restituidos
a otro sujeto distinto del titular, al
momento de producirse el llamado “hecho
resolutorio”. Es decir, que ello ocurre
al producirse el cumplimiento de la condición
o el plazo, o en el caso de dominio
revocable, de darse el supuesto de ley que
produce la revocación. Sin embargo, ésta
es básicamente la única coincidencia que
asemeja a ambos supuestos de dominio
imperfecto, pues el resto de la regulación
difiere sustancialmente.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
208
Entre otras, hay dos notas básicas del dominio fiduciario que deben
tenerse presentes y que lo alejan de las inseguras figuras del dominio
revocable, tan temidas por el notario, acostumbrado a documentar títulos
perfectos. Por un lado, producido el hecho resolutorio, los actos
cumplidos por el fiduciario deben sostenerse y cumplen sus efectos propios,
tal como lo legisla la última parte del nuevo art. 2670, lo que nos permite
utilizar la herramienta fideicomiso con la mayor de las seguridades1. Por
otro lado, la llamada “restitución” de la propiedad y dominio de bienes y cosas,
no necesariamente debe hacerse en la persona del transmitente anterior,
es decir, al fiduciante, al “tradens” del fiduciario, utilizando el idioma
clásico de los derechos reales. La versatilidad del negocio fiduciario nos
permite restituir al que antes dio (fiduciante) o a una persona diferente,
que a su vez ha recibido los beneficios de la gestión (beneficiario) y,
hasta tenemos la posibilidad de que esta restitución sea hecha a favor de
otro sujeto que, hasta aquí, no hubiera tenido participación en el negocio
fiduciario (fideicomisario). Claro que, interpretando la ley N° 24.441, si
bien la restitución se hará a quien mande el contrato (o el testamento
en su caso), que puede ser el propio fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario,
siendo los tres sujetos distintos, siempre podemos llamar
fideicomisario a quien corresponda entregar los bienes, aún coincidiendo
en la persona del fiduciante o del beneficiario. Es decir que estos
tres pueden ser la misma o diferentes personas. En cambio, el dominio
revocable sólo admite que, producida la causa de la revocación, deba
restituirse el dominio al transmitente. Sin embargo, en el fideicomiso,
no por eso , la entrega de los bienes a su destinatario final, tal como lo
hubiera previsto el pacto de fiducia, deja de ser una “restitución”.
En el fideicomiso, otra de las particularidades consiste en que, a
diferencia de lo que ocurre en el dominio revocable, la propiedad fiduciaria
sometida a gestión tiene la posibilidad de mutar, alterar su
naturaleza y transformarse, siempre aplicando el principio de la subrogación
real. El patrimonio de afectación es esencialmente dinámico.
Por eso, el fiduciante pone dinero que finalmente se le restituye en inmueble.
O puede poner inmueble y recibir dinero, finalmente, a modo
de restitución. Pero no por haberse alterado la naturaleza de los bienes
1 Art. 2670: “…Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad
con lo previsto en la legislación especial”.
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
209
del fideicomiso dejan de ser los que, subrogados, se restituyen a quien
mande el contrato. Comprender esta mecánica supone comprender
el carácter dinámico de la propiedad fiduciaria junto con la actividad
de gestión -para otro y en nombre propio- que realiza el fiduciario.
Si estuviésemos analizando, por ejemplo, un fideicomiso de garantía
en el que el patrimonio de afectación está formado por un inmueble,
seguramente al liquidarse el fideicomiso, si el deudor pagó y no hay
ejecución de la garantía, se restituya la misma “cosa” fiduciariamente
transferida. Pero puede ocurrir y, de hecho, es lo que sucede en el fideicomiso
inmobiliario, que la propiedad de bienes y cosas fiduciariamente
transferidas altere su naturaleza. Incluso cuando el fiduciante
es aportante del terreno, que constituye el inmueble general, transfiere
fiduciariamente dominio común y se le restituye una cosa sometida a
un derecho real diferente, que es el derecho real de propiedad horizontal,
pues ha cambiado la naturaleza propia de la cosa.
Este trabajo no tiene la vocación de ser doctrina profunda, sino
que su objetivo es esclarecer y facilitar a los operadores del derecho,
especialmente a los escribanos, la última etapa del negocio fiduciario:
la llamada liquidación y restitución de bienes a su destinatario
final.
Cumplido el hecho resolutorio, en un fideicomiso, se producen, al
menos, dos consecuencias inmediatas: por un lado, el fiduciario debe
limitar su actividad; al haber concluido la etapa de gestión, el fiduciario
habrá de abstenerse de realizar nuevos actos jurídicos, negocios y
contratos, salvo los necesarios para concluir el fideicomiso. Por otro
lado, se abre una etapa liquidatoria en las sociedades comerciales, cuya
conclusión estará dada por la entrega y transmisión final, conforme a
su naturaleza de todos los bienes que integren hasta ese momento el
patrimonio de afectación.
A partir de aquí y a modo de ejemplo, tomando como base el diseño
de un fideicomiso inmobiliario de construcción al costo, que a pesar de
las críticas y sospechas ha sido una herramienta útil en la realización
de proyectos pequeños y medianos de inversión inmobiliaria privada, a
pesar de la desconfianza de los organismos de control fiscal, se procede
al análisis y redacción de un proyecto de escritura de transmisión de
dominio pleno, en favor de un beneficiario, acto previo al otorgamiento
del acta de liquidación final de fideicomiso.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
210
ADJUDICACIÓN DE UNIDAD FUNCIONAL POR LIQUIDACIÓN
DE FIDEICOMISO INMOBILIARIO
El caso
Suponemos, en este fideicomiso, que varias personas (fiduciantes)
hicieron el aporte de todas las sumas de dinero necesarias para adquirir
un lote de terreno, construir en él un edificio, someterlo al régimen de
propiedad horizontal, ley N° 13.512, y transferir la propiedad plena de
una unidad funcional, a cada uno de los fiduciantes, que a su vez revisten
el carácter de beneficiarios.
Las claves de este diseño de negocio fiduciario son dos: nunca puede
establecerse un valor de aportación fijo para los fiduciantes-beneficiarios,
pues será necesario que aporten el dinero que sea requerido
para hacer el edificio; y, segundo, no deben existir fideicomisarios como
sujetos distintos de fiduciante-beneficiario, o al menos, es imposible
que existan bienes remanentes en el patrimonio de afectación, razón
por la cual resulta infructuosa la designación de fideicomisarios. os departamentos
edificados y, en este sentido, también se los puede llamar
fideicomisarios. Pero la idea es que, si existe otra clase de bienes remanentes,
tales como dinero, producto de venta de unidades, o excedentes
de aportación, etc, será porque no estamos en presencia de un llamado
fideicomiso inmobiliario de construcción al costo. Claro está, que se
pueden hacer y son los más usuales, pero tienen un diseño de negocio
diferente, pues la liquidación no estará unida a la transferencia de todas
las unidades a los fiduciantes-beneficiarios, sino a la restitución del remanente
(sea de la naturaleza que sea) a los fideicomisarios.
A estas alturas, suponemos que el fideicomiso ya se ha constituido
en un contrato celebrado entre el fiduciario y todos los fiduciantes-
beneficiarios. Han aportado el dinero en la forma prevista en el
contrato. El fiduciario adquirió por compra el terreno y ha contratado
una empresa constructora que construyó el edificio. Ha concluido la
etapa constructiva, procedido a la afectación al régimen de propiedad
horizontal y ha otorgado (incluso en forma simultánea) el Reglamento
de Copropiedad y Administración, pasando del dominio común del
inmueble general, estado de propiedad horizontal. Ahora se dispone
a transferir el derecho real de propiedad horizontal, pleno y perfecto,
a los beneficiarios del fideicomiso. Analicemos, entonces, el proyecto
de documento.
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
211
El modelo
ESCRITURA NÚMERO...2 ADJUDICACIÓN DE DOMINIO PLENO
POR LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO INMOBILIARIO3. “FIDEICOMISO
PLAZA DE LA LUNA” Inmaculada CONFIABLE (Fiduciaria) a Oportuno
INVERSOR (Beneficiaria). En la ciudad y partido de..., a los... de
dos mil ocho, ante mí,... , notaria autorizante, titular del...4, comparecen:
Por una parte 1) Inmaculada CONFIABLE,...; y por otra parte 2) Oportuno
INVERSOR,...5 los comparecientes, personas capaces para este otorgamiento,
a quienes conozco en los términos del inciso c) del Artículo
1002 del Código Civil, agregando a esta escritura copia del documento
de identidad que exhiben y considero idóneo, quienes intervienen del
siguiente modo: el señor Oportuno INVERSOR, por su propio derecho,
en carácter de BENEFICIARIO, y la señora Inmaculada CONFIABLE, en
su carácter de FIDUCIARIA del fideicomiso inmobiliario identificado con
el nombre de “FIDEICOMISO EDIFICIO PLAZA DE LA LUNA” CUIT número
30-11111111-9, con domicilio especial fiscal constituido en San Martin
333 de Bahía Blanca, (Código Postal B8000AAA), constituido por Escritura
número setenta y cinco, de fecha 21 de marzo de 2003, pasada al
2 He expresado ya, en distintos trabajos y consultas, mi postura respecto de la identificación de
todos los actos notariales otorgados en protocolo como “escrituras”, en un sentido amplio, razón
por la cual, el epígrafe se inicia con la palabra “escritura”, seguida de la numeración correlativa
correspondiente. Si se opta por la postura de diferenciar las escrituras de las actas, se iniciará
indicando solamente la numeración, lo que depende del criterio del autorizante.
3 Tratándose de transferencia de dominio pleno de inmueble, conforme el art. 1184 inciso 1°
CC., debe ser hecha sólo por escritura pública. Téngase en cuenta que el art. 12 de la ley N° 24.441
dispone el respeto a la forma de la transmisión conforme la propia naturaleza de los bienes, y
el art. 26 de la misma norma dice: “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los
instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”. Colocar en el
encabezamiento, número de escritura, descripción del acto y partes.
4 Incorporar data, lugar y fecha de la escritura con la forma de estilo del notario autorizante.
5 Datos personales de los sujetos intervinientes. Recordamos la incorporación de la clave de
identificación tributaria como requisito de fondo (art. 3 bis de la ley N° 17801) y el código postal
como requisito registral en la provincia. Se redacta la comparecencia en los términos de la técnica
notarial. Recordamos que serán enunciados todos los sujetos instrumentales y acreditada la legitimación
de su intervención, para dejar claramente establecida la identificación de los sujetos del
contrato. Ellos son el fiduciante y el fiduciario. La fe de conocimiento es privativa de las escrituras
públicas, y debe ser consignada por el notario, optando por uno de los procedimiento previstos
en la nueva redacción del art. 1002.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
212
Folio 176, de este Registro Treinta y dos a mi cargo, a la cual me remito6.
Y en los caracteres invocados y acreditados dicen: que pasan a celebrar
el contrato de transmisión de dominio pleno por liquidación del patrimonio
de afectación de fideicomiso inmobiliario, a que se refieren los
siguientes artículos: ANTECEDENTE. PRIMERO7: por escritura pública
número setenta y cinco, de fecha 21 de marzo de 2003, pasada ante mí
al folio Ciento setenta y seis, de este registro, protocolo del año dos mil
tres, a la cual me remito, la señora Inmaculada CONFIABLE, en carácter
de fiduciaria, celebró junto con el señor Oportuno Inversor, como fiduciante
y beneficiario, un contrato de Fideicomiso Inmobiliario, identificado
con el nombre de “FIDEICOMISO EDIFICIO PLAZA DE LA LUNA”
por el cual todos los fiduciantes originarios aportaron los fondos para la
adquisición del inmueble general donde se desarrollaría la obra objeto
del fideicomiso, ubicado con frente a la calle Saavedra números Sesenta
y cuatro (inmueble que más adelante se relaciona íntegramente), destinado
a la construcción de un edificio para ser sometido al régimen de la
ley N° 13.512 de propiedad horizontal, para la adjudicación de las unidades
resultantes del proyecto a los beneficiarios, quienes resultan, además,
fiduciantes por haber comprometido y realizado la incorporación
de los fondos necesarios para el desarrollo de la obra8. SEGUNDO: el
edificio proyectado de acuerdo a los croquis y proyectos acompañados
al contrato de fideicomiso, ha sido construido y afectado al régimen de
6 Tal como se acredita y legitima la intervención de los sujetos instrumentales, es conveniente
acreditar la intervención del fiduciario, sea persona física o jurídica, para contribuir a la separación
de patrimonios, dejando claramente establecido el carácter de fiduciario en el que interviene.
Nada obsta a que la legitimación sea consignada aparte, al final de la escritura, siendo correcta la
determinación que al respecto realice el autorizante de la escritura, quien empleará seguramente
su propia técnica de confección y redacción notarial. Por mi parte, soy partidaria de la libre elección
de cada escribano, siempre que no se incurra en defectos que puedan hacer dudar el carácter
de los intervinientes.
7 En el antecedente, se consigna el diseño del negocio fiduciario, haciendo una referencia a los
roles de quienes ahora intervienen en la transferencia del dominio. Si no se hace esta referencia,
estando agregado el contrato de fideicomiso o formulada la remisión correspondiente, en su caso,
no hay inconveniente en suprimirla.
8 Téngase en cuenta que, en este ejemplo, el fiduciante está formando parte del fideicomiso
desde la celebración del contrato. Si se diera la circunstancia de que el ingreso del fiduciante es
posterior, es conveniente que en este apartado de los antecedentes se haga referencia al convenio
de incorporación al fideicomiso o, eventualmente, si el beneficiario ha adquirido los derechos a la
unidad funcional mediante una cesión de derechos hecha por un beneficiario cedente anterior, es
este el lugar para hacer la declaración de su modo de incorporación. Es de buena técnica incorporar
en cabeza de escritura los convenios a los que se haga referencia.
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
213
la Ley N° 13.512 de propiedad horizontal, en todo de acuerdo con lo que
resulta del Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio,
otorgado en la escritura número 76 que con esta misma fecha y pasada
ante mí al folio 513 de este registro y protocolo, la que se inscribirá en el
Registro de la Propiedad en forma simultánea con la presente9. ESTIPULACIÓN.
TERCERO: como consecuencia y en cumplimiento de lo establecido
en el artículo tercero del Contrato de Fideicomiso, y en virtud de
que Oportuno inversor resulta fiduciante originario y beneficiario sobre
la proyectada Unidad Funcional VEINTICINCO, la señora Inmaculada
confiable (fiduciaria) viene por este acto a otorgar la escritura pública de
TRANSFERENCIA de DOMINIO PLENO, a favor de Oportuno inversor
(beneficiario) del inmueble consistente en: una unidad funcional, sometida
al régimen de la Ley N° 13.512 de propiedad horizontal, que forma
parte del edificio sito en el ejido de esta ciudad y partido de Bahía Blanca,
con frente a la calle Saavedra..., designada internamente como departamento
“D” del sexto piso, la que de acuerdo a plano aprobado con
la característica P. H. ..., se designa como UNIDAD FUNCIONAL NÚ-
MERO VEINTICINCO: en planta séptimo piso, destinada a vivienda, con
entrada común por el número 64 de la calle Saavedra, integrada por el
polígono cero siete - cero dos,... Nomenclatura Catastral: circunscripción:
I; sección: A; manzana: 7; parcela: 1.- subparcela: 25.- polígono:
07-02. partida número:... (de origen). Porcentual convencional asignado
a la unidad funcional: cero coma cero trescientos doce (0,0312) con relación
al conjunto. Porcentual fiscal: 0,0275710. El inmueble general donde
se asienta la unidad funcional descripta y de acuerdo al plano P. H...11.
CUARTO: las partes declaran que esta transmisión de dominio pleno se
realiza dentro de las previsiones contenidas en el contrato de fideicomiso
Edificio Plaza de la Luna y conforme a lo establecido en los arts. 1, 2,
4 incisos c) y d) 25, 26 y concordantes de la Ley N° 24.441 y por la suma
9 Es la referencia a la etapa del fideicomiso en la que se han cumplido las actividades propias de
la construcción, que ha finalizado, con el cumplimiento por parte del fiduciario de la obligación de
afectar el inmueble al régimen de la Ley N° 13.512.
10 Se formaliza la descripción del inmueble como en cualquier escritura en la que se transmite, o
constituye un derecho real, en cumplimiento del llamado principio de especialidad en el objeto.
11 Tratándose de un inmueble sometido al régimen de la ley N° 13.512, se incorpora la designación
del inmueble general, siendo requisito exigible la designación y la superficie, aunque por técnica,
se acostumbra incorporar el deslinde completo, lo que es optativo, para el autor del documento.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
214
total y convenida de SETENTA MIL PESOS ($ 70.000)12 que constituye
el total de las sumas aportadas por el fiduciante-beneficiario al patrimonio
del fideicomiso Edificio Plaza de la Luna para la construcción de la
Unidad Funcional Veinticinco, ratificando en este acto la señora fiduciaria,
formal y suficiente recibo y constancia de los aportes realizados,
manifestando que el beneficiario nada debe al fondo fiduciario por ningún
concepto. Como consecuencia, la fiduciaria en su carácter de titular
de dominio, transfiere al beneficiario el dominio pleno de la unidad funcional
descripta, así como todos los derechos de propiedad, posesión y
dominio que sobre el inmueble relacionado tenía y le correspondían,
obligándose a responder por el saneamiento, en caso de evicción, con
arreglo a derecho, ratificando en la persona del beneficiario la posesión
del inmueble, ya dada mediante la tradición que se ha operado a su favor
antes de este acto y en todo de acuerdo con el acta de entrega de fecha...
13. QUINTO: por su parte declara el fiduciante-beneficiario en su
carácter de adquirente, que acepta los términos de esta escritura de
transmisión de dominio pleno operada a su favor por ser lo convenido,
manifestando que ha recibido, antes de este acto y a su entera conformidad,
la posesión de la unidad funcional por la tradición que le hiciera la
fiduciaria antes de ahora, totalmente terminada y en las condiciones
previstas en el contrato de fideicomiso. Manifiesta también que adquiere
el inmueble para constituir en él su vivienda única, familiar y de ocupación
permanente14. SEXTO: las partes declaran además: a) que la fidu-
12 En la transferencia de la unidad, debe constar el aporte realizado por el fiduciante-beneficiario,
que constituye, eventualmente, el monto del acto, similar al precio consignado en los actos de
transferencia onerosa como la compraventa. Este importe, junto con la valuación fiscal, el que sea
mayor, serán lo que determinen la base imponible a los efectos fiscales o tributarios que pudieran
corresponder.
13 Es usual en estos negocios que, una vez concluida la obra, el fiduciario haga entrega de la
posesión de las unidades a los beneficiarios que comienzan a detentarla. También es usual que
al entregar la unidad se elabore un acta o convenio en el que se deje constancia de la satisfacción
del beneficiario al recibir la unidad, en las condiciones establecidas en la memoria descriptiva del
emprendimiento; también es usual que en ese momento se forme un fondo de reserva para cubrir
los gastos y contribuciones al sostenimiento del edificio en esta etapa pre-consorcial, ya que el
consorcio no nacerá hasta el otorgamiento del reglamento, momento que usualmente es retardado
en el tiempo con relación al momento de la entrega del departamento. Este fondo, además,
puede cubrir contingencias y gastos que, necesariamente seguirá cubriendo el fiduciario hasta la
liquidación final del fideicomiso, que, en este ejemplo, ocurre cuando se han transferido todas las
unidades. Por eso es conveniente también agregar copia del acta de entrega.
14 Puede darse el caso de que el beneficiario haya adquirido el inmueble para la constitución de
su vivienda única, familiar y de ocupación permanente, teniendo el beneficio de gozar de los des2008
Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
215
ciaria ha dado cumplimiento a todas las obligaciones asumidas en el
contrato de fideicomiso, especialmente a la entrega de la unidad funcional
en la forma y condiciones convenidas, b) que el dominio de la unidad
funcional se transfiere al beneficiario en forma plena y libre de gravámenes
y en cumplimiento del objeto del contrato de fideicomiso inmobiliario
de construcción al costo, c) que habiéndose extinguido todas las
obligaciones del fiduciario respecto del beneficiario, y las obligaciones
del fiduciante-beneficiario con relación al fondo fiduciario, y la rendición
final de cuentas, al fiduciario queda autorizado otorgar con su sola intervención,
el acta de liquidación final del fideicomiso15. Y YO, LA AUTORIZANTE
hago constar: que LE CORRESPONDE a la fiduciaria, Inmaculada
confiable, el dominio fiduciario del inmueble en virtud a los siguientes
antecedentes: a) por compra que hiciera, con dinero que reconociera el
carácter de propiedad fiduciaria y habiendo adquirido en consecuencia,
dominio fiduciario pro subrogación real, al señor Pascual Del Este, según
así resulta de la escritura número setenta y seis, de fecha 21 de
marzo de 2003, pasada al folio 184, de este Registro Treinta y dos a mi
cargo; cuya primera copia, que tengo a la vista y anoto, se inscribió en el
Registro de la Propiedad el 21 de abril de 2003, con el número 411329/3,
en la matrícula 3613, del partido de Bahía Blanca (007). b) Posteriormente
y una vez concluido el proceso constructivo con fondos del fideicomiso,
la señora fiduciaria procedió a la afectación al régimen de la Ley N°
13.512 de Propiedad Horizontal, otorgando el respectivo Reglamento de
Copropiedad y Administración en mi escritura número 65 que con esta
misma fecha, instrumento al folio 513 de este protocolo corriente Registro
Treinta y dos a mi cargo, la que se inscribirá en forma simultánea con
la presente16. Que DE LOS CERTIFICADOS solicitados para este otorgamiento,
entre ellos los expedidos por el Registro de la Propiedad referidos
a dominio número 03 - 003333/8 de fecha..., y de anotaciones personales
número 03 - 0033334/2, de fecha..., que he agregado al folio recién
cuentos y reducciones de alícuota que corresponda, conforme el monto de los aportes hechos y la
valuación del inmueble.
15 Finalmente, siendo éste el acto de cumplimiento final de las obligaciones recíprocas entre las
partes, es conveniente que el fiduciante declare que autoriza al otorgamiento del acta de liquidación
final con la sola intervención del fiduciario, pues no será así necesaria la comparecencia de
todos los fiduciantes y beneficiarios para el acto de extinción del fideicomiso.
16 Se procede a la formulación de la relación de antecedentes como en cualquier escritura de
transferencia de dominio.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
216
mencionado, resulta que por el nombre de la fiduciaria y transmitente y
en la forma solicitada no se registran anotadas inhibiciones que le impidan
disponer de los bienes del fideicomiso, ni del que por este acto
transfiere adjudicándoselo al beneficiario, cuyo dominio consta en la
forma solicitada, no registra hipotecas, embargos, servidumbres, usufructos
ni otros derechos reales o gravámenes, u otros regímenes especiales
que le impongan otras restricciones17. De los demás certificados
solicitados para este acto, resultará que no se registran deudas por impuestos,
tasas ni contribuciones, hasta la fecha de este otorgamiento,
así como que la Valuación Fiscal del inmueble para el año Dos mil ocho,
es de $..., tal como surge del Certificado de Catastro expedido con el
número... Que se ha dado cumplimiento con lo dispuesto en la Ley N°
10.707 y sus decretos reglamentarios. Que del plano de afectación al
régimen de propiedad horizontal antes citado y del Reglamento de Copropiedad
y Administración surge la siguiente nota: “… NOTAS: 1°)... 4°)
Según consta en plano de obra, sobre la parcela existe línea de retiro
obligatorio... Dicha circunstancia deberá constar en el Reglamento de
Copropiedad y Administración y en las sucesivas escrituras traslativas
de dominio”18. Que la adquirente se acoge a los beneficios establecidos
en el Código Fiscal para la adquisición de vivienda única, familiar y de
ocupación permanente. Que no se requiere la presentación del certificado
381 nuevo modelo de bienes registrables por ante la Administración
Federal de Ingresos Públicos, en virtud de que la valuación fiscal del inmueble
no supera el monto determinado por la reglamentación vigente
a esos fines. Que percibo del beneficiario la suma de dos mil cien pesos
($ 2.100) en concepto de pago a cuenta del Impuesto a las Ganancias,
importe que será ingresado en AFIP por el fideicomiso19. Y que no se
17 Se formula la relación de los certificados como habitualmente las formula cada escribano. Se
aconseja que en la solicitud de inhibición se deje constancia del carácter del fiduciario, para evitar
limitaciones en la información del Registro.
18 Recordar la verificación de la inserción de notas de plano de transcripción obligatoria, propias
del régimen de la propiedad horizontal.
19 Pocos temas han sido tan debatidos y conflictivos como el tratamiento impositivo de esta
figura. Comparto en esta nota mi opinión al respecto, haciendo las reservas del caso. No existen
cambios referidos al tratamiento impositivo del fideicomiso, y conservamos la calificación especial
para el caso de doble rol de fiduciante-beneficiario. Pero esto indica que el fideicomiso como
sujeto imponible no debe tributar, no que la construcción de inmuebles por el regimen de la ley
N° 13512 mediante fideicomiso este exenta del pago de impuesto a las ganancias. A partir de la vigencia
de las resoluciones 2139, 2140 y 2141 del año 2006, entiendo que el fideicomiso, para evitar
situaciones de conflicto posterior entre AFIP y el beneficiario-adjudicatario, debe intervenir como
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
217
requiere asentimiento conyugal alguno en los términos del art. 1277 del
Código Civil, en virtud de que el inmueble transferido no se encuentra en
el patrimonio personal de la fiduciaria, sino en el patrimonio que constituye
el fondo fiduciario, y no se califica en consecuencia como ganancial20.
LEO a los comparecientes, quienes así la otorgan y firman ante
mí, doy fe.
Conclusión
Considerando que este modelo razonado de transferencia de dominio
pleno por liquidación de fideicomiso puede ser un aporte útil a
la labor cotidiana de los escribanos, simplemente queda hacer algún
comentario final. Junto con estas escrituras, deberá confeccionarse un
acta de liquidación final que, como he comentado en las notas anteriores,
suscribirá solamente el fiduciario, declarando la finalización de la
gestión y haciendo referencia al cumplimiento de las obligaciones que
por el contrato de fideicomiso hubiera asumido. Ese acta debe ser lo
más detallada posible, y que seré el elemento que permitirá al fiduciario
dar las bajas fiscales del caso.
Por último, téngase presente que este modelo constituye solamente
una guía, una aproximación al documento que en cada caso debe elaborarse,
pues cada fideicomiso es particular, distinto y puede contener
estipulaciones propias que tornen inadecuado el proyecto sugerido. Por
ésto, la primera actividad a desarrollar será interpretar fielmente el diseño
del negocio fiduciario que estamos por liquidar.
agente de percepción del impuesto e ingresarlo con su CUIT. Luego, entiendo que el fiduciario deberá
extender un certificado a los fines de que cada beneficiario formule las declaraciones del caso
de acuerdo a su categoría. Cuando coinciden fiduciante y beneficiario, la obligación se traslada al
beneficiario, por eso considero prudente ingresar el impuesto o al menos, en su caso, advertir al
fiduciario y a los beneficiarios de tal situación.
20 Si bien no hay ninguna duda de que el bien en cuestión no podría ser calificado de otra forma,
se aconseja, si el fiduciario es una persona física casada, consignar la constancia para que el registro
no pueda rechazar el documento por su falta de consignación.
de los negocios fiduciarios.
Restitución de bienes por
liquidación de fideicomiso.
Carolina Ormaechea
En los casos de dominio imperfecto,
el dominio revocable y el dominio fiduciario
comparten la afectación en uno de
los caracteres esenciales del derecho real
de domino: la perpetuidad. Ninguno de
los dominios imperfectos, ni el fiduciario
ni el revocable, son perpetuos, sino que
están sujetos a ser transferidos, restituidos
a otro sujeto distinto del titular, al
momento de producirse el llamado “hecho
resolutorio”. Es decir, que ello ocurre
al producirse el cumplimiento de la condición
o el plazo, o en el caso de dominio
revocable, de darse el supuesto de ley que
produce la revocación. Sin embargo, ésta
es básicamente la única coincidencia que
asemeja a ambos supuestos de dominio
imperfecto, pues el resto de la regulación
difiere sustancialmente.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
208
Entre otras, hay dos notas básicas del dominio fiduciario que deben
tenerse presentes y que lo alejan de las inseguras figuras del dominio
revocable, tan temidas por el notario, acostumbrado a documentar títulos
perfectos. Por un lado, producido el hecho resolutorio, los actos
cumplidos por el fiduciario deben sostenerse y cumplen sus efectos propios,
tal como lo legisla la última parte del nuevo art. 2670, lo que nos permite
utilizar la herramienta fideicomiso con la mayor de las seguridades1. Por
otro lado, la llamada “restitución” de la propiedad y dominio de bienes y cosas,
no necesariamente debe hacerse en la persona del transmitente anterior,
es decir, al fiduciante, al “tradens” del fiduciario, utilizando el idioma
clásico de los derechos reales. La versatilidad del negocio fiduciario nos
permite restituir al que antes dio (fiduciante) o a una persona diferente,
que a su vez ha recibido los beneficios de la gestión (beneficiario) y,
hasta tenemos la posibilidad de que esta restitución sea hecha a favor de
otro sujeto que, hasta aquí, no hubiera tenido participación en el negocio
fiduciario (fideicomisario). Claro que, interpretando la ley N° 24.441, si
bien la restitución se hará a quien mande el contrato (o el testamento
en su caso), que puede ser el propio fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario,
siendo los tres sujetos distintos, siempre podemos llamar
fideicomisario a quien corresponda entregar los bienes, aún coincidiendo
en la persona del fiduciante o del beneficiario. Es decir que estos
tres pueden ser la misma o diferentes personas. En cambio, el dominio
revocable sólo admite que, producida la causa de la revocación, deba
restituirse el dominio al transmitente. Sin embargo, en el fideicomiso,
no por eso , la entrega de los bienes a su destinatario final, tal como lo
hubiera previsto el pacto de fiducia, deja de ser una “restitución”.
En el fideicomiso, otra de las particularidades consiste en que, a
diferencia de lo que ocurre en el dominio revocable, la propiedad fiduciaria
sometida a gestión tiene la posibilidad de mutar, alterar su
naturaleza y transformarse, siempre aplicando el principio de la subrogación
real. El patrimonio de afectación es esencialmente dinámico.
Por eso, el fiduciante pone dinero que finalmente se le restituye en inmueble.
O puede poner inmueble y recibir dinero, finalmente, a modo
de restitución. Pero no por haberse alterado la naturaleza de los bienes
1 Art. 2670: “…Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad
con lo previsto en la legislación especial”.
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
209
del fideicomiso dejan de ser los que, subrogados, se restituyen a quien
mande el contrato. Comprender esta mecánica supone comprender
el carácter dinámico de la propiedad fiduciaria junto con la actividad
de gestión -para otro y en nombre propio- que realiza el fiduciario.
Si estuviésemos analizando, por ejemplo, un fideicomiso de garantía
en el que el patrimonio de afectación está formado por un inmueble,
seguramente al liquidarse el fideicomiso, si el deudor pagó y no hay
ejecución de la garantía, se restituya la misma “cosa” fiduciariamente
transferida. Pero puede ocurrir y, de hecho, es lo que sucede en el fideicomiso
inmobiliario, que la propiedad de bienes y cosas fiduciariamente
transferidas altere su naturaleza. Incluso cuando el fiduciante
es aportante del terreno, que constituye el inmueble general, transfiere
fiduciariamente dominio común y se le restituye una cosa sometida a
un derecho real diferente, que es el derecho real de propiedad horizontal,
pues ha cambiado la naturaleza propia de la cosa.
Este trabajo no tiene la vocación de ser doctrina profunda, sino
que su objetivo es esclarecer y facilitar a los operadores del derecho,
especialmente a los escribanos, la última etapa del negocio fiduciario:
la llamada liquidación y restitución de bienes a su destinatario
final.
Cumplido el hecho resolutorio, en un fideicomiso, se producen, al
menos, dos consecuencias inmediatas: por un lado, el fiduciario debe
limitar su actividad; al haber concluido la etapa de gestión, el fiduciario
habrá de abstenerse de realizar nuevos actos jurídicos, negocios y
contratos, salvo los necesarios para concluir el fideicomiso. Por otro
lado, se abre una etapa liquidatoria en las sociedades comerciales, cuya
conclusión estará dada por la entrega y transmisión final, conforme a
su naturaleza de todos los bienes que integren hasta ese momento el
patrimonio de afectación.
A partir de aquí y a modo de ejemplo, tomando como base el diseño
de un fideicomiso inmobiliario de construcción al costo, que a pesar de
las críticas y sospechas ha sido una herramienta útil en la realización
de proyectos pequeños y medianos de inversión inmobiliaria privada, a
pesar de la desconfianza de los organismos de control fiscal, se procede
al análisis y redacción de un proyecto de escritura de transmisión de
dominio pleno, en favor de un beneficiario, acto previo al otorgamiento
del acta de liquidación final de fideicomiso.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
210
ADJUDICACIÓN DE UNIDAD FUNCIONAL POR LIQUIDACIÓN
DE FIDEICOMISO INMOBILIARIO
El caso
Suponemos, en este fideicomiso, que varias personas (fiduciantes)
hicieron el aporte de todas las sumas de dinero necesarias para adquirir
un lote de terreno, construir en él un edificio, someterlo al régimen de
propiedad horizontal, ley N° 13.512, y transferir la propiedad plena de
una unidad funcional, a cada uno de los fiduciantes, que a su vez revisten
el carácter de beneficiarios.
Las claves de este diseño de negocio fiduciario son dos: nunca puede
establecerse un valor de aportación fijo para los fiduciantes-beneficiarios,
pues será necesario que aporten el dinero que sea requerido
para hacer el edificio; y, segundo, no deben existir fideicomisarios como
sujetos distintos de fiduciante-beneficiario, o al menos, es imposible
que existan bienes remanentes en el patrimonio de afectación, razón
por la cual resulta infructuosa la designación de fideicomisarios. os departamentos
edificados y, en este sentido, también se los puede llamar
fideicomisarios. Pero la idea es que, si existe otra clase de bienes remanentes,
tales como dinero, producto de venta de unidades, o excedentes
de aportación, etc, será porque no estamos en presencia de un llamado
fideicomiso inmobiliario de construcción al costo. Claro está, que se
pueden hacer y son los más usuales, pero tienen un diseño de negocio
diferente, pues la liquidación no estará unida a la transferencia de todas
las unidades a los fiduciantes-beneficiarios, sino a la restitución del remanente
(sea de la naturaleza que sea) a los fideicomisarios.
A estas alturas, suponemos que el fideicomiso ya se ha constituido
en un contrato celebrado entre el fiduciario y todos los fiduciantes-
beneficiarios. Han aportado el dinero en la forma prevista en el
contrato. El fiduciario adquirió por compra el terreno y ha contratado
una empresa constructora que construyó el edificio. Ha concluido la
etapa constructiva, procedido a la afectación al régimen de propiedad
horizontal y ha otorgado (incluso en forma simultánea) el Reglamento
de Copropiedad y Administración, pasando del dominio común del
inmueble general, estado de propiedad horizontal. Ahora se dispone
a transferir el derecho real de propiedad horizontal, pleno y perfecto,
a los beneficiarios del fideicomiso. Analicemos, entonces, el proyecto
de documento.
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
211
El modelo
ESCRITURA NÚMERO...2 ADJUDICACIÓN DE DOMINIO PLENO
POR LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO INMOBILIARIO3. “FIDEICOMISO
PLAZA DE LA LUNA” Inmaculada CONFIABLE (Fiduciaria) a Oportuno
INVERSOR (Beneficiaria). En la ciudad y partido de..., a los... de
dos mil ocho, ante mí,... , notaria autorizante, titular del...4, comparecen:
Por una parte 1) Inmaculada CONFIABLE,...; y por otra parte 2) Oportuno
INVERSOR,...5 los comparecientes, personas capaces para este otorgamiento,
a quienes conozco en los términos del inciso c) del Artículo
1002 del Código Civil, agregando a esta escritura copia del documento
de identidad que exhiben y considero idóneo, quienes intervienen del
siguiente modo: el señor Oportuno INVERSOR, por su propio derecho,
en carácter de BENEFICIARIO, y la señora Inmaculada CONFIABLE, en
su carácter de FIDUCIARIA del fideicomiso inmobiliario identificado con
el nombre de “FIDEICOMISO EDIFICIO PLAZA DE LA LUNA” CUIT número
30-11111111-9, con domicilio especial fiscal constituido en San Martin
333 de Bahía Blanca, (Código Postal B8000AAA), constituido por Escritura
número setenta y cinco, de fecha 21 de marzo de 2003, pasada al
2 He expresado ya, en distintos trabajos y consultas, mi postura respecto de la identificación de
todos los actos notariales otorgados en protocolo como “escrituras”, en un sentido amplio, razón
por la cual, el epígrafe se inicia con la palabra “escritura”, seguida de la numeración correlativa
correspondiente. Si se opta por la postura de diferenciar las escrituras de las actas, se iniciará
indicando solamente la numeración, lo que depende del criterio del autorizante.
3 Tratándose de transferencia de dominio pleno de inmueble, conforme el art. 1184 inciso 1°
CC., debe ser hecha sólo por escritura pública. Téngase en cuenta que el art. 12 de la ley N° 24.441
dispone el respeto a la forma de la transmisión conforme la propia naturaleza de los bienes, y
el art. 26 de la misma norma dice: “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará
obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los
instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”. Colocar en el
encabezamiento, número de escritura, descripción del acto y partes.
4 Incorporar data, lugar y fecha de la escritura con la forma de estilo del notario autorizante.
5 Datos personales de los sujetos intervinientes. Recordamos la incorporación de la clave de
identificación tributaria como requisito de fondo (art. 3 bis de la ley N° 17801) y el código postal
como requisito registral en la provincia. Se redacta la comparecencia en los términos de la técnica
notarial. Recordamos que serán enunciados todos los sujetos instrumentales y acreditada la legitimación
de su intervención, para dejar claramente establecida la identificación de los sujetos del
contrato. Ellos son el fiduciante y el fiduciario. La fe de conocimiento es privativa de las escrituras
públicas, y debe ser consignada por el notario, optando por uno de los procedimiento previstos
en la nueva redacción del art. 1002.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
212
Folio 176, de este Registro Treinta y dos a mi cargo, a la cual me remito6.
Y en los caracteres invocados y acreditados dicen: que pasan a celebrar
el contrato de transmisión de dominio pleno por liquidación del patrimonio
de afectación de fideicomiso inmobiliario, a que se refieren los
siguientes artículos: ANTECEDENTE. PRIMERO7: por escritura pública
número setenta y cinco, de fecha 21 de marzo de 2003, pasada ante mí
al folio Ciento setenta y seis, de este registro, protocolo del año dos mil
tres, a la cual me remito, la señora Inmaculada CONFIABLE, en carácter
de fiduciaria, celebró junto con el señor Oportuno Inversor, como fiduciante
y beneficiario, un contrato de Fideicomiso Inmobiliario, identificado
con el nombre de “FIDEICOMISO EDIFICIO PLAZA DE LA LUNA”
por el cual todos los fiduciantes originarios aportaron los fondos para la
adquisición del inmueble general donde se desarrollaría la obra objeto
del fideicomiso, ubicado con frente a la calle Saavedra números Sesenta
y cuatro (inmueble que más adelante se relaciona íntegramente), destinado
a la construcción de un edificio para ser sometido al régimen de la
ley N° 13.512 de propiedad horizontal, para la adjudicación de las unidades
resultantes del proyecto a los beneficiarios, quienes resultan, además,
fiduciantes por haber comprometido y realizado la incorporación
de los fondos necesarios para el desarrollo de la obra8. SEGUNDO: el
edificio proyectado de acuerdo a los croquis y proyectos acompañados
al contrato de fideicomiso, ha sido construido y afectado al régimen de
6 Tal como se acredita y legitima la intervención de los sujetos instrumentales, es conveniente
acreditar la intervención del fiduciario, sea persona física o jurídica, para contribuir a la separación
de patrimonios, dejando claramente establecido el carácter de fiduciario en el que interviene.
Nada obsta a que la legitimación sea consignada aparte, al final de la escritura, siendo correcta la
determinación que al respecto realice el autorizante de la escritura, quien empleará seguramente
su propia técnica de confección y redacción notarial. Por mi parte, soy partidaria de la libre elección
de cada escribano, siempre que no se incurra en defectos que puedan hacer dudar el carácter
de los intervinientes.
7 En el antecedente, se consigna el diseño del negocio fiduciario, haciendo una referencia a los
roles de quienes ahora intervienen en la transferencia del dominio. Si no se hace esta referencia,
estando agregado el contrato de fideicomiso o formulada la remisión correspondiente, en su caso,
no hay inconveniente en suprimirla.
8 Téngase en cuenta que, en este ejemplo, el fiduciante está formando parte del fideicomiso
desde la celebración del contrato. Si se diera la circunstancia de que el ingreso del fiduciante es
posterior, es conveniente que en este apartado de los antecedentes se haga referencia al convenio
de incorporación al fideicomiso o, eventualmente, si el beneficiario ha adquirido los derechos a la
unidad funcional mediante una cesión de derechos hecha por un beneficiario cedente anterior, es
este el lugar para hacer la declaración de su modo de incorporación. Es de buena técnica incorporar
en cabeza de escritura los convenios a los que se haga referencia.
2008 Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
213
la Ley N° 13.512 de propiedad horizontal, en todo de acuerdo con lo que
resulta del Reglamento de Copropiedad y Administración del edificio,
otorgado en la escritura número 76 que con esta misma fecha y pasada
ante mí al folio 513 de este registro y protocolo, la que se inscribirá en el
Registro de la Propiedad en forma simultánea con la presente9. ESTIPULACIÓN.
TERCERO: como consecuencia y en cumplimiento de lo establecido
en el artículo tercero del Contrato de Fideicomiso, y en virtud de
que Oportuno inversor resulta fiduciante originario y beneficiario sobre
la proyectada Unidad Funcional VEINTICINCO, la señora Inmaculada
confiable (fiduciaria) viene por este acto a otorgar la escritura pública de
TRANSFERENCIA de DOMINIO PLENO, a favor de Oportuno inversor
(beneficiario) del inmueble consistente en: una unidad funcional, sometida
al régimen de la Ley N° 13.512 de propiedad horizontal, que forma
parte del edificio sito en el ejido de esta ciudad y partido de Bahía Blanca,
con frente a la calle Saavedra..., designada internamente como departamento
“D” del sexto piso, la que de acuerdo a plano aprobado con
la característica P. H. ..., se designa como UNIDAD FUNCIONAL NÚ-
MERO VEINTICINCO: en planta séptimo piso, destinada a vivienda, con
entrada común por el número 64 de la calle Saavedra, integrada por el
polígono cero siete - cero dos,... Nomenclatura Catastral: circunscripción:
I; sección: A; manzana: 7; parcela: 1.- subparcela: 25.- polígono:
07-02. partida número:... (de origen). Porcentual convencional asignado
a la unidad funcional: cero coma cero trescientos doce (0,0312) con relación
al conjunto. Porcentual fiscal: 0,0275710. El inmueble general donde
se asienta la unidad funcional descripta y de acuerdo al plano P. H...11.
CUARTO: las partes declaran que esta transmisión de dominio pleno se
realiza dentro de las previsiones contenidas en el contrato de fideicomiso
Edificio Plaza de la Luna y conforme a lo establecido en los arts. 1, 2,
4 incisos c) y d) 25, 26 y concordantes de la Ley N° 24.441 y por la suma
9 Es la referencia a la etapa del fideicomiso en la que se han cumplido las actividades propias de
la construcción, que ha finalizado, con el cumplimiento por parte del fiduciario de la obligación de
afectar el inmueble al régimen de la Ley N° 13.512.
10 Se formaliza la descripción del inmueble como en cualquier escritura en la que se transmite, o
constituye un derecho real, en cumplimiento del llamado principio de especialidad en el objeto.
11 Tratándose de un inmueble sometido al régimen de la ley N° 13.512, se incorpora la designación
del inmueble general, siendo requisito exigible la designación y la superficie, aunque por técnica,
se acostumbra incorporar el deslinde completo, lo que es optativo, para el autor del documento.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
214
total y convenida de SETENTA MIL PESOS ($ 70.000)12 que constituye
el total de las sumas aportadas por el fiduciante-beneficiario al patrimonio
del fideicomiso Edificio Plaza de la Luna para la construcción de la
Unidad Funcional Veinticinco, ratificando en este acto la señora fiduciaria,
formal y suficiente recibo y constancia de los aportes realizados,
manifestando que el beneficiario nada debe al fondo fiduciario por ningún
concepto. Como consecuencia, la fiduciaria en su carácter de titular
de dominio, transfiere al beneficiario el dominio pleno de la unidad funcional
descripta, así como todos los derechos de propiedad, posesión y
dominio que sobre el inmueble relacionado tenía y le correspondían,
obligándose a responder por el saneamiento, en caso de evicción, con
arreglo a derecho, ratificando en la persona del beneficiario la posesión
del inmueble, ya dada mediante la tradición que se ha operado a su favor
antes de este acto y en todo de acuerdo con el acta de entrega de fecha...
13. QUINTO: por su parte declara el fiduciante-beneficiario en su
carácter de adquirente, que acepta los términos de esta escritura de
transmisión de dominio pleno operada a su favor por ser lo convenido,
manifestando que ha recibido, antes de este acto y a su entera conformidad,
la posesión de la unidad funcional por la tradición que le hiciera la
fiduciaria antes de ahora, totalmente terminada y en las condiciones
previstas en el contrato de fideicomiso. Manifiesta también que adquiere
el inmueble para constituir en él su vivienda única, familiar y de ocupación
permanente14. SEXTO: las partes declaran además: a) que la fidu-
12 En la transferencia de la unidad, debe constar el aporte realizado por el fiduciante-beneficiario,
que constituye, eventualmente, el monto del acto, similar al precio consignado en los actos de
transferencia onerosa como la compraventa. Este importe, junto con la valuación fiscal, el que sea
mayor, serán lo que determinen la base imponible a los efectos fiscales o tributarios que pudieran
corresponder.
13 Es usual en estos negocios que, una vez concluida la obra, el fiduciario haga entrega de la
posesión de las unidades a los beneficiarios que comienzan a detentarla. También es usual que
al entregar la unidad se elabore un acta o convenio en el que se deje constancia de la satisfacción
del beneficiario al recibir la unidad, en las condiciones establecidas en la memoria descriptiva del
emprendimiento; también es usual que en ese momento se forme un fondo de reserva para cubrir
los gastos y contribuciones al sostenimiento del edificio en esta etapa pre-consorcial, ya que el
consorcio no nacerá hasta el otorgamiento del reglamento, momento que usualmente es retardado
en el tiempo con relación al momento de la entrega del departamento. Este fondo, además,
puede cubrir contingencias y gastos que, necesariamente seguirá cubriendo el fiduciario hasta la
liquidación final del fideicomiso, que, en este ejemplo, ocurre cuando se han transferido todas las
unidades. Por eso es conveniente también agregar copia del acta de entrega.
14 Puede darse el caso de que el beneficiario haya adquirido el inmueble para la constitución de
su vivienda única, familiar y de ocupación permanente, teniendo el beneficio de gozar de los des2008
Revista Notarial 958 Técnica y Práctica Notarial
215
ciaria ha dado cumplimiento a todas las obligaciones asumidas en el
contrato de fideicomiso, especialmente a la entrega de la unidad funcional
en la forma y condiciones convenidas, b) que el dominio de la unidad
funcional se transfiere al beneficiario en forma plena y libre de gravámenes
y en cumplimiento del objeto del contrato de fideicomiso inmobiliario
de construcción al costo, c) que habiéndose extinguido todas las
obligaciones del fiduciario respecto del beneficiario, y las obligaciones
del fiduciante-beneficiario con relación al fondo fiduciario, y la rendición
final de cuentas, al fiduciario queda autorizado otorgar con su sola intervención,
el acta de liquidación final del fideicomiso15. Y YO, LA AUTORIZANTE
hago constar: que LE CORRESPONDE a la fiduciaria, Inmaculada
confiable, el dominio fiduciario del inmueble en virtud a los siguientes
antecedentes: a) por compra que hiciera, con dinero que reconociera el
carácter de propiedad fiduciaria y habiendo adquirido en consecuencia,
dominio fiduciario pro subrogación real, al señor Pascual Del Este, según
así resulta de la escritura número setenta y seis, de fecha 21 de
marzo de 2003, pasada al folio 184, de este Registro Treinta y dos a mi
cargo; cuya primera copia, que tengo a la vista y anoto, se inscribió en el
Registro de la Propiedad el 21 de abril de 2003, con el número 411329/3,
en la matrícula 3613, del partido de Bahía Blanca (007). b) Posteriormente
y una vez concluido el proceso constructivo con fondos del fideicomiso,
la señora fiduciaria procedió a la afectación al régimen de la Ley N°
13.512 de Propiedad Horizontal, otorgando el respectivo Reglamento de
Copropiedad y Administración en mi escritura número 65 que con esta
misma fecha, instrumento al folio 513 de este protocolo corriente Registro
Treinta y dos a mi cargo, la que se inscribirá en forma simultánea con
la presente16. Que DE LOS CERTIFICADOS solicitados para este otorgamiento,
entre ellos los expedidos por el Registro de la Propiedad referidos
a dominio número 03 - 003333/8 de fecha..., y de anotaciones personales
número 03 - 0033334/2, de fecha..., que he agregado al folio recién
cuentos y reducciones de alícuota que corresponda, conforme el monto de los aportes hechos y la
valuación del inmueble.
15 Finalmente, siendo éste el acto de cumplimiento final de las obligaciones recíprocas entre las
partes, es conveniente que el fiduciante declare que autoriza al otorgamiento del acta de liquidación
final con la sola intervención del fiduciario, pues no será así necesaria la comparecencia de
todos los fiduciantes y beneficiarios para el acto de extinción del fideicomiso.
16 Se procede a la formulación de la relación de antecedentes como en cualquier escritura de
transferencia de dominio.
Técnica y Práctica Notarial Revista Notarial 958 2008
216
mencionado, resulta que por el nombre de la fiduciaria y transmitente y
en la forma solicitada no se registran anotadas inhibiciones que le impidan
disponer de los bienes del fideicomiso, ni del que por este acto
transfiere adjudicándoselo al beneficiario, cuyo dominio consta en la
forma solicitada, no registra hipotecas, embargos, servidumbres, usufructos
ni otros derechos reales o gravámenes, u otros regímenes especiales
que le impongan otras restricciones17. De los demás certificados
solicitados para este acto, resultará que no se registran deudas por impuestos,
tasas ni contribuciones, hasta la fecha de este otorgamiento,
así como que la Valuación Fiscal del inmueble para el año Dos mil ocho,
es de $..., tal como surge del Certificado de Catastro expedido con el
número... Que se ha dado cumplimiento con lo dispuesto en la Ley N°
10.707 y sus decretos reglamentarios. Que del plano de afectación al
régimen de propiedad horizontal antes citado y del Reglamento de Copropiedad
y Administración surge la siguiente nota: “… NOTAS: 1°)... 4°)
Según consta en plano de obra, sobre la parcela existe línea de retiro
obligatorio... Dicha circunstancia deberá constar en el Reglamento de
Copropiedad y Administración y en las sucesivas escrituras traslativas
de dominio”18. Que la adquirente se acoge a los beneficios establecidos
en el Código Fiscal para la adquisición de vivienda única, familiar y de
ocupación permanente. Que no se requiere la presentación del certificado
381 nuevo modelo de bienes registrables por ante la Administración
Federal de Ingresos Públicos, en virtud de que la valuación fiscal del inmueble
no supera el monto determinado por la reglamentación vigente
a esos fines. Que percibo del beneficiario la suma de dos mil cien pesos
($ 2.100) en concepto de pago a cuenta del Impuesto a las Ganancias,
importe que será ingresado en AFIP por el fideicomiso19. Y que no se
17 Se formula la relación de los certificados como habitualmente las formula cada escribano. Se
aconseja que en la solicitud de inhibición se deje constancia del carácter del fiduciario, para evitar
limitaciones en la información del Registro.
18 Recordar la verificación de la inserción de notas de plano de transcripción obligatoria, propias
del régimen de la propiedad horizontal.
19 Pocos temas han sido tan debatidos y conflictivos como el tratamiento impositivo de esta
figura. Comparto en esta nota mi opinión al respecto, haciendo las reservas del caso. No existen
cambios referidos al tratamiento impositivo del fideicomiso, y conservamos la calificación especial
para el caso de doble rol de fiduciante-beneficiario. Pero esto indica que el fideicomiso como
sujeto imponible no debe tributar, no que la construcción de inmuebles por el regimen de la ley
N° 13512 mediante fideicomiso este exenta del pago de impuesto a las ganancias. A partir de la vigencia
de las resoluciones 2139, 2140 y 2141 del año 2006, entiendo que el fideicomiso, para evitar
situaciones de conflicto posterior entre AFIP y el beneficiario-adjudicatario, debe intervenir como
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requiere asentimiento conyugal alguno en los términos del art. 1277 del
Código Civil, en virtud de que el inmueble transferido no se encuentra en
el patrimonio personal de la fiduciaria, sino en el patrimonio que constituye
el fondo fiduciario, y no se califica en consecuencia como ganancial20.
LEO a los comparecientes, quienes así la otorgan y firman ante
mí, doy fe.
Conclusión
Considerando que este modelo razonado de transferencia de dominio
pleno por liquidación de fideicomiso puede ser un aporte útil a
la labor cotidiana de los escribanos, simplemente queda hacer algún
comentario final. Junto con estas escrituras, deberá confeccionarse un
acta de liquidación final que, como he comentado en las notas anteriores,
suscribirá solamente el fiduciario, declarando la finalización de la
gestión y haciendo referencia al cumplimiento de las obligaciones que
por el contrato de fideicomiso hubiera asumido. Ese acta debe ser lo
más detallada posible, y que seré el elemento que permitirá al fiduciario
dar las bajas fiscales del caso.
Por último, téngase presente que este modelo constituye solamente
una guía, una aproximación al documento que en cada caso debe elaborarse,
pues cada fideicomiso es particular, distinto y puede contener
estipulaciones propias que tornen inadecuado el proyecto sugerido. Por
ésto, la primera actividad a desarrollar será interpretar fielmente el diseño
del negocio fiduciario que estamos por liquidar.
agente de percepción del impuesto e ingresarlo con su CUIT. Luego, entiendo que el fiduciario deberá
extender un certificado a los fines de que cada beneficiario formule las declaraciones del caso
de acuerdo a su categoría. Cuando coinciden fiduciante y beneficiario, la obligación se traslada al
beneficiario, por eso considero prudente ingresar el impuesto o al menos, en su caso, advertir al
fiduciario y a los beneficiarios de tal situación.
20 Si bien no hay ninguna duda de que el bien en cuestión no podría ser calificado de otra forma,
se aconseja, si el fiduciario es una persona física casada, consignar la constancia para que el registro
no pueda rechazar el documento por su falta de consignación.
fallos judiciales de interes juridico notarial
Sucesión
Colación - Renuncia tácita de la acción - Improcedencia - Doctrina de
los actos propios - Partición extrajudicial - Vicio del consentimiento
- Artículo 3604 del Código Civil - Donación encubierta - Transferencia
de dominio con reserva de usufructo - Efectos de la colación.
Hechos: En la sucesión del padre de ambos, actor y demandado firmaron un
acuerdo de partición extrajudicial. Luego el actor tomó conocimiento de la celebración
de actos jurídicos tendientes a sustraer los bienes heredados por su padre en la
sucesión de su segunda esposa, del acervo hereditario de la sucesión de este último.
El juez de primera instancia rechazó la acción de colación impetrada. La Cámara
hizo lugar a la demanda.
DOCTRINA:
1. Corresponde hacer lugar a la acción de colación impetrada si, luego de
firmar con el demandado la partición extrajudicial en la sucesión del padre de
ambos, el actor tomó conocimiento de la celebración de actos jurídicos tendientes
a sustraer los bienes heredados por su padre en la sucesión de su segunda
esposa, del acervo hereditario de la sucesión de este último, pues el
consentimiento prestado por el actor respecto de las operaciones de partición
ha sido obtenido mediando error y por ende no supone una renuncia tácita a la
acción de colación.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
940
2. La firma de un acuerdo extrajudicial de partición que luego es presentado
para su homologación judicial no importa una renuncia tácita a colacionar,
pues para que ella se configure debe mediar conocimiento de la donación colacionable.
3. Si los herederos no donatarios no conocían la donación y prestaron
acuerdo a las operaciones particionales pueden, enterados con ulterioridad de
la donación y en la medida en que su acción no haya prescripto, promover la
acción de colación.
4. La colación consiste en la imputación de las donaciones realizadas en
vida por el causante a cualquiera de los herederos forzoso que concurren a la
sucesión, respecto de la parte o porción que al beneficiario de la donación corresponde
en la herencia.
5. Por aplicación del artículo 3604 del Código Civil, la partición realizada
por el causante con su hijo constituye una transferencia de dominio a título
gratuito con reserva de usufructo, que debe ser colacionada por encubrir una
donación.
6. La colación producirá el efecto de imputar el valor de lo donado a la
hijuela del heredero obligado a colacionar, como anticipo de herencia, en su
integridad y no sólo en cuanto al excedente de la porción disponible.
7. Cuando media desigualdad en la partición y no hay cláusula expresa de
mejora o la colación no ha llegado a afectar la legítima, el heredero favorecido en
la división debe colacionar los bienes recibidos de más, entregando la parte que
corresponde a sus coherederos a fin de mantener la igualdad de las porciones.
8. Si bien las donaciones colacionables se valúan al tiempo de apertura de la
sucesión, los bienes del caudal relicto se valuarán al momento de la partición.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M.
Fecha: 9 de octubre de 2007.
Autos: Santillán, Rosa c. Santillán, Estrugamou, Fernando.
Publicado en: La Ley, 25 de junio de 2008-D, pág. 117.
Acción pauliana
Donación del inmueble ganancial inscripto a nombre de la esposa del
deudor con posterioridad a la demanda de divorcio - Acto realizado
por el deudor en perjuicio de sus acreedores - Inoponibilidad de la
donación.
Hechos: Con posterioridad a la notificación de la demanda de divorcio y antes
del dictado de la sentencia, la cónyuge del deudor donó a favor de sus hijos un inmueble
ganancial inscripto a nombre de ella, y aquél prestó el asentimiento previsto
en el art. 1277 del Código Civil. Los acreedores del deudor interpusieron acción revocatoria.
El juez de primera instancia rechazó la demanda impetrada. La Cámara
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
941
hizo lugar a la acción revocatoria y decretó la inoponibilidad de la donación en el
50% del inmueble que corresponde al deudor.
DOCTRINA:
1. Corresponde hacer lugar a la acción pauliana a efectos de que se revoque
la donación de un inmueble ganancial inscripto a nombre de la cónyuge del
deudor, perfeccionada después de notificada la demanda de divorcio y antes del
dictado de la sentencia, pues, visto que la sentencia de divorcio produce la disolución
de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación
de la demanda y que durante el período de indivisión poscomunitaria los actos
de disposición de bienes gananciales deben ser otorgados conjuntamente por
ambos cónyuges, cabe concluir que el deudor no sólo se limitó a brindar su
asentimiento, sino que ambos cónyuges fueron los que donaron.
2. Los actos de disposición efectuados por el deudor de honorarios profesionales
-en el caso, donación de un inmueble ganancial a favor de sus hijos- y
los bienes a nombre de terceros, la omisión de liquidación de bienes gananciales
en el juicio de divorcio y el desconocimiento de su domicilio resultan hechos
suficientemente concordantes que permiten presumir la insolvencia del deudor
como presupuesto de procedencia de la acción pauliana.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K.
Fecha: 13 de febrero de 2008.
Autos: Capón, Carlos Antonio y otro c. Rabuffetti, Alejandro Luis Alberto y otro.
Publicado en: La Ley, 26 de septiembre de 2008.
Martillero
Corredores inmobiliarios: incumplimiento de los deberes a su cargo;
responsabilidad; relación causal; solidaridad con la parte incumplidora
- Compraventa inmobiliaria: resolución contractual: incumplimiento
de la obligación de escriturar; restitución de lo abonado al suscribirse
el boleto; indemnización.
DOCTRINA:
1. Atento que los vendedores se encontraban imposibilitados de otorgar
la escritura de venta dentro del plazo suspensivo, cierto y determinado pactado,
pues para colocarse en situación jurídica de hacerlo debían cancelarse las
hipotecas, levantarse las medidas cautelares y formalizarse la escrituración del
titular registral del inmueble a favor del vendedor o acordarse la escrituración
directa a favor de los compradores, corresponde responsabilizarlos por la expiración
del plazo referido quedando pendiente la escritura, el otorgamiento de la
posesión y el pago del saldo del precio.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
942
2. El deber de hacer en que consiste la obligación de escriturar se nos presenta
con una doble complejidad: subjetiva, en primer lugar, por cuanto ese
deber hacer viene impuesto a la parte vendedora, a la parte compradora y al
escribano designado; objetiva o de actividad, en segundo lugar, en tanto dichos
protagonistas deben actuar de determinada manera para facilitar la realización
del acto notarial.
3. La invocada complejidad del acto de escriturar por parte de los vendedores
no sirve como argumento para exonerarlos de la responsabilidad por la
expiración del plazo suspensivo, cierto y determinado previsto contractualmente
quedando pendiente la escritura, el otorgamiento de la posesión y el pago
del saldo del precio, cuando resulta patente que el plazo referido feneció sin
que aquéllos hicieran lo que las circunstancias del caso les imponía hacer para
facilitar la escrituración. Ello así, pues vendieron sobre la base de título perfecto
y libre de gravámenes sin que cancelaran las hipotecas, levantaran las medidas
cautelares, ni formalizaran la escrituración del titular registral del inmueble a su
favor o acordaran la escrituración directa a favor de los compradores.
4. Si bien es cierto que en el contrato se estableció, para la obligación de
escriturar, un plazo suspensivo, cierto y determinado y que, cuando la obligación
sometida a plazo es la de otorgar la escritura de venta, el retardo imputable
no se configura por el mero vencimiento del que se hubiera acordado, la
escrituración -en tanto deber- se rige por las disposiciones relativas a las obligaciones
de hacer, siendo común a ambos contratantes, quienes deben realizar
los trámites necesarios para que la escritura se otorgue en la fecha estipulada.
Vencido el plazo pactado, los compradores se encontraban legitimados para
proceder a ejercer la facultad resolutoria, para lo cual, cursaron la interpelación
pertinente con un plazo adicional, previo a ejercerla.
5. Comprador y vendedor no solamente deben cooperar cumpliendo la
obligación común que consiste en suscribir el instrumento notarial, sino que
también deben satisfacer todos los deberes secundarios de carácter previo para
que el escribano pueda asumir y desarrollar su faena confeccionando la escritura
dentro del plazo previsto en el contrato. Quien no satisface tales deberes
de conducta frustrando el acto, incurre en incumplimiento, retardo que debe
juzgarse imputable si media interpelación a cumplir (arts. 509, 512, 1137, 1197,
1184, inc. 1°, 1198, 1323 y concs. del Cód. Civil). Por ello, la resolución del contrato
se encuentra ajustada a derecho.
6. La restitución a los compradores de la suma entregada por éstos al vendedor
en oportunidad de suscribirse el boleto de compraventa viene impuesta y
es consecuencia de la resolución del contrato, pues aquel pago queda sin causa
o se ha transformado en pago con causa cesante.
7. Atento que en el boleto de compraventa suscripto se estipuló expresamente
que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento, la vendedora
debía “reintegrar los importes percibidos más otro tanto”, la pretensión
indemnizatoria articulada en la demanda debe merecer acogimiento, en virtud
de que la misma se ajusta a lo convenido en el referido boleto y en razón de
haber acaecido el incumplimiento culpable de los vendedores que habilita la
aplicación de tal mecanismo contractual.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
943
8. Corresponde responsabilizar al corredor público que ha incumplido las
obligaciones que impone la ley 10.973 -vigente a la fecha en que se suscribió
el boleto de compraventa- cuando entre ese incumplimiento y el daño media
relación de causalidad adecuada, pues la finalidad tuitiva de la referida ley impone
una hermenéutica rigurosa y restrictiva en beneficio de los intereses de los
particulares a los que protege.
9. No habiendo el corredor actuante acreditado el cumplimiento de los deberes
impuestos por los arts. 52, ap. a), inc. 5°, de la ley 10.793 y 98 del Cód. de
Comercio, bien juzgada y definida está su responsabilidad como intermediario
por la resolución del contrato de compraventa.
10. En el caso de los corredores y martilleros, la antijuridicidad puede producirse
específicamente por violación de las concretas normas referentes al
ejercicio de sus funciones, en cuanto las mismas establezcan deberes positivos
de conducta o modos de obrar, o determinen prohibiciones o deberes negativos.
Ellas se encuentran en el Código de Comercio y en la ley N° 23.266, modificatoria
de aquél en lo que respecta a los últimos, como también en normas
locales reglamentarias de dichas profesiones, como ser en el territorio de la
Provincia de Buenos Aires, la ley N° 10.973.
11. Martilleros y corredores comprometen, en realidad, un resultado: los
primeros, una venta en pública subasta válida y eficiente, y los segundos, la
concreción del negocio con relación al cual intermediaran acercando a las partes
contratantes, así como que, con relación a esa clase de obligaciones determinadas
o de resultado, el factor de atribución deviene objetivo, ya que queda a
cargo del deudor la demostración de que el incumplimiento que ocasionara el
daño provino en realidad de una causa ajena a su órbita.
12. El corredor inmobiliario que incumplió con los deberes impuestos por
los arts. 52, ap. a), inc. 5° de la ley N° 10.793 y 98 del Cód. de Comercio, mediando
entre ese incumplimiento y el daño relación de causalidad adecuada, debe
ser responsabilizado, en la misma medida en que se condena a los vendedores.
Ello es así por cuanto sobre el intermediario pesa una obligación concurrente
que nace de una causa distinta del contrato, que son las normas que regulan
el ejercicio de su profesión, de manera tal que los actores pueden reclamar la
totalidad de lo adeudado a cualquiera de los deudores demandados, dejando
a salvo -claro está- la acción recursoria entre los deudores -vendedores y corredor-
a cuyo fin corresponde establecer que cada uno contribuyó en un cincuenta
por ciento a la causación del resultado dañoso.
Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Azul, sala II.
Fecha: 27 de diciembre de 2007.
Autos: Rubina, Alejandro Jesús y otra c. Cardoso Relide, Elías y otros s/resolución
contractual - daños y perjuicios.
Publicado en: El Derecho, 3 de octubre de 2008, N° 12.104.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
944
Impuesto de sellos
Ingreso extemporáneo - Repetición de las sumas abonadas en concepto
de multa y accesorios - Rechazo - Suspensión de las operaciones del
banco con el cual el escribano operaba regularmente para el pago de
las obligaciones fiscales - Inaplicabilidad de la Resolución General N°
121/98 (DGI).
DOCTRINA:
El hecho de que por su ejercicio profesional hubiera tomado especial e
inmediato conocimiento de la suspensión de las operaciones del banco con el
cual operaba regularmente para el pago de sus obligaciones fiscales no implicaba,
necesariamente, que no pudiera ingresar las sumas correspondientes.
Muy por el contrario, para cumplir debidamente con sus obligaciones fiscales,
ante el inminente vencimiento del plazo, ese personal conocimiento le imponía
optar por el pago en término en efectivo o, de resultarle ello imposible, afrontar
el pago de los accesorios correspondientes a las sumas que ingresara en forma
extemporánea, como efectivamente lo hizo, en conocimiento de que la elección
de otro medio de pago había implicado que incurriera en mora.
En nada empece el dictado de la resolución general N° 121/98, a poco que
se advierta que esa norma dispuso que los pagos de obligaciones tributarias y
de los recursos de la seguridad social realizados los días 17, 18 y 19 de marzo
de 1998 mediante depósito -en los términos de la Resolución General N° 4303
(DGI) y sus modificaciones- de cheques librados contra el Banco Patricios S.A.,
serían considerados como efectuados en la fecha de ese depósito, siempre que
su falta de acreditación fuera regularizada o se regularizara por medio de un
nuevo depósito por el importe correspondiente, hasta el décimo día corrido siguiente
al de publicación de esa resolución en el Boletín Oficial; determinando
-en consecuencia- que en caso que los contribuyentes y responsables hubieran
ingresado importes en concepto de intereses que en virtud de lo dispuesto en
esa resolución general resultaran improcedentes, serían considerados de libre
disponibilidad. No hallándose discutido en autos que el actor -por los motivos
que expuso- no libró ni depositó cheque alguno a esos fines, en esas fechas,
contra la cuenta que tenía en el mencionado banco, su situación resulta ajena
al ámbito de vigencia personal de la norma citada, de modo tal que no puede
válidamente aceptarse que se considere violado el principio de igualdad con
motivo de la no aplicación a su respecto de una norma que prevé un supuesto
distinto al que él mismo propone.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, sala III.
Fecha: 12 de agosto de 2008.
Autos: P.I.L. (TF 20717-I) c/DGI.
Publicado en: El Dial Express. Año XI - N° 2638. Viernes, 17 de octubre de
2008.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
945
Propiedad horizontal
Pedido de modificación del porcentual asignado a un inmueble -
Rechazo de la pretensión.
DOCTRINA:
Debe rechazarse la demanda promovida por el propietario de una unidad
funcional, a fin de que se modifique el reglamento de copropiedad en el cual
se halla registrado que su inmueble posee un porcentaje mayor al de otros
propietarios que poseen una superficie superior a la suya, toda vez que el actor
ha omitido cumplir con la carga de probar que además de las diferencias de
superficies, su propiedad no contara con mejor vista o luminosidad y que por el
hecho de que su construcción fuera muy posterior a las demás, ella no tuviera
un valor superior.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E.
Fecha: 12 de febrero de 2008.
Autos: Luraschi, Diego Ernesto c. Consorcio de Prop. Anasagasti
2062/64.
Publicado en: Doctrina Judicial de La Ley, 29 de octubre de 2008, pág.
1823.
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Disolución: reclamo; herederos forzosos del socio fallecido.
DOCTRINA:
1. Las actoras, en cuanto herederas forzosas del socio de una sociedad de
responsabilidad limitada, se encuentran legitimadas para reclamar la disolución
y liquidación de la misma, aun cuando no hayan comunicado la transferencia
de cuotas ni inscripto la declaratoria del socio fallecido, pues, según el art.
3410 del Cód. Civil, los herederos forzosos entran en posesión de la herencia
desde el día de la muerte del causante y es, precisamente, esa posesión lo que
los legitima para ejercer sus derechos; la cual, en el caso, no fue cuestionada
oportunamente por los demandados. Ello sin perjuicio de que las accionantes
deban dar cumplimiento a lo establecido en el art. 152 de la ley N° 19.550 para
obtener la calidad de titulares de las cuotas sociales del causante.
2. Cabe admitir el reclamo de liquidación de una sociedad de responsabilidad
limitada impetrado en el sub lite, pues ese proceso debe cumplirse como
consecuencia de encontrarse disuelta la sociedad por vencimiento del plazo de
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
946
duración y de no haberse dispuesto oportunamente la prórroga (arts. 94, inc.
2°, y 95, LSC).
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E.
Fecha: 11 de marzo de 2008.
Autos: Rubal, María Cruz y otro c. Vázquez, María del Carmen y otros s/ordinario.
Publicado en: El Derecho, 30 de octubre de 2008, N° 12.122.
Fideicomiso
Embargo sobre bienes afectados por un fideicomiso - Rechazo - El
fideicomiso sólo puede ser agredido a través de las acciones pertinentes
mediante un proceso autónomo.
DOCTRINA:
Comparto la opinión del Sr. Fiscal General en cuanto a que la transmisión
fiduciaria sólo puede ser declarada oponible a los acreedores del fiduciario
cuando se trata de una enajenación en fraude de terceros, cuestionamiento que
debe transitar forzosamente en el marco de una acción pauliana y en los términos
de los arts. 962 y concordantes del Código Civil, y deviene ajena al limitado
trámite de ejecución de sentencia. En similar sentido, esta Cámara ha resuelto
que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción de los acreedores
del fiduciario y también del fiduciante, salvo fraude; por lo que cabe concluir
que el fideicomiso sólo puede ser agredido a través de las acciones pertinentes
mediante un proceso autónomo (CNAT, Sala I, 28/12/07, S.I. 58.565, “Bertoldo,
Heraclio c/ Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/ despido”).
El planteo del ex letrado (en cuanto recurre el pronunciamiento de fs. 356
que desestimó la pretensión de que se declare fraudulento dicho fideicomiso)
no puede ser elucidado en la etapa de ejecución, sino mediante una acción de
nulidad que debe tramitar por los carriles preestablecidos y en el Fuero que
resulte competente. Ello es así, toda vez que se trata de un conflicto que escapa
a las previsiones del art. 20 de la ley N° 18.345, en tanto no requiere para su
solución el análisis de disposiciones legales o reglamentarias del derecho del
trabajo.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV.
Fecha: 8 de septiembre de 2008.
Autos: Vega, Eduarda Alicia c/Obra Social para el Personal del Ministerio
de Economía s/diferencias de salarios.
Publicado en: El Dial Express, año XI - N° 2649. Lunes, 3 de noviembre de
2008.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
947
Bien de familia
Desafectación.
Hechos: El juez de primera instancia ordenó la desafectación de un inmueble
sometido al régimen de bien de familia, debido a la deuda alimentaria que tenía uno
de los condóminos con sus hijos, generada en un acuerdo anterior a la constitución
como bien de familia, aunque el incumplimiento fuera con posterioridad. El
demandado interpuso recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones anuló la
resolución impugnada por haberse dictado sin citar a la madre y hermana del
accionado, cotitulares del inmueble.
DOCTRINA:
1. La afectación de un inmueble al régimen de bien de familia no es oponible
al acreedor de una deuda alimentaria -en el caso, se anuló la resolución
por no haberse dado intervención a la madre y hermana del demandado, cotitulares
del inmueble-, pues no es justo, debido a la omisión de la ley N° 14.394,
conceder la inmunidad patrimonial al que no cumple sus deberes esenciales, y
la desafectación por causa grave a juicio de la autoridad competente ha de ser
la justa sanción al incumplimiento culpable del deber de alimentos, según lo
autoriza el art. 49 inc. e) de la ley.
2. Cuando se trata de obligaciones de fuente legal, como son las originadas
en relaciones familiares y sin perjuicio de los convenios en que se fija su monto,
el nacimiento de la acreencia depende del momento en que se producen los
hechos tenidos en cuenta por la ley para imponer la obligación -en el caso, el
convenio de alimentos fue anterior a la constitución del inmueble como bien de
familia-, pues el deudor responde con el bien de familia, si la deuda es anterior a
la afectación registral del inmueble, aunque la época fijada para el cumplimiento
de la prestación sea posterior.
3. La promoción de un incidente de disminución de cuota alimentaria no
altera el hecho del incumplimiento de la obligación, por cuanto el pronunciamiento
que se emita en el mismo no tiene efecto retroactivo -en el caso, se
anuló la resolución por no haberse dado intervención a la madre y hermana del
demandado, cotitulares del inmueble-, por lo que nada tiene que incidir acerca
de la desafectación del inmueble del demandado como bien de familia por una
deuda originada en cuotas alimentarias anteriores, desde el momento en que
dicho incidente no interrumpe la percepción de las cuotas fijadas.
4. Corresponde anular la resolución que ordenó la desafectación como bien
de familia del inmueble del cual el demandado es titular de un 25%, por deudas
alimentarias contraídas por éste, si la pretensión no fue sustanciada con todos
los constituyentes del inmueble -en el caso, correspondía un 50% a la madre y
un 25% a la hermana del demandado-, pues como no puede desafectarse una
porción indivisa de un bien, se estarían quebrantando garantías constitucio-
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
948
nales como el derecho de propiedad, la defensa en juicio y la protección de la
vivienda familiar.
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
sala II.
Fecha: 23 de septiembre de 2008.
Autos: Hernández, Mirta G. c. Nevyl, Héctor E.
Publicado en: La Ley Buenos Aires, año 15, número 10, noviembre de 2008,
pág. 1142.
Derecho de asociación
LIBERTAD SINDICAL - Art. 14 bis CN - Derecho de asociación
sindical con dimensión individual y social - Convenio N° 87 de la OIT
- MONOPOLIO SINDICAL - Representación sindical en la empresa
- Delegados del personal e integrantes de las comisiones internas y
organismos similares - Requisitos para ejercer sus funciones: afiliación
a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos
en comicios convocados por ésta - Art. 41 inc. “a” de la ley N° 23.551
- INCONSTITUCIONALIDAD - Violación del derecho a la libertad de
asociación sindical.
DOCTRINA:
Favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a
otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando
elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se
sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que
por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias
los hubieran llevado a afiliarse a otra organización. Ahora bien, la libertad de los
interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por
el Convenio núm. 87 (Libertad sindical: Recopilación..., cit., párr. 303).
Hay una “diferencia fundamental’ entre el monopolio sindical ‘instituido
o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente”
quieran establecer los trabajadores. El primero, cuando trasciende los
límites señalados en este considerando, ‘está en contradicción con las normas
expresas del Convenio N° 87, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta
a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “[sea] posible en todos los
casos” (confr. Libertad sindical y negociación colectiva, cit., párr. 91).
El art. 41, inc. a de la ley N° 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación
sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como
por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en
la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
949
“las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art. 40, deban
estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser
elegidos en comicios convocados por ésta”.
La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada,
en sus dos vertientes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores
individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues
los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con
personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente
inscripta. En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue
de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales
para el que fueron creadas. En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde
reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos
que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes
que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo
más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares
de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados.
La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar
la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del
que ya se ha hecho referencia.
No se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna
que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática
en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección
de los derechos y libertades ajenos. Antes bien, parece marchar en sentido
opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad
del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los
vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados
a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”.
En consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció
el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de
delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender
dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 11 de noviembre de 2008.
Autos: Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo.
Publicado en: El Dial Express, año XI - N° 2656. Miércoles, 12 de noviembre
de 2008.
Nulidad de acto jurídico
Donación - Vicios del consentimiento - Violencia - Requisitos que deben
reunirse para que se configure la intimación jurídica - Dolo - Necesidad
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
950
de investigar la importancia del error, la intención de las partes y la
finalidad por ellas perseguida - Carga probatoria - Ausencia de prueba
en cuanto a la falsedad material de la escritura - Improcedencia de la
acción - Interpretación y alcance del término “violencia”.
DOCTRINA:
En el presente la actora pretende la nulidad de una donación basándose
en un vicio del consentimiento, como la violencia, pero en ningún momento
intentó probar la falsedad material de la escritura; esto es, no pretendió reargüir
de falsedad el instrumento público sino declarar la nulidad del negocio celebrado
en virtud del vicio que alega a través de la acción de nulidad, circunstancia
perfectamente válida.
Sentado ello, cuadra señalar que el término “violencia” puede en realidad
abarcar, desde el punto de vista de la formación de la voluntad en el acto, tanto
la ilegítima coacción física como la moral, y en este aspecto es acertado sostener
que para la primera es expresión más apropiada “fuerza” y para la segunda
“intimidación”. La física implica el empleo de una fuerza material sobre el sujeto,
que queda reducido a instrumento pasivo de la voluntad ajena. La moral
consiste en inspirar por medio de amenazas, o por otro medio, un temor o miedo
que suprime la libertad en el obrar. En esta última situación, el temor es un
efecto del acto intimidatorio, de las amenazas o del constreñimiento corporal
(conf. Belluscio - Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias, Comentado,
anotado y concordado”, T. 4, pág. 236/237).
En este sentido la doctrina sobre la violencia moral establece que los requisitos
que deban reunirse para que se configure la intimación jurídica son: 1) que
se trate de amenazas injustas; 2) que el mal amenazado sea inminente y grave;
3) que el temor que suscite sea fundado; 4) que por las condiciones personales
de la víctima, la intimidación haya tenido racionalmente que hacerle una fuerte
presión; y 5) el “metus” haya sido causa determinante del acto.
Por otra parte, el art. 931 del Código Civil dispone que “Acción dolosa para
conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación
de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
con ese fin”. En este sentido, el dolo será causa de nulidad cuando resulte
evidente: de no haber existido error ocasionado por aquél, el consentimiento
no hubiera sido prestado. Supone la existencia de un error en el ánimo del que
prestó el consentimiento ocasionado por las maniobras, es justificado por el
dolo como fuente de error y no el error por sí solo (el dolo implica la nulidad
aún en los casos en los que el error por sí solo no fuera dirimente). Ahora bien,
para alcanzar la nulidad, el dolo tiene que tener un cierto grado de importancia.
Si bien la moral exige una sinceridad completa, por otro lado, el derecho permite
si no la completa mentira, ciertas exageraciones o reticencias tendientes
a influir en la opinión ajena. Es decir que para que el dolo pueda ser causal de
nulidad debe resultar evidente que de no haber existido el error ocasionado por
aquél, el consentimiento no hubiera sido prestado.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
951
A fin de apreciar tales extremos deviene necesario investigar la importancia
del error, la intención de las partes y la finalidad por ellas perseguida. El engaño
acerca de la identidad o cualidades de la persona podrá ser o no causa de
nulidad según que el estado civil o la cualidad, afirmados por una de las partes,
haya sido o no para la otra una condición determinante. Además, se ha tenido
en cuenta -como en el caso de la violencia-, la situación personal de cada una
de las partes, particularmente de la persona engañada.
La carga probatoria está a cargo de la parte que lo invoca. Puede valerse de
cualquier medio probatorio, incluso las presunciones (arts. 364 y 377 CPCCN).
En este orden de ideas, de las constancias de autos surge que la actora refiere
que el acto que intenta nulificar ha sido prestado con vicio del consentimiento
toda vez que tuvo un total desconocimiento del acto otorgado.
Ahora bien, no puede soslayarse que el acto atacado ha sido otorgado mediante
escritura pública ante el escribano Enrique Oscar Soler, quien ha declarado
a fs. 115/116, manifestando que al momento del acto los donantes se
encontraban lúcidos y que concurrían para instrumentar la donación a favor de
la demandada con el fin de compensarla por las tareas y atenciones recibidas.
En esta inteligencia, si se persigue la nulidad de la donación por falta de libertad
del donante, resulta ineludible probar que la violencia física o psíquica, en los
términos del art. 936 y sigtes. del Código Civil, se remonta a la fecha del acto
impugnado (conf. CNCiv., Sala C, “Gallardo de Villar, Francisca c/ Cimadoro,
Alfredo Sergio s/ nulidad de acto jurídico”, del 8-2-01).
En efecto, la actora, pese a su esfuerzo argumental no ha logrado probar
que al momento de otorgar el acto en cuestión, los donantes desconocieran el
acto que se encontraban realizando, ni mucho menos que hubiera mediando
alguno de los vicios que invoca.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B.
Fecha: 11 de septiembre de 2008.
Autos: B. M. c/J. de R. D. E. s/Nulidad de Acto Jurídico.
Publicado en: El Dial Express, año XI - N° 2656. Miércoles, 12 de noviembre
de 2008.
Escrituración
Necesidad de constituir un litisconsorcio necesario entre los
deudores.
Hechos: La Cámara de Apelaciones confirmó el pronunciamiento que había declarado
la imposibilidad de cumplimiento de la condena a escriturar y rechazado la
pretensión de reajuste de precio de la compraventa, peticionada por los condóminos
que habían otorgado el boleto sin la ratificación de los otros condóminos que no ha-
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
952
bían participado en su firma. Ante el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto
contra dicho fallo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires lo rechazó.
DOCTRINA:
1. La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado
planteo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre
los deudores de dicha obligación de hacer.
2. Procede rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el
cual se rechazó el pedido de reajuste de precio de la compraventa y se declaró
la escrituración de imposible cumplimiento, porque si bien la falta de consentimiento
de uno de los legitimados pasivos para cumplir con la condena podría
ser suplida por el magistrado, ello no es posible cuando los condóminos no
han sido partes sustanciales en el proceso de conocimiento y dicha ausencia
se debe a que no se han obligado en el boleto de compraventa, por lo que no
podrían ser condenados a hacer efectiva una prestación que ellos no deben.
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Fecha: 18 de junio de 2008.
Autos: Ceciaga, Omar c. Francione, Magdalena y otros.
Publicado en: Doctrina Judicial de La Ley, 19 de noviembre de 2008, pág.
2114.
Testamento ológrafo
Improcedencia de la nulidad del testamento - Rebeldía del
demandado.
Hechos: El juez de grado declaró la nulidad de un testamento ológrafo, en
virtud de la rebeldía del emplazado. El Fiscal de Cámara apeló dicho decisorio. La
Cámara revocó el fallo del a quo.
DOCTRINA:
Es improcedente declarar la nulidad del testamento cuestionado, pues si
bien el silencio del emplazado puede estimarse como un reconocimiento de los
hechos relatados en la demanda, de la pericia caligráfica y los testimonios prestados
surge que el instrumento reúne todos los recaudos exigidos por el artículo
3639 del Código Civil para ser considerado un testamento ológrafo válido.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L.
Fecha: 02 de julio de 2008.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
953
Autos: Campagnoli, Jorge Miguel c. Tornese, Dante Adolfo.
Publicado en: La Ley, 3 de diciembre de 2008.
El testamento ológrafo ante la declaración de rebeldía del demandado*
“I. El fallo
En el presente fallo se discutió la validez de un testamento ológrafo, por
el cual el autor del mismo instituyó a una persona como único y universal heredero.
El juez de primera instancia, en función del principio iura novit curia, no
obstante que se había demandado por nulidad de testamento, entendió que debía
prosperar la acción como pedido de falsedad de testamento, y no de nulidad
del mismo. De esta manera, declaró la falsedad del testamento ológrafo, cuyo
beneficiario ha sido declarado en rebeldía en estos autos. Ello así, porque declarada
la cuestión de puro derecho, el juzgador estimó que ante la incontestación
de la demanda y la consecuente declaración de rebeldía del demandado, cabe
tener por válidos los extremos invocados por el actor, correspondiendo acceder
al reclamo de falsedad del respectivo testamento.
Dicho pronunciamiento fue apelado por el Fiscal de Cámara, quien sostuvo
que de la prueba ya obrante en los autos conexos de protocolización y
la pericial caligráfica producida en la instancia de grado, se desprende que el
testamento era válido, por lo que correspondía rechazar la acción intentada
originariamente.
La sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -voto de la Dra.
Marcela Pérez Pardo; al que adhirieron los Dres. Hilario Rebaudi Basavilbaso
y Víctor Fernando Liberman- revocó el fallo apelado, decretando la validez del
testamento ológrafo cuestionado.
De conformidad al mismo, sostuvo el tribunal que era improcedente declarar
la nulidad del testamento, pues si bien el silencio del emplazado puede
estimarse como un reconocimiento de los hechos relatados en la demanda,
de la pericia caligráfica y los testimonios prestados surge que el instrumento
reúne todos los recaudos exigidos por el artículo 3639 del Código Civil para ser
considerado un testamento ológrafo válido.
En consecuencia, la interpretación divergente en ambas instancias se basa
en la circunstancia de que en una se hizo mérito de la norma procesal que
otorga la posibilidad al juzgador de tener por reconocidos los hechos del actor
ante la rebeldía del demandado; en cambio, en Cámara, se privilegió la norma
de fondo, en cuanto puso el acento en los recaudos que deben cumplirse para
que el testamento -en el caso, ológrafo- sea válido”.
* N. de R.: A los efectos de ampliar la información ofrecida en la Síntesis, se transcribe
la introducción de la nota a fallo elaborada por Néstor E. Solari y publicada en
La Ley con fecha 3 de diciembre de 2008, pág. 8.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
954
Responsabilidad del escribano
Escribano - Responsabilidad disciplinaria - Inversión en hipotecas -
Fallas en el estudio de títulos - Extensión de responsabilidad al Colegio
de Escribanos - Pérdida de chance - Bases para su determinación.
Hechos: La Cámara Nacional Civil, sala E, en autos “F., I. I. v. S. de J., F.”,
resolvió que existe responsabilidad de la escribana actuante por cuanto ha violado
las reglas que rigen la correcta actividad notarial, ya que en las escrituras analizadas
existen fallas graves en el estudio de título y, a su vez, debe extenderse la conducta
por la responsabilidad por las fallas en las tareas específicas de la escribana al Colegio
de Escribanos habida cuenta que el ser escribano y estar ejerciendo la función notarial
se encuadra indudablemente en el ejercicio de la función y es por eso que el
fondo debe responder por los daños y perjuicios causados con motivo del ejercicio de
esa función notarial.
Tribunal: Cámara Nacional Civil, sala E.
Fecha: 2 de octubre de 2008.
Autos: F., I. I. v. S. de J., F. s/responsabilidad del escribano.
Publicado en: Jurisprudencia Argentina. Newsletter Digital del 4 de diciembre
de 2008. Lexis N° 70049995.
Colación - Renuncia tácita de la acción - Improcedencia - Doctrina de
los actos propios - Partición extrajudicial - Vicio del consentimiento
- Artículo 3604 del Código Civil - Donación encubierta - Transferencia
de dominio con reserva de usufructo - Efectos de la colación.
Hechos: En la sucesión del padre de ambos, actor y demandado firmaron un
acuerdo de partición extrajudicial. Luego el actor tomó conocimiento de la celebración
de actos jurídicos tendientes a sustraer los bienes heredados por su padre en la
sucesión de su segunda esposa, del acervo hereditario de la sucesión de este último.
El juez de primera instancia rechazó la acción de colación impetrada. La Cámara
hizo lugar a la demanda.
DOCTRINA:
1. Corresponde hacer lugar a la acción de colación impetrada si, luego de
firmar con el demandado la partición extrajudicial en la sucesión del padre de
ambos, el actor tomó conocimiento de la celebración de actos jurídicos tendientes
a sustraer los bienes heredados por su padre en la sucesión de su segunda
esposa, del acervo hereditario de la sucesión de este último, pues el
consentimiento prestado por el actor respecto de las operaciones de partición
ha sido obtenido mediando error y por ende no supone una renuncia tácita a la
acción de colación.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
940
2. La firma de un acuerdo extrajudicial de partición que luego es presentado
para su homologación judicial no importa una renuncia tácita a colacionar,
pues para que ella se configure debe mediar conocimiento de la donación colacionable.
3. Si los herederos no donatarios no conocían la donación y prestaron
acuerdo a las operaciones particionales pueden, enterados con ulterioridad de
la donación y en la medida en que su acción no haya prescripto, promover la
acción de colación.
4. La colación consiste en la imputación de las donaciones realizadas en
vida por el causante a cualquiera de los herederos forzoso que concurren a la
sucesión, respecto de la parte o porción que al beneficiario de la donación corresponde
en la herencia.
5. Por aplicación del artículo 3604 del Código Civil, la partición realizada
por el causante con su hijo constituye una transferencia de dominio a título
gratuito con reserva de usufructo, que debe ser colacionada por encubrir una
donación.
6. La colación producirá el efecto de imputar el valor de lo donado a la
hijuela del heredero obligado a colacionar, como anticipo de herencia, en su
integridad y no sólo en cuanto al excedente de la porción disponible.
7. Cuando media desigualdad en la partición y no hay cláusula expresa de
mejora o la colación no ha llegado a afectar la legítima, el heredero favorecido en
la división debe colacionar los bienes recibidos de más, entregando la parte que
corresponde a sus coherederos a fin de mantener la igualdad de las porciones.
8. Si bien las donaciones colacionables se valúan al tiempo de apertura de la
sucesión, los bienes del caudal relicto se valuarán al momento de la partición.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M.
Fecha: 9 de octubre de 2007.
Autos: Santillán, Rosa c. Santillán, Estrugamou, Fernando.
Publicado en: La Ley, 25 de junio de 2008-D, pág. 117.
Acción pauliana
Donación del inmueble ganancial inscripto a nombre de la esposa del
deudor con posterioridad a la demanda de divorcio - Acto realizado
por el deudor en perjuicio de sus acreedores - Inoponibilidad de la
donación.
Hechos: Con posterioridad a la notificación de la demanda de divorcio y antes
del dictado de la sentencia, la cónyuge del deudor donó a favor de sus hijos un inmueble
ganancial inscripto a nombre de ella, y aquél prestó el asentimiento previsto
en el art. 1277 del Código Civil. Los acreedores del deudor interpusieron acción revocatoria.
El juez de primera instancia rechazó la demanda impetrada. La Cámara
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
941
hizo lugar a la acción revocatoria y decretó la inoponibilidad de la donación en el
50% del inmueble que corresponde al deudor.
DOCTRINA:
1. Corresponde hacer lugar a la acción pauliana a efectos de que se revoque
la donación de un inmueble ganancial inscripto a nombre de la cónyuge del
deudor, perfeccionada después de notificada la demanda de divorcio y antes del
dictado de la sentencia, pues, visto que la sentencia de divorcio produce la disolución
de la sociedad conyugal con efecto retroactivo al día de la notificación
de la demanda y que durante el período de indivisión poscomunitaria los actos
de disposición de bienes gananciales deben ser otorgados conjuntamente por
ambos cónyuges, cabe concluir que el deudor no sólo se limitó a brindar su
asentimiento, sino que ambos cónyuges fueron los que donaron.
2. Los actos de disposición efectuados por el deudor de honorarios profesionales
-en el caso, donación de un inmueble ganancial a favor de sus hijos- y
los bienes a nombre de terceros, la omisión de liquidación de bienes gananciales
en el juicio de divorcio y el desconocimiento de su domicilio resultan hechos
suficientemente concordantes que permiten presumir la insolvencia del deudor
como presupuesto de procedencia de la acción pauliana.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K.
Fecha: 13 de febrero de 2008.
Autos: Capón, Carlos Antonio y otro c. Rabuffetti, Alejandro Luis Alberto y otro.
Publicado en: La Ley, 26 de septiembre de 2008.
Martillero
Corredores inmobiliarios: incumplimiento de los deberes a su cargo;
responsabilidad; relación causal; solidaridad con la parte incumplidora
- Compraventa inmobiliaria: resolución contractual: incumplimiento
de la obligación de escriturar; restitución de lo abonado al suscribirse
el boleto; indemnización.
DOCTRINA:
1. Atento que los vendedores se encontraban imposibilitados de otorgar
la escritura de venta dentro del plazo suspensivo, cierto y determinado pactado,
pues para colocarse en situación jurídica de hacerlo debían cancelarse las
hipotecas, levantarse las medidas cautelares y formalizarse la escrituración del
titular registral del inmueble a favor del vendedor o acordarse la escrituración
directa a favor de los compradores, corresponde responsabilizarlos por la expiración
del plazo referido quedando pendiente la escritura, el otorgamiento de la
posesión y el pago del saldo del precio.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
942
2. El deber de hacer en que consiste la obligación de escriturar se nos presenta
con una doble complejidad: subjetiva, en primer lugar, por cuanto ese
deber hacer viene impuesto a la parte vendedora, a la parte compradora y al
escribano designado; objetiva o de actividad, en segundo lugar, en tanto dichos
protagonistas deben actuar de determinada manera para facilitar la realización
del acto notarial.
3. La invocada complejidad del acto de escriturar por parte de los vendedores
no sirve como argumento para exonerarlos de la responsabilidad por la
expiración del plazo suspensivo, cierto y determinado previsto contractualmente
quedando pendiente la escritura, el otorgamiento de la posesión y el pago
del saldo del precio, cuando resulta patente que el plazo referido feneció sin
que aquéllos hicieran lo que las circunstancias del caso les imponía hacer para
facilitar la escrituración. Ello así, pues vendieron sobre la base de título perfecto
y libre de gravámenes sin que cancelaran las hipotecas, levantaran las medidas
cautelares, ni formalizaran la escrituración del titular registral del inmueble a su
favor o acordaran la escrituración directa a favor de los compradores.
4. Si bien es cierto que en el contrato se estableció, para la obligación de
escriturar, un plazo suspensivo, cierto y determinado y que, cuando la obligación
sometida a plazo es la de otorgar la escritura de venta, el retardo imputable
no se configura por el mero vencimiento del que se hubiera acordado, la
escrituración -en tanto deber- se rige por las disposiciones relativas a las obligaciones
de hacer, siendo común a ambos contratantes, quienes deben realizar
los trámites necesarios para que la escritura se otorgue en la fecha estipulada.
Vencido el plazo pactado, los compradores se encontraban legitimados para
proceder a ejercer la facultad resolutoria, para lo cual, cursaron la interpelación
pertinente con un plazo adicional, previo a ejercerla.
5. Comprador y vendedor no solamente deben cooperar cumpliendo la
obligación común que consiste en suscribir el instrumento notarial, sino que
también deben satisfacer todos los deberes secundarios de carácter previo para
que el escribano pueda asumir y desarrollar su faena confeccionando la escritura
dentro del plazo previsto en el contrato. Quien no satisface tales deberes
de conducta frustrando el acto, incurre en incumplimiento, retardo que debe
juzgarse imputable si media interpelación a cumplir (arts. 509, 512, 1137, 1197,
1184, inc. 1°, 1198, 1323 y concs. del Cód. Civil). Por ello, la resolución del contrato
se encuentra ajustada a derecho.
6. La restitución a los compradores de la suma entregada por éstos al vendedor
en oportunidad de suscribirse el boleto de compraventa viene impuesta y
es consecuencia de la resolución del contrato, pues aquel pago queda sin causa
o se ha transformado en pago con causa cesante.
7. Atento que en el boleto de compraventa suscripto se estipuló expresamente
que, en caso de resolución del contrato por incumplimiento, la vendedora
debía “reintegrar los importes percibidos más otro tanto”, la pretensión
indemnizatoria articulada en la demanda debe merecer acogimiento, en virtud
de que la misma se ajusta a lo convenido en el referido boleto y en razón de
haber acaecido el incumplimiento culpable de los vendedores que habilita la
aplicación de tal mecanismo contractual.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
943
8. Corresponde responsabilizar al corredor público que ha incumplido las
obligaciones que impone la ley 10.973 -vigente a la fecha en que se suscribió
el boleto de compraventa- cuando entre ese incumplimiento y el daño media
relación de causalidad adecuada, pues la finalidad tuitiva de la referida ley impone
una hermenéutica rigurosa y restrictiva en beneficio de los intereses de los
particulares a los que protege.
9. No habiendo el corredor actuante acreditado el cumplimiento de los deberes
impuestos por los arts. 52, ap. a), inc. 5°, de la ley 10.793 y 98 del Cód. de
Comercio, bien juzgada y definida está su responsabilidad como intermediario
por la resolución del contrato de compraventa.
10. En el caso de los corredores y martilleros, la antijuridicidad puede producirse
específicamente por violación de las concretas normas referentes al
ejercicio de sus funciones, en cuanto las mismas establezcan deberes positivos
de conducta o modos de obrar, o determinen prohibiciones o deberes negativos.
Ellas se encuentran en el Código de Comercio y en la ley N° 23.266, modificatoria
de aquél en lo que respecta a los últimos, como también en normas
locales reglamentarias de dichas profesiones, como ser en el territorio de la
Provincia de Buenos Aires, la ley N° 10.973.
11. Martilleros y corredores comprometen, en realidad, un resultado: los
primeros, una venta en pública subasta válida y eficiente, y los segundos, la
concreción del negocio con relación al cual intermediaran acercando a las partes
contratantes, así como que, con relación a esa clase de obligaciones determinadas
o de resultado, el factor de atribución deviene objetivo, ya que queda a
cargo del deudor la demostración de que el incumplimiento que ocasionara el
daño provino en realidad de una causa ajena a su órbita.
12. El corredor inmobiliario que incumplió con los deberes impuestos por
los arts. 52, ap. a), inc. 5° de la ley N° 10.793 y 98 del Cód. de Comercio, mediando
entre ese incumplimiento y el daño relación de causalidad adecuada, debe
ser responsabilizado, en la misma medida en que se condena a los vendedores.
Ello es así por cuanto sobre el intermediario pesa una obligación concurrente
que nace de una causa distinta del contrato, que son las normas que regulan
el ejercicio de su profesión, de manera tal que los actores pueden reclamar la
totalidad de lo adeudado a cualquiera de los deudores demandados, dejando
a salvo -claro está- la acción recursoria entre los deudores -vendedores y corredor-
a cuyo fin corresponde establecer que cada uno contribuyó en un cincuenta
por ciento a la causación del resultado dañoso.
Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Azul, sala II.
Fecha: 27 de diciembre de 2007.
Autos: Rubina, Alejandro Jesús y otra c. Cardoso Relide, Elías y otros s/resolución
contractual - daños y perjuicios.
Publicado en: El Derecho, 3 de octubre de 2008, N° 12.104.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
944
Impuesto de sellos
Ingreso extemporáneo - Repetición de las sumas abonadas en concepto
de multa y accesorios - Rechazo - Suspensión de las operaciones del
banco con el cual el escribano operaba regularmente para el pago de
las obligaciones fiscales - Inaplicabilidad de la Resolución General N°
121/98 (DGI).
DOCTRINA:
El hecho de que por su ejercicio profesional hubiera tomado especial e
inmediato conocimiento de la suspensión de las operaciones del banco con el
cual operaba regularmente para el pago de sus obligaciones fiscales no implicaba,
necesariamente, que no pudiera ingresar las sumas correspondientes.
Muy por el contrario, para cumplir debidamente con sus obligaciones fiscales,
ante el inminente vencimiento del plazo, ese personal conocimiento le imponía
optar por el pago en término en efectivo o, de resultarle ello imposible, afrontar
el pago de los accesorios correspondientes a las sumas que ingresara en forma
extemporánea, como efectivamente lo hizo, en conocimiento de que la elección
de otro medio de pago había implicado que incurriera en mora.
En nada empece el dictado de la resolución general N° 121/98, a poco que
se advierta que esa norma dispuso que los pagos de obligaciones tributarias y
de los recursos de la seguridad social realizados los días 17, 18 y 19 de marzo
de 1998 mediante depósito -en los términos de la Resolución General N° 4303
(DGI) y sus modificaciones- de cheques librados contra el Banco Patricios S.A.,
serían considerados como efectuados en la fecha de ese depósito, siempre que
su falta de acreditación fuera regularizada o se regularizara por medio de un
nuevo depósito por el importe correspondiente, hasta el décimo día corrido siguiente
al de publicación de esa resolución en el Boletín Oficial; determinando
-en consecuencia- que en caso que los contribuyentes y responsables hubieran
ingresado importes en concepto de intereses que en virtud de lo dispuesto en
esa resolución general resultaran improcedentes, serían considerados de libre
disponibilidad. No hallándose discutido en autos que el actor -por los motivos
que expuso- no libró ni depositó cheque alguno a esos fines, en esas fechas,
contra la cuenta que tenía en el mencionado banco, su situación resulta ajena
al ámbito de vigencia personal de la norma citada, de modo tal que no puede
válidamente aceptarse que se considere violado el principio de igualdad con
motivo de la no aplicación a su respecto de una norma que prevé un supuesto
distinto al que él mismo propone.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, sala III.
Fecha: 12 de agosto de 2008.
Autos: P.I.L. (TF 20717-I) c/DGI.
Publicado en: El Dial Express. Año XI - N° 2638. Viernes, 17 de octubre de
2008.
2008 Revista Notarial 960 Jurisprudencia
945
Propiedad horizontal
Pedido de modificación del porcentual asignado a un inmueble -
Rechazo de la pretensión.
DOCTRINA:
Debe rechazarse la demanda promovida por el propietario de una unidad
funcional, a fin de que se modifique el reglamento de copropiedad en el cual
se halla registrado que su inmueble posee un porcentaje mayor al de otros
propietarios que poseen una superficie superior a la suya, toda vez que el actor
ha omitido cumplir con la carga de probar que además de las diferencias de
superficies, su propiedad no contara con mejor vista o luminosidad y que por el
hecho de que su construcción fuera muy posterior a las demás, ella no tuviera
un valor superior.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E.
Fecha: 12 de febrero de 2008.
Autos: Luraschi, Diego Ernesto c. Consorcio de Prop. Anasagasti
2062/64.
Publicado en: Doctrina Judicial de La Ley, 29 de octubre de 2008, pág.
1823.
Sociedad de Responsabilidad Limitada
Disolución: reclamo; herederos forzosos del socio fallecido.
DOCTRINA:
1. Las actoras, en cuanto herederas forzosas del socio de una sociedad de
responsabilidad limitada, se encuentran legitimadas para reclamar la disolución
y liquidación de la misma, aun cuando no hayan comunicado la transferencia
de cuotas ni inscripto la declaratoria del socio fallecido, pues, según el art.
3410 del Cód. Civil, los herederos forzosos entran en posesión de la herencia
desde el día de la muerte del causante y es, precisamente, esa posesión lo que
los legitima para ejercer sus derechos; la cual, en el caso, no fue cuestionada
oportunamente por los demandados. Ello sin perjuicio de que las accionantes
deban dar cumplimiento a lo establecido en el art. 152 de la ley N° 19.550 para
obtener la calidad de titulares de las cuotas sociales del causante.
2. Cabe admitir el reclamo de liquidación de una sociedad de responsabilidad
limitada impetrado en el sub lite, pues ese proceso debe cumplirse como
consecuencia de encontrarse disuelta la sociedad por vencimiento del plazo de
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
946
duración y de no haberse dispuesto oportunamente la prórroga (arts. 94, inc.
2°, y 95, LSC).
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E.
Fecha: 11 de marzo de 2008.
Autos: Rubal, María Cruz y otro c. Vázquez, María del Carmen y otros s/ordinario.
Publicado en: El Derecho, 30 de octubre de 2008, N° 12.122.
Fideicomiso
Embargo sobre bienes afectados por un fideicomiso - Rechazo - El
fideicomiso sólo puede ser agredido a través de las acciones pertinentes
mediante un proceso autónomo.
DOCTRINA:
Comparto la opinión del Sr. Fiscal General en cuanto a que la transmisión
fiduciaria sólo puede ser declarada oponible a los acreedores del fiduciario
cuando se trata de una enajenación en fraude de terceros, cuestionamiento que
debe transitar forzosamente en el marco de una acción pauliana y en los términos
de los arts. 962 y concordantes del Código Civil, y deviene ajena al limitado
trámite de ejecución de sentencia. En similar sentido, esta Cámara ha resuelto
que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción de los acreedores
del fiduciario y también del fiduciante, salvo fraude; por lo que cabe concluir
que el fideicomiso sólo puede ser agredido a través de las acciones pertinentes
mediante un proceso autónomo (CNAT, Sala I, 28/12/07, S.I. 58.565, “Bertoldo,
Heraclio c/ Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina s/ despido”).
El planteo del ex letrado (en cuanto recurre el pronunciamiento de fs. 356
que desestimó la pretensión de que se declare fraudulento dicho fideicomiso)
no puede ser elucidado en la etapa de ejecución, sino mediante una acción de
nulidad que debe tramitar por los carriles preestablecidos y en el Fuero que
resulte competente. Ello es así, toda vez que se trata de un conflicto que escapa
a las previsiones del art. 20 de la ley N° 18.345, en tanto no requiere para su
solución el análisis de disposiciones legales o reglamentarias del derecho del
trabajo.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV.
Fecha: 8 de septiembre de 2008.
Autos: Vega, Eduarda Alicia c/Obra Social para el Personal del Ministerio
de Economía s/diferencias de salarios.
Publicado en: El Dial Express, año XI - N° 2649. Lunes, 3 de noviembre de
2008.
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Bien de familia
Desafectación.
Hechos: El juez de primera instancia ordenó la desafectación de un inmueble
sometido al régimen de bien de familia, debido a la deuda alimentaria que tenía uno
de los condóminos con sus hijos, generada en un acuerdo anterior a la constitución
como bien de familia, aunque el incumplimiento fuera con posterioridad. El
demandado interpuso recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones anuló la
resolución impugnada por haberse dictado sin citar a la madre y hermana del
accionado, cotitulares del inmueble.
DOCTRINA:
1. La afectación de un inmueble al régimen de bien de familia no es oponible
al acreedor de una deuda alimentaria -en el caso, se anuló la resolución
por no haberse dado intervención a la madre y hermana del demandado, cotitulares
del inmueble-, pues no es justo, debido a la omisión de la ley N° 14.394,
conceder la inmunidad patrimonial al que no cumple sus deberes esenciales, y
la desafectación por causa grave a juicio de la autoridad competente ha de ser
la justa sanción al incumplimiento culpable del deber de alimentos, según lo
autoriza el art. 49 inc. e) de la ley.
2. Cuando se trata de obligaciones de fuente legal, como son las originadas
en relaciones familiares y sin perjuicio de los convenios en que se fija su monto,
el nacimiento de la acreencia depende del momento en que se producen los
hechos tenidos en cuenta por la ley para imponer la obligación -en el caso, el
convenio de alimentos fue anterior a la constitución del inmueble como bien de
familia-, pues el deudor responde con el bien de familia, si la deuda es anterior a
la afectación registral del inmueble, aunque la época fijada para el cumplimiento
de la prestación sea posterior.
3. La promoción de un incidente de disminución de cuota alimentaria no
altera el hecho del incumplimiento de la obligación, por cuanto el pronunciamiento
que se emita en el mismo no tiene efecto retroactivo -en el caso, se
anuló la resolución por no haberse dado intervención a la madre y hermana del
demandado, cotitulares del inmueble-, por lo que nada tiene que incidir acerca
de la desafectación del inmueble del demandado como bien de familia por una
deuda originada en cuotas alimentarias anteriores, desde el momento en que
dicho incidente no interrumpe la percepción de las cuotas fijadas.
4. Corresponde anular la resolución que ordenó la desafectación como bien
de familia del inmueble del cual el demandado es titular de un 25%, por deudas
alimentarias contraídas por éste, si la pretensión no fue sustanciada con todos
los constituyentes del inmueble -en el caso, correspondía un 50% a la madre y
un 25% a la hermana del demandado-, pues como no puede desafectarse una
porción indivisa de un bien, se estarían quebrantando garantías constitucio-
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nales como el derecho de propiedad, la defensa en juicio y la protección de la
vivienda familiar.
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
sala II.
Fecha: 23 de septiembre de 2008.
Autos: Hernández, Mirta G. c. Nevyl, Héctor E.
Publicado en: La Ley Buenos Aires, año 15, número 10, noviembre de 2008,
pág. 1142.
Derecho de asociación
LIBERTAD SINDICAL - Art. 14 bis CN - Derecho de asociación
sindical con dimensión individual y social - Convenio N° 87 de la OIT
- MONOPOLIO SINDICAL - Representación sindical en la empresa
- Delegados del personal e integrantes de las comisiones internas y
organismos similares - Requisitos para ejercer sus funciones: afiliación
a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser elegidos
en comicios convocados por ésta - Art. 41 inc. “a” de la ley N° 23.551
- INCONSTITUCIONALIDAD - Violación del derecho a la libertad de
asociación sindical.
DOCTRINA:
Favoreciendo o desfavoreciendo a determinada organización frente a
otras, los gobiernos pueden influir en la decisión de los trabajadores cuando
elijan una organización para afiliarse, ya que es indudable que estos últimos se
sentirán inclinados a afiliarse al sindicato más apto para servirlos, mientras que
por motivos de orden profesional, confesional, político u otro, sus preferencias
los hubieran llevado a afiliarse a otra organización. Ahora bien, la libertad de los
interesados en la materia constituye un derecho expresamente consagrado por
el Convenio núm. 87 (Libertad sindical: Recopilación..., cit., párr. 303).
Hay una “diferencia fundamental’ entre el monopolio sindical ‘instituido
o mantenido por la ley” directa o indirectamente, y el que “voluntaria y libremente”
quieran establecer los trabajadores. El primero, cuando trasciende los
límites señalados en este considerando, ‘está en contradicción con las normas
expresas del Convenio N° 87, el cual, aun cuando “manifiestamente no apunta
a imponer el pluralismo sindical”, sí exige que éste “[sea] posible en todos los
casos” (confr. Libertad sindical y negociación colectiva, cit., párr. 91).
El art. 41, inc. a de la ley N° 23.551 viola el derecho a la libertad de asociación
sindical amparado tanto por el art. 14 bis de la Constitución Nacional como
por las normas de raigambre internacional de las que se ha hecho mérito, en
la medida en que exige que los “delegados del personal” y los integrantes de
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“las comisiones internas y organismos similares” previstos en su art. 40, deban
estar afiliados “a la respectiva asociación sindical con personería gremial y ser
elegidos en comicios convocados por ésta”.
La limitación mortifica dicha libertad, de manera tan patente como injustificada,
en sus dos vertientes. En primer lugar, la libertad de los trabajadores
individualmente considerados que deseen postularse como candidatos, pues
los constriñe, siquiera indirectamente, a adherirse a la asociación sindical con
personería gremial, no obstante la existencia, en el ámbito, de otra simplemente
inscripta. En segundo término, la libertad de estas últimas, al impedirles el despliegue
de su actividad en uno de los aspectos y finalidades más elementales
para el que fueron creadas. En tal sentido, para ambos órdenes, corresponde
reiterar que el monopolio cuestionado en la presente causa atañe nada menos
que a la elección de los delegados del personal, esto es, de los representantes
que guardan con los intereses de sus representados, los trabajadores, el vínculo
más estrecho y directo, puesto que ejercerán su representación en los lugares
de labor, o en la sede de la empresa o del establecimiento al que estén afectados.
La restricción excede, y con holgura, el acotado marco que podría justificar
la dispensa de una facultad exclusiva a los gremios más representativos, del
que ya se ha hecho referencia.
No se ha invocado, ni esta Corte lo advierte, la existencia de razón alguna
que haga que la limitación impugnada resulte necesaria en una sociedad democrática
en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección
de los derechos y libertades ajenos. Antes bien, parece marchar en sentido
opuesto a dichos intereses y, principalmente, a las necesidades de una sociedad
del tipo indicado, la cual, si algo exige, es que el modelo que adoptó permee los
vínculos asociativos, sobre todo aquellos que, como los sindicales, están llamados
a coadyuvar, de manera notoria, en la promoción del “bienestar general”.
En consecuencia, corresponde revocar la sentencia apelada en cuanto desconoció
el derecho de ATE a intervenir en la celebración de los comicios de
delegados del personal en el ámbito del Estado Mayor General del Ejército y el
Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, con base en que, pese a comprender
dicho ámbito de actividad, no gozaba en éste de personería gremial.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Fecha: 11 de noviembre de 2008.
Autos: Asociación Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo.
Publicado en: El Dial Express, año XI - N° 2656. Miércoles, 12 de noviembre
de 2008.
Nulidad de acto jurídico
Donación - Vicios del consentimiento - Violencia - Requisitos que deben
reunirse para que se configure la intimación jurídica - Dolo - Necesidad
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de investigar la importancia del error, la intención de las partes y la
finalidad por ellas perseguida - Carga probatoria - Ausencia de prueba
en cuanto a la falsedad material de la escritura - Improcedencia de la
acción - Interpretación y alcance del término “violencia”.
DOCTRINA:
En el presente la actora pretende la nulidad de una donación basándose
en un vicio del consentimiento, como la violencia, pero en ningún momento
intentó probar la falsedad material de la escritura; esto es, no pretendió reargüir
de falsedad el instrumento público sino declarar la nulidad del negocio celebrado
en virtud del vicio que alega a través de la acción de nulidad, circunstancia
perfectamente válida.
Sentado ello, cuadra señalar que el término “violencia” puede en realidad
abarcar, desde el punto de vista de la formación de la voluntad en el acto, tanto
la ilegítima coacción física como la moral, y en este aspecto es acertado sostener
que para la primera es expresión más apropiada “fuerza” y para la segunda
“intimidación”. La física implica el empleo de una fuerza material sobre el sujeto,
que queda reducido a instrumento pasivo de la voluntad ajena. La moral
consiste en inspirar por medio de amenazas, o por otro medio, un temor o miedo
que suprime la libertad en el obrar. En esta última situación, el temor es un
efecto del acto intimidatorio, de las amenazas o del constreñimiento corporal
(conf. Belluscio - Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias, Comentado,
anotado y concordado”, T. 4, pág. 236/237).
En este sentido la doctrina sobre la violencia moral establece que los requisitos
que deban reunirse para que se configure la intimación jurídica son: 1) que
se trate de amenazas injustas; 2) que el mal amenazado sea inminente y grave;
3) que el temor que suscite sea fundado; 4) que por las condiciones personales
de la víctima, la intimidación haya tenido racionalmente que hacerle una fuerte
presión; y 5) el “metus” haya sido causa determinante del acto.
Por otra parte, el art. 931 del Código Civil dispone que “Acción dolosa para
conseguir la ejecución de un acto es toda aserción de lo que es falso o disimulación
de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
con ese fin”. En este sentido, el dolo será causa de nulidad cuando resulte
evidente: de no haber existido error ocasionado por aquél, el consentimiento
no hubiera sido prestado. Supone la existencia de un error en el ánimo del que
prestó el consentimiento ocasionado por las maniobras, es justificado por el
dolo como fuente de error y no el error por sí solo (el dolo implica la nulidad
aún en los casos en los que el error por sí solo no fuera dirimente). Ahora bien,
para alcanzar la nulidad, el dolo tiene que tener un cierto grado de importancia.
Si bien la moral exige una sinceridad completa, por otro lado, el derecho permite
si no la completa mentira, ciertas exageraciones o reticencias tendientes
a influir en la opinión ajena. Es decir que para que el dolo pueda ser causal de
nulidad debe resultar evidente que de no haber existido el error ocasionado por
aquél, el consentimiento no hubiera sido prestado.
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951
A fin de apreciar tales extremos deviene necesario investigar la importancia
del error, la intención de las partes y la finalidad por ellas perseguida. El engaño
acerca de la identidad o cualidades de la persona podrá ser o no causa de
nulidad según que el estado civil o la cualidad, afirmados por una de las partes,
haya sido o no para la otra una condición determinante. Además, se ha tenido
en cuenta -como en el caso de la violencia-, la situación personal de cada una
de las partes, particularmente de la persona engañada.
La carga probatoria está a cargo de la parte que lo invoca. Puede valerse de
cualquier medio probatorio, incluso las presunciones (arts. 364 y 377 CPCCN).
En este orden de ideas, de las constancias de autos surge que la actora refiere
que el acto que intenta nulificar ha sido prestado con vicio del consentimiento
toda vez que tuvo un total desconocimiento del acto otorgado.
Ahora bien, no puede soslayarse que el acto atacado ha sido otorgado mediante
escritura pública ante el escribano Enrique Oscar Soler, quien ha declarado
a fs. 115/116, manifestando que al momento del acto los donantes se
encontraban lúcidos y que concurrían para instrumentar la donación a favor de
la demandada con el fin de compensarla por las tareas y atenciones recibidas.
En esta inteligencia, si se persigue la nulidad de la donación por falta de libertad
del donante, resulta ineludible probar que la violencia física o psíquica, en los
términos del art. 936 y sigtes. del Código Civil, se remonta a la fecha del acto
impugnado (conf. CNCiv., Sala C, “Gallardo de Villar, Francisca c/ Cimadoro,
Alfredo Sergio s/ nulidad de acto jurídico”, del 8-2-01).
En efecto, la actora, pese a su esfuerzo argumental no ha logrado probar
que al momento de otorgar el acto en cuestión, los donantes desconocieran el
acto que se encontraban realizando, ni mucho menos que hubiera mediando
alguno de los vicios que invoca.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B.
Fecha: 11 de septiembre de 2008.
Autos: B. M. c/J. de R. D. E. s/Nulidad de Acto Jurídico.
Publicado en: El Dial Express, año XI - N° 2656. Miércoles, 12 de noviembre
de 2008.
Escrituración
Necesidad de constituir un litisconsorcio necesario entre los
deudores.
Hechos: La Cámara de Apelaciones confirmó el pronunciamiento que había declarado
la imposibilidad de cumplimiento de la condena a escriturar y rechazado la
pretensión de reajuste de precio de la compraventa, peticionada por los condóminos
que habían otorgado el boleto sin la ratificación de los otros condóminos que no ha-
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
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bían participado en su firma. Ante el recurso de inaplicabilidad de la ley interpuesto
contra dicho fallo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires lo rechazó.
DOCTRINA:
1. La acción de escriturar tiene naturaleza indivisible y para su adecuado
planteo y resolución es necesario constituir un litisconsorcio necesario entre
los deudores de dicha obligación de hacer.
2. Procede rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley por el
cual se rechazó el pedido de reajuste de precio de la compraventa y se declaró
la escrituración de imposible cumplimiento, porque si bien la falta de consentimiento
de uno de los legitimados pasivos para cumplir con la condena podría
ser suplida por el magistrado, ello no es posible cuando los condóminos no
han sido partes sustanciales en el proceso de conocimiento y dicha ausencia
se debe a que no se han obligado en el boleto de compraventa, por lo que no
podrían ser condenados a hacer efectiva una prestación que ellos no deben.
Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Fecha: 18 de junio de 2008.
Autos: Ceciaga, Omar c. Francione, Magdalena y otros.
Publicado en: Doctrina Judicial de La Ley, 19 de noviembre de 2008, pág.
2114.
Testamento ológrafo
Improcedencia de la nulidad del testamento - Rebeldía del
demandado.
Hechos: El juez de grado declaró la nulidad de un testamento ológrafo, en
virtud de la rebeldía del emplazado. El Fiscal de Cámara apeló dicho decisorio. La
Cámara revocó el fallo del a quo.
DOCTRINA:
Es improcedente declarar la nulidad del testamento cuestionado, pues si
bien el silencio del emplazado puede estimarse como un reconocimiento de los
hechos relatados en la demanda, de la pericia caligráfica y los testimonios prestados
surge que el instrumento reúne todos los recaudos exigidos por el artículo
3639 del Código Civil para ser considerado un testamento ológrafo válido.
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L.
Fecha: 02 de julio de 2008.
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Autos: Campagnoli, Jorge Miguel c. Tornese, Dante Adolfo.
Publicado en: La Ley, 3 de diciembre de 2008.
El testamento ológrafo ante la declaración de rebeldía del demandado*
“I. El fallo
En el presente fallo se discutió la validez de un testamento ológrafo, por
el cual el autor del mismo instituyó a una persona como único y universal heredero.
El juez de primera instancia, en función del principio iura novit curia, no
obstante que se había demandado por nulidad de testamento, entendió que debía
prosperar la acción como pedido de falsedad de testamento, y no de nulidad
del mismo. De esta manera, declaró la falsedad del testamento ológrafo, cuyo
beneficiario ha sido declarado en rebeldía en estos autos. Ello así, porque declarada
la cuestión de puro derecho, el juzgador estimó que ante la incontestación
de la demanda y la consecuente declaración de rebeldía del demandado, cabe
tener por válidos los extremos invocados por el actor, correspondiendo acceder
al reclamo de falsedad del respectivo testamento.
Dicho pronunciamiento fue apelado por el Fiscal de Cámara, quien sostuvo
que de la prueba ya obrante en los autos conexos de protocolización y
la pericial caligráfica producida en la instancia de grado, se desprende que el
testamento era válido, por lo que correspondía rechazar la acción intentada
originariamente.
La sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -voto de la Dra.
Marcela Pérez Pardo; al que adhirieron los Dres. Hilario Rebaudi Basavilbaso
y Víctor Fernando Liberman- revocó el fallo apelado, decretando la validez del
testamento ológrafo cuestionado.
De conformidad al mismo, sostuvo el tribunal que era improcedente declarar
la nulidad del testamento, pues si bien el silencio del emplazado puede
estimarse como un reconocimiento de los hechos relatados en la demanda,
de la pericia caligráfica y los testimonios prestados surge que el instrumento
reúne todos los recaudos exigidos por el artículo 3639 del Código Civil para ser
considerado un testamento ológrafo válido.
En consecuencia, la interpretación divergente en ambas instancias se basa
en la circunstancia de que en una se hizo mérito de la norma procesal que
otorga la posibilidad al juzgador de tener por reconocidos los hechos del actor
ante la rebeldía del demandado; en cambio, en Cámara, se privilegió la norma
de fondo, en cuanto puso el acento en los recaudos que deben cumplirse para
que el testamento -en el caso, ológrafo- sea válido”.
* N. de R.: A los efectos de ampliar la información ofrecida en la Síntesis, se transcribe
la introducción de la nota a fallo elaborada por Néstor E. Solari y publicada en
La Ley con fecha 3 de diciembre de 2008, pág. 8.
Jurisprudencia Revista Notarial 960 2008
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Responsabilidad del escribano
Escribano - Responsabilidad disciplinaria - Inversión en hipotecas -
Fallas en el estudio de títulos - Extensión de responsabilidad al Colegio
de Escribanos - Pérdida de chance - Bases para su determinación.
Hechos: La Cámara Nacional Civil, sala E, en autos “F., I. I. v. S. de J., F.”,
resolvió que existe responsabilidad de la escribana actuante por cuanto ha violado
las reglas que rigen la correcta actividad notarial, ya que en las escrituras analizadas
existen fallas graves en el estudio de título y, a su vez, debe extenderse la conducta
por la responsabilidad por las fallas en las tareas específicas de la escribana al Colegio
de Escribanos habida cuenta que el ser escribano y estar ejerciendo la función notarial
se encuadra indudablemente en el ejercicio de la función y es por eso que el
fondo debe responder por los daños y perjuicios causados con motivo del ejercicio de
esa función notarial.
Tribunal: Cámara Nacional Civil, sala E.
Fecha: 2 de octubre de 2008.
Autos: F., I. I. v. S. de J., F. s/responsabilidad del escribano.
Publicado en: Jurisprudencia Argentina. Newsletter Digital del 4 de diciembre
de 2008. Lexis N° 70049995.
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