29/6/10

compra para terceros

Compra de inmuebles
para terceras personas*
Natalio P. Etchegaray
* Versión escrita de la exposición del autor en el XLIV Seminario Teórico-Práctico “Laureano A.
Moreira”, organizado por la Academia Nacional del Notariado, en noviembre de 2002.
La compra de inmuebles para terceras personas es una figura de antigua
y repetida aplicación en el trabajo notarial.
Se la utiliza mediante una declaración del adquirente en la misma
escritura de adquisición, cuando expresa que la realiza para una tercera persona,
física o jurídica, que oportunamente aceptará.
Esta manifestación del adquirente no es unilateral, pues aunque en la
práctica documental no se lo consigna expresamente en el texto de la
escritura, obviamente el transmitente otorga conformidad con esa manifestación.
Ello porque al leerse la escritura se entera de la persona para quien se
adquiere, y al otorgarla lo acepta, dejando incluso de lado la facultad de
oponerse, que implícitamente le brinda el artículo 1364 del Código Civil,
cuando autoriza al vendedor a prohibir la transmisión del bien a una persona
determinada.
En consecuencia, la estructura de esta figura jurídica impide cambiar, por
una posterior declaración unilateral del adquirente, la persona para quien se
ha manifestado hacer la adquisición.
Por lo tanto, y volveremos sobre ello al final de este trabajo, se torna
imprescindible explicitar un negocio causal y su consecuente transmisión de
dominio, para poder reconocer y registrar como titular, a una persona distinta
de la establecida en la escritura de adquisición.
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Distintas teorías sobre su naturaleza jurídica.
Tradicionalmente reconocida como “gestión de negocios”, fue ésta la
denominación pacíficamente aceptada en el notariado, aunque otras valoraciones
la califican como “estipulación en favor de tercero”.
Consideramos que este trabajo no tiene la finalidad de determinar con
precisión científica su naturaleza jurídica, ni siquiera las distintas figuras en
las que podría considerarse contenida la compra de inmuebles para terceras
personas.
Recordemos, por ejemplo, que JOSÉ MARÍA ORELLE en su obra Compra de
inmuebles por y para terceros (Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 1977), enumera siete distintas teorías, cada una de las cuales trata de
explicar conceptualmente las relaciones entre transmitente, adquirente y
tercero beneficiario de la indicación efectuada por el adquirente.
Así estudia las teorías de la representación, de la gestión de negocios, de
la oferta, de la declaración unilateral de la voluntad, de las obligaciones
condicionales, de la adquisición directa y finalmente la de la estipulación en
favor de tercero, que es la que acepta como más aproximada.
Precisiones terminológicas.
El Dr. JULIO DASSEN, en su monografía Contratos a favor de terceros
(Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1960), repasa estas teorías y establece precisiones
idiomáticas al referirse a determinados artículos del Código Civil, que
consideramos de suma utilidad a la hora de emplear los términos adecuados
para designar esta situación jurídica y los sujetos comprendidos en ella.
Así destaca que es acertada la expresión del codificador cuando en los
artículos 1161, 1162, 2304 y 2305, emplea la voz ratificación para referirse
a la expresión de voluntad positiva del beneficiario de una gestión en su
nombre, así como cuando en el artículo 504 emplea la voz aceptación para
referirse a la expresión positiva del beneficiario de una estipulación a su
favor.
De este modo, en la gestión “... el tercero debe ratificar lo que otro ha
obrado en su nombre sin tener representación, precisamente para establecerla.
En la situación prevista por el artículo 504 nada hay que ratificar pues
nada se ha hecho a nombre de otro; sólo débese aceptar o repudiar un derecho
que a nombre propio ha pactado una persona a favor de un tercero... En
un caso se establece un vínculo de representación mientras que en el otro
no” (págs. 39 y 40).
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Terminología en el decreto 2080/80 (T.O.).
El decreto 2080/80 (T.O.), reglamentario para la ciudad de Buenos Aires
de la ley 17.801, se refiere a las figuras jurídicas que estamos estudiando, en
el título 2: Normas especiales. capítulo 1, sección 2: Titulares de los asientos;
y sección 3: Gestión y estipulación.
En el artículo 86 al referirse a la compra que uno de los padres realice
para un hijo menor la denomina “estipulación a favor del menor”, consecuente
con la circunstancia de que el hijo menor no puede haber otorgado a
alguno de sus padres un mandato sin representación o tácito.
En la sección 3 utiliza indistintamente ambas expresiones:
Al enunciar el contenido de la sección establece el mismo como todo lo
relativo a “gestión y estipulación” con conjunción copulativa “y”.
Y en el último párrafo del artículo 88, primero de dicha sección 3, al
referirse a la declaración del comprador original la llama “voluntad de gestión
o estipulatoria”, con conjunción disyuntiva “o”.
No queda claro si se refiere a dos situaciones diferentes o si las considera
equivalentes.
El tema en el boleto de compraventa inmobiliaria,
cláusula “en comisión”.
La cláusula “en comisión” cumple en el campo obligacional una función
similar, pero no idéntica, a la que en los derechos reales permite la
declaración acerca de que la adquisición se efectúa para una tercera persona,
física o jurídica.
La similitud conceptual está dada por la reserva que efectúa el
adquirente, con la conformidad del enajenante -que así lo ha admitido al
aceptar la cláusula-, de poder indicar una tercera persona, física o jurídica,
como destinataria de la adquisición.
La gran diferencia reside en la posibilidad que brinda la cláusula “en
comisión” de no tener que identificar a la persona para la que se está realizando
la compra, lo que sí se torna indispensable en la adquisición del dominio.
Esta circunstancia es la que ha llevado a la doctrina a calificar la cláusula
“en comisión” como un negocio jurídico indirecto. Es decir que bajo ese
nombre se puede esconder una real comisión -mandato o encargo no ostensible-,
o la posibilidad para el comprador de realizar cualquier contrato con
una tercera persona, a la que se le trasladarán los derechos y acciones del
contrato de compraventa, con un solo acto: indicarlo como “comitente” y
lograr su aceptación.
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En nuestro Boleto de compraventa. Examen exegético de un boleto tipo
(Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 122, 3º edición) decimos: “En estos casos
es común la adopción de una de las dos figuras conocidas: a) La cláusula ‘en
comisión’, que es aquella que no identifica a la persona destinataria de ésta;
b) La cláusula ‘en comisión para...’ (aquí se indica la persona física o jurídica
para quien se adquiere)”.
En el primer caso (mera mención de la compra “en comisión”) el
adquirente deberá revelar, antes o en el momento de la escritura, el nombre
de la persona para quien adquirió. En realidad, en casi todos los casos, quien
adquiere “en comisión” piensa luego transferir los derechos sobre la compra,
mediante el simple trámite de indicar el nombre, una vez que obtuvo un tercer
adquirente, a quien en lugar de cederle los derechos del boleto lo declara
“comitente” aprovechando, por la utilización de dicha cláusula, la ausencia de
gravámenes, ya fueran sellos, impuestos a la transferencia de inmuebles o a
las ganancias.
Si hubiera verdaderamente un encargo, estaremos ante un mandato
oculto que se explicita; si no existiera dicho encargo, frente a una cesión de
derechos, no ostensible, aprovechando un negocio jurídico indirecto.
Derechos del adquirente “en comisión”.
El adquirente “en comisión” conserva -pendiente la expresa indicación
del comitente y la aceptación de éste-, las más amplias posibilidades de disposición
de sus derechos como comprador: a) puede identificar al comitente,
o b) puede ceder expresamente sus derechos y acciones a una tercera persona,
o c) puede exigir directamente la escrituración a su nombre.
Aspectos tributarios de la compra “en comisión”.
Si bien la compra “en comisión” permite al comprador ceder sus derechos
y acciones sin ningún problema fiscal ni patrimonial, no es tan simple la
situación para quien reconoce ser el comitente. La aceptación de la comisión
pone al aceptante en el mismo lugar del comisionista, y en consecuencia, la
compra se imputará respecto de todos los efectos patrimoniales y tributarios
conexos a la fecha de celebración del negocio original entre vendedor y comisionista.
El tema en el campo de los derechos reales.
En el campo de los derechos reales existe todo un proceso voluntario,
reflejado en actos materiales -tradición-, actos documentales -escritura- para
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culminar con actos publicitarios -registración-, que impiden que la compra
para una tercera persona pueda concretarse sin la debida identificación de
esta persona.
Los derechos reales deben esencialmente ser reconocidos y respetados
por toda la comunidad, pero ese reconocimiento y ese respeto deben operarse
cuando el que ejecuta actos propios del titular del derecho real, puede
demostrar que él es precisamente ese titular.
Para ello el artículo 2505 del Código Civil establece:
“La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente
se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos
en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Estas
adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no
estén registradas”.
Para tornar operativo este artículo se sancionó la ley 17.801, cuyo artículo
15, en su primer párrafo establece:
“No se registrará documento en que aparezca como titular del derecho
una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente...”.
Al reglamentar la ley registral, en sede de la Ciudad de Buenos Aires, se
dictó el decreto reglamentario N° 2080 de 1980, cuyo texto ordenado, en sus
artículos 85 y 88 establece:
Art. 85: “Los titulares de los asientos de dominio y condominio serán las
personas físicas o jurídicas que resulten adquirentes en los respectivos documentos,
sea que lo hagan por sí o por representación legal”.
Art. 88: “Cuando en el documento de adquisición se manifestare que ella
es para persona distinta de aquella que aparece como adquirente en el negocio,
sin que exista representación legal o convencional, el asiento se confeccionará
consignando como titular a este último, pero indicando la persona
para la cual se adquiere, con los siguientes datos: apellido y nombre; documento
de identidad que legalmente corresponda; nombre o razón social;
domicilio e inscripción en el registro respectivo si correspondiere; constancia
de iniciación del trámite ante la Inspección General de Personas Jurídicas u
organismo equivalente, cuando la adquisición fuera para sociedades en formación.
La omisión de los datos precedentes implicará la inexistencia registral
de la voluntad de gestión o estipulatoria, no pudiendo modificarse la titularidad
del asiento sino por los modos ordinarios de transmisión del dominio”.
El caso de las donaciones para terceras personas.
Suelen encontrarse escrituras en las que el propietario transmite el
dominio, a título de donación, y el adquirente manifiesta que la adquisición
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la realiza para una tercera persona, a la que identifica, aclarando que oportunamente
aceptará.
Entendemos que es una errónea aplicación de la figura que estudiamos.
En la transferencia de dominio causada en una compraventa, el vendedor
acepta que el destinatario final de la adquisición puede ser el primitivo comprador
o la tercera persona para la que se aclara comprar. Le es indiferente
porque ha recibido su contraprestación o asegurado su pago posterior.
En cambio, en la transferencia de dominio causada en una donación, al
donante no le es indiferente quién (en definitiva) resultará propietario del
bien.
Su animus donandi no está dirigido al primitivo adquirente, sino a una
tercera persona.
La falta de ratificación del tercero nos pone frente a una situación
anómala respecto del negocio gratuito de donación: es titular dominial
alguien que no es la persona elegida por el donante como destinatario de
su liberalidad.
Al advertir que se estaba ante una práctica errónea, el notariado la sustituyó
por la donación unilateral, pendiente de aceptación, que en la práctica
denominamos “oferta de donación”.
En ambas figuras el tercero indicado como donatario puede o no aceptar,
pero con la donación unilateral el dominio del bien continúa siendo del
donante, y no de alguien a quien el donante nunca tuvo la intención de transmitírselo
gratuitamente.
A la donación unilateral -oferta- pendiente de aceptación, el donante
puede revocarla por su sola voluntad, posibilidad que no se da cuando ya se
ha transmitido el dominio, sino a través de una acción judicial.
Menciones en la escritura de adquisición.
El comprador debe declarar que la compra la hace para otra persona
e identificarla con precisión.
La redacción de esta escritura es idéntica a cualquier otra de adquisición
de dominio con causa en una compraventa, con la única salvedad de que el
comprador debe declarar que la compra la efectúa para determinada persona
física o jurídica a la que debe identificar adecuadamente, con las menciones
que las reglamentaciones registrales locales imponen como datos mínimos
para efectuar la anotación y su consecuente publicidad.
La deficiente identificación puede enervar la declaración.
El detalle insuficiente de datos puede ocasionar que no se anote la
declaración del comprador y, por lo tanto, se torne imposible la aceptación.
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En ese caso, para lograr la modificación de la titularidad en sede registral
deberá recurrirse a los medios ordinarios de transmisión del dominio. (Art. 88,
decreto 2080/80 T.O.).
Pendiente la ratificación, el adquirente está legitimado para disponer.
El titular dominial tiene las más amplias facultades de disposición, mientras
no se produzca la ratificación por parte de la persona indicada como destinataria
de la adquisición.
Puede en principio expresamente, es decir por su sola voluntad, dejar
sin efecto la compra para la tercera persona y obtener que esta mención se
registre.
Además, cualquier acto o negocio que transmita el dominio pleno, conlleva
la revocación de la indicación.
Al decir “dominio pleno” pensamos que es posible que el comprador
originario transmita el dominio fiduciario, conservándose la indicación de la
tercera persona para la que se adquirió originariamente, y siempre que el
fideicomisario fuera el mismo fiduciante.
Puede también, sin revocar la indicación, desmembrar el dominio constituyendo
un derecho real de usufructo, o cualquier otro derecho real, por
ejemplo gravar con hipoteca.
La fórmula “para y con dinero de”.
Para expresar que la compra se hace para una tercera persona física o
jurídica es corriente utilizar una fórmula que no estimamos correcta para
todos los casos, sino solamente para algunos, es decir cuando es verdad lo
que por medio de ella se expresa.
Se dice: “... esta compra se realiza para y con dinero de...”.
Se trata de lo que en doctrina se llama una “cláusula formularia”.
Se denomina así a las enunciaciones que el notario acostumbra incorporar
al texto de las escrituras, nada más que porque siempre se han utilizado
en casos similares.
Generalmente no se analiza su trascendencia, es decir las consecuencias
que las mismas tendrán para la parte a la que se le adjudica la declaración.
Al reconocer en la escritura de adquisición que el dinero pertenece a otra
persona, además de la posibilidad de exigir intereses por las cantidades aplicadas
a uso propio -artículo 1913 Código Civil- se le otorga a ésta un privilegio
sobre el inmueble para el reembolso del dinero dado -artículo 3927
Código Civil-.
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Por ello, esta cláusula solamente debe utilizarse cuando expresa una
realidad, es decir cuando el notario ha advertido al adquirente la trascendencia
de este reconocimiento.
Es del caso aclarar que los eventuales derechos del tercero son solamente
creditorios y no reipersecutorios frente a terceros adquirentes del inmueble.
Importancia del efecto retroactivo de la aceptación.
Por disposición del artículo 1936 del Código Civil, la ratificación equivale
al mandato y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por
todas las consecuencias del mandato,
Este efecto retroactivo tiene plena aplicación en la figura que estudiamos,
por lo que resaltaremos dos situaciones que se dan en la práctica contractual:
una en el campo de los bienes que se adquieren para una persona con trámite
de divorcio iniciado y otra en el tributario.
Doble retroactividad en el caso de adquirirse para cónyuges con trámite
de divorcio iniciado: aplicación de los artículos 1306 y 1936 del Código Civil.
Siendo la retroactividad una de las características esenciales de la figura
que estamos estudiando, al calificar un bien como ganancial o particular -es
decir propio de cada uno de los ex cónyuges- debe tenerse muy presente el
texto del artículo 1306 del Código Civil cuando establece que la sentencia de
divorcio produce la disolución de la sociedad conyugal, pero con efecto
retroactivo a la fecha de iniciación del trámite en los casos de presentación
conjunta de ambos cónyuges, o a la fecha de notificación de la demanda en
caso de un divorcio contradictorio.
En estos casos, estamos ante una doble retroactividad que debe ser perfectamente
aclarada, tanto al calificar un bien, como al asesorar sobre la utilización
de la figura de la compra para terceras personas.
¿Puede el beneficiario rectificar declaraciones del primer adquirente?
Se plantea la posibilidad de que el primitivo comprador hubiera expresado
erróneamente algún dato identificatorio del beneficiario.
No hay duda de que el compareciente, al ratificar la compra, con los documentos
o partidas a la vista, puede efectuar correcciones respecto de sus
datos personales.
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No es tan simple la situación cuando se trata de efectuar modificaciones
respecto de las declaraciones sobre el origen de los fondos empleados en la
compra, así como en el caso de habérselas omitido.
Si nos atenemos al artículo 1246 del Código Civil, la mención sobre cómo
el dinero pertenece al adquirente, debe surgir de la escritura de adquisición.
Al ratificarse la compra, la adquisición queda retroactivamente aceptada;
y evidentemente, aquella escritura -si nos atenemos a la interpretación clásica
del artículo 1246 del Código Civil- es la que debió haber contenido las
manifestaciones.
La interpretación actual del alcance de esta exigencia del artículo 1246
del Código Civil no es unánime en sede registral ni notarial, y en consecuencia,
tampoco lo es la aceptación de posteriores declaraciones rectificatorias o
que subsanen omisiones incurridas en la escritura de adquisición.
Por lo tanto, la posibilidad de aceptar las declaraciones del beneficiario,
rectificatorias y ampliatorias de las que pudiera haber efectuado el comprador
original, queda remitida a la doctrina que en esta materia apliquen los
registros de la propiedad inmueble o los profesionales que deban utilizar
estos títulos.
Aspectos tributarios de la adquisición del dominio
para terceras personas.
Tal como lo expresamos al tratar la compra “en comisión”, debe considerarse
la incidencia que la aceptación tiene en el patrimonio del aceptante,
cuando la misma se produce luego de que el aceptante hubiere presentado
las declaraciones impositivas correspondientes al año fiscal en que
se realizó la compra, sobre todo en el caso del impuesto a las ganancias.
Compras para menores, ¿es un caso de estipulación por otro
o de donación?
Cuando se compra para un menor, ya adquiera un tercero o alguno de los
padres sin invocar representación legal, estamos frente a una verdadera
estipulación por otro, ya que no puede invocarse el mandato sin representación
ostensible, dada la incapacidad del menor para otorgarlo.
Cuando el menor pueda expresar válidamente su voluntad favorable a la
adquisición, será un caso de aceptación, no de ratificación.
Puede tomarse, también, como una donación pendiente de aceptación.
En todo caso, está más cerca de estas dos figuras que de la gestión de
negocios.
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La escritura de ratificación.
A fin de analizar la escritura, usaremos el método que seguimos siempre
en los trabajos de técnica notarial, dividiendo el comentario en trámites previos,
esquema de escritura y trámites posteriores.
Los trámites previos, a su vez, los estudiamos desde tres puntos convergentes:
documentación que debe presentarse al notario; operaciones
técnico-jurídicas que éste debe cumplir y certificaciones previas que deberá
solicitar.
En cuanto al esquema documental, primero tendrá en cuenta los sujetos
documentales y luego la escritura en sí, separando las declaraciones del otorgante
de las constancias notariales.
Los trámites posteriores comprenden aspectos notariales, fiscales y registrales.
1. TRÁMITES PREVIOS
a) Documentación que debe presentarse al notario.
a.1) Título de propiedad.
¿Qué título debe presentar el requirente que desea ratificar? La copia o
el testimonio -debidamente inscriptos- de la escritura de compra en la que
se estableció que el bien se adquiría para él.
Más allá de que se entienda que debe aplicarse el artículo 23 de la ley N°
17.801 -que exige que el escribano tenga a la vista el título inscripto-, en la
escritura que estamos estudiando, la posesión del título de propiedad en
manos del compareciente es una demostración práctica o “publicidad primaria”
de que el comprador no ha revocado su declaración respecto de que
compraba para un tercero, pues en tal caso, no habría entregado el título al
beneficiario.
Además, este título documenta, por las notas marginales que debió colocarle
el notario que hubiere intervenido, tanto la revocación expresa como la
tácita, en este último caso por la transferencia del dominio a una tercera persona.
Si se tratara de inmuebles ubicados en la provincia de Buenos Aires, en la
que el Registro de la Propiedad anota compras para sociedades sin otra exigencia
que la denominación y el tipo social, se torna indispensable que el
notario autorizante exija la presentación del título inscripto, pues existe la
posibilidad de que se constituya una sociedad del mismo tipo y denominación
al solo efecto de ratificar la compra.
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Ello hace a una correcta legitimación del requirente, como lo veremos
con más detalle en el punto siguiente.
El decreto 2080/80 (T.O.) reglamentario de la ley registral en Capital
Federal, previniendo una correcta individualización de la sociedad para la que
se compra, exige que se exprese -por lo menos- el número de entrada del
expediente por el que se hubiere iniciado el trámite de inscripción de la
sociedad, y el documento de identidad en el caso de personas físicas (art. 88).
b) Operaciones técnico-jurídicas que debe cumplir el notario.
b.1) Capacidad del compareciente.
I - Menores. Si se hubiere comprado para menores de edad, pero alcanzados
por algunas de las disposiciones legales que les adelantan capacidad o
permiten considerarlos mayores, será necesario tener en cuenta todo lo relativo
a la posibilidad de dichos menores de ser sujetos negociales y documentales.
Al ratificar, el menor deberá efectuar la declaración sobre la procedencia
del dinero empleado en la compra, y en su caso, la comprobación de la emancipación
dativa o matrimonial, o la existencia del contrato de trabajo o el
ejercicio profesional (artículos 128, 131, 132, 133, 134 y 135 del Código
Civil).
En cambio, si se tratare de una estipulación, la aceptación deberá ser
realizada por el menor ya emancipado, habiendo alcanzado la mayoría de
edad, o por medio de sus representantes legales.
II - Sociedades. Para los casos en que pudieren resultar necesarias, por su
tipo y objeto social, actas o decisiones complementarias de los respectivos
órganos sociales, se deberá tener en cuenta todo lo relativo a la administración
y representación de las sociedades.
b. 2) Legitimación del compareciente.
Se refiere a la relación sustancial que habilita al compareciente a ratificar
la compra o, en su caso, a aceptarla.
Debe surgir de una exacta correspondencia entre la persona indicada en
el título de adquisición y la que comparece a ratificar o aceptar.
Como vimos, la insuficiencia de datos puede facilitar una sustitución de
personas, ya fueren físicas o jurídicas. Por ello consideramos como una presunción
importante a favor del compareciente, la exhibición del título original.
En el caso de sociedades, si por decisión de sus fundadores o por exigencias
de la autoridad de contralor o del Registro Público de Comercio, debió
cambiarse la denominación o el tipo, ello deberá surgir de la documentación
constitutiva de la sociedad o de los respectivos expedientes de inscripción, y
así justificarse en la escritura de aceptación.
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De la imposibilidad de cambiar la persona física o jurídica para la cual se
adquirió, sin transmitirle paralelamente el dominio, nos ocupamos al final de
este trabajo.
c) Certificaciones previas
Es un aspecto discutible.
El Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal exige el pedido
previo del certificado de dominio, no así el de inhibiciones (art. 89 decreto
2080/80 T.O.).
Posteriormente comenzó a exigirlos el registro de la provincia de Buenos
Aires, por aplicación del artículo 23 de la ley registral nacional N° 17.801.
Como luego veremos al tratar el tema de la comparecencia del ratificante,
en esta escritura no hay transmisión de dominio, ni constitución o
cesión de derechos reales sobre inmuebles, aunque con su inscripción se produzca
una modificación de la titularidad.
Ya la registración inmobiliaria ha sido hecha, publicitándose la posibilidad
de que una posterior declaración del ratificante produzca el cambio de titular
registral, cerrando un ciclo preanunciado.
Sin embargo, el informe previo del estado del dominio es de una utilidad
manifiesta, porque permite al compareciente conocer, y rechazar, la existencia
de eventuales trabas de embargos u otras medidas cautelares que
entiende que no le son imputables, por haberse originado en obligaciones
constituidas por el primitivo comprador, que por obra de la ratificación, debe
considerarse que nunca ha sido propietario.
Si el registro de la propiedad no aceptara inscribir la ratificación en la que
se hubiere rechazado la permanencia de las medidas cautelares, deberá
seguirse el respectivo trámite contencioso-registral, y en su caso solicitar
judicialmente, mediante la respectiva tercería, el levantamiento de las trabas
(v. apéndice l).
c.1) Certificación sobre la persona del comprador original.
Es el caso del certificado de inhibiciones. No se exige en ninguna de las
jurisdicciones. Sobre este tema se expidió oportunamente el Registro de
Capital Federal, por medio de la orden de servicio N° 8 del 22 de junio de
1967, en cuyo artículo primero decía: “No será exigible, para los casos de
escrituras de aceptación de compra, el certificado de inhibición por el gestor”.
Lo que es importante para nuestro tema son las consideraciones de esta
orden de servicio, donde el director del registro de la propiedad se expide
sobre la condición de la titularidad registrada, así como sobre la necesidad de
solicitar certificado de dominio.
Estos son los términos de la orden de servicio:
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ORDEN DE SERVICIO N° 8
Buenos Aires, 22 de junio de 1967.
VISTO:
La cuestión solicitada con motivo de la exigibilidad del certificado de
inhibición por el titular registral, cuando se trata de escrituras de “aceptación
de compra”, y
CONSIDERANDO:
Que la exigibilidad del apuntado recaudo se originó en la interpretación
extensiva de las conclusiones vertidas en las acordadas del 1° de julio de
1935; y en las del 28 de abril de 1938, en las que se adopta posición frente
a “aceptaciones de compra” efectuadas sin solicitar certificado alguno, lo que
estamos contestes es inadmisible;
Que frente a tal situación es menester destacar que en lo que respecta a
inhibiciones por el “gestor”, nada obsta a que no se exija como recaudo, atento
que de ningún modo es titular sino solamente “non domino” titular registral,
lo que solamente reviste apariencia, que a su vez cuando es publicado
como derecho, lo es con la salvedad apuntada;
Que concordante con las opiniones manifestadas por la Jefatura del
Departamento de Inscripciones, y la Relatoría Registral, puede suspenderse
dicha exigibilidad siempre que se trate de “aceptaciones de compra” en cuyos
asientos conste indubitablemente tal circunstancia;
Por ello, el Director General del Registro de la Propiedad Inmueble, en uso
de las facultades que le confiere el decreto 2518/66,
Ordena
Artículo 1°. No será exigible para los casos de escrituras de “aceptación
de compra” el certificado de inhibición por el “gestor”.
Artículo 2°. Notifíquese, hágase saber, y por el Departamento de
Certificaciones e Inscripciones, dispóngase su cumplimiento; hecho, archívese
como orden de servicio N° 8.
Fdo. Edgardo A. Scotti. Director General
Hoy el decreto 2080, reglamentario del Registro de la Propiedad
Inmueble en Capital Federal, reitera esta posición en el artículo 89.
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c. 2) Certificados sobre el inmueble.
I - Certificado de dominio. Es exigencia de los registros de la propiedad
inmueble: en Capital Federal, por artículo 89, decreto 2080; en provincia de
Buenos Aires, por interpretación del artículo 23 ley registral. En caso de no
solicitarse, el registro de Capital Federal procede como indicara en su oportunidad
la VIII Reunión Nacional de Registradores, celebrada en Rosario en
1970, al expedirse sobre el punto II del temario, en estos términos:
“CONSIDERANDO:
1° - Que en alguna oportunidad se presentan al registro inmobiliario a
los fines de su inscripción, documentos de transmisión, constitución, modificación
o cesión de derechos reales sobre inmuebles sin la correspondiente
certificación establecida por el artículo 23 de la ley N° 17.801, o con el plazo
de su vigencia vencido en el momento de su otorgamiento, o expedido para
un negocio causal distinto de aquél que se instrumenta en escritura.
2° - Que como lo establece el artículo 22 de la ley citada, la plenitud,
limitación o restricción de los derechos inscriptos, así como la libertad de
disposición de los otorgantes, sólo puede acreditarse con relación a terceros
por las certificaciones reguladas por dicha ley.
3° - Que, como es sabido, la publicidad del derecho real sólo se adquiere
legalmente mediante la referida certificación que simultáneamente produce
el efecto de la reserva de prioridad indirecta, con eficacia para la instrumentación
del negocio, para los otorgantes y para terceros.
4° - Que es necesario dejar debidamente aclarado el alcance de las disposiciones
legales citadas con relación a todos los interesados, incluso para el
registrador.
Por ello, la VII Reunión Nacional de Directores del Registro de la
Propiedad
Declara:
1° - Que en el caso que se otorgue una escritura sin haberse requerido
la correspondiente certificación, o si se hubiere requerido, para un negocio
causal distinto del instrumentado, la escritura que así se instrumente, sólo
podrá registrarse sin contar con la protección que le confiere la reserva de
prioridad indirecta y, por consiguiente, su eficacia en sede registral con
relación a tercero sólo cuenta a partir del momento de su presentación en el
registro para su inscripción.
2° - Que en estos casos, en razón de que se evidencia el incumplimiento
de parte del notario autorizante de un deber legal (artículo 23 citado) el registrador,
en cuanto funcionario público, debe poner en conocimiento a las
autoridades correspondientes (disciplinaria, y en su caso fiscal o parafiscal) la
circunstancia indicada”.
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c. 3) Otros certificados.
No se exige ninguno de los habituales certificados catastrales parcelarios,
o de deuda por impuestos o tasas.
2. ESQUEMA DOCUMENTAL.
a) Sujetos documentales.
a.1) El ratificante.
Persona física o jurídica, puede comparecer por sí o por medio de representante.
Debe tenerse presente que, como vimos anteriormente, la admisión al
otorgamiento estará dada por su capacidad y legitimación para el acto.
a. 2) ¿Por qué no tiene que comparecer el adquirente originario?
La obra de ORELLE, a la que nos hemos referido, interpreta que el estipulante
(gestor para la terminología clásica notarial), debe comparecer a esta
escritura de ratificación a fin de transmitir al beneficiario sus derechos de
dominio sobre el bien objeto del contrato.
Se basa en que el estipulante, tiene un dominio fiduciario sobre la cosa
(art. 2662 del Código Civil), que es un fideicomiso singular sobre la cosa
determinada; en que el dominio del fiduciario es transitorio, ya que hay una
condición o plazo resolutorio; y como consecuencia la obligación de transferir
la cosa a un tercero.
Llama al vendedor: constituyente o fiduciante; al que recibió la cosa,
gestor o estipulante, lo llama fiduciario; y al consignado como aceptante o
ratificante: lo llama fideicomisario.
Por esa interpretación, para ORELLE resulta indispensable que el
adquirente, como titular fiduciario, intervenga en la escritura de aceptación
para “agotar” la transmisión a favor del fideicomisario.
Entendemos que no es necesaria una nueva transmisión de derechos
inherentes al dominio. La transmisión de dominio, en sede documental
(escritura) se hizo a favor del adquirente (gestor o estipulante) con la expresa
mención de la posibilidad de ratificación o aceptación por parte de una
persona determinada.
Esta persona, como bien lo dice ISIDORO HERMAN GOLDENBERG
(“Estipulación a favor de tercero”, Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, pág.
193), no es en realidad un tercero. Veamos su explicación:
“El tercero beneficiario.
Este instituto, como es sabido, pone en acción a tres personas: el estipulante,
el promitente (que son parte en el contrato) y el tercero beneficiario.
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‘En toda estipulación para otro, operación triangular, se encuentra esta
trinidad necesaria’ (JOSSERAND).
Es de suma importancia precisar quién puede ser tercero beneficiario, ya
que es el destinatario de la prestación. Previamente debemos hacer algunas
consideraciones acerca de la posición que éste ocupa, frente a los intervinientes
en la convención generadora de sus derechos.
El acuerdo de voluntades entre quien estipula y quien promete, se concluye
sin la intervención del favorecido; va de suyo entonces, que su persona
no influye en la validez de aquel acto. La capacidad del beneficiario recién
debe juzgarse en el momento en que deba recibir la prestación o aceptar el
beneficio.
Si admitimos que el derecho del beneficiario nace desde el acto del
otorgamiento de la obligación, debemos reconocer que el llamado tradicionalmente
‘tercero’ en realidad no es tal: participa de los efectos jurídicos
emergentes de la convención como si en realidad hubiese sido partícipe de la
misma.
A la complejidad del tema, se une la diversidad de opiniones propias de
las distintas tesis, que se disputan la explicación de ese proceso. Por nuestra
parte, pensamos que la circunstancia de no haber intervenido en el acto, no
lo descalifica como parte, ya que en definitiva será investido de todos los
atributos que confiere esa calidad”.
Luego, si la transmisión de los derechos inherentes al dominio se debe
producir por obligación legal en escritura pública (artículos 1184, 2609, nota
al 2663 del Código Civil), esa transmisión documental está inmediatamente
ligada a la causa negocial que la genera y se hace con las modalidades del
contrato causal. El instrumento público de enajenación recepta la declaración
en la que se expresa que la compra se efectúa para otro como parte del contrato-
causa y que en sede documental se ha completado la exigencia legal.
Como se trata de una obligación “triangular”, se coloca al beneficiario en el
lugar que tenía el primitivo comprador y se hace innecesaria una manifestación
expresa de éste transmitiendo derechos, que ya no tiene al
cumplirse la condición.
Insistimos, la escritura no cumple una función en cuanto al “modo” de
adquirir el dominio, sino respecto de los derechos de dominio que el contrato
causal obliga al enajenante a transferir al adquirente.
Estos derechos, que la ley obliga a documentar en escritura pública, han
sido transferidos en forma “condicionada” o “claudicante”. Al producirse la
circunstancia prevista (ratificación) pasan al beneficiario, sin necesidad de
que el titular deba documentar ninguna transferencia de derecho (que por
otra parte ya no tiene), por cuanto el negocio causal -con todas sus modalidades-
ya ha sido documentado en escritura pública.
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Reiteramos al respecto lo dicho por la Dirección del Registro de la
Propiedad de la Capital Federal, cuando en la recordada orden de servicio N°
8 de 1967, expresó textualmente: “De ningún modo (el gestor) es titular del
bien, sino solamente ‘non domino’ titular registral, lo que solamente reviste
apariencia, que a su vez cuando es publicado como derecho, lo es con la
salvedad apuntada”.
a. 3) No debe comparecer el cónyuge de quien ratifica.
Se trata de una incorporación al patrimonio, y se asimila a la adquisición
directa, ya fuere al contado o con saldo adeudado. Luego, no es necesario el
asentimiento conyugal, de la misma manera que no es necesario para la
adquisición originaria.
b) Esquema documental.
Comparencia:
Lugar y fecha, notario autorizante,
Compareciente (identidad y datos personales),
Fe de conocimiento (art.1001 Código Civil).
Intervención: Por sí (o por otro)
Exposición-estipulación:
Primero: Que con fecha... don XX adquirió el siguiente bien inmueble
(se describe).
Segundo: Que dicha compra la realizó en la suma de pesos... que se
encuentran íntegramente abonados (o no).
Tercero: Que en ese acto el adquirente declaró que la compra la realizaba
para el aquí compareciente (o para la sociedad...).
Cuarto: Que por este acto ratifica dicha compra.
Constancias notariales:
Yo el autorizante en base al título presentado y al certificado del
Registro de la Propiedad N°..., fecha..., dejo constancia de lo siguiente:
Registración: la escritura de compra citada se inscribió en el Registro
de la Propiedad ... en la matrícula... (en el folio... año... partido...)
Informe registral: el dominio consta. Nomenclatura catastral...
Cierre: Leo al compareciente, que la otorga y firma ante mí, doy fe.
3. TRAMITES POSTERIORES.
a) Expedición de copia (testimonio).
En la misma forma que en todas las escrituras con vocación registral.
b) Registración.
Mediante la respectiva rogatoria en los formularios universales de cada
registro.
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c) Incidencia fiscal.
Como las leyes fiscales (por ejemplo, Capital Federal y provincia de
Buenos Aires) no encuentran en esta escritura una efectiva transmisión de
dominio, no se abona impuesto de sellos. En Capital Federal, corresponde el
pago de la tasa de inscripción.
Apéndice I.
Gravámenes y trabas sobre el bien cuyo dominio se acepta.
Como el primitivo adquirente, que declaró que compraba para otra persona,
pudo disponer del bien ya fuera enajenándolo o gravándolo, si ello
hubiera ocurrido será un hecho consumado para el beneficiario de aquella
anterior declaración. Este sólo tendrá a salvo sus derechos para resarcirse
económicamente accionando contra el comprador original, si puede
demostrar que los unía una relación contractual de mandato o similar, pero
no podrá intentar ninguna acción contra el nuevo adquirente o el acreedor
hipotecario en su caso.
Distinto es el caso de los embargos o trabas que acreedores particulares
del comprador originario, pudieran haber registrado sobre el inmueble.
Estas trabas afectan el patrimonio del comprador originario y no el del
beneficiario de la compra. Cuando este último acepta el dominio, el bien
resulta ser suyo desde la adquisición originaria y la traba de los terceros
queda sin objeto sobre el cual ejercerse. Sin embargo, ocurre en la práctica
que el registro no inscribe ratificaciones en las que el aceptante rechaza las
trabas anotadas, y debe iniciarse la respectiva tercería recurriendo a la justicia,
que en cada caso atenderá los argumentos que le brinden los terceristas
y los embargantes iniciales para sus respectivas posiciones encontradas.
Apéndice II.
Necesidad de transmitir el dominio al nuevo beneficiario.
Circulan algunos títulos en los que el comprador original comparece en
una escritura a posteriori y cambia, argumentando un error, el beneficiario
inicial.
Esta situación no es admisible, sino mediante una paralela transmisión de
dominio, por parte del adquirente inicial al nuevo beneficiario. Esta transmisión
tendrá como causa un mandato oculto en su oportunidad. No se
explicitará una contraprestación económica entre las partes, es decir no
habrá precio, pero se materializará una transmisión de dominio y el pago del
impuesto de sellos y de otros gravámenes que pudieran generarse.
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calificacion extraregistral del notario?

NOTA A FALLO
Alcances de la calificación y de la investigación de la realidad extrarregistral
por parte del notario*
En el fallo al que se hace referencia al pie de este comentario, la Excma.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por la Sala I, ha tenido ocasión de
pronunciarse acerca de las cuestiones resumidas en el título de este comentario,
decidiendo finalmente en un sentido y con fundamentos que considero errados.
Llamado a dictaminar, comienza por decir el Señor Fiscal: “Es menester
advertir, a mi juicio, que lo que se trata en esta instancia no es otra cosa que juz -
gar sobre la eficiencia o inoponibilidad del asiento que figura al pie de la colum -
na siete de fs. 10 vta. …”; El Tribunal, a su vez, haciendo suyos los argumentos
del Señor Fiscal señala que “el objeto comprendido en el recurso no es la respon -
sabilidad del Registro sino la inoponibilidad del asiento cuestionado a la adqui -
rente…”.
Tanto en la argumentación del Fiscal como en la del Tribunal se analizan
aspectos tales como: la procedencia del estudio de títulos, qué se entiende por
“buena fe” y por fe pública registral, la responsabilidad del notario en punto a la
“custodia de la fe pública en materia negocial”, el deber de diligencia del notario
y la obligación de éste de investigar la realidad extrarregistral.
Advierto, como ya adelantara, tanto en el dictamen del Sr. Fiscal como
en la argumentación y sentencia del Tribunal, el apartamiento del thema deci -
dendum por cuanto aparecen centrados en la inoponibilidad del asiento al adquirente,
cuando este tema evidentemente no era el objeto del debate, y que, en todo
caso, solo pudieron invocar quiénes eran partes en los autos “Santa Fe 2564
S.A. c/Cappelletto, Alejandro Camilo y otros s/restitución”, y el adquirente del inmueble,
los que precisamente no fueron citados en las actuaciones que dieron
origen a la sentencia que comento.
Finalmente, advierto un especial énfasis en la crítica a la notaria interviniente,
cuando el caso no lo merecía, en virtud de que el fallo a lo que apuntaba,
aunque no lo dice en forma expresa, era a decidir la inscripción definitiva del acto
de compraventa autorizado por la Escribana Masri, frente a la oposición en ese
sentido del Registro de la Propiedad Inmueble.
La objetividad y la imparcialidad deben prevalecer en la esfera judicial.
En el caso, la balanza se ha inclinado en favor del Registro de la Propiedad, único
responsable de la anotación que motivara la controversia, cuyo texto, sin duda,
en modo alguno advierte sobre la existencia y registración de una medida
cautelar.
* El presente trabajo es un comentario al fallo dictado por la Cámara Nacional en lo Civil, Sala I, con
fecha 8 de abril de 1997, en los autos “Masri, Victoria S. c. Registro de la Propiedad Inmueble”. Fue
publicado en La Ley, del 3-3-98.
616 - REVISTA NOTARIAL Nº 930
Para ilustración del lector transcribo en lo pertinente el contenido del rubro
7 del certificado en cuestión: Asiento 1: Afectación a bien de familia; asiento
2: embargo preventivo s/resolución del 5/7/85, en autos “CAPPELLETTO, Camilo
A. y otro c/GIULIANI, Carlos y otro s/ cumplimiento de contrato”; Juzgado Civil
16, Secretaría 32, presentación 82.904 del 12 de agosto de 1985, rechazado por
no constar el dominio a nombre de la demandada. Asiento 3: prohibición de in -
novar s/resolución del 7/10/87, autos “CAPPELLETTO, Camilo y otro c/GIULIANI,
Carlos y otros s/cumplimiento”, Juzgado Civil 16, Secretaría 32, presentación
131.490 del 30 de octubre de 1987, rechazado por no constar el dominio a nom -
bre de la demandada. Asiento 4: anotación de litis s/resolución del 18/9/87 autos
“Santa Fe 2564 S.A. c/Cappelletto, Camilo Alejandro y otros s/restitución”, expe -
diente 270.695, Juzgado Civil 5, Secretaría Nº 10, presentación 124.453, 16 de
octubre de 1987 (en el RUBRO 8 ASIENTO 1, consta que CADUCO ASIENTO 4
según actuación del 12 de setiembre de 1994). Asiento 5: anotación de litis s/re -
solución del 4/7/94, autos “Santa Fe 2564 S.A. c/Cappelletto, Alejandro Camilo y
otros s/restitución, expte. 270.695, Juzg. Nac. 1ª Inst. Civ. 93, Sec. 10, Presenta -
ción 142.365 del 29/8/94. INSCRIPCION PROVISIONAL. Asiento 6: caducó
asiento 5 s/ actuación interna del 13 de marzo de 1995. Sigue una línea de cierre
del asiento 6 y luego: 849. s/resolución 04 jul. 1994 autos “Santa Fe número
2564 S.A. c/Cappelletto, Alejandro Camilo y otros s/restitución” (expte.
270.695) Juzg. Civ. 93, Sec. 10. Presentación 31.569 del 28 de febrero de 1995.
Leyendo correctamente el contenido del transcripto rubro 7, nos encontramos
con: un embargo y una prohibición de innovar rechazados; dos anotaciones
de litis que caducaron y una anotación sin número de asiento ni indicación
de qué medida se pretendía inscribir y que corresponde a una presentación del
28 de febrero de 1995, esto es, de fecha anterior al asiento 6, rubro 7 que es del
13 de marzo de 1995.
Recordemos ahora, una vez más, que el verdadero tema de la litis versaba
acerca de la procedencia o no de la inscripción de la compraventa autorizada
por la Escribana interviniente, frente a la oposición del Registro de la Propiedad
Inmueble, fundada en la que yo diría llamar “anotación incompleta” (la que está
consignada luego de la lína de cierre del asiento Nº 6 del Rubro 7 del 13 de marzo
de 1995) ya referido.
Frente a ello, el dictamen del Señor Fiscal, como la sentencia de la Excma.
Cámara, debió requerir, a mi juicio, la previa respuesta a los siguientes interrogantes:
1) ¿La última anotación transcripta en el rubro 7 del certificado es un
asiento registral?
2) Teniendo en cuenta que el autor del documento notarial, esto es el Escribano,
es el primero que califica acerca de la procedencia del otorgamiento del
acto de que se trate, ¿fue correcta la calificación de la Escribana Autorizante?
3) ¿La calificación acerca de las constancias del certificado forma parte
del estudio del título?
JURISPRUDENCIA - 617
4) ¿Hasta dónde puede imponérsele al notario que investigue la realidad
extrarregistral?
5) ¿El Registro de la Propiedad actuó dentro de los límites de su potestad
calificadora?
6) ¿Podría haberse impedido el otorgamiento de la compraventa autorizada
por la Escribana Masri aún en el caso de que el supuesto asiento cuestionado
hubiera sido válidamente inscripto?
En primer término entiendo que la última anotación transcripta en el rubro
7 del certificado en cuestión, en base al cual el Registro de la Propiedad Inmueble
objetó la inscripción de la escritura de compraventa, no es un asiento
registral ya que carece de los requisitos esenciales que hacen a la publicidad registral,
no obstante ello no caben dudas de que si la anotación hubiera conformado
realmente un asiento registral, lo sería respecto de una anotación de litis,
obviamente en los términos del Art. 229 del C.P.C.C.
Si ese asiento hubiera sido perfecto entonces sí se habría publicitado la
existencia de una litis, esto es la de los autos “Santa Fe Nº 2564 S.A. c/Cappelletto,
Alejandro Camilo y otros s/restitución”, expte. 270.695 que ya venía anunciándose
a través de asientos provisionales que habían caducado.
Ahora bien, ¿cuál es el efecto jurídico de la anotación de litis? … ¿Impide
la transmisión del dominio o constitución de derechos reales? naturalmente
que no, salvo que se la haya ordenado en los términos de la Ley 21.499, que no
es el caso que nos ocupa (conf. PALACIO, Manual de Derecho Procesal Civil, Tº II,
Nº 462 b, pág. 298 y jurisp. allí citada, conf. C.N.C. Sala B, E.D. 80-639; idem
Sala “A”, L.L. 1996-A-727, etc., etc.).
En base a tal correcta conclusión, ¿por qué la Notaria habría de negarse
a autorizar la compraventa que las partes del acto le solicitaban? … Tampoco re -
querían las circunstancias apuntadas que se dejara asentado en la escritura la
existencia de una anotación de litis, puesto que esto no resultaba del certificado
en cuestión.
Se deduce entonces que, al Registro de la Propiedad Inmueble no le asistía
el derecho para demorar la inscripción definitiva de la escritura referida so
pretexto de un supuesto asiento de una supuesta anotación de litis, que aun estando
correctamente anotada no hubiera impedido el otorgamiento del acto que
se pretendía inscribir.
Entiendo que el Registro de la Propiedad, advirtiendo su error en la forma
de inscribir la presentación del 28 de febrero de 1995 (que obra luego de la
línea de cierre del Asiento 6 del rubro 7 del Folio Real en cuestión), trató de enmendarlo
excediendo su facultad calificadora e impidiendo la inscripción definitiva
de un acto notarial legítimo e incuestionable.
618 - REVISTA NOTARIAL Nº 930
En todo caso, el tema de la inoponibilidad del supuesto asiento al adqui -
rente y la buena o mala fe de éste, debió dilucidarse dentro de otro marco nor -
mativo, pues excede el registral.
Lo que en derecho hubiera correspondido es que, quién se sintiera afectado
por la compraventa en cuestión demandara al adquirente para ventilar si hubo
buena o mala fe de éste, con citación de la notaria autorizante, en su caso.
Creo que ha llegado el momento de recordar el rol de Notario y de revalorizar
la misión social del mismo, indiscutible velador de la seguridad jurídica
que nos conduce hacia la paz social indispensable para el progreso.
VÉLEZ invistió al notario de una importancia especialmente significativa
cuando en el Art. 1184 antes de la reforma de la Ley 17.711 estableció la necesidad
de la instrumentación por escritura pública de la constitución, transmisión,
modificación o pérdida de derechos reales sobre inmuebles, bajo pena de nulidad.
Esta norma fue amputada con la reforma de la Ley 17.711 quitándole la pena
de nulidad, pero los Arts. 976, 977, 978 y concordantes del C.C. demuestran
que aún hoy para el Código Civil la función de la escritura pública es fundamental.
El Escribano ejerce una función pública y en gala a ello debe cumplir
con el deber de diligencia que su rol le impone. Aunque la Ley no lo requiera, la
prudencia le marca la necesidad de investigar los títulos, esto es controlar la existencia
del derecho de quién dice ser su titular, verificar el origen de la propiedad
a través de las sucesivas transmisiones durante los últimos veinte años, tratando
de detectar las causas de evicción que pudieran afectar a los títulos de propiedad
del disponente o de sus antecesores, pero no más allá de eso.
“VÉLEZ SARSFIELD tuvo en sus miras la investigación de títulos, lo revela su
nota al tratar la ‘cancelación’ de las hipotecas, donde alude a la ‘genealogía’ de
los títulos, a la necesidad de su pureza y porque no la había todavía, era una de
las razones que lo mostraron excéptico sobre los Registros de la Propiedad. Es
que en la mente de VÉLEZ estaba la genealogía de los títulos, tan unida al estudio
de títulos, hecho por quién debe hacerlo, que es el notario. Si los asientos regis -
trales no son necesariamente exactos, si la buena fe del Art. 1051 debe ser dili -
gente, el adquirente debe apoyarse en el estudio del título…” (conf. Importancia
del Estudio de títulos, Dr. JORGE H. ALTERINI. “Gaceta del Notariado” Mayo-Agosto
1982, Nº 88, págs. 32/33).
¿Qué requisitos, además del estudio del título antecedente, debe cumplimentar
el notario para autorizar una escritura de compraventa? El Art. 23 de la
Ley 17.801 establece que el Escribano deberá tener el título a la vista y los certificados
respectivos expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble.
Además del bloqueo registral, ¿qué otra función cumple esa certificación
registral? La de publicidad noticia que evaluará el notario con la calificación que
efectúa a través de su lectura y análisis.
JURISPRUDENCIA - 619
Aunque nuestra legislación no consagra la fe pública registral en sentido
técnico, lo que exteriorizan los Registros debe entenderse ajustado a la verdad.
¿Si así no fuera, para qué servirían los mismos?
Teniendo en cuenta todo lo expuesto, cabe concluir que el estudio de
títulos queda cumplimentado por el notario, si lo efectúa en la forma apuntada ut
supra, más no puede exigírsele que indague más allá la realidad extrarregistral. Si
así fuere, los escribanos tendríamos que cotejar todos los expedientes judiciales
que dieron origen a las diversas medidas cautelares cuya caducidad o
levantamiento resulta de los asientos dominiales. Entonces carecería de sentido
presumir la veracidad de los asientos registrales e inconsistente la publicidad
registral.
No obstante ello, es recomendable previo al otorgamiento del acto de
que se trate, notificar en forma fehaciente a las partes contratantes de la existencia
de irregularidades registrales, mediante un dictamen de calificación notarial
al respecto, y obtener la conformidad de aquéllas para el otorgamiento del acto
en cuestión, mediante el instrumento idóneo.
En síntesis; la inoponibilidad de la medida cautelar al adquirente y la ac -
tividad extrarregistral del notario, sólo tangencialmente podían introducirse en el
fallo que comento. Lo acertado hubiera sido resolver admitiendo el recurso de
apelación, por cuanto el Registro de la Propiedad Inmueble no pudo oponerse
válidamente a la inscripción de la compraventa por la razón que invocada, desde
que lo escrito por debajo de la línea de cierre del Asiento 6, Rubro 7, no constitu -
ye un asiento registral de “Anotación de Litis”, y porque aun cuando se admitiera
su existencia en ese carácter, esa medida cautelar no impide la libre disposición
del bien que puede ser gravado o enajenado por el titular del dominio.
Iris Pérez Serpa de Trujillo

5/6/10

responsabilidad del escribano

Responsabilidad del escribano
Escribano - Responsabilidad disciplinaria - Inversión en hipotecas -
Fallas en el estudio de títulos - Extensión de responsabilidad al Colegio
de Escribanos - Pérdida de chance - Bases para su determinación.
Hechos: La Cámara Nacional Civil, sala E, en autos “F., I. I. v. S. de J., F.”,
resolvió que existe responsabilidad de la escribana actuante por cuanto ha violado
las reglas que rigen la correcta actividad notarial, ya que en las escrituras analizadas
existen fallas graves en el estudio de título y, a su vez, debe extenderse la conducta
por la responsabilidad por las fallas en las tareas específicas de la escribana al Colegio
de Escribanos habida cuenta que el ser escribano y estar ejerciendo la función notarial
se encuadra indudablemente en el ejercicio de la función y es por eso que el
fondo debe responder por los daños y perjuicios causados con motivo del ejercicio de
esa función notarial.
Tribunal: Cámara Nacional Civil, sala E.
Fecha: 2 de octubre de 2008.
Autos: F., I. I. v. S. de J., F. s/responsabilidad del escribano.
Publicado en: Jurisprudencia Argentina. Newsletter Digital del 4 de diciembre
de 2008. Lexis N° 70049995.

calificacion registral actos del fiduciario

C. Calificación
Para el estudio del tema de la calificación registral de los supuestos de actos de
disposición realizados por el fiduciario en contravención con el fideicomiso, es necesario
distinguir entre los tres supuestos que hemos acordado el que incluye el art. 17 de la ley
24441, es decir, según que la ilegalidad provenga de que se haya violado la prohibición
expresa de disponer ordenada en el fideicomiso (contrato, testamento o ley ), o que haya
faltado el requisito del consentimiento (del fiduciante o del beneficiario) expresamente
impuesto en el fideicomiso, o -por último- que se haya transgredido la limitación implícita
a enajenar que surge de la incompatibilidad del acto dispositivo con los fines del
fideicomiso, explicitados en el título.
No tiene objeto traer a colación toda la doctrina ya existente sobre los principios de
legalidad y registración. Baste, a los fines del presente trabajo,
con recordar muy sucintamente qué se entiende por aquellos postulados y
-----------
(27) Salvat, op. sit., pág.434.
-----------
remitir al lector a la abundante y profunda bibliografía ya publicada sobre el
particular(28).
Es sabido que, en la vigencia de un Estado de Derecho, todo acto, ya sea de la
administración del legislador, del juez, o de cualquier agente jurídico, debe ajustarse al
orden normativo vigente. Con esto estamos afirmando una vez más el principio de
legalidad. Pero de nada serviría sostener categóricamente la vigencia de este axioma si
no se cuenta con los mecanismos necesarios para hacerlo efectivo y real en la actividad
cotidiana de todos los actores del mundo jurídico. Pues bien, en la esfera que ahora nos
concierne - la función registral- el camino para hacer efectiva la legalidad no es otro que
el principio de calificación. Es a través de su función calificadora que el Registro analiza la
adecuación de los documentos que se le presentan a inscripción al conjunto de normas
imperantes. Calificación es, pues, control de legalidad. Esta función es para el Registro
inexcusable, independiente, íntegra, patriarcal y limitada(29).
a. Tipos de calificaciones
Ahora bien, en el complejo juego entre los distintos actores jurídicos que tiene
lugar en sede registral, no es sólo el registrador quien califica. En efecto, según sea el
origen del documento que accede al Registro, éste deberá haber pasado con anterioridad
- y satisfactoriamente- un control de legalidad por parte de su funcionario autorizante:
administrador, juez o notario. Vernos, pues, que la calificación puede ser clasificada
según el sujeto activo de la misma, en calificación registral, judicial, administrativa o
notarial(30). ¿Qué es, si no la función calificadora, la que realiza el escribano cuando
meritúa
---------------
(28) Vide Andorno Luis 0. y Marcolín de Andorno, Marta, Ley nacional registral
inmobiliaria Hammurabi, Buenos Aires, 1989, págs. 121 y sigtes.; Scotti, Edgardo 0.,
Derecho Registral Inmobiliario, Editorial Universidad Buenos Aires, 1989; Coghlan,
Antonio R., Teoría General de Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1984, págs. 217 y sigtes.; López de Zavalía Fernando J., Curso
Introductorio al Derecho Registral. Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires 1983; Cornejo,
Américo Atilio, Derecho Registral, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994; Kemelmajer de
Carlucci, Aída "Calificación registral de los documentos, de origen judicial", Rev. Notarial
Nº 917, 1994 pág. 71; Andorno, Luis 0., "Función calificadora del Registro de la
Propiedad. Nulidad absoluta y manifiesta (art. 9º,inc. a, Ley 17801)", Ja, 1992 t. IV, pág.
656; Ceriani Cernadas, Juan Cruz, "Calificación registral. ¿Formas extrínsecas o
cuestiones de fondo? Nulidad absoluta y manifiesta", Rev. del Notariado Nº 831, Oct-Nov-
Dic. 1992, pág. 846; Pelosi, Carlos A., "Delimitación judicial de las facultades de
calificación", Rev. del Notariado, Nº 736, Jul.-Ago. l974, pág. 1473; Garcia Coni, Raúl R.,
"Encuadre de la función calificadora", Rev. del Notariado Nº 780, Nov-Dic. 1981, pág.
1979: Chico y Ortiz, José María, "El documento público y el Registro de la Propiedad",
Rev. Notarial, Nº 919, 1994, pág. 485.
(29) Cfr. Coglan, Antonio R., op. sit., pág. 134 y Kemelmajer de Carlucci, Aída,
Guías de clase. Cátedra de Derechos Reales. Unidad de Derecho Registral, Universidad
de Mendoza,1989.
(30) Andorno Luis 0. y Marcolín de Andorno Marta, op. cit., pág. 122.
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las facultades del mandatario o, al hacer un estudio de títulos, reconocerle
legitimación al disponente o constituyente de un derecho?(31).
Pero, no obstante que el documento haya pasado por una calificación previa
efectuada por su autorizante, "pues todos ellos deben haber sido otorgados de
conformidad a derecho"(32), igualmente el inscriptor debe proceder a su calificación, si
bien -como veremos- ésta calificación no puede ser tan amplia que llegue a suplir o a
invadir la función notarial, administrativa o judicial. Cada una de estas funciones tiene
ámbitos distintos, aunque no antagónicos; por el contrario, deben actuar en forma
armónica, en aras de la vigencia del derecho, y el bien para la comunidad que esto
implica y explica.
b. Ambito de la calificación registral
Nos toca ahora entrar en el escabroso tema de los límites de la función calificadora
del Registro. Si bien todos los autores y legislaciones son contestes en imponerle algún
límite a la función calificadora en sede registral,
encontramos en el derecho comparado, y aun en la doctrina nacional, las más
variadas opiniones acerca de dónde radica exactamente la frontera entre lo calificable y lo
no calificable, el hito que frena y paraliza el control de la legalidad, más allá del cual el
inscriptor no puede adentrarse, sin riesgo de ver comprometida su actuación por vicios de
incompetencia.
Consideramos muy clara y didáctica la sistematización que hiciera Chico y Ortiz
sobre los diferentes sistemas en orden a la amplitud de la función calificadora(33). Así,
dentro de los sistemas que aceptan el principio de calificación, él distingue:
1) Sistemas que conceden al registrador una facultad amplísima, minuciosa y
exhaustiva.
2) Sistemas que limitan la calificación al acto dispositivo, excluyendo el causal.
3) Sistemas que centran la esencia de la función en descubrir la validez o nulidad
del acta generador del derecho que se inscribe.
4) Sistemas que circunscriben la calificación registral al examen de las
formalidades extrínsecas del documento y a la capacidad de los otorgantes.
5) Sistemas limitativos de la calificación a los elementos formales.
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(31) A modo ejemplificativo de la función calificadora que ejerce el notario, citamos
la disposición técnico-registral Nº 11 del Registro de la Propiedad de la Provincia de
Mendoza, de fecha 31 de mayo de 1995, la que en su art. 7º establece: "En virtud de las
distintas opiniones legales relacionadas con el destinatario final de los bienes
fideicomitidos... el Registro no tomará razón de quien resulte titular final del inmueble, por
lo que será calificación notarial la verificación de la legitimación del sujeto a quien se le
efectúa la transmisión".
(32) Vinassa, Liliana María, "Estado de indivisión hereditario: su implementación
documental registral", tesis para el doctorado en Derecho Registral, Rev. El Notario, Nº 7.
(33) Chico y Ortiz cit. por Scotti, Edgardo 0., Derecho Registral Inmobiliario.
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, pág. 30.
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¿A cuál de estos sistemas corresponde el derecho inmobiliario registral argentino?
No es fácil, para quienes se están iniciando en estos campos, aventurar opinión
sobre un conflicto que tiene dividida a la doctrina nacional, enfrentando, entre otros, a
notarialistas y registralistas en cada jornada o congreso sobre la materia. Pero creemos
que "afrontar la dificultad vale la pena; no se trata de un tema carente de importancia, por
el contrario, es cualitativa y cuantitativamente relevante"(34}, por lo que es mejor
abordarlo desde nuestros comienzos y forjarnos criterios propios en temas tan decisivos
como éste. Asumiremos el riesgo, porque nos parece necesario y apasionante tomar
partido en tan ríspida disputa, movidas por la inquietud de esbozar una solución al
problema que nos ocupa.
Para responder al interrogante planteado, haremos una interpretación integradora
de todo nuestro ordenamiento jurídico. Nos basamos no sólo en los arts. 8º y 9º de la ley
17801, sino también en sus arts. 2º, 3º, 4º, 12, 14, 15, 16 y 18, así como también en su
puesta en sintonía con el resto de las normas jurídicas que nos rigen. Creemos que se
trata de lograr una interpretación sistemática y armónica de todos Los principios
registrales: legalidad, calificación, especialidad, tracto sucesivo, prioridad, inscripción y
rogación.
Entendemos que la línea divisoria de aguas entre lo calificable y lo no calificable en
sede registral, pasa por lo ostensible, lo visible, lo manifiesto
del vicio que afecte al documento que se pretende inscribir. Si el vicio es visible, la
nulidad que engendrará será manifiesta, en tanto que si el vicio está oculto en el acto
producirá un acto anulable, de anulabilidad no manifiesta. La esfera propia de la
calificación registral estaría dada, por tanto, exclusivamente por los actos nulos, nunca los
anulables, de nulidad siempre manifiesta(35). Y esto, porque cuando se trata de una
anulabilidad -o nulidad no manifiesta- se requiere una investigación para poner de relieve
el vicio, labor ésta que excede la función de calificación para pasar a ser ya materia
jurisdiccional, ligada a circunstancias concretas imposibles de conocer por el registrador,
sin caer en ejercicio de función jurisdiccional, lo que en nuestro sistema político
corresponde al Poder Judicial.
¿Y dónde tiene que estar "visible" el vicio? Porque muy diferente será el resultado
según que permitamos al registrador observar, por ejemplo, la realidad extrarregistral,
aun por constataciones por él mismo realizadas, que si le limitamos su campo visual a las
constancias registrales. Entendemos que
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(34) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Calificación registral de los documentos de
origen judicial", Rev. Notarial. Nº 917, 1994, pág. 73.
(35) Para Llambías, nulidad y anulabilidad; nulidad manifiesta y no manifiesta, son
dos clasificaciones distintas que siguen diferentes criterios, aunque comprenden los
mismos actos. Los actos de nulidad manifiesta son nulos; los actos de nulidad no
manifiesta son anulables. Para Borda, la clasificación en actos nulos y anulables es
idéntica a la de actos de nulidad manifiesta y no manifiesta. No obstante, esta divergencia
doctrinaria no es relevante a los fines del presente trabajo.
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el registrador sólo puede atenerse a lo que resulte "de los documentos cuya
inscripción se solicite"(36) y a sus propios asientos según corresponda(37) Si de este
material, o de su confrontación comparativa, surgiera algún vicio en forma manifiesta,
patente, clara, visible, el registrador no puede cerrar los ojos y dejar pasar -inscribiendo
sin más- posibles nulidades. Si ello ocurriera, estaría actuando si no en complicidad, al
menos con negligencia, descuido, o desidia, frente a la legalidad que debe reunir, como
ya dijimos, todo auto jurídico. Si este funcionario tuviera la más mínima duda acerca de
una eventual nulidad, siempre, como ha quedado dicho, que el vicio se le presente en
forma ostensible, deberá -haciendo uso de su potestad calificadora- observar de alguna
manera el documento que analiza para su inscripción. Al proceder de esta manera, lejos
de abusar de sus funciones, estaría poniendo en vigencia el Estado de Derecho,
permitiendo que sea el juez el último intérprete y decisor ante un caso litigioso y de
justicia comprometida. De lo contrario, muy raramente llegaría a analizarse el caso en
sede judicial, con lo que, al publicarse un acto nulo, se produciría una inexactitud
registral, fuente de controversias.
Ahora bien, estos vicios "visibles" pueden ser de muy variado tipo y engendrar, por
consiguiente diversas clases de nulidades. Recordemos aquí la doctrina sobre
"nulidades" de nuestro sistema normativo, nunca mejor expuesta que por el maestro
Liambías(38). Dentro de las clasificaciones de las nulidades, nos interesa rescatar aquí
aquella que distingue entre nulidades absolutas y relativas. El criterio diferenciador entre
ellas radica en que el vicio afecte un interés público o sólo intereses privados, es decir,
que la nulidad está protegiendo la vigencia del orden público o simplemente esté
impuesta en beneficio de algún particular. Las consecuencias de esta clasificación pasan
por la posibilidad de declaración de oficio por el juez, la alegación por el ministerio
público, la confirmación del acto, la renuncia y la prescripción de la acción de declaración
de nulidad.
El límite de la función calificadora radica, pues, en los actos nulos (el registrador no
puede jamás observar los actos anulables) de nulidad siempre manifiesta, ya sea que se
trate de una nulidad absoluta o relativa. Esta última clasificación de las nulidades es
indiferente a los fines de determinar los límites de la función calificadora registral, aunque
-como veremos a continuación- es muy importante para determinar los efectos de tal
control de legalidad.
Con la opinión vertida, nos adherimos a aquellos que sostienen que la función
calificadora no se limita al examen de las formas extrínsecas del
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(36) Art. 8º Ley 17801.
(37) Cfr. Alterini, Jorge Horacio, cit. por Coghlan, Antonio R., Teoría General de
Derecho Inmobiliario Registral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pág. 143.
(38) Para la elaboración de este tema nos hemos basado en la doctrina expuesta
en Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte general, t. II, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, Cap. XVI.
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documento que se pretende inscribir(39), como surgiría de una lectura aislada del
texto del art. 8º de la ley 17801. Haciendo una interpretación integradora de todo nuestro
ordenamiento jurídico, del análisis armónico de la Ley Registral y de la puesta en juego
de todos los principios registrales(40), surge que el calificador no debe detenerse
solamente a estudiar las formas; desde que tiene facultades para inscribir
provisionalmente el documento nulo de nulidad relativa(41), tiene competencia para
adentrarse más allá de las meras formas instrumentales, ya que los defectos formales
siempre acarrean nulidades absolutas. Repetimos, la línea divisoria entre la materia
registral o judicialmente calificable pasa por la visibilidad del vicio y no por la naturaleza
formal o de fondo del defecto.
c. Resultado de la calificación registral
¿Cómo procesa el registrador el documento viciado que acarree una nulidad
manifiesta? Esto dependerá de si está frente a un acto nulo de nulidad absoluta o nulo de
nulidad relativa. En el primer caso, rechazará la inscripción del documento que contenga
la nulidad absoluta(42); lo devolverá, dejando constancia de su presentación, tanto en el
Registro como en el documento mismo(43). En el segundo supuesto - documento con
vicio que provoque una nulidad relativa -, devolverá el documento al solicitante, dentro de
los treinta días de presentado, para que lo rectifique; sin perjuicio de ello, lo inscribirá o
anotará provisionalmente por el plazo de 180 días, contados desde la fecha de
presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada
del requirente(44).
A continuación presentamos un cuadro explicativo del resultado de la calificación
registral, según que el documento que se presente a inscribir esté exento de vicios o, por
el contrario, implique algún vicio manifiesto. En este caso, distinguimos según que el vicio
genere una nulidad absoluta o relativa.
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(39) Esta es la interpretación doctrinal mayoritaria del art. 8º de la ley 17801. Cfr.
Andorno Luis 0., "Función calificadora del Registro de la Propiedad. Nulidad absoluta y
manifiesta (art. 9º inc. a. ley 17801 )", JA, 1992-IV, pág. 661 (comentario al fallo de la
Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 3º, 9/8/91,in re: "Lucena Cabello, Jorge R. c/Dir. de
Registros Públicos y Archivo Judicial de la Provincia de Mendoza").
(40) Además de examinar el cumplimiento de las formalidades extrínsecas de los
documentos que acceden al Registro, éste debe analizar el cumplimiento de los principios
de rogación (legitimación para solicitar inscripción), tracto sucesivo (compatibilidad con
inscripción anterior, casos excepcionales de tracto abreviado), especialidad, inscripción
(documentos inscribibles, art. 2º, ley 17801).
(41) Facultad que se le reconoce en el art. 9º, inc. b), ley 17801.
(42) Art. 9º, inc. a), ley 17801.
(43) Art. 18, ley 17801.
(44) Art. 9º, inc. b), ley 17801.
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Y, por último, se aclara que la función calificadora del Registro debe detenerse
ante un documento viciado en forma no manifiesta (acto anulable)(45).
TIPO DE DOCUMENTOS CON RESULTADO DE LA
ACCESO REGISTRAL CALIFICACION REGISTRAL
Sin vicio. Plenamente válido. Inscripción(46).
Con vicio manifiesto. Nulidad Rechazo de la inscripción
absoluta. (art.9º, inc. al, ley
17801).
Con vicio manifiesto. Nulidad Inscripción provisional
relativa. (47) (art.9º,inc. b], ley
17801)
Con vicio no manifiesto. Registro incompetente
Anulable. para realizar
observación. Inscripción
(48).
d. Calificación registra1 de los actos de enajenación del fiduciario: distintos
supuestos
Llegamos ahora al punto de tener que aplicar la teoría expuesta a la solución del
problema que nos hemos planteado. Es aquí donde se comprueba la funcionalidad o la
eficiencia de las leyes y de sus interpretaciones.
Como hemos ya anticipado al tratar la naturaleza jurídica del derecho de fiduciario
sobre el inmueble objeto del fideicomiso, la ley 24441 le reconoce al fiduciario facultades
de disposición sobre el objeto fideicomitido. En efecto,
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(45) En sentido concordante con esta interpretación, vide Moisset de Espanés,
Luis, "la función del registrador y el art. 1277, Cód. Civil", JA, Doctrina, 1974-122; Bustos
Vocos, Miguel, "La Lega1idad y función calificadora del registrador", en Rev. Notarial,
Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 29, 1975, pág. 31; Coghlan,
Antonio R., op. cit., pág. 143; Andorno, Luis y Marcolín de Andorno, op. cit., pág. 130.
(46) Vinassa, Liliana María (vide op. cit., pág. 60) llama a esta especie "inscripción
normal", si bien esta terminología no es usada ni por la ley ni por la doctrina registral, a
los efectos de diferenciar esta inscripción o anotación de la "definitiva", que procede
cuando es subsanado el defecto que motivó la provisional o condicional. Nosotros la
hemos llamado simplemente "inscripción", sin más calificativo, pues es lo que el
registrador hace en este caso.
(47) Al tratarse de una nulidad relativa, es susceptible de ser subsanada; en efecto,
estando la sanción de nulidad impuesta en protección de un interés parular, el mismo
interesado puede confirmar el acto observado (caso de los vicios de error, dolo, violencia,
lesión, simulación no presumida por la ley, etc., siempre que se observen de manera
ostensible en los documentos y/o asientos registrables) o, en otros casos, es el
autorizante del documento quien procede a su subsanación. Cuando esta subsanación se
produzca y se presente nuevamente el documento al Registro para su inscripción, éste lo
procesará e inscribirá - o anotará- en forma definitiva.
(48) Este supuesto de inscripción es idéno al del caso de documento plenamente
válido, mientras no sea recurrida y medie una decisión en contrario, ya sea en sede
administrativa o judicial.
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según el art. 17 de dicha ley , el fiduciario tiene, en principio, facultades de
disposición, siempre que tales actos sean requeridos por los fines del fideicomiso.
Excepcionalmente, puede verse limitado en esas facultades, ya sea por una prohibición
expresa de disponer impuesta en el acto o ya sea porque para
ello le haya sido exigido el consentimiento del fiduciante o del beneficiario y éstos
se negaren.
Para mayor claridad en la exposición, distinguiremos a continuación los distintos
supuestos que se pueden presentar respecto del fiduciario que, excediendo sus
facultades, realiza actos de disposición.
I. Violación a mandatos expresos (prohibición total de enajenar o de enajenar sin
consentimiento)
Si planteamos el caso dentro de la Teoría de las Nulidades de nuestro Código
Civil(49), pensamos que se trata de una hipótesis de nulidad, comprendida dentro de las
siguientes clasificaciones:
i) Es una nulidad y no una anulabilidad (porque el vicio es rígido, taxativo y no
flexible, ni susceptible de graduación ni dependiente de apreciación judicial);
ii) Es una nulidad expresa y no implícita (está establecido por la ley de un modo
expreso)(50);
iii) Es una nulidad total y no parcial (afecta a todo el acto y no sólo a una parte
separada de él);
iv) Es una nulidad manifiesta, por contraposición a no manifiesta (el vicio es
patente o visible en el acto);
y) Es una nulidad relativa y no absoluta (perjudica sólo al interés privado de uno de
los sujetos de la institución: fiduciante o beneficiario; no compromete el interés público).
Dentro de los mencionados calificativos de nulidad que tipifican los casos que nos
ocupan, destacamos, debido a las consecuencias sobre la labor calificadora, la
parularidad de tratarse de nulidad manifiesta relativa.
Además, pensamos que se trata de una ilegalidad que surge del título y del asiento
registral. Del título que se pretende inscribir surgirá claramente la naturaleza del acto de
disposición (venta, donación, permuta, etc.) y del asiento registral surgirá la limitación de
la facultad de disponer (cfr. disposición técnico-registral Nº 11 del Registro de la
Propiedad de la Provincia de Mendoza de fecha 31 de mayo de 1991, según la cual tales
limitaciones se anotan en el casillero B "Restricciones". En igual sentido D.T.R. Nº 4 de
fecha 18 de agosto de 1995 del Registro de la Propiedad de Capital Federal).
Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta sobre calificación registral,
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(49) Cfr. Llambías, Jorge Joaquín, op. cit., Cap. XVI.
(50) La ley la establece en forma expresa, en los transcriptos arts. 17 de la Ley
24441 y 2670 del Cód. Civil, modificado por la Ley 24441.
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en torno a los arts. 8º y 9º, inc. b) de la ley 17801 a la que hemos adherido, el
Registro debe proceder a calificar el documento que se presente a inscribir.
Como consecuencia de esta labor calificadora, nos inclinamos por sostener que el
Registro deberá proceder a inscribir provisionalmente por un plazo de ciento ochenta días
el título viciado, ya que el mismo -al tratarse de una nulidad relativa- puede ser
subsanado (confirmación del acto por los eventuales perjudicados o interesados).
2. Violación a mandatos implícitos (incompatibilidad con los fines del fideicomiso)
Incluimos en este acápite dos supuestos diferentes, que -a nuestro juicio- merecen
similar tratamiento: el caso del acto de enajenación hecho por el fiduciario que sea
notoriamente extraño a los fines del fideicomiso y el acto de enajenación que no sea
abiertamente extraño a los fines del fideicomiso.
Si planteamos el caso dentro de la Teoría de las Nulidades de nuestro Código Civil
-utilizando la misma metodología que hemos esbozado más arriba- pensamos que ambos
casos presentan características muy similares, diferenciándose solamente en la última
nota que hemos considerado. En efecto, los dos casos quedarían comprendidos dentro
de las siguientes clasificaciones:
i) Son casos de nulidad expresa y no implícita (está establecido por la ley de un
modo expreso)(51);
ii) Se trata de dos supuestos de nulidad total y no parcial (afecta a todo el acto y no
sólo a una parte separable de él);
iii) Ambas hipótesis son de nulidad relativa y no absoluta (perjudica sólo al interés
privado de uno de los sujetos de la institución: fiduciante o beneficiaria, no compromete el
interés público);
iv) La diferencia surge al tratar de calificar estos supuestos dentro de la división
entre actos nulos y anulables, o actos de nulidad manifiesta o de anulabilidad no
manifiesta.
El primer caso planteado (acto de disposición notoriamente extraño a los fines del
fideicomiso) es una nulidad manifiesta; en cambio, el segundo supuesto (acto de
enajenación extraño a los fines del fideicomiso pero cuya comprobación requiere
investigación, ya que tal extremo no es apreciable en forma clara y abierta) es una
anulabilidad no manifiesta.
Dentro de los mencionados calificativos de nulidad que tipifican los casos que nos
ocupan, destacamos aquí que uno de los supuestos, el primero, padece un vicio que
producirá una nulidad manifiesta. En cambio, el segundo está afectado por un defecto
oculto, no manifiesto en el título, lo que tornará el acto anulable o de anulabilidad no
manifiesta. Ambos casos, sin embargo,
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(51) La ley la establece en forma expresa, en los transcriptos arts. 17 de la ley
24441 y 2670 del Cód. Civil, modificado por la ley 24441.
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comparten la nota de ser de nulidad relativa, impuesta en protección de intereses
meramente particulares.
Queremos destacar lo que a nuestro juicio constituye la diferencia con los
supuestos que hemos analizado en el título anterior: pensamos que en los dos casos
propuestos a estudio se trata de una ilegalidad; no surge de la confrontación entre el título
y el asiento registral, conforme a las disposiciones técnico-registrales de Mendoza(52) y
de la Capital Federal(53), ya que ambos Registros no toman nota de los fines del
fideicomiso en el asiento registral.
Por lo tanto, y siendo coherentes con la doctrina sobre calificación registral a la que
hemos adherido, elaborada en torno a los arts. 8º y 9º de la ley 17801,
el Registro no debe calificar.
Como consecuencia, nos inclinamos por sostener que el Registro tendrá que
proceder a inscribir definitivamente el título viciado. Aquí la calificación queda en manos
del notario autorizante del instrumento y si éste no advirtió el vicio o fue negligente -o
cómplice- en su apreciación, se deberá plantear el caso en sede judicial.
III. CONCLUSIONES
1. Respecto a la naturaleza jurídica del derecho del fiduciario sobre el inmueble
objeto del fideicomiso, pensamos que el fiduciario tiene un derecho
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(52) Cfr. Disposición técnico-registral Nº 11 del Registro de la Propiedad de la
Provincia de Mendoza, de fecha 31 de mayo de 1995. Art. 2º: "Los asientos se
confeccionarán consignando en el rubro "titularidad" al inicio del "dominio fiduciario" (ley
24441). A continuación los datos de identidad del titular fiduciario y los que son de
práctica respecto del negocio jurídico. Seguidamente se consignará el plazo o condición a
que se sujeta el dominio, pero en éste último caso expresando solamente "sujeto a
condición". Finalmente en el casillero B "Restricciones" si existiere se registrará la
limitación de la facultad de disponer o gravar a que se refiere el art. 17 la fine de la ley
24441". Art. 5º: "En los documentos por los que el fiduciario transmita a grave el dominio,
se calificará además de los aspectos usuales, la existencia del consentimiento del
beneficiario o del fiduciante a que se refiere el mencionado artículo 17 y el artículo 2º de
la presente". Advertimos que esta D.T.R. nada dice respecto a la toma de razón de los
fines del fideicomiso.
(53) En forma similar la disposición técnico-registral Nº 4 del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal, de fecha 18 de agosto de 1995, establece al
respecto: Art. 2º: "Los asientos se confeccionarán consignando en el rubro (titularidad) al
inicio "dominio fiduciario" (ley 24441). A continuación los datos de identidad del titular
fiduciario y aquellos que son de práctica respecto del negocio jurídico. Seguidamente se
consignará el plazo a condición de los cuales se sujeta el dominio, pero en este último
caso expresando solamente "sujeto a condición". Finalmente se hará constar, si existiere
y así se solicitare, la limitación de la facultad de disponer o gravar a que se refiere el
artículo 17 la fine de la ley 24441". Art. 5º: "En los documentos por los cuales el fiduciario
transmita o grave el dominio, se calificará, además de los aspectos usuales, la existencia
del consentimiento del beneficiario o del fiduciante a que se refiere el artículo 17 de la Ley
24441 y el artículo 2º de la presente" (el subrayado es nuestro). Igualmente advertimos
que esta D.T.R. nada dice respecto a la registración de los fines del fideicomiso.
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real de dominio imperfecto sobre el inmueble fideicomitido. Es imperfecto porque
carece de las notas de plenitud (no tiene ius fruendi, puede no tener ius abutendi o
transferibilidad) y de perpetuidad (por estar sometido a durar solamente hasta la extinción
del fideicomiso, art. 2662, Cód. civil según ley 24441). Es decir, no aparece revestido de
todos los caracteres que la ley atribuye al dominio perfecto. Además, este derecho de
dominio se caracteriza por presentar una restricción o límite adicional, que le ha sido
impuesta por la ley especial: nos referimos a su sometimiento a los fines del fideicomiso.
Estamos ante un derecho que presenta los siguientes caracteres:
a) la voluntad del fiduciario está tan restringida que sólo puede hacer lo que se le
impuso en el fideicomiso (contrato, testamento o ley ).
b) No juega en el dominio fiduciario el principio según el cual el dominio subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Pareciera haberse constituido
un derecho real in faciendo.
c) El titular fiduciario no puede gozar de la cosa en beneficio propio.
Quien goza es, precisamente, el beneficiario, aunque a través de la gestión del
fiduciario (ausencia de ius fruendi).
d) Este dominio fiduciario puede carecer en absoluto de la nota de
"transferibilidad", en algunos casos -según la interpretación que damos del art. 17 de la
Ley 24441 -cuando el fiduciario no puede disponer de la cosa bajo ninguna circunstancia,
con lo que se configuraría un "dominio intransferible" (si esto fuera posible).
e) El sujeto y el objeto de este derecho son sustituibles. Además, este último
puede ser determinable.
g) El fideicomiso que genera el dominio fiduciario admite normas reglamentarias
(autorregulación de los intereses, art. 1197 del Cód. Civil), lo que se entiende dentro de la
fisonomía personal de la causa fuente del mismo. Adviértase que estas regulaciones
luego van a condicionar, como hemos dicho, al dominio fiduciario, estableciéndole, por
ejemplo, fines y restricciones para su legítimo ejercicio.
Estas especiales características que hemos advertido en el dominio fiduciario lo
tipifican hasta el punto de dotarlo de una configuración propia. Parecería configurarse un
derecho de dominio sui generis, que nos deja planteados serios interrogantes a la hora de
conceptualizarlo como dominio, dentro de los cánones clásicos de esta figura a los que
hasta ahora estábamos acostumbrados.
II. La falta de plenitud del dominio fiduciario se hace más patente aún en el art. 17
de la ley 24441, que interpretamos de la siguiente forma: si bien el fiduciario tiene, en
principio, libertad de enajenación de los inmuebles recibidos en fideicomiso
(transferibilidad), puede verse limitado en sus facultades por tres motivos: porque ha
excedido de los límites indicados por los "fines del fideicomiso"; porque expresamente
tenía vedada esa posibilidad de una forma absoluta; o porque le estaba impuesto el
consentimiento del fiduciante a del beneficiario y éste no concurrió. La violación a
cualquiera de estos tres tipos de limitaciones a la facultad de disponer produce la nulidad
(o anulabilidad) del acto y no la revocación del mismo, salvo que la violación de alguna de
estas limitaciones haya sido impuesta también como condición resolutoria del dominio, en
cuyo caso el acto será, además de nulo, revocable.
III. Los efectos de la falta de perpetuidad del dominio fiduciario están tratados por
el art. 2670 del Cód. Civil, modificado por el art. 74 de la ley 24441. El ámbito de
aplicación del mismo se circunscribe, en el supuesto del dominio fiduciario, a los casos en
que existan claúsu1as revocatorias explícitas o implícitas. No caben en este artículo los
actos realizados en contravención a las limitaciones del art. 17 de la ley 24441 que,
como hemos dicho, provocan la nulidad del acto y no su revocación, con la salvedad
aclarada en el párrafo anterior. Además, la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la
Construcción ha introducido una importante excepción al principio según el cual la
revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble "libre de todas las
cargas", aunque se halle en poder de sucesores particulares. En efecto, en el caso del
dominio fiduciario, la revocación del dominio no tendrá, en principio, efecto retroactivo
sobre los actos de disposición, los que quedarán firmes. Excepcionalmente, y solo en el
supuesto remoto de que el fiduciario haya realizado actos de disposición en contra de lo
previsto en la legislación especial, revocado el dominio, deberá volver el bien al mismo
estado jurídico que tenia al momento de la constitución del fideicomiso, con lo que se
recobraría dicho efecto retroactivo, pero como consecuencia de la nulidad del acto.
IV. Nos inclinamos por sostener que el límite de la función calificadora en nuestro
sistema registral radica en los actos nulos (el registrador no puede jamás observar los
actos anulables) de nulidad siempre manifiesta, ya sea que se trate de una nulidad
absoluta o relativa. Además, dicha nulidad debe surgir solamente de los títulos que se
presenten a inscribir y de los asientos registrales.
Para la calificación de los supuestos que cabrían en el art. 17 de la ley
24441, es necesario distinguir según que la ilegalidad provenga de que se viole la
prohibición expresa de disponer (o el requisito del consentimiento, expresamente
impuesto), o que se viole la limitación implícita de enajenar que surge de los mismos fines
del fideicomiso.
Para los casos de violación a mandatos expresos (prohibición total de enajenar sin
consentimiento), entendemos que se trata de supuestos de nulidad manifiesta y relativa.
Además, hemos visto que se trata de una ilegalidad que surge del título y del asiento
registral. Por lo tanto, conforme a la doctrina sobre los límites de la función calificadora a
la que hemos adherido, el Registro debe calificar.
Como consecuencia, el Registro deberá proceder a inscribir provisionalmente el
título viciado, ya que el mismo puede ser subsanado (confirmación del acto por los
interesados).
Para los casos de violación a mandatos implícitos (incompatibilidad con los fines
del fideicomiso: actos de enajenación notoriamente extraños a los fines del fideicomiso y
aquellos que no son notoriamente extraños a los mismos), pensamos que ambos son
supuestos de nulidad relativa, siendo el primero de nulidad manifiesta y el segundo de
anulabilidad no manifiesta. Pero, a diferencia de los supuestos de violación a mandatos
expresos, estos casos constituyen una ilegalidad que no surge de la confrontación entre
el título y el asiento registral- conforme a las disposiciones técnico-registrales de
Mendoza y de la Capital Federal- ya que ambos Registros no toman nota de los fines del
fideicomiso en el asiento registral. Por lo tanto, el Registro no debe calificar. Como
consecuencia, el Registro tendrá que proceder a inscribir definitivamente el título viciado,
quedando la calificación en manos del notario autorizante del instrumento, y en su
defecto, del juez.

fideicomiso entre conyuges-reunion directores registro

VISTO
El tema III Fideicomiso entre cónyuges y escuchando las opiniones de los Directores de Registro que han tenido experiencia en el tema,



La XLVI Reunión Nacional de directores de Registros de la Propiedad Inmueble




DECLARA



Que se trata de un contrato nuevo regulado por la ley 24.441, no contemplado en el plexo normativo del Código Civil.

Que en la ley citada no existe norma que prohiba la celebración de contrato de fideicomiso entre cónyuges;

Que en el caso particular en tratamiento, deberá calificarse que en la transferencia no se transgredan las normas de orden público que regulan el régimen patrimonial del matrimonio. Por lo tanto resulta conveniente que en las escrituras se transcriba la parte de los contratos de fideicomiso que permita determinar los beneficiarios y/o fideicomisarios.