El bien de familia frente a la empresa familiar.
Por Ignacio Ezequiel Alterini
Sumario: 1. Nociones introductorias. 2. El bien de familia como tutelar de la empresa familiar. 3. Posibilidad de que una sociedad comercial sea constituyente del bien de familia. 4. La noción de explotación por cuenta propia. 5. Mayoría necesaria en el órgano de gobierno. 6. Los socios pueden afectar otros inmuebles de su propiedad a bien de familia. 7. Suerte de la afectación ante el ingreso de socios no familiares. 8. Los alcances de la protección. 9. Subrogación real.
Abstract: “Si la ley admite la afectación a bien de familia de un inmueble para su explotación con el fin de satisfacer las necesidades de sustento de una familia, no es posible invocar para denegar su afectación que su titular es una persona jurídica, desconociendo que sus miembros se encuentran unidos por los lazos que exige el art. 36, pues ello significaría un abuso de la personalidad y un acto contrario a los fines tenidos en mira por la ley 14.394”.
1. Nociones introductorias
a) Importancia de la empresa familiar
La gravitación de la empresa en la comunidad es innegable, pues es la encargada de la producción de bienes y servicios imprescindibles para sus miembros, posibilitando así la creación de puestos de trabajo que a su vez permiten el consumo de bienes y servicios. También es tomadora y dadora de crédito, lo que coadyuva para un correcto funcionamiento de la economía, y fuente de ingresos tributarios por parte del Estado.
La actividad empresaria es de carácter sistémico, ya que la suerte de cada operación no puede considerarse aisladamente en atención a la inequívoca resonancia que posee en las demás.
Se puede advertir que en la empresa, además del nítido interés particular del empresario, está comprometido el interés general. (1)
Por tal motivo, se acuñó el principio de conservación de la empresa, (2) derivación del principio general de conservación de los actos jurídicos.
Es significativo destacar que del total de las empresas existentes en nuestro país y en el extranjero, un elevado porcentaje son de familia. (3)
Estas empresas merecen una tutela especial, ya que, además de los intereses particulares y generales enunciados, el art. 14 bis de la Ley Fundamental, en armonía con diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional, (4) exige la "protección integral de la familia".
b) Caracterización
La doctrina ha ensayado muchas definiciones de la empresa, por nuestra parte, y a partir de los conceptos de empresario (5) y de hacienda (6) contenidos en el Código italiano de 1942, la conceptualizamos como la actividad económica mediante la cual, a través de la organización de los factores de la producción, el empresario — individual o colectivo— produce o intercambia bienes o servicios destinados al mercado. (7)
El modelo de empresa en análisis está adjetivado como "familiar". Ello impone ciertas puntualizaciones.
Colegimos que para que se configure este tipo de organización es necesario que confluyan dos elementos objetivos interrelacionados entre sí: la familia y la empresa. Asimismo, se presenta otro de carácter subjetivo: la intención de la familia de mantener su participación en la empresa y que ésta se erija en el sustento de aquélla. (8)
Por ello, siguiendo a Favier Dubois (h), decimos que: "…hay ‘ empresa familiar’ cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa". (9)
c) Rasgos
De la caracterización anterior se desprenden las notas arquetípicas que distinguen a estas empresas: la pertenencia y la permanencia.
Debido a la íntima relación entre la empresa y la familia propietaria, se puede aseverar, sin vacilación alguna, la existencia de una relación de pertenencia (10) entre ellas, de intensidad tal que se suelen confundir los roles de los integrantes en una y otra.
Corolario de esa "pertenencia" es la vigorosa vocación de "permanencia" en el tiempo de la que gozan, que les permite sortear las eventualidades económicas, financieras o sociales por las que puedan atravesar.
Se ha puesto de manifiesto que a este tipo de organizaciones no sólo les importa los réditos económicos, pues existe en ellas una razón "...intrínseca, propia de sus integrantes y fundadores, no reclamada por un interés externo". (11)
2. El bien de familia como tutelar de la empresa familiar
a) La teleología del instituto. La ley 14.394, que regula diversos institutos, norma al bien de familia en sus arts. 34 a 50.
En un primer acercamiento a la problemática, es orientadora la doctrina judicial que sostiene que: "La institución del bien de familia está enderezada a proteger el núcleo familiar y tiene un doble objetivo, el económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar, y el social, en cuanto propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo". (12)
Esa idea que parecería persuasiva y que fue aceptada por algunos, (13) "…a poco que se profundice aparece, como una visión sesgada que margina aspectos de la potencial riqueza de la figura. Si bien el legislador puso el acento en el resguardo de la familia, el sistema que concibió tiene miras más amplias, tanto que aunque parezca paradójico el bien de familia podrá producir importantes efectos, no habiendo familia. Un ejemplo indiscutible de un bien de familia operativo sin familia, es el caso del último beneficiario sobreviviente del bien de familia, que además se convirtió en su único titular"(14).
Es frecuente que se considere al bien de familia como una exaltación del resguardo de la "vivienda del núcleo familiar", pero no debe perderse de vista que la verdadera ratio legis es la satisfacción de las necesidades de "vivienda y sustento" de la familia" (art. 34).
Si bien se puede mostrar al sustento y a la vivienda como fines alternativos de la ley, lo más apropiado sería concluir que es el "sustento" del núcleo familiar lo que la ley pretende tutelar, y que entre las manifestaciones de ese "sustento" se encuentra la protección de la vivienda.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo "sustento", en su primera acepción significa: "Mantenimiento, alimento"; en la segunda: "Aquello que sirve para dar vigor y permanencia"; y en la tercera: "Sostén o apoyo".
Recordemos que dentro del concepto de alimentos del art. 372 del Código Civil queda comprendido el de "habitación".
Por su parte, "vivienda" a tenor de la segunda acepción de la Academia Española involucra: "Género de vida o modo de vivir".
La armonización de los términos mencionados convence de que el bien de familia está orientado a satisfacer el sustento de la familia, y que la protección de la vivienda no es más que una de las posibilidades que brinda la ley para alcanzarlo. Por ello, se sostuvo que la verdadera finalidad del instituto es la protección del "patrimonio familiar con fines alimentarios"(15) (arg. arts. 34, 39 y 41).
b) Su protección de la empresa familiar. Si la finalidad del bien de familia estuviera enderezada exclusivamente hacia la protección de la vivienda familiar, no se explicaría con éxito la protección de que gozan los frutos que genera la cosa. (16)
También, surge nítida la exorbitancia de la mera tutela de la vivienda del art. 41 que preceptúa: "El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas".
La primera observación que merece la norma transcripta es que el propietario o su familia estarán obligados a habitar el inmueble siempre y cuando esté destinado a vivienda; en cambio, si el inmueble es explotado "por cuenta propia"(17) del propietario o de su familia para generar ingresos que les permitan satisfacer las necesidades de sustento, la obligación de habitarlo se desvanece (arg.: la ley en su art. 41 utiliza la conjunción disyuntiva "o"). Aquí aparece evidente la idea de que el "sustento" es el género y la "vivienda" una de sus especies.
En cuanto al objeto de la explotación, la disposición brinda la alternativa de que sea un inmueble (18) o "la industria en él existente".
Al respecto dice Bossert que "…significa que puede explotarse la tierra, si se trata de un predio destinado al cultivo o a la ganadería, como tratarse de un inmueble donde se haya instalado una empresa del propietario o de sus familiares beneficiarios del régimen, destinada a producir las utilidades que servirán al sustento de la familiar. Si bien la norma alude a ‘ la industria’ , puede tratarse de un comercio instalado en el inmueble, ya que, sin duda, el término ha sido utilizado en forma genérica, aludiendo a todo emprendimiento destinado a producir utilidades…". (19)
Consideramos que la ley con el vocablo "industria" ha querido abrazar a la hacienda comercial entendida como el conjunto de bienes que el empresario organiza para la explotación y sobre la cual volveremos luego.
Por otro lado, no es menor resaltar que se puede tratar de cualquier especie de explotación, pues lo que la ley no distingue no lo debe hacer el intérprete.
Aparece así la tan silenciada protección que la ley 14.394 le otorga a la empresa familiar, ya que su titular podrá afectar el inmueble que explota, o bien, en el que realiza sus actividades destinadas a producir las ganancias que le sirvan de sustento de su familia, siempre y cuando se encuentren reunidas ciertas exigencias legales.
El empresario debe ser el propietario del inmueble que se afecta a bien de familia (art. 34) y la explotación debe realizarse "por cuenta propia" del empresario o de su familia (art. 41), en beneficio de ésta (art. 36).
c) Inconstitucionalidad del art. 154 del Decreto Reglamentario 2080/80
El decreto 2080/80, reglamentario de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble, regla en su art. 154 que: "Se admitirá la constitución como bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o accesorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia, o cuando, además se desarrollare en el mismo actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen".
Se aprecia con claridad una ostensible discordancia con el art. 41 de la ley 14.394, pues el art. 154 del decreto 2080/80 no admite que se afecte a bien de familia un inmueble exclusivamente para su explotación, sino que agrega los requisitos de que "estuviere destinado a vivienda" y que se desarrollare en él una "actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen". (20)
Es así que sostenemos la inconstitucionalidad de la norma, ya que, mediante un exceso reglamentario, contradice lo dispuesto por la ley 14.394, violentando su letra y finalidad que, como dijimos, excede la mera protección de la vivienda familiar.
3. Posibilidad de que una sociedad comercial sea constituyente del bien de familia
Por lo dicho en el acápite anterior, es indubitable que la ley 14.394 permite al empresario individual afectar a bien de familia el inmueble objeto de explotación o donde realiza sus actividades, siempre y cuando cumpla con los requisitos impuestos por la ley.
Lo que ahora analizaremos es la posibilidad de que un empresario colectivo, como lo es la sociedad comercial, pueda ser sujeto constituyente del bien de familia.
a) Estado de la cuestión. A pesar de que la 14.394 no prohíbe expresamente esta alternativa, la doctrina en general niega la posibilidad de que una persona jurídica pueda afectar un inmueble de su propiedad a bien de familia, ya que no tiene familia.
Se sostiene que "dadas las características del instituto del bien de familia, que requiere un ‘estado de familia’ , y la obligación de habitar o explotar personalmente, por el constituyente y/o su familia, no resulta compatible con la naturaleza de la persona jurídica". (21)
Guastavino, quien en una primera visión parecería avanzar en este tema, expone: "Llegado el caso de una sociedad de familiares que quiera establecer un bien de familia, habría que determinar si sus miembros se encuentran en la vinculación de parentesco del artículo 36 y si el derecho de dominio pertenece a los socios o al ente social. Existiendo entre los socios la vinculación de parentesco requerida por la ley y perteneciendo el dominio del inmueble a los socios, debe admitirse la inscripción del bien de familia; faltando alguna de estas condiciones, la afectación sería imposible en el actual ordenamiento argentino. Queda excluida la afectación por solicitud directa de un ente de derecho ideal, aunque entre sus miembros existan los lazos de parentesco. Únicamente si el ente social donase la propiedad, desprendiéndose totalmente de ella, en favor de personas vinculadas por el parentesco del artículo 36, podría admitirse la validez de la afectación". (22)
Se han contestado las reflexiones vertidas por Guastavino, de la siguiente manera: "La alternativa que presenta acerca de la pertenencia del ‘dominio del inmueble a los socios’ nada agrega, pues ellos serán sus titulares y no el ente. Tampoco suma el supuesto de que ‘ el ente social donase la propiedad’ , pues apunta a su indiscutible legitimación para donar, como también a la innegable condición de titulares legitimados para constituir el bien de familia de los donatarios nuevos propietarios (‘ en favor de personas vinculadas por el parentesco’ ). Es que en este último caso los propietarios advenidos tales por donación serían las personas humanas y no el ente social". (23)
Insiste Guastavino en que: "La persona jurídica ideal no puede tener vinculaciones familiares y carece por lo tanto del presupuesto básico de la institución: no necesita amparo familiar". (24)
Si bien es cierto que una persona jurídica no puede tener "vinculaciones familiares", disentimos con que "no necesita amparo familiar". Una sociedad de familia, donde sus ganancias hacen al sustento de sus socios, que mantienen los vínculos familiares exigidos por el art. 36, es menester protegerla, pues haciéndolo se ampara a la familia; es imperioso apuntar que en este tipo de sociedades convive el interés social con el familiar. (25)
Desde otra óptica se ha expresado que "…en algún caso podría admitirse alguna excepción a esta exigencia, por ejemplo, si se tratara de una sociedad de familia, como una sociedad colectiva integrada únicamente por dos o más hermanos, o por un padre y los hijos. Será la autoridad de aplicación quien deberá evaluar si, en la hipótesis concreta, resulta viable la afectación, pudiendo aplicarse por analogía las reglas que rigen para la constitución por los condóminos (art. 43, in fine)". (26)
Es interesante la postura transcripta, pues no debe olvidarse que en el derecho comparado existen importantes corrientes de opinión acerca de que la naturaleza del condominio es la de una persona jurídica.
Inclusive se encuentra en la doctrina nacional el siempre ponderado pensamiento de Lafaille, muy vigente a la época de la sanción de la ley 14.394, referido a que el condominio importa un embrión de persona. (27)
Dicho autor señalaba que "lo que más contribuye a confundir la sociedad y el condominio es que frecuentemente una y otro se superponen en el hecho. Así por ejemplo, varias personas que tienen un campo en común, realizan en conjunto la explotación del mismo. Aquí existen dos situaciones diversas: la comunidad en cuanto a la cosa y la sociedad por lo que hace a los trabajos agrícolas o ganaderos". (28)
Pero más allá de la discusión acerca de la naturaleza jurídica del condominio, que no dudamos que es la propia de un derecho real, lo cierto es que la distinción — que ahora nos interesa— se halla en que éste es estático, es decir, limitado al goce del bien, sin organización para la producción; en cambio, la sociedad comercial es dinámica, constituida y organizada para la explotación de los bienes aportados y la obtención de beneficios. (29)
Esa diferenciación es coherente con el art. 41 de la ley 14.394 que prevé que de acuerdo al destino de la cosa, el propietario o su familia estarán obligados a habitarlo o a explotarlo.
Por ello, y a pesar de que pueda aplicarse por analogía el art. 43 de la ley 14.394 referido a los condóminos, sobre todo en materia de las mayorías necesarias en la asamblea de socios, nos parece que existe otra razón de mayor gravitación que posibilita a una persona jurídica de ciertas características a ser constituyente.
b) Nuestra opinión. No pretendemos sostener que la persona jurídica pueda contraer lazos familiares, pues es obvio que no los puede tener, sino proponer argumentos superadores de tal aparente valladar.
La posibilidad de que una persona jurídica pueda ser sujeto constituyente del bien de familia debe ser analizada, a nuestro entender, desde el punto de vista de la teleología del instituto: "la protección del patrimonio familiar, con fines alimentarios". (30)
Imaginemos la siguiente situación. Dos personas unidas en matrimonio afectan a bien de familia un inmueble de su propiedad en donde realizan una actividad comercial que les sirve de sustento, y designan como beneficiario a su hijo. Luego deciden canalizar su actividad a través de una sociedad comercial que constituyen y aportan el inmueble al ente en cuestión ¿Es válido el acto? ¿Corresponde la desafectación?
La doctrina tradicional diría que el aporte del inmueble a una sociedad importaría un acto de disposición y por tanto prohibido, y que además acarrearía la imposibilidad de cumplir con la obligación de explotar el mismo. (31)
Creemos que se debe examinar esta hipótesis teniendo en cuenta las reflexiones de Fernández Sessarego: "Nada de lo que aparece en el Derecho puede ser ... extraño a la vida humana … no podemos prescindir de la vida humana cuando tratamos cualquier institución jurídica, por lo que mal haríamos creando instituciones puramente formales, sin su correlato en la realidad vivencial, es decir, fabricar una especie de instituciones fantasmas, puramente espectrales". (32)
Traemos a escena el fallo plenario de la Cámara Nacional de Paz del 29 de noviembre de 1968, en autos "Fernández Anchorena, Juan A. y otros c. Semadeni, Lorenzo y otros" que, si bien no es directamente atinente al tema, nos ayudará a vislumbrar una posible solución a los interrogantes que hemos planteado.
Los hechos del precedente consistieron en que en una época donde la transferencia de las locaciones estaba prohibida, varias personas que arrendaron a título individual un inmueble, con el fin de destinarlo al ejercicio de una actividad empresaria, resolvieran asociarse mediante la constitución de una sociedad comercial para continuar con la misma actividad en el inmueble. El locador, al anoticiarse de tal circunstancia, demandó el desalojo porque legalmente había cambiado el sujeto de derecho que estaba desarrollando actividades en el inmueble. La doctrina legal adoptada por el plenario fue la siguiente: "La sola circunstancia de constituir los coinquilinos una sociedad de responsabilidad limitada, no configura causal de desalojo". (33)
Se admitió a través de los diferentes votos de los magistrados que constituyeron la mayoría, la desestimación de la personalidad de la sociedad en beneficio de los socios, considerándose que la pretensión de tercero era abusiva, porque las mismas personas continuaban con sus actividades en el local. (34)
Como sabemos el obstáculo de la personalidad jurídica diferenciada de las sociedades comerciales, tiene excepciones (arg. arts. 2° y 54 de la ley 19.550 y el art. 1071 del Cód. Civil) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).
En dicho fallo plenario se desconoce la personalidad jurídica en beneficio de los socios pues una interpretación literal, desapegada del espíritu de la ley, hubiese constituido un abuso de la personalidad jurídica. Esta modalidad de inoponibilidad es calificada por la doctrina como "pasiva". (35)
Con igual miraje señalaba Halperín que: "El allanamiento de la personalidad no debe siempre aplicarse para sancionar — en sentido amplio— a otro ente o persona física: también puede hacerse en su favor, cuando el mantenimiento de la distinción podría llevar a consagrar una solución injusta o repugnante a la buena fe". (36)
La aplicación de esta doctrina nos lleva a concluir que en la situación propuesta, el aporte del inmueble a la sociedad sería válido y que no correspondería desafectar el bien de familia, pues los constituyentes son las mismas personas que devinieron socios, que se encargarán de satisfacer la obligación de explotar por cuenta propia que norma el art. 41 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237); de otro modo, se consagraría, como dice Halperín, "una solución injusta y repugnante a la buena fe".
Claro está que si aceptamos que mediante un mecanismo indirecto, la persona jurídica alcance a ser la propietaria del bien de familia, también debemos reconocer que pueda ser directamente constituyente, aunque bajo ciertas condiciones.
Si la ley admite la afectación a bien de familia de un inmueble para su explotación con el fin de satisfacer las necesidades de sustento de una familia, no es posible invocar para denegar su afectación que su titular es una persona jurídica, desconociendo que sus miembros se encuentran unidos por los lazos que exige el art. 36, pues ello significaría un abuso de la personalidad y un acto contrario a los fines tenidos en mira por la ley 14.394.
La posibilidad de considerar la realidad subyacente de la persona jurídica se explica como un imperativo legal, fundamentado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que exige "la protección integral de la familia" y "la defensa del bien de familia", sin cortapisas.
El desconocimiento del velo de la personalidad jurídica de la sociedad se impone, ya que no sólo es en beneficio de los socios familiares, sino también de los familiares que no son miembros del ente pero para quienes las utilidades que éste produce representan su sustento.
En síntesis: la sociedad comercial puede afectar un inmueble urbano o rural a bien de familia cuando sus miembros (personas humanas) gozan de los lazos familiares que requiere el art. 36 de la ley 14.394 y el lucro obtenido mediante la actividad desplegada configura el sustento del núcleo familiar.
No obstante, con el objeto de extirpar toda incertidumbre, es conveniente que en una futura reforma se contemple expresamente la posibilidad de que las sociedades de familia puedan ser constituyentes del bien de familia
4. La noción de explotación por cuenta propia
El art. 41 puntualiza, con respecto a lo que ahora nos ocupa, que el "propietario o su familia estarán obligados … a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente".
Hay quienes identifican el "explotar por cuenta propia" con la explotación personal o directa del propietario o de la familia; es decir, sin que medien terceras personas en la obtención del beneficio. (37)
Pensamos que esa interpretación es errada. Seguimos a Fontarrosa, quien con singular claridad, enseña que "actuar por cuenta ajena (o en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otros…". (38)
Por ello significamos que no es menester que la explotación sea personal o directa por parte del propietario o de su familia; lo que realmente importa es que la explotación se realice para satisfacer los intereses del grupo familiar. (39)
Cabe advertir que ese problema no se presentará en la hipótesis donde el constituyente sea un empresario individual, pues por definición es él quien realiza la explotación, (40) sino en el supuesto de quien constituya el bien de familia sea una sociedad comercial, debido a que la explotación del inmueble o la "industria en él existente" serán realizados por ésta, y no por el propietario o su familia.
Con respecto el último caso, es menester recordar al art. 1° de la ley 19.550 que define a la sociedad comercial y reza que: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".
Se advierte a través del texto transcripto que el motivo determinante del ingreso de una persona humana a una sociedad comercial, es la participación en las ganancias que ésta genere. Beneficios que en una empresa familiar configuran el sustento del núcleo familiar.
También se podría argumentar que cuando varias personas explotan un inmueble de su propiedad, participando de las ganancias y soportando las pérdidas, se configuraría una sociedad de hecho. En este supuesto, es indudable que la explotación sería por "cuenta propia".
Conviene recordar el pensamiento de Von Ihering, quien, desde una visión pragmática, sostuvo: "Los miembros aislados son los verdaderos destinatarios de la persona jurídica, pero consideraciones prácticas exigen, ciertamente, que los intereses comunes sean perseguidos no por los individuos aislados, sino por el conjunto de ellos representado por una unidad personal superficial". (41)
Por lo dicho, concluimos que en una empresa familiar, donde su titular es una sociedad, la explotación del inmueble o de la "industria en él existente" se realiza — en última instancia— por cuenta propia o, mejor, en interés de sus miembros: la familia.
5. Mayoría necesaria en el órgano de gobierno
En lo tocante a la mayoría necesaria en el órgano de gobierno para afectar a bien de familia un inmueble cuyo titular es la persona jurídica, consideramos que debe aplicarse analógicamente — tal como lo adelantamos— el segundo párrafo del art. 43 referido al caso de los condóminos, que expresa: "Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artículo 36".
Si pretendemos que se examine la realidad subyacente de la sociedad al momento de la afectación, sería antitético apegarnos sin más a la normativa societaria que regula la cuestión.
Será menester alcanzar la unanimidad de los miembros para disponer la afectación.
6. Los socios pueden afectar otros inmuebles de su propiedad a bien de familia
El art. 45 dice: "No podrá constituirse más de un ‘ bien de familia’ . Cuando alguien resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fija la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término".
Ante dicha norma es necesario considerar la posibilidad de que los socios puedan afectar personalmente a bien de familia otros bienes de su propiedad.
Ya expresamos nuestro pensamiento acerca de que una persona jurídica, de ciertas características, puede ser sujeto constituyente. Por ello, sostenemos que no es de aplicación la norma en cuestión a los miembros del ente colectivo.
Si alguna duda cupiere, y se desviara el pensamiento entendiendo que en realidad son sus "miembros" y no la "persona jurídica" los constituyentes, tampoco obstaría a que afecten otros inmuebles a bien de familia, ya que no serían los "únicos" titulares del bien.
7. Suerte de la afectación ante el ingreso de socios no familiares
El problema que trataremos de dilucidar es si ante el ingreso de nuevos socios no familiares a la sociedad, con posterioridad a la constitución del bien de familia, es necesaria la desafectación de bien.
El tema no es de difícil solución pues la intención del legislador ha sido la defensa del núcleo familiar que existía en el momento de su constitución (42) y es por ello que se sostiene, inclusive, la perdurabilidad de la afectación ante la eventualidad de la existencia de sólo un beneficiario sobreviviente que se convirtió en su único titular. (43)
De tal modo, no cabe duda que ante la incorporación a la persona jurídica de nuevos miembros — familiares o no— , no es exigible desafectar el bien de familia, el que subsistirá hasta la muerte del último beneficiario, pues insistimos que lo que la ley tutela es el grupo familiar que existía al momento de la constitución.
8. Los alcances de la protección
a) Sobre el inmueble. El principio general es vertido en la primera parte del art. 38: "El ‘ bien de familia’ no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en el caso de concurso o quiebra…"
La regla indicada descarta el embargo y la ejecución del bien de familia ante deudas posteriores a su inscripción.
Así, para determinar el origen de la deuda hay que atender en materia de responsabilidad contractual a la fecha en que se contrajo la obligación, y en la extracontractual al hecho ilícito.
La ley consagra expresamente algunas excepciones a la directriz señalada por deudas posteriores a su inscripción; enumera a las siguientes: "…las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca" (art. 38 "in fine"). Por vía jurisprudencial se ha ampliado el catálogo legal. (44)
b) Sobre los frutos. El art. 39 de la ley 14.394 norma: "Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos".
El principio que establece la norma es que los frutos generados serán embargables, salvo los "indispensables para satisfacer las necesidades de la familia". Estima como expresión mínima de esa indispensabilidad el cincuenta por ciento del monto de los frutos.
La ley no distingue entre categorías de frutos, por lo que está fuera de discusión que comprende a los naturales, industriales y civiles.
Las ganancias que genere la empresa familiar como consecuencia de la explotación del inmueble afectado, o la "industria en él existente", con el alcance que le hemos otorgado a esta expresión, configuran el medio de vida, o mejor dicho el "sustento" de la familia, y por tanto gozan de la protección del art. 39 de la ley.
Así pues, las utilidades de una sociedad comercial generadas por la "explotación" quedan protegidas por este precepto.
c) Extensión a ciertas cosas de la hacienda. La doctrina y jurisprudencia dominante concibe a la hacienda comercial o fondo de comercio como una universalidad de hecho. (45)
Las universalidades son pluralidades de bienes consideradas como unidades. El tratamiento unitario de un conjunto de objetos, cuando depende de la voluntad del propietario, da lugar a la universalidad de hecho; (46) así, una biblioteca (conjunto de libros), un rebaño (conjunto de animales).
Aunque se pueda considerar a la hacienda comercial como un "todo", cabe destacar que los elementos integrantes de la universalidad no pierden su naturaleza originaria.
El art. 1° de la ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) sobre "transmisión de establecimientos comerciales e industriales", preceptúa: "Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística".
Existe un consenso generalizado en la doctrina acerca de que la enumeración que realiza la norma es meramente enunciativa, por lo que pueden existir otros elementos integrantes de la hacienda.
Fontanarrosa entiende que ciertas cosas muebles integrantes de la hacienda comercial, como las instalaciones, útiles, máquinas y provisiones utilizadas para la explotación, encuadran dentro de la noción de pertenencia del Código italiano de 1942 y funda su opinión en los arts. 2328, 2333 y 2520 del Código Civil, y en el art. 452, inc. 1°, del Código de Comercio. (47)
La noción de pertenencia es ajena a nuestro derecho, por lo que es observable la identificación realizada. La situación del régimen italiano es explicada por Barbero, al decir: "El código anterior, en lugar de la categoría de las ‘ pertenencias’ , cuyo origen se hace comúnmente remontar al derecho romano ..., había introducido, derivándola del Código napoleónico ... la categoría de los ‘ inmuebles por destino’ (arts. 413 y 414), que ... no ofrecía posibilidad expresa de relevancia de un nexo pertenencial más que con relación a un bien inmueble. Pero la doctrina se había esmerado igualmente por remontar de los ‘inmuebles por destino’ a la noción general de ‘pertenencia’ tal como ahora se la admite". (48)
A diferencia del Código italiano de 1942, nuestro Código Civil contiene la categoría de inmuebles por accesión moral o por destino, receptada en el art. 2316 del Cód. Civil, que establece: "Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente".
Para que se configure el inmueble por destino es necesario que se trate de una cosa mueble, puesta por el propietario en el inmueble para ligarse económicamente con él, y que no este físicamente unida. La doctrina suele agregar el requisito de la intención de afectación perpetua al inmueble, pues Vélez Sarsfield alude en la nota al art. 2316 a una consagración "al uso perpetuo" del fundo.
El codificador, al ejemplificar, expresa: "Así, son inmuebles por accesión, las semillas echadas a la tierra o que se tienen con ese destino, los utensilios de labranza o minería, los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, las prensas, alambiques, toneles, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y todos los útiles, instrumentos, máquinas, etc., sin los cuales esos establecimientos no podrían funcionar y llenar bien su destino…". (49)
Con respecto a la posibilidad de extender la protección del bien de familia sobre estas cosas, Guastavino optó por el criterio restrictivo, al decir: "Los inmuebles por destino no pueden constituirse en bienes de familia por no ser aptos, de suyo, para servir a la función de sustento y vivienda que la ley presupone en el bien de familia. Falta además una norma como la del artículo 3110, que extiende expresamente la garantía hipotecaria a todos los accesorios del inmueble". (50)
Dicho autor no se limita a desechar la posibilidad de que los inmuebles por destino puedan ser el objeto principal del bien de familia, postura que sería incontrovertible. Su pensamiento llega más lejos y excluye a los inmuebles por destino como objeto accesorio del inmueble afectado. Dice que "…no se incorporan al régimen del bien de familia en el derecho argentino y no quedan, por tanto, sometidos al estado de inalienables e inembargables por el solo hecho de la constitución del bien de familia respecto al inmueble donde encuentren". (51)
Contrariamente a lo que concluye Guastavino, pensamos que los inmuebles por destino concurren a la satisfacción del sustento del núcleo familiar, pues como lo vislumbró Vélez Sarsfield en su nota al art. 2316, la explotación de los inmuebles no sería factible ("no podrían funcionar") o sería ineficiente ("llenar bien su destino), sin el aporte de los muebles destinados. (52)
No comprendemos cómo podría llevarse a cabo una explotación sin los elementos imprescindibles para desplegarla. (53)
La referencia a la ausencia de una norma, como la del art. 3110, que extiende la hipoteca a sus accesorios, no es esgrimible. Precisamente, al regular los inmuebles por accesión, Vélez Sarsfield previno que al tratar "los accesorios a los que virtualmente se extiende la propiedad", o sea el art. 2522, comprendía también a los inmuebles por accesión moral. (54)
Concluimos que las instalaciones, útiles, máquinas, provisiones utilizadas para la explotación y demás cosas muebles que satisfagan las exigencias del art. 2316 del Código Civil, devienen en inmuebles por destino o accesión moral, y que al ser indispensables para la explotación del inmueble, también a ellas se les extiende la protección del bien de familia. (55)
9. Subrogación real
Lo que ahora analizaremos es si el propietario del bien de familia, empresario individual o colectivo, puede mudar su explotación a otro inmueble y trasladar sobre éste la afectación a bien de familia que tenía el primitivo.
La doctrina no es pacífica ya que la ley 14.394 guarda silencio sobre cuál sería la suerte de la tutela del bien de familia en ese caso. (56)
Sin embargo, compartimos los sólidos argumentos expresados en favor de la legalidad de la subrogación.
Al respecto, se reflexionó: "Veamos el tema, ante todo, desde la óptica del acreedor. ¿Qué perjuicio puede traerle la subrogación real? Francamente, no vemos ninguno. En primer lugar, si el deudor no puede sustituir un inmueble por otro como bien de familia, es seguro que no lo enajenará con lo que la situación del acreedor no ha de mejorar. Más aun, es probable que empeore, toda vez que no es descabellado pensar que la razón que el deudor ha tenido para vender y adquirir otro bien sea la de disminuir gastos, y si éste fuera el motivo, la imposibilidad de hacer esa operación lleva a prever una cada vez menor posibilidad de cumplir con la obligación. En segundo lugar, el acreedor puede verse beneficiado si es que el bien que se adquiere es de menor valor que el que se enajena. En tal caso, la diferencia podrá ser destinada a atender el crédito. Por último, si el nuevo bien es más oneroso que el primitivo, no podrá superar los valores fijados para constituirlo como bien de familia: si se excede, quedará desafectado y podrá ser atacado por el acreedor; en caso contrario, nos encontraremos en la misma situación que existía con la primitiva constitución. Desde la óptica del deudor, la imposibilidad de realizar tal sustitución se presenta como una suerte de esclavitud a residir indefinidamente en el mismo lugar". (57)
Es indudable que la sustitución del inmueble no perjudicaría a los acreedores y, en ciertos casos, hasta podría beneficiarlos.
Con respecto a la expresiva imagen de "una suerte de esclavitud" creemos que peca de "exceso retórico" y que "…bastaría esgrimir las directivas del art. 531 del Código Civil, que prohíbe especialmente por ilícitas determinadas condiciones, directrices estrictamente aplicables al menos al bien de familia con destino a la habitación, pues veda en su inc. 1° que se imponga ‘ Habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero’ ". (58)
Por las argumentaciones expuestas, sostenemos que el derecho positivo habilita al propietario del bien de familia a mudarse de inmueble manteniendo su afectación. (59)
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Zavala Rodríguez destacó, al desarrollar la función social de la empresa, que "…debe alcanzar objetivos lejanos que no se vinculan sólo al legítimo interés de los empresarios, sino del Estado, de los empleados, de los consumidores, de la sociedad" (Zavala Rodríguez, Carlos J., Derecho de la empresa, Depalma, Buenos Aires, 1971, n° 93, p. 130).
(2) Dice Alegría que la tutela de la empresa implica, por un lado, "…superar la tradicional dicotomía acreedor-deudor, e incorporar otros intereses que pivotan sobre ese conjunto organizativo". Expresa que entre esos intereses entran en consideración: los trabajadores, los proveedores, los clientes, la comunidad nacional, regional o local, el mercado en su conjunto y el Estado (Alegria, Héctor, "Diálogo de economía y derecho y convergencias culturales y sociales en la insolvencia", en Reglas y principios del derecho comercial, La Ley, Buenos Aires, 2008, pp. 154 a 156). El principio de conservación de la empresa, que se presenta en diversos escenarios, se infiere en particular de la letra del art. 100 del la ley 19.550 y en general de la legislación concursal, en donde se erige — junto a la tutela del crédito— como un eje basilar del sistema (Ver Rouillon, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 15ª Edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 38 y 39).
(3) Ver Favier Dubois (h.), Eduardo M., "La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", ED, 236-729.
(4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 preceptúa en su art. 6 que: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella". Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 expresa: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (art. 16, apartado 3); iguales declaraciones se leen en los arts. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 aprecia que: "Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles…" (art. 10, punto 1).
(5) Art. 2082: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o de servicios".
(6) Art. 2555: "La hacienda es el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa".
(7) A partir de la definición propuesta se infieren sus elementos constitutivos, a saber: a) Elemento subjetivo: es el empresario, titular de la empresa, quien la organiza, dirige, explota y asume los riegos de la actividad que se despliega. Puede ser un persona humana (empresario individual), o bien una persona jurídica (empresario colectivo). b) Elemento objetivo: es la hacienda comercial o fondo de comercio, que es el conjunto de bienes de la empresa, su sustrato material. c) Elemento inmaterial o dinámico: sin una actividad organizada por el empresario no hay empresa, pues la hacienda no es una yuxtaposición de bienes anárquicos sino un conjunto de bienes orientados a una finalidad: la producción de bienes o servicios. La actividad supone el trabajo de terceras personas (Conf.: Butty, Enrique M., en Halperin, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, pp. 95 y 96).
(8) Conf.: Favier Dubois (h.), Eduardo M., op. cit., p. 731. Con distinta visión, se sostuvo que no "…es necesario que los miembros de la sociedad hagan de ella su forma de vida para considerar a la empresa como familiar, ya que éste no es un rasgo distintivo, porque tanto hay empresa familiar cuando ésta constituya la fuente primordial de ingreso de sus miembros, como cuando la empresa sólo sea una de las maneras de obtener recursos, pues los problemas y beneficios que caracterizan a la organización empresarial familiar igual se presentarán" (Medina, Graciela, "Empresa familiar", LA LEY, 13/09/2010).
(9) Favier Dubois (h.), Eduardo M., "La financiación de la empresa familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal", LA LEY, 07/06/2010. También se la ha definido como: "La empresa en la que independientemente de la organización jurídica que posea — empresa individual o forma societaria— , un grupo de personas, ligadas entre sí por matrimonio o algún lazo de parentesco, tengan una participación en la propiedad de la misma, que les permita imponer su voluntad de modo permanente en el gobierno y en la dirección de la empresa, basando la organización empresarial en la empresa, con la intención de mantenerla en las sucesivas generaciones" (Azzarello, Martín S., "La empresa familiar y sus protocolos", Revista Notarial N° 960, pp. 730 y 731).
(10) Según el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo pertenencia, en su quinta acepción, significa: "Hecho o circunstancia de formar parte de un conjunto, como una clase, un grupo, una comunidad, una institución".
(11) Azzarello, Martín S., op. cit., p. 724.
(12) C.N.Civ., sala A, 06/08/1986, "G. de P., R. E. y otro", LA LEY, 1986-E, 309 – DJ, 1987-1, 325; y sus citas. También: C. Apel. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 26/03/1996, "G. de R., C. c. R., R. J.", LLBA, 1996-432; C.N.Civ., sala K, 20/06/1996, "N. de B., L. G. c. B., J. M.", LA LEY, 1997-F, 310 – DJ, 1998-1-507; C. Apel. Civ., Com. y Garantías en lo Penal, Necochea, 29/03/2001 "Gómez, Horacio R. c. Corapi, Francisco", LLBA, 2001-980.
(13) Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 1993, t° II, p. 74; Areán, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, n° 11, pp. 31 y ss.
(14) Alterini, Jorge H., en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, 2ª Edición, La Ley, Ediar, Buenos Aires, 2010, t° III, n° 1012 bis, pp. 78 y 79.
(15) Alterini, Jorge H., op cit., n° 1012 bis, pp. 84 y ss.
(16) Art. 39: "Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos".
(17) Sobre la noción de explotación por cuenta propia, ver el punto 4.
(18) No advertimos fundamento para sostener, como lo ha hecho Julio César Rivera, cuando se desempeñara como Juez de Cámara, que la: "…‘ explotación’ tiene relevancia cuando se trata de inmuebles destinados a dar satisfacción al sustento de la familia, característica que ... corresponde a inmuebles rurales" (CNCom., sala D, 13/08/1984, "Burokas, Roberto c. Canale, Rodolfo L.", LA LEY, 1985-B, 249). La letra del art. 41 no realiza ningún distingo entre la explotación de inmuebles urbanos y rurales, y no creemos que tal distinción pueda asentarse en apoyaturas convincentes.
(19) Bossert, Gustavo A., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. VI, p. 324. Coincide: Fajre, José Benito en Areán, Beatriz, op. cit., n° 289, pp. 263 y 264.
(20) Comparar con la noción de "cuenta propia" que se manifestará en el apartado 4.
(21) Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, Bien de familia, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 101.
(22) Guastavino, Elías P., Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, 3ª edición, actualizada por Eduardo Molina Quiroga, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, n° 375, p. 151.
(23) Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 quater, p. 94.
(24) Guastavino, op. cit., n° 375, p. 150.
(25) Favier Dubois (h.), Eduardo M., op. cit. en nota 3, pto. 6.
(26) Areán, Beatriz, op. cit., p. 74. En contra: Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, op. cit., p. 101.
(27) Ver Lafaille, Héctor, op. cit., núms. 1060 y 1094, en pp. 225, 299 y 300. En esta última referencia invocó "diversas normas positivas, imposibles de concebir sin un sujeto". También fue clara su tesis en las destacadas intervenciones que realizara en los debates de la Sección de Derecho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos (Ver "Proyecto de Reforma del Código Civil". Actas de la Sección de Derecho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, tomo V, "Derechos sobre las cosas", Buenos Aires, 1962, p. 221: "El condominio es un sujeto de derecho muy limitado ... Hay alguien que ha dicho que el condominio es una sociedad abortada").
(28) Lafaille, Héctor, Curso de derechos reales, 3ª edición, Buenos Aires, 1929, n° 615, p. 440. Pareciera que se refiere a la sociedad de hecho.
(29) Conf.: Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª Edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 355.
(30) Así Jorge Horacio Alterini reflexiona que "un tratamiento de esta problemática deberá hacer tema con la hipótesis de la existencia de un bien de familia desde su constitución sin que el constituyente tenga familia, aunque con familiares de los socios beneficiados por la constitución realizada por una sociedad familiar, atento a la teleología orientada hacia la protección del patrimonio familiar"; en su nota 1169 se lee: "Estas inquietudes han determinado la atención del colaborador especial de esta actualización y comentario, Ignacio Ezequiel Alterini, quien las volcará en otro estudio, atento a los naturales límites que condicionan al presente" (Ver Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 quater, p. 94).
(31) Dice Elías Guastavino, que: "El aporte del bien de familia a una sociedad civil o comercial, ya sea en propiedad o en uso, carece de validez. Si fuese aporte de propiedad involucraría una traslación del dominio, una enajenación en favor del ente social, y caería en la prohibición de las enajenaciones del artículo 37 de la ley 14.394. Si se pretende aportar únicamente el uso, el acto violaría la obligación del artículo 41 de la misma ley, que impone el deber de ocupar o explotar el inmueble por cuenta propia" (op. cit., n° 497, p. 299). En el mismo sentido: Areán, Beatriz, op. cit., n° 158, p. 150; Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, op. cit., p. 171.
(32) Fernández Sessarego, Carlos, "Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 16, 1998, p. 32.
(33) C.N. Paz, en pleno, 29/11/1968, "Fernández Anchorena, Juan A. y otros c. Semadeni, Lorenzo y otros", ED, 29-69.
(34) Es destacable el voto del Dr. Fornés cuando alumbra: "Es verdad que la sociedad ... es un ente jurídico con personalidad y responsabilidad propias, pero también lo es que está constituida por un grupo de personas que se obligan cada una con una prestación con el fin de obtener utilidades a dividir ..., y por tanto, es obvio que en el trasfondo de esa personalidad estén siempre presentes los seres humanos que la componen ... En este orden de cosas, no es razonable se haga lugar al desahucio de los inquilinos que han procedido a regularizar su situación constituyendo una sociedad ... Adviértase que sus integrantes son sólo los mismos inquilinos, y en ese caso, no puede sostenerse válidamente que exista real y efectiva ‘ transferencia’ a mérito que la aludida sociedad no es sino un ente, tras la cual están siempre las mismas personas". También es ponderable el razonamiento del Dr. Abelleyra: "La sociedad puede ser un tercero con respecto del locador, pero es un tercero que sólo tiene una existencia convencional y ficticia, que no causa una mutación de la realidad que afecta al locador, pues el local seguirá ocupado y utilizado en su propio beneficio por los mismos inquilinos que lo hacían desde antes de que se constituyera".
(35) Ver el estado de la cuestión, tanto en la doctrina y como en la jurisprudencia, en: Roitman, Horacio, Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006, t° I, pp. 698 y ss.
(36) Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, 2ª Edición, Lexis Nexis, p. 149; el autor cita al precedente de la Corte Suprema "Mellor Goodwin S.A." del 18/10/1973.
(37) Bossert, Gustavo A., op. cit., p. 308; Fajre, José Benito en Areán, Beatriz, op. cit., n° 298, p. 272 y ss. En ese sentido, con respecto a la locación, se ha dicho: "Procede la desafectación como bien de familia del inmueble alquilado en su totalidad, pues se desatiende los requisitos exigidos por el art. 41 de la ley 14.394 ..., esto es, que los propietarios lo habiten o exploten por cuenta propia o la industria en él existente" (Del voto en disidencia parcial del doctor Ramírez) (CNCom., sala E, 07/12/1999, "Lancuer S.A. c. L., A. H.", La Ley Online). También, ver: CNCom., sala D, 13/08/1984, "Burokas, Roberto c. Canale, Rodolfo L.", LA LEY, 1985-B, 24; C. de Apel. Civ., Com. y Garantías en lo Penal, Necochea, 29/03/2001, "Gómez, Horacio R. c. Corapi, Francisco", LLBA, 2001-980).
(38) Fontarrosa, Rodolfo O., "Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a la materia comercial", LA LEY, 78-871.
(39) Conf.: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 bis, pp. 85 y ss.
(40) Ver nuestra nota 7.
(41) Von Ihering, R., El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, traducción de Enrique Principes y Satorres, t. IV, Madrid, 1912, pp. 380 y 381.
(42) CNCiv., sala E, 24/08/1979, "Oliver, María R. L.", LA LEY, 1979-D, 94 – DJ, 979-12, 18; CNCiv., sala A, 10/03/1986, "Pueyrredón, Ignacio E., suc.", LA LEY, 1986-D, 360, con nota de Carlos A. R. Lagomarsino; DJ, 1986-2, 931; CNCiv., sala C, 31/03/1986, "Fernández, Maximino y otra, sucs.", LA LEY, 1986-D, 362 - DJ 1986-2, 930; CNCiv., sala K, 13/09/2005, "S., M. A. y otros c. M., N. E.", La Ley Online.
(43) Ver Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 bis, pp. 80 y ss.
(44) Con respecto a las expensas, se dijo: "La inembargabilidad del bien de familia es inoponible ante el reclamo originado en expensas comunes, pues la obligación de contribuir al pago de los gastos y costas necesarios para el mantenimiento del inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal tiene su fuente en el reglamento de copropiedad y administración, que es preexistente a la afectación hecha por el propietario" (CNCiv., sala E, 23/08/1995, "Consorcio de Propietarios Ayacucho 1735/43 c. Lozada Ocampo, Juan y otro", LA LEY, 1996-A, 686). En igual sentido: CNCom., sala A, 29/02/1996, "Herrera, Ramón S. s/quiebra", LA LEY, 1996-D, 49; CNCiv., sala A, 26/09/2000, "Cons. de Prop. Edif. Art Tower c. Mayo, Marcos D. y otro", La Ley Online; CNCiv., sala K, 24/04/2009, "Consorcio de Prop. Vedia n° 1650/1654 c. Matta de Puga, Lucia", DJ, 28/10/2009, 3071. También, por vía jurisprudencial, se excluyó al crédito por alimentos: "La afectación de un inmueble al régimen de bien de familia no es oponible al acreedor de una deuda alimentaria — en el caso, se anuló la resolución por no haberse dado intervención a la madre y hermana del demandado, cotitulares del inmueble— , pues no es justo, debido a la omisión de la ley 14.394 ..., conceder la inmunidad patrimonial al que no cumple sus deberes esenciales, y la desafectación por causa grave a juicio de la autoridad competente ha de ser la justa sanción al incumplimiento culpable del deber de alimentos, según lo autoriza el art. 49 inc. e) de la ley" (C. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/09/2008, "Hernández, Mirta G. c. Nevyl, Héctor E.", LLBA 2008 (noviembre), 1143). Contrariamente, se sostuvo: "Las deudas por alimentos no pueden ser ejecutadas sobre el bien de familia en sí mismo, pues la ley 14.394 ... no las exceptúa del principio de inejecutabilidad" (C.N.Civ., sala E, 17/10/2005, "C., M. A. c. S., M. A.", LA LEY, 2006-F, 819). En postura intermedia, se juzgó: "Si el hecho generador de la obligación alimentaria es anterior a la constitución del inmueble como bien de familia, no resulta relevante que una parte de la deuda se haya devengado con posterioridad a la inscripción, puesto que el título precede en el tiempo a la referida afectación. En tal caso, no es procedente la desafectación total, lisa y llana del bien de familia, sino declarar su inoponibilidad frente al acreedor alimentario, subsistiendo la inscripción frente a otras deudas respecto de las cuales sea oponible (CNCiv., sala D, 22/04/1991, "F., A. y otro c. M., H.", LA LEY, 1991-D, 318 – DJ, 1991-2-655; en similar sentido: C.N.Civ., sala K, 22/05/2002, "S. de D., M. S. c. D., J.", DJ, 2002-2-758). En lo referido a los créditos por cuenta corriente, se dijo: "La circunstancia de que la determinación del saldo deudor de cuenta corriente bancaria sea posterior a la afectación de un inmueble bajo el régimen de bien de familia, no torna oponible la inscripción al acreedor si el contrato es de fecha anterior, pues es usual que durante su ejecución el cliente realice operaciones de crédito estrechamente vinculadas al servicio de caja que presta la cuenta, de modo que la legítima expectativa del banco de agredir los bienes de su cliente se generó con la celebración del contrato" (C.N.Com., sala E, 12/11/2002, "Banco del Buen Ayre c. Pinto, Sergio A. y otro", LA LEY, 2003-D, 537).
(45) Satanowsky, Marcos, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, t. III, n° 38, p. 101; Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 94; Fernández, Raymundo L. y Gómez Leo, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 394; Butty, Enrique M., en Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 95; Romero, José I., Manual de derecho comercial. Parte general, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 108; Pepe, Marcelo Antonio, Usufructo de fondo de comercio, LA LEY, 2007-C, 1103.
(46) Con respecto a la hacienda comercial, reflexiona Satanowsky que el problema jurídico no se plantea "…sobre los elementos singulares que la componen y que tienen su propia relevancia jurídica, sino sobre su organización como unidad ... viene a constituirse entonces con el conjunto de elementos heterogéneos de cosas y bienes, autónomos entre sí pero con regulación jurídica unitaria propia ... En la forma como está legislada actualmente, la hacienda comercial ... constituye una universalidad de hecho, por la falta de autonomía patrimonial y por la responsabilidad ilimitada del titular", quien la organiza y afecta a un fin. (Satanowsky, Marcos, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, t° III, núms. 31 y 38, pp. 80, 81 y 101).
(47) Fontarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 9ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 2001, n° 173, pp. 211 y 212.
(48) Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, traducción de Santiago Sentís Melendo correspondiente a la 6ª edición de la obra, Ejea, Buenos Aires, 1967, t° I, n° 156, pp. 316 y 317.
(49) También es ilustrativo el art. 12 del Código de Minería, al establecer: "Se consideran también inmuebles las cosas destinadas a la explotación con el carácter de perpetuidad, como las construcciones, máquinas, aparatos, instrumentos, animales y vehículos empleados en el servicio interior de la pertenencia, sea superficial o subterráneo, y las provisiones necesarias para la continuación de los trabajos que se llevan en la mina, por el término de ciento veinte (120) días".
(50) Guastavino, Elías P., op. cit., n° 344, p. 96.
(51) Guastavino, Elías P., op. cit., n° 344, p. 96.
(52) Conf.: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 101.
(53) Conf.: Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, op. cit., p. 81; Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 101.
(54) Conf.: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 101.
(55) Nuestra conclusión se puede apreciar en un precedente judicial en el cual se estimó que en tanto un aparato de aire acondicionado constituye un bien mobiliario que no puede de ser calificado como inmueble por accesión física o moral, no resulta posible la extensión de la protección que confiere la ley 14.394 (C.N.Com., sala C, 12/06/91, "Haciendas SRL c. Trincado, Delfin s/ Ejec.", JA, 1991-IV-390). Significa que si una cosa mueble pudiera ser conceptuada como inmueble por accesión física o moral, sí se le extendería la tutela del bien de familia.
(56) Ver un estado de la cuestión en: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, pp. 101 y ss.
(57) Borda, Alejandro, "La sustitución de un bien de familia. (Necesidad de una reforma legislativa)", LA LEY, 1992-E, 387.
(58) Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 105.
(59) Existe cierta corriente jurisprudencial que admite la subrogación real del inmueble objeto del bien de familia: "La sustitución del bien de familia no sólo tiene significación para el propietario constituyente sino que afecta a la familia que si bien no tiene derecho sobre la vivienda tiene un derecho a la vivienda familiar, de base constitucional y supra constitucional que se vería avasallado de no permitirse la sustitución en otro inmueble adquirido con la venta de aquél, por el interés de los acreedores del constituyente del bien de familia fallido, solución axiológicamente disvaliosa porque prioriza el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar" (C. Apel. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 03/02/1997, "Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires", LLBA, 1997-530). En el mismo sentido: C. Apel. Civ. y Com., Rosario, sala I, 15/10/2002, "Botto, Dardo S. y otra", LL Litoral 2003 (febrero), 115; C. Apel. Civ. y Com., Rosario, sala I, 11/06/2003, "Gil, Jorge A.", DJ, 2004-1-887 – LL Litoral 2004 (marzo), 127, con nota de Nelson G. A. Cossari; DJ, 2004-2-110, con nota de Nelson G. A. Cossar
6/11/10
jurisprudencia donacion sin escritura publica
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I(CNCiv)(SalaI)
Fecha: 07/07/2005
Partes: O., D. C. c. S. F., J. I.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, julio 7 de 2005.
Considerando: I. Se elevan estas actuaciones al Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 125 por el tutor ad litem y a fs. 148 vta. por la defensora de menores. Fueron concedidos a fs. 126 y fs. 149, fundados a fs. 136/8 y 152/156 respectivamente, y el traslado se contestó a fs. 146.
En beneficio de una mejor comprensión del diferendo resulta menester realizar una breve reseña de sus antecedentes.
A fs. 1 de las presentes actuaciones los cónyuges D. C. O. y J. I. S. F., en el marco de un acuerdo celebrado en una audiencia del proceso de divorcio, declararon que "... el único bien que integra la sociedad conyugal ... se decide adjudicárselo en donación a los hijos menores S. N. y T. G. se reservó para la madre el usufructo de por vida ... Para ello las partes se obligan a entregar escrituras y documentación necesaria para su concreción ...".
A fs. 78 la madre de los menores aceptó la donación, acto conformado por la Sra. defensora de menores a fs. 80 y por el tutor ad litem a fs. 89/90.
A fs. 86 el Sr. S. F. solicitó la revocación de la donación.
La sentencia recurrida sostuvo que no hubo donación que pueda intentarse revocar por cuanto el art. 1810 del Cód. Civil establece que cuando tiene por objeto la trasmisión de bienes inmuebles ese contrato debe realizarse por escritura pública, bajo pena de nulidad. Seguidamente la norma establece que respecto de las donaciones no rige el art. 1185, que permite considerar al contrato como un convenio en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública.
II. En primer lugar debe establecerse si, pese a la clara letra del art. 1810 del cód. de fondo cabe admitir —en razón de las particularidades del caso— una solución que otorgue validez vinculante a la donación del inmueble realizada a fs. 1 sin escritura pública.
Desde una perspectiva puramente exegética, razonando lógicamente con la estructura de un silogismo deductivo donde la premisa mayor es la norma mentada, no podría sino concluirse en la nulidad de la donación realizada sin la solemnidad requerida por el codificador.
No obstante ello, esa visión unidimensional de la materia sobre la que se proyecta la interpretación puede superarse, ampliándose en otras direcciones.
Y es que las normas deben interpretarse indagando su verdadero alcance, mediante un examen de sus términos que contemple la racionalidad del precepto, no de una manera aislada o literal sin armonizarlo con el resto del ordenamiento específico, esto es, haciendo de éste la totalidad del objeto de una razonable y discreta hermenéutica (CS, mayo 10/92 "García Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otros").
Desde esa perspectiva cabe poner de resalto que el espíritu que inspira la norma —según lo expresado por uno de sus redactores— es salvaguardar al donante de un acto intempestivo y asegurarse que el alcance de la liberalidad haya sido adecuadamente sopesado. Pues si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto en los cuales el donante podrá arrepentirse o reafirmarse en su propósito (conf. Borda, Guillermo A., "Contratos", t. 2, n° 1539, pág. 292).
En el caso, la declaración realizada ante el juez que intervenía en el divorcio en el cual se trataron varios puntos de gran importancia para los cónyuges, descarta la irreflexión por parte del donante. Por otro lado, su voluntad en ese sentido se mantuvo por lo menos durante siete años y recién entonces intentó desvirtuarla con la presentación de fs. 86. Por ello, desde este ángulo los fines de la norma se encuentran a resguardo.
La dimensión fáctica ofrece otro flanco desde el que el intérprete debe abordar su tarea en constante vaivén entre la norma y el caso concreto (Villey, Michel, "Método, fuentes y lenguaje jurídico", Ghersi, pág. 80). Y es que el caso tiene particularidades que le agregan elementos de ponderación determinantes de su solución. Así, pues, cabe poner de resalto que la adjudicación del inmueble fue realizada por los padres a sus hijos menores y eran aquéllos, en todo caso, como representantes legales, los habilitados para requerir o plantear la instrumentación de la forma dispuesta por la ley o procurar la designación de un tutor que atienda los intereses de sus hijos eventualmente en pugna con los de ellos.
No puede esta omisión perjudicar el interés de los menores en beneficio justamente de quien tenía el deber de suplir esa mengua.
Esto también troca el ángulo de ponderación, ya que a una interpretación en protección del donante se opone a otra que contemple el interés de los menores, que en el caso, pese al contrato de que se trata, resultan la parte débil del negocio jurídico. No puede desatenderse que la adjudicación del bien se hizo en la misma oportunidad en que se convinieron los alimentos y la tenencia de los menores lo que permite suponer que fue el interés de ellos el que se puso en juego y gravitó en esa audiencia.
Estas consideraciones permiten concluir que resulta procedente atribuir carácter vinculante a la donación comprometida en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 1.
Esto nos lleva a otro interrogante, cual es si esa donación se perfeccionó con la aceptación.
Al respecto y por los factores de hecho que fueron reseñados, se impone la respuesta afirmativa.
La aceptación es un acto complementario y no puede desatenderse que los beneficiarios son incapaces y los donantes sus representantes legales, quienes, además, son las personas obligadas a realizar las gestiones hábiles y conducentes para que esa aceptación se produzca útilmente ("O. L. N. c. G. C. G. y otros s/daños y perjuicios", sala G, L n° 173.372 del 25-4-96). En el caso, la falta de actos eficaces para que la aceptación se concretara resulta imputable a quien pretende invocarla en su favor con lo que la revocación fundada justamente en esa ausencia de aceptación resulta un acto abusivo, desviado de los fines que la ley tuvo en miras al normar el punto (art. 1071, cód. civil).
Por otra parte, la suerte del tópico queda sellada si se atiende que la madre de los menores aceptó la donación antes de que fuera revocada. Y habida cuenta de que se trata de una donación sin cargo ni contraprestación por parte de los beneficiarios, no se le aplican las exigencias que el art. 264 quater del Cód. Civil prevé para los actos de disposición, con lo que debe interpretarse como uno de los que se presume que cuentan con el consentimiento del otro titular de la patria potestad en el marco del art. 264 del Cód. Civil (conf. sala C, "Gentile, Héctor M." del 23-12-85, JA, 1986-IV-158).
Por ello, la donación realizada a fs. 1 debe entenderse aceptada por los beneficiarios.
Ahora bien, admitida la validez de la donación y la posterior aceptación que la perfecciona, resta examinar la procedencia de la revocación que intenta el Sr. S. F. con fundamento en que "la donataria se ha constituido en mora en cuanto a la ejecución de la carga impuesta".
Al respecto es dable tener en cuenta que los beneficiarios de la donación fueron los menores y que no se puso en su cabeza carga alguna. Desde esa perspectiva carece de asidero la pretensión de imputar el denunciado incumplimiento a estos últimos, ya que no era sobre ellos sobre quienes se hizo pesar la carga. Pero existe otra circunstancia que conduce a no admitir el incumplimiento. Y es que la obligación de "... entregar escrituras y demás documentación" necesaria para concretar la donación gravitaba sobre ambos otorgantes del acto, con lo que no puede uno de ellos fundar un derecho en el incumplimiento de una obligación que pesaba también sobre él y sin siquiera intentar justificar su falta o acreditar que se debió a la actitud de la otra parte.
Este acto se encuentra reñido con una conducta anterior libre y eficaz, con lo que cabe concluir que la prestada en la audiencia de fs. 1 en el sentido de adjudicar por donación a los menores es la única voluntad jurídicamente relevante. Así lo impone el principio cardinal de la buena fe que debe imperar con mayor razón si se trata de una relación paterno filial.
III. Las costas deben ser impuestas en el orden causado pues las particularidades del caso y las normas que lo rigen pudieron conducir al demandado a creerse con derecho a peticionar como lo hizo.
Por lo expuesto y de conformidad con la opinión de la Sra. defensora de menores el Tribunal resuelve: 1° Revocar el pronunciamiento apelado, desestimando el pedido de revocación de la donación realizado a fs. 86. 2° Imponer costas en el orden causado. Regístrese, notifíquese a la Sra. defensora de menores y devuélvanse. — Carlos R. Ponce. — Delfina M. Borda. — Julio M. Ojea Quintana.
Fecha: 07/07/2005
Partes: O., D. C. c. S. F., J. I.
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. — Buenos Aires, julio 7 de 2005.
Considerando: I. Se elevan estas actuaciones al Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos a fs. 125 por el tutor ad litem y a fs. 148 vta. por la defensora de menores. Fueron concedidos a fs. 126 y fs. 149, fundados a fs. 136/8 y 152/156 respectivamente, y el traslado se contestó a fs. 146.
En beneficio de una mejor comprensión del diferendo resulta menester realizar una breve reseña de sus antecedentes.
A fs. 1 de las presentes actuaciones los cónyuges D. C. O. y J. I. S. F., en el marco de un acuerdo celebrado en una audiencia del proceso de divorcio, declararon que "... el único bien que integra la sociedad conyugal ... se decide adjudicárselo en donación a los hijos menores S. N. y T. G. se reservó para la madre el usufructo de por vida ... Para ello las partes se obligan a entregar escrituras y documentación necesaria para su concreción ...".
A fs. 78 la madre de los menores aceptó la donación, acto conformado por la Sra. defensora de menores a fs. 80 y por el tutor ad litem a fs. 89/90.
A fs. 86 el Sr. S. F. solicitó la revocación de la donación.
La sentencia recurrida sostuvo que no hubo donación que pueda intentarse revocar por cuanto el art. 1810 del Cód. Civil establece que cuando tiene por objeto la trasmisión de bienes inmuebles ese contrato debe realizarse por escritura pública, bajo pena de nulidad. Seguidamente la norma establece que respecto de las donaciones no rige el art. 1185, que permite considerar al contrato como un convenio en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública.
II. En primer lugar debe establecerse si, pese a la clara letra del art. 1810 del cód. de fondo cabe admitir —en razón de las particularidades del caso— una solución que otorgue validez vinculante a la donación del inmueble realizada a fs. 1 sin escritura pública.
Desde una perspectiva puramente exegética, razonando lógicamente con la estructura de un silogismo deductivo donde la premisa mayor es la norma mentada, no podría sino concluirse en la nulidad de la donación realizada sin la solemnidad requerida por el codificador.
No obstante ello, esa visión unidimensional de la materia sobre la que se proyecta la interpretación puede superarse, ampliándose en otras direcciones.
Y es que las normas deben interpretarse indagando su verdadero alcance, mediante un examen de sus términos que contemple la racionalidad del precepto, no de una manera aislada o literal sin armonizarlo con el resto del ordenamiento específico, esto es, haciendo de éste la totalidad del objeto de una razonable y discreta hermenéutica (CS, mayo 10/92 "García Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otros").
Desde esa perspectiva cabe poner de resalto que el espíritu que inspira la norma —según lo expresado por uno de sus redactores— es salvaguardar al donante de un acto intempestivo y asegurarse que el alcance de la liberalidad haya sido adecuadamente sopesado. Pues si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto en los cuales el donante podrá arrepentirse o reafirmarse en su propósito (conf. Borda, Guillermo A., "Contratos", t. 2, n° 1539, pág. 292).
En el caso, la declaración realizada ante el juez que intervenía en el divorcio en el cual se trataron varios puntos de gran importancia para los cónyuges, descarta la irreflexión por parte del donante. Por otro lado, su voluntad en ese sentido se mantuvo por lo menos durante siete años y recién entonces intentó desvirtuarla con la presentación de fs. 86. Por ello, desde este ángulo los fines de la norma se encuentran a resguardo.
La dimensión fáctica ofrece otro flanco desde el que el intérprete debe abordar su tarea en constante vaivén entre la norma y el caso concreto (Villey, Michel, "Método, fuentes y lenguaje jurídico", Ghersi, pág. 80). Y es que el caso tiene particularidades que le agregan elementos de ponderación determinantes de su solución. Así, pues, cabe poner de resalto que la adjudicación del inmueble fue realizada por los padres a sus hijos menores y eran aquéllos, en todo caso, como representantes legales, los habilitados para requerir o plantear la instrumentación de la forma dispuesta por la ley o procurar la designación de un tutor que atienda los intereses de sus hijos eventualmente en pugna con los de ellos.
No puede esta omisión perjudicar el interés de los menores en beneficio justamente de quien tenía el deber de suplir esa mengua.
Esto también troca el ángulo de ponderación, ya que a una interpretación en protección del donante se opone a otra que contemple el interés de los menores, que en el caso, pese al contrato de que se trata, resultan la parte débil del negocio jurídico. No puede desatenderse que la adjudicación del bien se hizo en la misma oportunidad en que se convinieron los alimentos y la tenencia de los menores lo que permite suponer que fue el interés de ellos el que se puso en juego y gravitó en esa audiencia.
Estas consideraciones permiten concluir que resulta procedente atribuir carácter vinculante a la donación comprometida en la audiencia de que da cuenta el acta de fs. 1.
Esto nos lleva a otro interrogante, cual es si esa donación se perfeccionó con la aceptación.
Al respecto y por los factores de hecho que fueron reseñados, se impone la respuesta afirmativa.
La aceptación es un acto complementario y no puede desatenderse que los beneficiarios son incapaces y los donantes sus representantes legales, quienes, además, son las personas obligadas a realizar las gestiones hábiles y conducentes para que esa aceptación se produzca útilmente ("O. L. N. c. G. C. G. y otros s/daños y perjuicios", sala G, L n° 173.372 del 25-4-96). En el caso, la falta de actos eficaces para que la aceptación se concretara resulta imputable a quien pretende invocarla en su favor con lo que la revocación fundada justamente en esa ausencia de aceptación resulta un acto abusivo, desviado de los fines que la ley tuvo en miras al normar el punto (art. 1071, cód. civil).
Por otra parte, la suerte del tópico queda sellada si se atiende que la madre de los menores aceptó la donación antes de que fuera revocada. Y habida cuenta de que se trata de una donación sin cargo ni contraprestación por parte de los beneficiarios, no se le aplican las exigencias que el art. 264 quater del Cód. Civil prevé para los actos de disposición, con lo que debe interpretarse como uno de los que se presume que cuentan con el consentimiento del otro titular de la patria potestad en el marco del art. 264 del Cód. Civil (conf. sala C, "Gentile, Héctor M." del 23-12-85, JA, 1986-IV-158).
Por ello, la donación realizada a fs. 1 debe entenderse aceptada por los beneficiarios.
Ahora bien, admitida la validez de la donación y la posterior aceptación que la perfecciona, resta examinar la procedencia de la revocación que intenta el Sr. S. F. con fundamento en que "la donataria se ha constituido en mora en cuanto a la ejecución de la carga impuesta".
Al respecto es dable tener en cuenta que los beneficiarios de la donación fueron los menores y que no se puso en su cabeza carga alguna. Desde esa perspectiva carece de asidero la pretensión de imputar el denunciado incumplimiento a estos últimos, ya que no era sobre ellos sobre quienes se hizo pesar la carga. Pero existe otra circunstancia que conduce a no admitir el incumplimiento. Y es que la obligación de "... entregar escrituras y demás documentación" necesaria para concretar la donación gravitaba sobre ambos otorgantes del acto, con lo que no puede uno de ellos fundar un derecho en el incumplimiento de una obligación que pesaba también sobre él y sin siquiera intentar justificar su falta o acreditar que se debió a la actitud de la otra parte.
Este acto se encuentra reñido con una conducta anterior libre y eficaz, con lo que cabe concluir que la prestada en la audiencia de fs. 1 en el sentido de adjudicar por donación a los menores es la única voluntad jurídicamente relevante. Así lo impone el principio cardinal de la buena fe que debe imperar con mayor razón si se trata de una relación paterno filial.
III. Las costas deben ser impuestas en el orden causado pues las particularidades del caso y las normas que lo rigen pudieron conducir al demandado a creerse con derecho a peticionar como lo hizo.
Por lo expuesto y de conformidad con la opinión de la Sra. defensora de menores el Tribunal resuelve: 1° Revocar el pronunciamiento apelado, desestimando el pedido de revocación de la donación realizado a fs. 86. 2° Imponer costas en el orden causado. Regístrese, notifíquese a la Sra. defensora de menores y devuélvanse. — Carlos R. Ponce. — Delfina M. Borda. — Julio M. Ojea Quintana.
15/10/10
LA PROYECCION NEGOCIAL DEL FIDEICOMISO A MAS DE UNA DECADA
Doctrina
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La proyección negocial
del fideicomiso a más
de una década de la sanción
de la ley 24.441*
María José Pérez Clouet
SUMARIO
I. Introducción. II. El fideicomiso: su concepto y
caracterización legal. Naturaleza jurídica. III. El
contrato de fideicomiso o fideicomiso testamentario
y el dominio fiduciario. IV. Las partes del
contrato de fideicomiso. V. Onerosidad o gratuidad
del negocio final. VI. El llamado “fideicomiso
de garantía”; caracterización. VII. Transferencia
dominial de inmuebles del fiduciante al fiduciario:
recaudos. VIII. La transferencia dominial de un
inmueble fideicomitido verificada por el fiduciario.
Recaudos. XI. La adquisición dominial de un
inmueble por el fiduciario con fondos fideicomitidos.
Recaudos. X. La sustitución del fiduciario y la
transmisión del patrimonio fideicomitido.
* Este trabajo obtuvo el premio en la categoría trabajos individuales en la XXXV Jornada Notarial
Bonaerense, desarrollada en Tandil, del 7 al 10 de noviembre de 2007. Corresponde al Tema I de dicha
convocatoria: El fideicomiso a más de una década de la sanción de la ley 24.441.
PONENCIAS
1. El fideicomiso es un acto jurídico constituido unilateral (fideicomiso
testamentario) o bilateralmente (fideicomiso contractual) que se sirve de
la transmisión en fiducia de ciertos bienes o cosas del patrimonio del fiduciante
para la ejecución de otros actos o negocios jurídicos, concretados a
través del fideicomiso como el vehículo canalizador de la finalidad pretendida
por el fiduciante al momento de su constitución.
Doctrina
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2. El contrato de fideicomiso se perfecciona con el acuerdo de las partes
mientras que el fideicomiso testamentario produce sus efectos desde la instrumentación
exteriorizada de la voluntad del fiduciante. En ambos casos no
es necesaria para su perfeccionamiento la concomitante transferencia de la
propiedad fiduciaria de los bienes que integrarán el patrimonio fideicomitido.
3. Sólo corresponde referirse al dominio fiduciario cuando el objeto de
lo transferido en fiducia sean cosas determinadas, existentes y que no estén
fuera del comercio. En estos casos será de aplicación lo regulado en el
Código Civil para la transmisión del derecho real de dominio.
4. Para los bienes que no sean cosas, reservamos la denominación de
propiedad fiduciaria y en este sentido su transmisión se regirá por lo previsto
en el Código de fondo para la cesión de créditos.
5. El dominio fiduciario es una de las subespecies del dominio imperfecto
reconocidas por el Código Civil
6. La transferencia bajo el título de fiducia, verificada por el fiduciante
al fiduciario, no constituye una desmembración de su dominio, el que es
transferido plenamente.
7. El derecho de los beneficiarios y fideicomisarios a exigir del fiduciante
el cumplimiento de las disposiciones contractuales o testamentarias
es de naturaleza personal.
8. La ley 24.441 no admite el supuesto de la copropiedad o condominio
fiduciarios, sino la designación de un fiduciario singular y sus sustitutos
correlativos, en caso del cese del primero.
9. La recepción de la copropiedad o condominio fiduciarios bajo otras
reglas que no sean las del Código Civil sólo puede ser considerada con la
creación legal de una nueva categoría dominial o un patrimonio de afectación
autónomo, mediante una expresa regulación que contemple la indivisión
forzosa de la copropiedad por el término de vigencia del fideicomiso
10. La ley 24.441 no ha derogado el artículo 2841 del Código Civil,
situación que debería contemplarse en una futura reforma legislativa, pues
no existen en la actualidad argumentos que justifiquen su subsistencia.
11. El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, conforme
la labor del fiduciario sea remunerada o sea cumplida sin obtener prestación
alguna a cambio.
12. La transmisión de la propiedad bajo el título de confianza, del fiduciante
al fiduciario, no es onerosa ni gratuita.
13. Por la formalización del contrato de fideicomiso, sólo corresponderá
el pago del impuesto de sellos, cuando se haya previsto expresamente
que el fiduciario no reciba remuneración por la labor encomendada.
14. El contrato de fideicomiso es bilateral, celebrado entre la parte
fiduciante y la parte fiduciaria.
Doctrina
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15. Con arreglo al orden jurídico vigente, corresponde declarar la nulidad
del “fideicomiso unilateral”.
16. El fiduciario no debe reunir la calidad de beneficiario o fideicomisario
de los bienes y cosas fideicomitidas bajo su titularidad.
17. Es nula la estipulación o disposición que disponga que la remuneración
del fiduciario debe ser satisfecha con los bienes o cosas que compongan
el patrimonio fideicomitido.
18. Es válido el contrato de fideicomiso celebrado entre cónyuges.
19. Por imperio del inciso 1 del artículo 1807 y el artículo 1358 del
Código Civil, es nulo el contrato de fideicomiso en el que uno de los cónyuges
sea el fiduciante y el otro consorte sea designado beneficiario o fideicomisario
de los bienes fideicomitidos.
20. El régimen legal de la legítima que corresponde a los herederos forzosos
es oponible al contrato de fideicomiso y al fideicomiso testamentario,
regulados por la ley 24.441.
21. La celebración de un contrato de fideicomiso en garantía es lícita,
conforme el derecho vigente, salvo que la misma sea efectuada en fraude
a los acreedores de la parte fiduciante.
22. El fideicomiso de garantía constituye una garantía de naturaleza
personal.
23. Los principios de accesoriedad y de especialidad, exigidos por el
ordenamiento legal para la válida constitución del derecho real de hipoteca,
no son exigibles para la validez del contrato de fideicomiso en garantía.
24. La existencia de la causa-fuente de las obligaciones garantizadas
mediante un fideicomiso en garantía puede ser anterior, simultánea o posterior
a la celebración del contrato de fideicomiso.
25. Se aconseja que el acreedor del cumplimiento de la obligación
garantizada, no coincida con la parte fiduciaria del fideicomiso en garantía,
sin perjuicio de que tal presupuesto no se encuentra expresamente prohibido
por la ley 24.441.
26. La omisión de conformidad del fiduciante, prevista en el artículo
17, no origina la nulidad de la transferencia.
27. Cuando el fiduciante se niegue a otorgar su conformidad, en los
términos del citado artículo 17, si la transmisión es requerida por los fines
del fideicomiso, el fiduciario podrá obtener una venia judicial supletoria.
28. Con excepción de la remoción judicial del fiduciario, la declaración
judicial de su incapacidad y su muerte, en los casos de cesación previstos
por el art. 9 de la ley 24.441, la transmisión de los bienes fideicomitidos
al fiduciario sustituto será regida en cuanto al título, modo y
registración por las disposiciones del Código Civil. Por su parte, en lo pertinente
a la propiedad fiduciaria, serán de aplicación las normas relativas
a la cesión de créditos.
Doctrina
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I. INTRODUCCIÓN
A más de una década de la sanción de la ley 24.4411, la proyección del
texto legal en los fideicomisos -concebidos como vehículos para la consecución
de múltiples negocios2- ha planteado una serie de interrogantes en
cuanto a la procedencia de las normas reglamentarias dictadas y las previsiones
contractuales o testamentarias estructuradas por sus otorgantes.
En este marco, los profesionales del derecho han adquirido un protagonismo
vital evidenciado en su necesaria intervención, a fin de asesorar a
los actores-otorgantes y encausar la voluntad de las partes en razón de la
finalidad perseguida.
Adicionalmente, se observa que la ductilidad de la figura fiduciaria y el
incremento de su progresiva adopción para la generación de nuevos negocios
precisan de una adecuación legislativa que garantice un grado mayor
de seguridad jurídica en el empleo del fideicomiso constituido por actos
entre vivos y del llamado fideicomiso testamentario.
El presente trabajo pretende reseñar algunos de los mencionados planteos
con los que se enfrenta el asesor legal profesional y sus posibles respuestas,
conforme el régimen normativo vigente, sin por ello omitir la propuesta
de modificaciones legislativas que posibiliten la evolución del fideicomiso,
superando la admonición de su invalidez, ineficacia y/o inoponibilidad.
II. EL FIDEICOMISO: SU CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN LEGAL.
NATURALEZA JURÍDICA
El artículo 1° de la ley 24.441 establece que “habrá fideicomiso cuando
una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados
a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien
1 Publicada en el Boletín Oficial del 16/01/1995. Antes de su sanción y a favor del “fideicomiso universal”,
ver: Azpeitía, Alberto Mario; De Hoz, Marcelo Armando. “Problemática de las nuevas expresiones
del derecho de propiedad”, XXIII Seminario Laureano Arturo Moreira, 19 y 20 de septiembre
de 1991, pág. 9 a 13.
2 Entre ellos, podemos mencionar: a) la separación patrimonial para la construcción de un edificio,
su posterior afectación bajo el régimen de la ley nacional de propiedad horizontal y la venta de las
unidades funcionales resultantes; b) la administración del patrimonio fideicomitido a favor de determinadas
personas con fines altruistas o para maximizar los frutos de los bienes que integren ese patrimonio
a favor del fiduciante; c) la constitución del fideicomiso en garantía de todo tipo de obligaciones
contraídas por el fiduciante; d) la afectación patrimonial en beneficio de un tercero incapaz o del
propio fiduciante, previendo su incapacidad sobreviniente; c) la captación de inversores en sus caracteres
de fiduciantes para la generación de un negocio en común; d) la disposición testamentaria que
prevea la afectación de cierta parte del patrimonio del “fiduciante-causante” para el cumplimiento de
determinada finalidad, como puede ser el otorgamiento de premios, becas, ayuda financiera a diversas
instituciones, manutención de personas o la contratación para la realización de determinada obra
en honor al testador o a la persona designada; etc.
Doctrina
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se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Por su parte el artículo 2 referencia al “contrato” que deberá individualizar
al beneficiario y el artículo 3 dispone que el fideicomiso pueda ser
constituido por testamento.
El artículo 6° fija que el fiduciario debe actuar como un buen hombre
de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él.
Los artículos 14 y 15 disponen que los bienes fideicomitidos constituyen
un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante,
exentos de la acción singular o colectiva de sus acreedores.
Finalmente y por imperio del artículo 16, la insuficiencia del patrimonio
fideicomitido para afrontar las obligaciones asumidas por el fiduciario
en la ejecución del fideicomiso, no da lugar a la declaración de su quiebra
sino al procedimiento de liquidación allí previsto.
De la definición legal y los artículos mencionados podemos concluir
que el fideicomiso puede ser celebrado por un acto entre vivos o por la vía
testamentaria.
En ambos casos advertimos la existencia de los siguientes elementos
caracterizantes:
a) La persona del fiduciante, la individualización de la del fiduciario y la
determinación de los beneficiarios y fideicomisarios.
b) El encargo de confianza del fiduciante al fiduciario, que determinará
la finalidad del ejercicio de la propiedad fiduciaria a favor de los beneficiarios
y su última transmisión a los fideicomisarios.
c) La generación de un patrimonio separado del patrimonio personal
del fiduciante y del fiduciario.
d) La propiedad fiduciaria imperfecta del fiduciario, sujeta al cumplimiento
de un plazo o condición.
e) El procedimiento de liquidación previsto por el artículo 16 de la ley
24.441 ante la insuficiencia de los bienes fideicomitidos referenciada,
excluyendo al fideicomiso de la aplicación del régimen legal de concursos
y quiebras.
Todos estos elementos afirman la autonomía legislativa y conceptual
del fideicomiso con relación a los restantes contratos o figuras jurídicas.
Se trata de un acto jurídico constituido unilateral (fideicomiso testamentario)
o bilateralmente (fideicomiso contractual) que se sirve de la
transmisión en fiducia de ciertos bienes o cosas del patrimonio del fiduciante
para la ejecución de otros actos o negocios jurídicos, concretados a
través del fideicomiso como el vehículo canalizador de la finalidad pretendida
por el fiduciante al momento de su constitución.
Doctrina
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III. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO O FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y
EL DOMINIO FIDUCIARIO
Debemos diferenciar al contrato de fideicomiso o al fideicomiso constituido
por testamento de la transferencia de la propiedad o dominio fiduciarios
verificada por la parte fiduciante a favor de la parte fiduciaria.
El contrato de fideicomiso se perfecciona con el acuerdo de las partes,
mientras que el fideicomiso testamentario3 produce sus efectos desde la
instrumentación exteriorizada de la voluntad del fiduciante.
En ambos casos, no es necesaria, para su perfeccionamiento, la concomitante
transferencia4 de la propiedad fiduciaria de los bienes que integrarán
el patrimonio fideicomitido.
Por el contrato o el fideicomiso testamentario se crean, entre otros, las
siguientes obligaciones y derechos personales:
a) Para el fiduciante: la obligación principal es la de transmitir la propiedad
fiduciaria de ciertos bienes. En los contratos de fideicomiso, le
puede corresponder el derecho a que el fiduciario le rinda cuentas de su
actuar5. Asimismo, cuenta con el derecho de exigir judicialmente la remoción
del fiduciario por el incumplimiento de sus obligaciones.
b) Para el fiduciario: cumplir con sus obligaciones como un buen hombre
de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él;
rendir cuentas de su actuar a los beneficiarios (y fiduciante); obtener una
remuneración por su labor.
c) Para los beneficiarios: el derecho de exigir la rendición de cuentas
debida por el fiduciario y durante la vigencia del contrato, el derecho a reci-
3 En una postura doctrinaria que no compartimos, ver: Assandri, Mónica; Faraoni, Fabián E.; Murúa,
Daniela. Fideicomiso testamentario y contrato posterior, Jurisprudencia Argentina, 1999-III, pág.
1036, quienes consideran que a los fines de garantizar la eficacia del fideicomiso testamentario es
necesaria la celebración de un contrato posterior entre los órganos de la sucesión y el fiduciario.
4 En contrario: BIAGOSCH, Facundo Alberto. Fideicomiso. Los bienes fideicomitidos como patrimonio
de afectación, en IV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial Corrientes 1997, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, pág. 176
5 Aunque la ley únicamente haya previsto expresamente este derecho en cabeza de los beneficiarios
(art. 7), consideramos que nada impide contemplarlo a favor del fiduciante en el acuerdo contractual.
Asimismo, no descartamos que implícitamente se encuentre comprendido en la facultad que le asigna
el artículo 9 al fiduciante de remover judicialmente al fiduciario en caso de incumplimiento de las
obligaciones a su cargo, pues para advertir dicho incumplimiento debe contar con el derecho a exigir
una rendición de cuentas del actuar del fiduciario.
No obstante ello, el tema no es menor desde la órbita de la responsabilidad objetiva del fiduciario y
su posible extensión al fiduciante como guardián de la cosa que provoque el daño. En virtud de esto
último, desalentamos la inclusión de este derecho en las estipulaciones contractuales.
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bir los beneficios instituidos a su favor los que puede transmitir libremente,
salvo disposición contraria del fiduciante.
d) Para los fideicomisarios: corresponde el derecho personal de exigir la
entrega del remanente de los bienes fideicomitidos al momento de la
extinción del contrato.
III.1. Dominio o propiedad fiduciaria: objeto y su transmisión
De acuerdo con el artículo 11 de la ley 24.441: “sobre los bienes fideicomitidos
se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto
en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la
presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza
de los bienes cuando estos no sean cosas”.
Ante la imprecisión terminológica que padece el artículo transcripto6,
entendemos que sólo corresponde referirse al dominio fiduciario
cuando el objeto de lo transferido en fiducia sean cosas determinadas,
existentes y que no estén fuera del comercio. En estos casos será de aplicación
lo regulado en el Código Civil para la transmisión del derecho real
de dominio.
Adviértase que el artículo 4º, inciso c) requiere la individualización de
los bienes objeto del contrato, pero también permite que, al no resultar
posible tal individualización a la fecha de celebración del fideicomiso, se
deje constancia de la descripción de los requisitos y características que
deberán reunir. De esta manera, el objeto del contrato de fideicomiso
puede ser una cosa determinable, no obstante que deba ser determinada al
tiempo de la transmisión dominial en fiducia.
Para los restantes bienes, reservamos la denominación de propiedad
fiduciaria y en este sentido su transmisión se regirá por lo previsto en el
Código de fondo para la cesión de créditos7.
III.1.1. Naturaleza jurídica del dominio fiduciario
El dominio fiduciario es una de las subespecies del dominio imperfecto
reconocidas por el Código Civil8.
6 Mantenida en los artículos que conforman el resto del capítulo III del título I de la ley 24.441.
7 ITURBIDE, Gabriela A. El contrato de fideicomiso en el marco de los negocios fiduciarios,
Jurisprudencia Argentina, 1998-III, pág. 820.
TRANCHINI de DI MARCO, Marcela H. Fideicomiso: el contrato, la propiedad y el dominio fiduciario,
REVISTA NOTARIAL Nº 929, pág. 81.
8 Ver arts. 2507, 2661 y 2662 del Código Civil.
Doctrina
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Corresponde diferenciar al dominio pleno del fiduciario, pues este último
carece del carácter de perpetuidad debido a que su duración queda
sujeta al cumplimiento: a) de un plazo, que no podrá superar los 30 años
contados a partir de la celebración del contrato de fideicomiso o de su
otorgamiento por la vía testamentaria; b) del encargo de confianza instituido
al fiador; y/o c) de otra u otras condiciones.
En nuestra opinión la transferencia en fiducia verificada por el fiduciante
al fiduciario no constituye una desmembración de su dominio.
Disentimos con ORELLE quien advierte que el dominio fiduciario ha sido
regulado como una categoría autónoma y diferenciada del dominio común
“que para el titular fiduciario se encuentra sujeto a una condición resolutoria
y para el beneficiario a una condición suspensiva” 9.
Como dijéramos anteriormente, debemos diferenciar los derechos derivados
del dominio fiduciario de aquellos provenientes del contrato de fideicomiso
o del fideicomiso testamentario. Para nosotros, el derecho de los
beneficiarios se circunscribe a un crédito personal en contra del fiduciario y
que tiene por objeto la percepción del beneficio instituido a su favor sobre
el patrimonio fideicomitido, sin conceder acción o derecho real alguno que
garantice su cumplimiento. En síntesis, corresponde a los beneficiarios o
fideicomisarios sólo un derecho personal a exigir del fiduciante el cumplimiento
de las disposiciones contractuales o testamentarias, que surge del
contrato o testamento y no deviene del derecho real de dominio fiduciario,
de titularidad exclusiva de la parte fiduciaria.
III.1.2. Copropiedad y condominio fiduciarios
El dominio fiduciario es exclusivo10. Como tal, dos fiduciarios no pueden
ser titulares de la totalidad del dominio de los bienes fideicomitidos,
pero esto no obstaría a que puedan ser propietarios en común de la misma
cosa en la proporción que a cada una le corresponda.
Nos preguntamos entonces sobre la viabilidad de la copropiedad y/o
del condominio fiduciario11, en tanto la parte fiduciaria se integre por más
de una persona, titulares de una parte indivisa del patrimonio separado.
La ley 24.441, en su título I, capítulos I al III y VII, menciona al fiduciario
como “una persona” en los siguientes artículos: 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14,
9 ORELLE, José María. “El fideicomiso en la ley 24.441”, La Ley, 1995-B, pág. 879.
10 Art. 2508 del Código Civil.
11 Reservamos el vocablo “condominio” para las cosas y copropiedad para los bienes que no sean
cosas, conforme lo prescripto por el artículo 2674 del Código Civil.
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15, 16, 17, 18 y 26. No existe referencia legal a la parte fiduciaria en sentido
colectivo. En todo caso menciona a “el fiduciario” en singular y dispone expresamente
en el artículo 5 que: “podrá ser cualquier persona física o jurídica”.
Estas consideraciones, nos obligan a concluir que el texto normativo
vigente no contempla el supuesto de dos o más fiduciarios, sino la designación
de un fiduciario y sus sustitutos correlativos, en caso del cese del
primero.
Sin perjuicio de la postura adoptada, podríamos sostener como hipótesis
de estudio que ante la falta de una prohibición expresa, tal situación
de copropiedad es admitida.
En este sentido, observamos que en atención al condominio creado
deberían ser aplicables al caso las normas contenidas en el título 8º del
Libro Tercero del Código Civil.
De acuerdo con el artículo 2676, el condominio fiduciario podría constituirse
por contrato (contrato de fideicomiso) o por actos de última voluntad
(fideicomiso testamentario).
III.1.2.1. División de la cosa común
El condominio ha sido regulado por nuestro Codificador como un estado
transitorio de propiedad12, sujeto a la división de la cosa común, que
puede ser solicitada por cada copropietario en cualquier tiempo13.
Si bien le es permitido a los condóminos convenir la suspensión de la
división por un término que no exceda de los cinco años y renovar este
convenio todas las veces que resulte oportuno, el artículo 2693 en su primera
parte, establece que los copropietarios (fiduciarios) no pueden renunciar
de manera indefinida al derecho de pedir la división.
De igual modo, no podría el fiduciante imponer un estado de indivisión
por un tiempo mayor a los cinco años, en los contratos de fideicomiso y de
diez años para los constituidos por la vía testamentaria14.
Ahora bien, podríamos argumentar que, bajo las limitaciones impuestas,
no existe óbice para la admisión de la copropiedad o condominio fiduciario.
Así, por ejemplo, podría ocurrir que un contrato de fideicomiso se
celebre por el plazo de cuatro años y que el fiduciante transmita la propie-
12 PAPAÑO, Ricado J., Kiper, Claudio M., Dillon, Gregorio A. y Causse, Jorge R. Derecho Civil. Derechos
Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004, 2º edición actualizada y ampliada, pág. 315.
Cornejo, Américo Atilio. Curso de Derechos Reales. Parte General,Ed. Virtudes, Editorial Universitaria,
Salta 2005, pág. 82
13 Art. 2692 del Código Civil.
14 Art. 2694 del Código Civil y artículo 51 de la ley 14.394.
Doctrina
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dad en fiducia a los fiduciarios bajo la condición de suspender la división
durante dicho lapso, por la aplicación analógica del artículo 2694 a la transmisión
realizada bajo “el título de confianza”.
Cuestionados que sean los efectos de la división del condominio,
siguiendo la hipótesis de trabajo propuesta, nos deberíamos ajustar a la
regulación prevista por el Codificador y afirmar su carácter declarativo.
Dispone el artículo 2695 del Código Civil, que la división del condominio es
sólo declarativa en el sentido de que cada cofiduciario deberá ser considerado
como único propietario desde el origen de la indivisión, como si el
condominio fiduciario nunca hubiese existido. Esta solución se plantea
como insalvable ante la generación de tantos fideicomisos como cofiduciarios
nombrados, pues no es otra la interpretación que corresponde frente
a la adquisición originaria de cada condómino de lo que le hubiere
correspondido en su lote.
Igual efecto le asigna el artículo 2696 del Código Civil a la división de
condominio, por la cual, uno de los cofiduciarios deviniera en único propietario
de la cosa común.
III.1.2.2. Facultades de los cofiduciarios sobre sus partes indivisas y la
cosa común
El artículo 2676 estatuye que cada condómino goza, respecto de su
parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad y puede ejercerlos
sin el consentimiento de los demás15. Así, un cofiduciario podrá
gravar y disponer de su parte indivisa, sin la conformidad de los restantes
fiduciarios.
Por otra parte, adviértase que, para administrar, gravar y disponer de la
cosa común, será necesario contar con el consentimiento de todos los condóminos
-por imperio del artículo 2680 del Código Civil, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 2683 de ese cuerpo legal- y, como contrapartida, la
oposición de uno de los cofiduciarios bastará para impedir que se haga lo
resuelto por la mayoría.
Finalmente, consideramos que, si bien le sería posible al cofiduciario
librarse de la obligación de abonar los gastos de conservación o reparación
de la cosa común, mediante su abandono16, tal obrar evidenciará el incum-
15 MARIANI de VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Ed. Víctor Zavalía, Buenos Aires 1976,
Volumen II, pág. 26 a 50.
16 Artículo 2685 in fine del Código Civil.
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plimiento de la manda contenida en el artículo 6º de la ley 24.441 y debe
ser considerada como una causal de remoción.
III.1.2.3. La propiedad o condominio fiduciarios: necesidad de una reforma
legislativa
A nuestro juicio, los inconvenientes reseñados, nos obligan a desalentar
la transmisión fiduciaria de bienes o cosas en copropiedad o condominio
y promover una reforma legislativa que se pronuncie definitivamente
por su prohibición expresa17.
Adviértase que, si el fundamento de la copropiedad o condominio fiduciarios
se basa en la unión de fuerzas o la actuación interdisciplinaria de los
fiduciarios para llevar adelante las complejas tareas que pueden estar a su
cargo en la ejecución del encargo de confianza, actualmente se podría recurrir
al ropaje de la personalidad jurídica, admitido por la ley 24.441.
No obstante ello y de considerarlo conveniente el legislador, opinamos
que la recepción de la copropiedad o condominio fiduciarios bajo otras
reglas que no sean las mencionadas, sólo puede ser considerada generando
una nueva categoría dominial o un patrimonio de afectación autónomo,
contrarios a la concepción estructural -personal y real- del derecho vigente,
previendo una expresa regulación que contemple la indivisión forzosa de
la copropiedad por el término de vigencia del fideicomiso18.
III.1.3. El dominio fiduciario y el derecho real de usufructo
El artículo 2841 del Código Civil prohíbe al fiduciario constituir derecho
real de usufructo sobre las cosas que integran el patrimonio fideicomitido.
La ley 24.441 no ha derogado la disposición comentada, situación que
debería contemplarse en una futura reforma legislativa, pues no existen en
la actualidad argumentos que justifiquen su subsistencia.
Creemos que las facultades del fiduciario como titular de un derecho
real de dominio imperfecto19, asimilables al titular de un dominio revocable,
comprenden la constitución de usufructo sobre los bienes fideicomiti-
17 La recepción de la copropiedad o condominios fiduciarios, bajo otras reglas que no sean las mencionadas
sólo puede ser considerada generando una nueva categoría dominial o un patrimonio de
afectación autónomo, contrarios a la concepción estructural -personal y real- de la regulación vigente.
18 Asimilable a la creación de un nuevo régimen como el de la ley nacional de propiedad horizontal,
cuyo artículo 18 derogó a su solo efecto el artículo 2693 del Código Civil.
19 El dominio fiduciario participa del carácter absoluto del dominio pleno. Únicamente se encuentra
limitado por el encargo de confianza y padece de una limitación temporal, que no alcanzan a desvirtuar
tal conclusión.
Doctrina
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dos, en cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato o en el fideicomiso
testamentario.
Finalmente y conforme el régimen normativo imperante, las disposiciones
del citado art. 2841 no deben considerarse extendidas a la transferencia
a favor del fiduciario del derecho real de usufructo que sobre una
cosa le corresponda al fiduciante.
A nuestro juicio, es plenamente válido el contrato de fideicomiso que
prevé la transmisión del ejercicio del derecho real de usufructo del que es
titular el fiduciante sobre un inmueble, a los efectos de que sea administrado
productivamente por el fiduciario, designando beneficiario de las rentas
o alquileres obtenidos al propio fiduciante.
III.1.4. Onerosidad o gratuidad del fideicomiso vs. transmisión a título de
confianza de la propiedad o dominio fiduciario
El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito conforme la
labor del fiduciario sea remunerada o sea cumplida, sin obtener prestación
alguna a cambio. El artículo 8 de la ley 24.441 lo presume oneroso, salvo
disposición en contrario. Por ello si el fiduciario actuará gratuitamente, sin
recibir contraprestación, le corresponde al Notario advertir a los otorgantes
de la necesidad de consignar expresamente dicha circunstancia en el
contrato de fideicomiso o testamento.
En cambio, coincidimos con la doctrina mayoritaria que advierte que la
transmisión de la propiedad de un bien o dominio de una cosa en fiducia,
del fiduciante al fiduciario, no puede ser catalogada preliminarmente de
onerosa o gratuita debido a que el verdadero título causal de la adquisición
dominial es el “de confianza”.
III.2. El contrato de fideicomiso y el impuesto de sellos en el ámbito de
la provincia de Buenos Aires
Por la formalización del contrato de fideicomiso sólo corresponderá el
pago del impuesto de sellos cuando se haya previsto expresamente que el
fiduciario no reciba remuneración por la labor encomendada.
Como expresáramos, la ley presume la onerosidad del contrato por lo
que, salvo pacto en contrario, el total de la remuneración del fiduciario
determinada o determinable será la base imponible del impuesto, sobre la
que se aplicará una alícuota del 1%.
20 En este sentido, la Dirección General de Rentas ha sido conteste en sus dictámenes: Informe
72/95; Informe 98/96. Informe 7/97, Informe 10/97, Informe 58/97 y cc.
Doctrina
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III.3. La transmisión en fiducia y el impuesto de sellos en el ámbito de
la provincia de Buenos Aires
La Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires no
grava la transmisión en fiducia del fiduciante al fiduciario, en un criterio al
que adherimos plenamente, basado en la falta de onerosidad del “título de
confianza” que le sirve de causa20.
IV. LAS PARTES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Conforme el artículo 1º de la ley 24.441, el contrato de fideicomiso se
perfecciona con el acuerdo de las voluntades de dos únicas partes:
a) la fiduciante: obligada a la transferencia bajo el título de fiducia de
bienes determinados; y
b) la fiduciaria: compelida a ejercer la propiedad fiduciaria del patrimonio
fideicomitido, a favor de los beneficiarios designados en el contrato
y a transmitirlo a los fideicomisarios elegidos, al cumplimiento del
plazo o condición.
A nuestro juicio, las personas de los beneficiarios o fideicomisarios21,
si bien deben estar determinadas o ser determinables con arreglo a los
presupuestos contemplados contractualmente, no son partes del contrato
de fideicomiso. Nótese que el artículo 2º de la ley 24.441 establece
que ante la falta de aceptación o fallecimiento de los beneficiarios, se
entenderá por beneficiarios a los fideicomisarios y, ante la ausencia de
estos últimos, al propio fiduciante.
Asimismo, las personas de los beneficiarios o fideicomisarios no necesariamente
deben existir o estar presentes al momento de la celebración
del contrato.
Por ello, no cabe considerar al contrato de fideicomiso como un contrato
plurilateral, sino bilateral.
IV.1. Improcedencia del “fideicomiso contractual unilateral”
La ley 24.441 no prohíbe expresamente la constitución del mal llamado
fideicomiso unilateral22, que es entendido como aquel en el que coinciden
las personas de la parte fiduciante y de la fiduciaria.
21 Sobre la figura del fideicomisario, BAGLIETTO, Sebastián J. Aplicación y problemática del contrato
de fideicomiso, La Ley, 1996-A, pág.1267.
22 En nuestra opinión, la expresión “fideicomiso unilateral” podría referirse indistintamente al fideicomiso
testamentario advertido como un acto jurídico unilateral y, en su concepción contractual, al
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De esta manera, la Comisión Nacional de Valores mediante la resolución
general 271/9523 preveía la posibilidad de la constitución de fideicomisos
financieros unilaterales destinados a la oferta pública.
Tal resolución fue seriamente cuestionada por la doctrina mayoritaria24,
a la que adherimos plenamente, provocando su derogación25.
Por lo afirmado en el título precedente, no albergamos duda alguna en
cuanto a que el fideicomiso unilateral no tiene cabida en el orden jurídico
vigente, pues la exigencia de la transferencia en propiedad fiduciaria de
bienes determinados, del fiduciante al fiduciario, obliga a la existencia de
dos personas diferenciadas.
Adúnase a ello la reserva del artículo 2509 del Código Civil, por el cual
el titular del dominio pleno de una cosa por un título, no puede en adelante
adquirirla por otro.
Concluimos, entonces, que no sería viable en nuestro ordenamiento
jurídico un contrato de fideicomiso en el cual el fiduciante decidiera afectar
parte de su patrimonio al cumplimiento de una determinada finalidad,
constituyéndose en fiduciario de los bienes que integren este patrimonio.
Deberá, el Notario, calificar tal situación, desalentando su celebración
y advirtiendo sobre la nulidad del contrato celebrado en esas condiciones a
mérito del cual se hubiese instrumentado una transferencia fiduciaria.
IV.2. Fiduciario-beneficiario. Fiduciario-fideicomisario
Sin bien la ley 24.441 no contiene ninguna previsión que expresamente
prohíba al fiduciario ser beneficiario o fideicomisario de los bienes fideicomitidos,
su artículo 7 prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes o
cosas que integren el patrimonio de afectación.
Si se tiene presente que los derechos de los beneficiarios y fideicomitidos
se concretarán mediante la recepción de los mencionados bienes,
es razonable sostener la incompatibilidad manifiesta entre el fiduciario
y aquellos.
De encontrarse el Notario con un fideicomiso en el cual se haya previsto
que la persona del fiduciario coincida con la de alguno de los benefifideicomiso
que sólo establecería obligaciones en cabeza de una de las partes, supuesto inaceptable
en nuestra legislación.
23 Actualmente derogada.
24 Ver LISOPRAWSKI, Silvio Víctor. “La invalidez del fideicomiso unilateral y la autoafectación de
bienes en el fideicomiso”. La Ley, 1998-D, pág. 1366 a 1372.
25 Sin perjuicio de la subsistencia residual de los fideicomisos constituidos bajo el régimen de la resolución
general hasta el vencimiento de los plazos de duración para los cuales hubieran sido autorizados,
prevista por la Resolución General de la Comisión Nacional de Valores 296/97.
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ciarios o fideicomisarios, consideramos que no debe dudarse de la invalidez
de esta disposición contractual o testamentaria así como tampoco de la
validez de las restantes estipulaciones en la medida que no contraríen la
prohibición del artículo 7 26.
IV.2.1. La remuneración del fiduciario y el art. 7 de la ley Nº 24.441
Conforme lo afirmado en el título precedente, si el contrato de fideicomiso
o el fideicomiso testamentario previesen que la labor del fiduciario
sea remunerada, la hermenéutica del artículo 7 de la ley 24.441 nos obligaría
a colegir la nulidad de la estipulación o disposición que establezca que
la remuneración sea satisfecha con los bienes o cosas que compongan el
patrimonio fideicomitido.
Comprendemos la finalidad perseguida por el mencionado artículo 7
en tanto pretende evitar la colisión entre los intereses personales del
fiduciario y los propios que deben imperar en el cumplimiento de la fiducia.
Sin perjuicio de esto, la práctica fiduciaria habida en el transcurso de
los años desde la sanción de la ley determina la necesidad de una reforma
legislativa que permita al fiduciario cobrar su remuneración de los
bienes fideicomitidos27.
La nueva norma legal debería ser complementada con la exigencia de
que tanto la obligación de la remuneración como la forma de su cumplimiento
se encuentren expresamente determinadas, o puedan ser determinables,
conforme con los procedimientos precisamente concebidos en el
contrato de fideicomiso o acto de última voluntad.
IV.3. El contrato de fideicomiso entre cónyuges
No existe en nuestro Código Civil una prohibición genérica de contratar
entre cónyuges, sino que tal impedimento ha sido establecido para
algunos contratos en particular, en razón del régimen patrimonial matrimonial
vigente.
26 Tomamos por caso un fideicomiso en el cual el fiduciario A ha sido designado beneficiario juntamente
con B y C. El beneficio instituido a favor de A es nulo, no así los constituidos a favor de B y C.
Lo importante es resaltar que la nulidad no afecta al contrato en sí mismo sino sólo a la cláusula que
dispense al fiduciario de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
27 Hoy día, existen numerosos contratos de fideicomiso en los que la figura del fiduciario se ve trasladada
a personas menos calificadas para el cumplimiento del encargo de confianza encomendado, por la
prohibición del artículo 7 y su gravitación en la remuneración del fiduciario. Tómese por ejemplo el contrato
de fideicomiso mediante el cual el dueño de un terreno transfiere en propiedad fiduciaria.
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Para el contrato de compraventa, esta misión ha sido cumplida por el
artículo 1358 del Código Civil, que prescribe que no puede tener lugar
entre marido y mujer. En materia de donaciones es el artículo 1807, inciso
1 el que determina que no pueden ser celebradas por uno de los esposos a
favor del otro, durante la vigencia del matrimonio.
Consecuentemente existen contratos que los cónyuges pueden celebrar,
como la fianza, el mandato o el contrato que tenga por objeto a la
constitución de una sociedad comercial, siempre que se trate de una sociedad
de responsabilidad limitada o una sociedad anónima. Todos ellos posibles
en virtud de no alterar el régimen de disposición y administración de
los bienes propios y gananciales dispuesto por el artículo 1276 y concordantes
del Código Civil y las responsabilidades separadas que corresponden
a la masa de bienes de cada cónyuge.
La ley 24.441 no contiene norma expresa que contemple la situación.
Ante la omisión legal nos preguntamos sobre la validez del contrato de
fideicomiso celebrado entre cónyuges.
Nos hemos referido precedentemente a que el contrato de fideicomiso
es oneroso o gratuito conforme el fiduciario obtenga o no una remuneración
por su tarea como tal. Por su parte, la transmisión fiduciaria no es ni
onerosa ni gratuita, sino que se efectúa bajo el título de confianza.
No vacilamos en afirmar que ambos supuestos no pueden encuadrarse
en algunas de las prohibiciones expresas tipificadas en la ley de fondo,
por ello no sólo será válido el contrato de fideicomiso celebrado en el cual
uno de los cónyuges sea parte fiduciante y el otro parte fiduciaria, sino
también la transmisión en fiducia que se verifique en cumplimiento del
mismo.
Al contrario, por imperio del inciso 1 del artículo 1807 y el artículo
1358 del Código Civil, es nulo el contrato de fideicomiso en el que el fiduciante
sea uno de los cónyuges y el otro consorte sea designado beneficiario
o fideicomisario de los bienes fideicomitidos.
V. ONEROSIDAD O GRATUIDAD DEL NEGOCIO FINAL
Para evaluar el grado de liberalidad implicado en el negocio final que
mediante el contrato de fideicomiso se pretende concretar, integralmente
deberá efectuarse un análisis comparativo de los valores transferidos en
fiducia por el fiduciante a favor del fiduciario con relación a los derechos
patrimoniales concertados para el segundo, sea en su carácter de beneficiario
y/o de fideicomisario28. Esta evaluación debe ser proyectada temporalmente
al momento de la extinción del fideicomiso.
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Adviértase que lo expresado no contradice el carácter de título causal
de confianza atribuido preliminarmente a la adquisición dominial fiduciaria,
pues al tiempo de verificarse, tal adquisición no puede ser calificada de
onerosa o gratuita.
V.1. El fideicomiso y la legítima del heredero forzoso ante el fallecimiento
del fiduciante
La ley 24.441, en su artículo 3º, establece la posibilidad de que el
fideicomiso pueda constituirse por testamento, siempre y cuando sea
extendido con arreglo a alguna de las formas previstas para ellos en el
Código Civil.
Por su parte, el artículo 4º inciso c), de ese cuerpo legal, prevé que
el plazo de vigencia del fideicomiso constituido -contractualmente o por
la vía testamentaria- se extienda hasta los 30 años contados a partir de
su constitución o hasta la muerte o cese de incapacidad del beneficiario
incapaz, si éstas ocurriesen con posterioridad a su vencimiento.
Ante la normativa mencionada, cabe preguntarse sobre la eficacia
de los contratos de fideicomiso vigentes al momento del fallecimiento
del fiduciante y de los fideicomisos testamentarios29, cuando cualquiera
de ellos vulnere la legítima de los herederos forzosos del fiduciante;
supuesto que consideramos extensible al fideicomiso constituido en
beneficio de un incapaz.
Tomamos por ejemplo al fideicomiso constituido por los padres-fiduciantes
en favor de un hijo incapaz (beneficiario) a fin de resguardar su persona
y asegurar su manutención vitalicia.
No dudamos del carácter tuitivo del artículo 4º inciso c) y de la utilidad
manifiesta que su implementación traería aparejada; pero advertimos
que admitir la posibilidad de oponer el fideicomiso así constituido a los restantes
herederos forzosos (hermanos del incapaz) por sobre la legítima que
les corresponde, significaría substraer al fideicomiso del orden público
sucesorio imperante30.
28 Por caso, el negocio indirecto podrá constituir una liberalidad del fiduciante, en algunos casos pasible
de ser considerada donación, si el fideicomisario del remanente del patrimonio fideicomitido fuera
un tercero.
29 Sobre la problemática del fideicomiso testamentario en particular. Lamber, Rubén Augusto.
“Comentarios y aplicación de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción”, 1995,
pág. 9. Lloveras, Nora. “Fideicomiso testamentario. ¿La voluntad dispone?”, Jurisprudencia Argentina,
1999-III, pág.1059 a 1061.
30 Ver IÑIGO, Delia B. “Fideicomiso y legítima” Jurisprudencia Argentina, 2001-IV, pág. 925 y ss.
Azpiri, Jorge Osvaldo; Requeijo, Oscar. “El fideicomiso y el derecho sucesorio”, La Ley, 1995-D, pág. 1127.
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Ante ello, podríamos sostener que la ley 24.441 presenta una excepción
legal a la rigidez de las normas sucesorias31 y que, en estos casos, los
herederos forzosos carecen de acción alguna para exigir que se reintegren
al acervo hereditario los bienes fideicomitidos o el equivalente a su valor.
Muy a nuestro pesar32 y en atención al orden público33 que impera en
la materia sucesoria, no adherimos a tal postura.
A nuestro juicio, el fideicomiso regulado por la ley 24.441 no queda
exento de la aplicación del derecho sucesorio normado en el Código Civil34.
Por ello, al momento de la celebración del contrato de fideicomiso o
en su caso de la redacción del fideicomiso testamentario, le corresponde al
Notario asesorar al fiduciante sobre las posibles implicancias de sus manifestaciones
frente a las acciones que sus herederos forzosos se encuentran
habilitados a impetrar en contra de ellas y en defensa de sus derechos hereditarios
legalmente reconocidos.
Como consecuencia de lo expuesto, al momento de estudiar los antecedentes
dominiales que involucren a la transmisión de un dominio fiduciario,
el Notario deberá verificar si las disposiciones contenidas en el contrato
o en el fideicomiso testamentario puedan ser entendidas en violación
a la legítima hereditaria35.
Baca Martínez, Eloísa; Gonzalía, María Victoria. “Fideicomiso testamentario en el derecho argentino”,
REVISTA NOTARIAL Nº 950, pág. 158 y ss.
31 Ver FERRER, Francisco A. M. El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho sucesorio,
Jurisprudencia Argentina, 1999-III, pág. 1038 y ss.
Ver sustitución fideicomisaria en un caso planteado ante la justicia italiana y las conclusiones de la
autora en Kemelmajer de Carlucci, Aída. “El fideicomiso y la legítima en algunas decisiones jurisprudenciales”,
Jurisprudencia Argentina, 1999-III, pág. 1053 y ss.
ORELLE, José María. “Fideicomiso de garantía en el sistema del Código Civil y de la ley 24.441”,
Academia Nacional del Notariado, XXXVI Seminario Teórico Práctico “Laureano Arturo Moreira”, 5 y
6 de noviembre de 1998, pág. 58.
32 En opinión de la autora del presente trabajo, el actual régimen de la legítima hereditaria debería
ser sujeto a una futura reforma legislativa que prevea su implementación de manera supletoria, ante
la ausencia de disposición en contrario del causahabiente.
33 Con relación al orden público ver teoría de la absorción en Lavalle Cobo, Jorge E.; Aira, Verónica
Andrea. Negocio Jurídico Indirecto, La Ley Tomo 2006-F, pág. 955.
34 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 03/11/2005. “Vogelius, Angelina T. y otros c.
Vogelius, Federico y otro”, con nota de Azpiri, Jorge O. “El fideicomiso y los presupuestos de las acciones
de colación y reducción”, La Ley, 2006-B, pág. 469.
35 Máxime aún cuando parte de la doctrina imperante se pronuncia a favor del carácter real de la
acción mencionada en el artículo 3955 del Código Civil sin excepciones y ciertos organismos jurisdiccionales
locales han avalado tal postura con sus pronunciamientos.
CERAVOLO, Ángel Francisco. “Donaciones inoficiosas y títulos observables. Una reforma necesaria y
urgente”. La Ley 2006-B, pág. 673.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 12/05/1998: “Yebra, Patricia E. c/Gasparini de
Roca, Marta E. y otros s/acción de reducción”. Di Lella, Pedro. “Reducción de la Donación a heredero
forzoso (o de cómo la donación es siempre título imperfecto de dominio)”, Jurisprudencia Argentina,
1995 IV, pág. 687.
Doctrina
2 0 0 7 / R E V I S T A N O T A R I A L 9 5 7 / 6 8 7
VI. EL LLAMADO “FIDEICOMISO DE GARANTÍA”: CARACTERIZACIÓN
Todo fideicomiso persigue una finalidad de garantía desde el momento
que implica la afectación de parte del patrimonio del fiduciante a la ejecución
de un determinado negocio o acto, asegurando a los acreedores del
fiduciario -en el cumplimiento de su encargo- las acreencias debidas,
mediante el patrimonio separado constituido al efecto.
Sobre esta premisa, el contrato de fideicomiso de garantía es individualizado
como aquel cuya finalidad principal es la de garantizar todo tipo
de obligaciones contraídas directamente por el fiduciante a título personal
o por un tercero36.
Decimos “finalidad principal” porque nada obsta a que en un fideicomiso
de garantía, el encargo del fiduciario no sólo consista en la realización
de los bienes ante el incumplimiento del deudor-fiduciante, sino también
en la administración del patrimonio separado en su beneficio mientras se
verifique el cumplimiento de la obligación garantizada37.
En resumen, el contrato de fideicomiso en garantía es aquel por el
cual la parte fiduciante transfiere la propiedad fiduciaria de bienes y/o
cosas determinadas de su titularidad, a favor de la parte fiduciaria, con la
finalidad de garantizar el cumplimiento de una o más obligaciones propias
de la fiduciante o de un tercero -sean éstas anteriores, concomitantes
y/o futuras a la celebración del fideicomiso- para que en caso de
incumplimiento de las obligaciones garantizadas, proceda la parte fiduciaria
a la liquidación de los bienes fideicomitidos a fin de satisfacer el
crédito de la parte acreedora de las obligaciones incumplidas, designada
como beneficiaria en el contrato de fideicomiso; transfiriendo el remanente,
de existir, a la fiduciante, bajo el carácter de fideicomisaria, o a
quienes resulten sus sucesores.
VI.1. La licitud del contrato de fideicomiso en garantía
La omisión de la ley 24.441 de nominar expresamente al fideicomiso
de garantía como una subespecie del fideicomiso, de igual modo que ocu-
36 Mediante este tipo de fideicomisos no sólo es posible garantizar deudas personales sino también
las de un tercero; al igual que lo acontecido con la hipoteca.
37 Ver ORMAECHEA, Carolina. La utilización del contrato de fideicomiso con fines de garantía,
REVISTA NOTARIAL Nº 936, pág. 459.
En idéntico sentido. ORMAECHEA, Carolina; Clusellas, Eduardo G. El fideicomiso como forma de
garantía, XVI Congreso Internacional de Derecho Registral, Fortaleza, Brasil 2005.
Doctrina
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rre con otras variantes no reguladas, resulta inconsistente para restarle
legitimidad a su posible constitución.
A nuestro juicio, la falta de prohibición expresa y la caracterización
normativa de los elementos esenciales del fideicomiso son suficientes para
habilitar su implementación.
La celebración del fideicomiso en garantía, al amparo de la autonomía de
la voluntad que predica el artículo 1197 del Código Civil, y la preservación
de todos los derechos que le asisten al fiduciante a través de las acciones
que el propio ordenamiento legal le autoriza a ejercer, descarta el argumento,
también sostenido, de la violación de su derecho de defensa en juicio38.
Por otra parte, el fideicomiso en garantía no importa prima facie la
celebración de un acto simulado, toda vez que la finalidad prevista en el
contrato sea la de garantizar obligaciones que resulten ciertas y exigibles.
Está claro que el contrato de fideicomiso no queda exento de la acción de
simulación, pero, para que la misma resulte procedente, deberán reunirse
los presupuestos necesarios como para dar por simulado al contrato.
Finalmente, consideramos que sin perjuicio de las acciones generales
previstas en el ordenamiento jurídico que puedan interponerse contra el
contrato de fideicomiso como acto jurídico bilateral, por imperio del artículo
15 de la ley 24.441, la ilicitud del contrato podrá ser declarada en tanto
se compruebe que la contratación del fideicomiso se llevó a acabo en fraude
a los acreedores de la parte fiduciante.
VI.2. Naturaleza personal de la garantía
El contrato de fideicomiso puede ser celebrado para garantizar todo
tipo de obligaciones a fin de fortalecer el derecho del acreedor a obtener la
efectiva percepción de su crédito.
La finalidad perseguida por este tipo de fideicomisos no desnaturaliza
a la propiedad fiduciaria transmitida, pues la operatividad de la función de
garantía que tipifica al fideicomiso está sostenida en la integración de un
patrimonio especial con los bienes que le transfiera el fiduciante al fiduciario,
cuya situación jurídica los resguarda de la acción de terceros.
38 En contrario: PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. ¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas
garantizadas!, La Ley, 2000-D, pág. 975-987
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. “Fideicomiso sí, de garantía no”, La Ley, 2001-B, pág. 979-983.
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones
sobre su ilicitud”, La Ley, 2001-E, pág. 1027-1031.
MORELLI, Esteban Santiago; Vidal García, Vanina. “El fideicomiso en garantía no es la solución”, XXV
Jornadas Notariales Argentinas, agosto 2000, Publicación del Colegio Notarial de Mendoza, pág. 329.
En igual sentido: Vázquez, Gabriela A. “El fideicomiso de garantía: certezas y vacilaciones”, La Ley 2006-
A, pág. 1179-1181.
Doctrina
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Mediante el contrato de fideicomiso no se crea un nuevo derecho real
de garantía a favor del acreedor-beneficiario.
En caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, el fiduciario
liquida los bienes fideicomitidos como consecuencia de las obligaciones
asumidas en el contrato de fiducia y en razón de la finalidad prevista. Por
ello, el acreedor del crédito garantizado sólo posee una acción personal
contra el fiduciario, por el incumplimiento del encargo encomendado39.
VI.3. El contrato de fideicomiso y las hipotecas abiertas: causa-fuente
de la obligación que se garantiza
La hipoteca en garantía de créditos indeterminados configura el
supuesto de hipoteca abierta propiamente dicha, debido a que desde el
acto de su constitución se ve afectado, por lo menos, uno de sus caracteres
esenciales, en nuestra opinión, el de accesoriedad.
Para defender la validez de las hipotecas abiertas en nuestro derecho,
se ha sostenido que el art. 3153 del Código Civil permite expresamente
garantizar con hipoteca a las obligaciones eventuales.
Para ello, se considera a la obligación eventual como futura o inexistente
al momento de la constitución de la hipoteca y se admite que el principio
de accesoriedad -o de especialidad- queda cumplido: a) con la determinación
del monto del importe que se garantiza; b) la descripción de las
posibles operaciones jurídicas eventuales, celebradas por el deudor con el
acreedor, que sirvan de causa a las obligaciones garantizadas; y c) la indicación
de un plazo dentro del cual se celebrarían los eventuales negocios.
No adherimos nuestro criterio a esta postura doctrinaria.
En nuestra opinión, se confunde la posibilidad de garantizar hipotecariamente
una obligación eventual con la prescindencia de que el contrato
o causa-fuente de la obligación exista en oportunidad de constituirse la
hipoteca.
Conforme con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 3131 del
Código Civil y el art. 3128, última parte, de ese mismo cuerpo legal, la hipoteca
puede ser accesoria de un contrato, que actúa como fuente de las obligaciones
garantizadas40. Ambas disposiciones resultan de aplicación general,
incluso para los supuestos de obligaciones eventuales.
39 Sobre el carácter personal de la garantía, ver: ITURBIDE, Gabriela A. Reflexiones sobre la naturaleza
del derecho del acreedor en el fidecomiso de garantía, La Ley 2005-A, pág.1328 y ss.
40 Sobre las diferencias entre la hipoteca y el fideicomiso, ver ITURBIDE, Gabriela A. Semejanzas y
diferencias del fideicomiso en relación a los derechos de garantía admitidos en nuestra legislación, La
Ley 2005-A, pág. 964.
Doctrina
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La obligación puede ser eventual pero, inexorablemente a la época de
la constitución de la hipoteca, debe existir el contrato o causa fuente, de la
cual aquella pueda nacer y de cuya individualización se deberá dejar constancia
en el acto constitutivo.
Sostenemos que estas exigencias no deben ser cumplidas al momento
de celebrarse un contrato de fideicomiso en garantía, pues el derecho real
de dominio fiduciario que se transfiere no participa de los principios o
caracteres propios de la hipoteca.
Por ello, un contrato de fideicomiso podrá garantizar todas las obligaciones
-de dar, de hacer, no hacer, puras o modales- contraídas por el fiduciante
con independencia de la fecha de la causa-fuente de esas obligaciones,
la que podrá ser anterior, concomitante o futura con relación al
momento de la celebración del contrato de fideicomiso; sin que esta situación
pueda originar la nulidad del contrato.
De esta manera, resulta válido un contrato de fideicomiso celebrado por
un fiduciante para garantizar todas las obligaciones o créditos contraídos o
que pueda contraer en el futuro con un tercero (ponemos por caso un contrato
de suministro o provisión) siempre y cuando el conocimiento o determinación
de las obligaciones pueda devenir de la apreciación o el análisis de
las estipulaciones contenidas en el contrato de fideicomiso.
VI.4. El acreedor del crédito garantizado como parte fiduciaria del contrato
de fideicomiso en garantía
Como dijéramos, la ley 24.441 no prohíbe expresamente que el acreedor
de la obligación que se garantiza mediante un contrato de fideicomiso
en garantía pueda coincidir con la parte fiduciaria de ese contrato.
No obstante lo afirmado y a mérito de lo previsto por el artículo 7 de
la citada ley, en cuanto a la prohibición del fiduciario de adquirir para sí los
bienes fideicomitidos y la imposibilidad de dispensar al fiduciario de rendir
cuentas al beneficiario, concluimos que la ley no admite la posibilidad de
que el acreedor-beneficiario y la parte fiduciaria sean reunidos en una
misma persona.
En contrario, alguna doctrina41 y jurisprudencia han admitido tal posibilidad42.
Sin perjuicio de ello, consideramos que sería conveniente evitar la
41 Ver: ARANCIBIA, Fernanda Alejandra; Galmarini, Gonzalo; Nurit Jamui, Liliana; Yael Kaus, Laura;
Lozano, Romina; Martínez Dodda, Natalia. Fideicomiso de garantía, REVISTA NOTARIAL Nº 935, pág.
63-64. Casas, René Carlos y Ciuro de Castello, Norma E. Fideicomiso en garantía, XXV Jornadas
Notariales Argentinas, agosto 2000, publicación del Colegio Notarial de Mendoza, pág. 288. Lanzón,
Patricia Adriana. Fideicomiso en garantía, XXV Jornadas Notariales Argentinas, agosto 2000, publicación
del Colegio Notarial de Mendoza, pág. 318.
42 Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala civil y comercial, 17/11/2005, “Maud,
Doctrina
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referenciada ambivalencia en la celebración del contrato y depositar en un
tercero que oficie de fiduciario el cumplimiento del encargo o de la finalidad
del pacto de fiducia.
VII. TRANSFERENCIA DOMINIAL DE INMUEBLES DEL FIDUCIANTE AL
FIDUCIARIO: RECAUDOS
La transmisión de las cosas o bienes de titularidad del fiduciante al
fiduciario bajo el “título de confianza”, se producirá una vez reunidos en
cabeza del fiduciario el título y modo que la ley exige para dar por verificada
la transferencia dominial43.
Las transferencias ocurridas a mérito de un contrato de fideicomiso
previamente celebrado, deben ser instrumentadas mediante escritura
pública y otorgadas por el fiduciante y fiduciario, sea en un mismo acto de
escrituración o por documentos notariales separados.
A los fines de acreditar el carácter invocado por el fiduciario, el Notario
deberá tener a la vista el original del contrato de fideicomiso, el que requerirá
de una lectura minuciosa a los efectos de evaluar la procedencia de la
transmisión, así como la existencia de una disposición contractual por la cual
se le imponga al fiduciario la obligación de contar con la conformidad del
fiduciante para disponer o gravar las cosas o bienes fideicomitidos. Esta última
previsión deberá ser incluida en la redacción de la escritura de transmisión,
no sólo por la conveniencia de la publicidad cartular de la limitación
impuesta, sino también, como se verá, para rogar su registración por el
Registro de la Propiedad, en el folio real del inmueble.
Para su celebración deberá contarse con los certificados de dominio e
inhibiciones expedidos por el Registro de la Propiedad Inmobiliaria que
corresponda a la ubicación del inmueble e informen la situación jurídica de
la cosa y de la persona del fiduciante44. Asimismo el Notario deberá diligenciar
los certificados administrativos respectivos 45 y exigir la percepción
Elías”, LLNOA 2006 (abril), 273: El fideicomiso en garantía, aunque coincida el fiduciario con el beneficiario
principal, es lícito siempre y cuando se lo haya concebido en forma prudente y se hayan determinado
en forma clara y precisa los procedimientos a seguir en caso de incumplimiento del fiduciante
y el destino de los posibles remanentes que pudieren quedar luego de liquidados y satisfecho el
crédito, no siendo óbice al respecto la prohibición del fiduciario de adquirir para sí los bienes fideicomitidos
del art. 7° de la ley 24.441” .
43 Artículos 2601, 2602 y 2603 del Código Civil.
44 Art. 23 de la ley 17.801.
45 En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, previo al diligenciamiento del “certificado catastral”,
deberá darse cumplimiento con lo dispuesto por la ley 10.707, en los casos que corresponda.
Doctrina
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de las sumas de dinero necesarias para cancelar las obligaciones impositivas
que los Códigos fiscales impongan para toda transferencia dominial.
Por otra parte y a los efectos de dar cumplimiento a la Resolución
General número 34846 de la Administración Federal de Ingresos Públicos, el
fiduciario deberá entregar al Notario la constancia de la Clave Única de
Identificación Tributaria asignada al fideicomiso47, la que el escribano deberá
conservar adjunta a su protocolo.
VII.1. El asentimiento del art. 1277 del Código Civil y la transferencia
en fiducia
En oportunidad de la transferencia en fiducia de los inmuebles, derechos
o cosas muebles gananciales, cuyo registro han impuesto las leyes en
forma obligatoria, por parte del fiduciante a favor del fiduciario, se impone
contar con el asentimiento del cónyuge48 del fiduciante49.
Igual exigencia deberá ser cumplida: a) durante la vigencia del matrimonio,
si el objeto de la transmisión fiduciaria fuese un inmueble propio
del fiduciante en que esté radicado el hogar conyugal si hubiera hijos
menores de edad o incapaces; y b) aun después de disuelta la sociedad conyugal;
sea el inmueble propio o ganancial.
En el estudio de los antecedentes dominiales, el Notario deberá calificar
el cumplimiento de la manda legal, habida cuenta de la nulidad relativa o la
inoponibilidad de la transmisión operada, omitido que sea el asentimiento.
VII.2. Registración
Con arreglo al artículo 2505 del Código Civil y la ley 17.801, la escritura
de transmisión bajo análisis -otorgada y autorizada- debe ser inscripta
por ante el Registro de la Propiedad respectivo, a los efectos de su oponibilidad
a terceros.
Sobre el particular, las Disposiciones Técnico-Registrales dictadas por
los Registros de la Propiedad de la ciudad y de la provincia de Buenos Aires,
son de similar facción50.
46 Boletín Oficial del 27 de enero de 1999.
47 El fideicomiso, si bien no es sujeto de derecho para la legislación de fondo, lo es para el derecho tributario,
por lo que no sería suficiente contar con la constancia de C.U.I.T, C.U.I.L. o C.D.I. personal del fiduciario.
48 Nos referimos al cónyuge no disponente.
49 Ver TAIANA de BRANDI y Llorens, Luis R. “El fideicomiso y la relación jurídica subyacente”, La Ley,
1996-A, pág. 1423.
50 Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires: D.T.R. 17/95. Registro de la Propiedad
Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires: D.T.R. 4/95.
Doctrina
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Por ellas, se establece que el asiento registral de la transmisión será consignado
en el rubro titularidad y deberá comenzar con la mención: “DOMINIO
FIDUCIARIO” (Ley 24.441) expresando a continuación los datos de la identidad
del fiduciario y aquellos que son de práctica respecto del negocio jurídico.
Rescatamos la importancia de la diferenciación del asiento registral
con la leyenda mencionada. De esta manera se logra distinguir a la registración
del dominio fiduciario de la registración del dominio pleno. Esta
diferencia recobrará mayor relevancia ante el pedido de inscripción de la
medida cautelar dispuesta judicialmente a petición de los acreedores del
fiduciario en la ejecución del encargo.
Además, y ante el supuesto de que el contrato de fideicomiso haya
previsto que se requerirá la conformidad del fiduciante cuando el fiduciario
desee disponer o gravar los bienes fideciomitidos que se le transfieran en
fiducia, deberá el Notario tener presente la rogación de su toma de razón
por el Registro en el asiento de la titularidad, conforme lo implican las referidas
Disposiciones Técnico-Registrales.
Esta última constancia registral con el agregado de que el dominio está
sujeto a un plazo o condición (innecesaria por el afirmado carácter imperfecto
del dominio fiduciario) son bien recibidas, en cuanto facilitan la publicidad
de los términos del contrato de fideicomiso.
VII.3. El impuesto a la transferencia de inmuebles y el impuesto a las
ganancias
Debido a la falta de onerosidad de la tranmisión en fiducia, no corresponde
gravar a estas transferencias con los impuestos mencionados.
No obstante, la Administración Federal de Ingresos Públicos rescata
que por lo normado en el artículo 1139 del Código Civil, los contratos son
a título oneroso “... cuando las ventajas que procuran a una u otra de las
partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho,
o que se obliga a hacerle...”, en tanto que son a título gratuito “... cuando
aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de
toda prestación por su parte”.
En este sentido, advierte que cuando la parte fiduciante transfiere el
dominio de un lote de terreno para la construcción de un edificio y la posterior
adjudicación a su favor de determinadas unidades, tiene como contrapartida
una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, la
cual emerge con claridad del contrato de fideicomiso, donde se detallan los
bienes que corresponderá adjudicarle cuando culmine la obra.
Ésta ha sido la interpretación esgrimida en el Dictamen 55/2005 de la
Asesoría Técnica Tributaria de la Administración Federal de Ingresos
Doctrina
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Públicos que resolvió: “que la transferencia de dominio realizada por la
fiduciante en el marco del contrato que nos ocupa reviste carácter de oneroso,
resultando en consecuencia alcanzada por el Impuesto a la
Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas.”
Con desacierto, lo expuesto intenta poner de manifiesto al “principio
de la realidad económica” que rige en el derecho tributario.
El inconveniente que advertimos es el marco de inseguridad jurídica
que este tipo de dictámenes aporta al conflictivo tratamiento tributario del
fideicomiso. Presuponer una consulta escrita por cada fideicomiso que se
intente formalizar, ante la incertidumbre del criterio de la autoridad fiscal,
no es una sugerencia aceptable.
Hay que tener presente, que la percepción del impuesto por el organismo
recaudador al momento de la transferencia fiduciaria origina la dificultad
de cuantificar su base imponible. No parece justo que la alícuota de
uno u otro impuesto, según corresponda, deba ser abonada sobre la valuación
fiscal del inmueble que se transfiere, cuando la onerosidad real del
negocio quizá se vea superada o disminuida en su valor.
Tampoco resulta viable la exigencia de la asignación de valores, por la
complejidad de la tarea y las diferencias finales entre la estimación y lo verdaderamente
acaecido.
En atención a la realidad económica del negocio final, debería postergarse
la percepción del impuesto a la transferencia de inmuebles o del
impuesto a las ganancias al momento de la “adjudicación onerosa” al fiduciante
de las unidades funcionales construidas.
Esta solución evitaría la doble imposición que podría padecer el fiduciante
así como permitiría definir al impuesto que corresponde abonar verdaderamente.
Nótese que en base a las reglas del dictamen 55/05, al momento de la
transferencia en fiducia del lote por parte de un “fiduciante-persona física”
al fiduciario, la operación quedaría gravada por el impuesto a la transferencia
de bienes, mientras que si se toma en consideración la “onerosidad”
de la adjudicación de las unidades construidas sólo cabría abonar el
impuesto a las ganancias51.
No es nuestra intención pretender dar solución a una problemática
ajena a nuestra especialidad. Confiamos en que los profesionales a
cargo de la materia encuentren la forma de asegurar una mayor sencillez
en el tratamiento tributario del fideicomiso, el que muchas de las
51 Primera transferencia de unidad afectada al régimen de la ley 13.512.
Doctrina
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veces origina la frustración de la implementación de la figura jurídica, en
contra de los intereses de la sociedad para la cual la ley 24.441 ha sido
destinada.
VIII. LA TRANSFERENCIA DOMINIAL DE UN INMUEBLE FIDEICOMITIDO
VERIFICADA POR EL FIDUCIARIO. RECAUDOS.
Estas transferencias deben cumplir con los recaudos expuestos en el
título VI del presente trabajo. En especial, la revisión minuciosa del contrato
de fideicomiso para calificar su vigencia, la legitimación de la actuación
del fiduciario52 y la exigibilidad de la conformidad del fiduciante para el acto
de disposición pretendido.
VIII.1. El asentimiento del art. 1277 del Código Civil y las transferencias
del fiduciario sobre los bienes fideicomitidos
No es aplicable el artículo 1277 a las transferencias o constitución de
gravámenes que sobre los bienes fideicomitidos verifique el fiduciario, en
los términos del artículo 17 de la ley 24.441.
En estos casos, el profesional de derecho deberá anoticiar sobre la
innecesariedad de dar cumplimiento a la exigencia legal, debido a que el
conjunto de cosas y bienes fideicomitidas integran un patrimonio separado
del patrimonio personal del fiduciario, impidiendo la calificación de propio
o ganancial de lo adquirido bajo el título de fiducia.
VIII.2. El artículo 17 y la necesidad de la conformidad del fiduciante
Sin perjuicio del carácter absoluto del derecho real de dominio imperfecto
del que es titular el fiduciario, adelantamos que el artículo 17 de la
ley 24.441 reconoce la facultad del fiduciante de exigir su previa conformidad
para la disposición o gravamen de los bienes fideicomitidos, si así se
hubiera convenido expresamente.
Si nada se hubiera estipulado, el fiduciario podría disponer y gravar los
bienes que integran el patrimonio separado cuando lo requieran los fines
del fideicomiso.
52 En la medida, en que la transmisión no sea notoriamente extraña al requerimiento de la finalidad
del fideicomiso.
Doctrina
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Ahora bien ¿cómo debe calificarse a la transmisión dominial operada
en la que se halla omitido la conformidad del fiduciante?
Entendemos que la ausencia de la conformidad exigible no origina la
nulidad de la transferencia, sino sólo su inoponibilidad frente al fiduciante53
quien podrá optar por: a) reclamar el pago de la multa establecida para el
caso de incumplimiento; b) la íntegra reparación por los daños y perjuicios
ocasionados, si de mediar la conformidad del fiduciante los mismos hubiesen
sidos evitados; c) revocar el fideicomiso, si se hubiese reservado esta
facultad; y d) solicitar judicialmente la remoción del fiduciario54.
Por otro parte, bien podría darse el caso de que el fiduciante se niegue
a otorgar su conformidad a la transferencia del fiduciario, cuando la misma
sea requerida por los fines del fideicomiso. En estos casos, consideramos
que la solución preferente debe hallarse en la obtención de una venia judicial
supletoria.
VIII.3. Registración
Con arreglo a lo prescripto por las disposiciones técnico-registrales
identificadas anteriormente, los registros de la propiedad de la Ciudad y
Provincia de Buenos Aires podrán observar los documentos notariales que
se presenten para su registración en los que se haya omitido la conformidad
del fiduciante, contemplada por el artículo 17 de la ley 24.441. En estos
casos se procederá a practicar la inscripción provisional del documento y su
devolución al notario para su subsanación.
Adviértase que la facultad calificadora del registrador depende de la
previa toma de razón de la limitación en el asiento registral de la titularidad
dominial fiduciaria.
Las consideraciones vertidas no impiden advertir sobre la improcedencia
de la potestad registral calificadora sobre estos asuntos, la que sólo
debería estar limitada a las formas extrínsecas del acto.
VIII.4. Impuesto a las ganancias
Sólo correspondería su pago en aquellos casos en los que el título causal
de la transferencia dominial pueda ser catalogado de oneroso.
53 No obstante, deberá evaluarse la “buena fe-diligencia del adquirente”, la que no debe presumirse
cuando enterado de la imposición contractual por la conveniente lectura del contrato de fideicomiso
no se opone a la realización de la transferencia en los términos de la infracción.
54 En contrario, afirma la invalidez de la transferencia, TRANCHINI de DI MARCO, Marcela H.
Fideicomiso: el contrato, la propiedad y el dominio fiduciario, REVISTA NOTARIAL Nº 929,
pág. 95.
Doctrina
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Las transmisiones encausadas en el cumplimiento normal del fideicomiso
a favor del beneficiario o en su extinción a favor del fideicomisario estarán gravadas
en la medida en que exista una contraprestación de la parte adquirente.
IX. LA ADQUISICIÓN DOMINIAL DE UN INMUEBLE POR EL FIDUCIARIO
CON FONDOS FIDEICOMITIDOS. RECAUDOS
El contrato de fideicomiso debe contemplar la forma en la que otros
bienes serán incorporados al patrimonio de afectación.
Una de las variantes mediante las cuales se logra la incorporación de
inmuebles al patrimonio separado es la adquisición que el fiduciario haga
de ellos, con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de
actos de disposición sobre los mismos55.
Se trata de supuestos de “subrogación real” de los cuales se debe dejar
constancia en el acto de adquisición, debiendo el registro de la propiedad
inmobiliaria tomar nota de tal circunstancia. Para ello, deberá el Notario -en
el rubro de observaciones de la minuta de inscripción- especificar el carácter
de fiduciario del adquirente, referenciando el contrato de fideicomiso y el origen
de los fondos o bienes fideicomitidos involucrados en la adquisición.
X. LA SUSTITUCIÓN DEL FIDUCIARIO Y LA TRANSMISIÓN DEL PATRIMONIO
FIDEICOMITIDO.
De acuerdo al artículo 4 de la ley 24.441, el fideicomiso contractual y
el testamentario deberán prever el modo de sustitución del fiduciario en
caso de cese.
Las causales de cesación del fiduciario están enumeradas de manera
enunciativa en el artículo 9 de ese cuerpo legal, el que dispone: “El fiduciario
cesará como tal por:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia
del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona
física
c) Por disolución si fuere una persona jurídica
d) Por quiebra o liquidación
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente
esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio
objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.”
55 Art. 13 de la ley 24.441.
Doctrina
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Ante cualquiera de estos supuestos, el fiduciario debe ser reemplazado
primeramente por el sustituto designado en el contrato. Si éste no aceptare
la designación o estuviere ausente, el juez procederá a designar como tal
a una de las sociedades especialmente autorizadas por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciarios.
Esta última solución debe ser evitada. Nótese que el artículo 4 no
requiere la designación expresa de la persona del fiduciario, por lo que bastará
la fijación de un procedimiento determinado para su elección; el que
podría comprender entre otros, al acuerdo mayoritario entre fiduciante y
beneficiarios o los beneficiarios y los fideicomisarios.
El problema principal de la cesación del fiduciario radica en la forma en
que le sucederá el sustituto con relación al patrimonio fideicomitido.
En oportunidad de pronunciarnos sobre la naturaleza jurídica del dominio
fiduciario, hemos negado la existencia de una nueva categoría dominial,
por lo que la transmisión de los bienes fideicomitidos será regida en cuanto
al título, modo y registración con arreglo al Código Civil. Por su parte, en
lo pertinente a la propiedad fiduciaria, serían de aplicación las normas relativas
a la cesión de créditos.
Sin perjuicio de ello, coincidimos con KIPER y LISOPRAWSKI56 en reconocer
algunas salvedades a la regla.
En los casos de remoción solicitada ante el órgano jurisdiccional será
suficiente, para que opere la transmisión del patrimonio separado, sumarle
al acto traditivo el título habido en el testimonio: a) de la resolución judicial
que la disponga y designe al sustituto, previo diligenciamiento de un
informe de inhibiciones por la persona del fiduciario, y b) del acto de aceptación
de la designación en autos.
Similar solución corresponde por la incapacidad judicialmente declarada
del fiduciario. El título en estos casos se integrará, previa diligencia del
informe de inhibiciones, con el testimonio: a) de la resolución judicial que
declare la incapacidad; b) el auto que designe al tutor; c) la aceptación del
tutor del cargo; y d) el auto de su discernimiento. Súmese a ello, el contrato
de fideicomiso y la escritura pública por la que el sustituto acepte su
designación. El acto traditivo será cumplido por el tutor.
Cuando el cese del fiduciario sea producto de su fallecimiento, es
inaceptable presuponer la apertura del proceso sucesorio a fin de que los
herederos deban verificar la transmisión, de los bienes fideicomitidos a
favor del sustituto, (obsérvese que nada éstos heredan). Se trata de un
derecho personalísimo no sucesible por causa de muerte. Por ello, bastará
56 KIPER, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V. Tratado de fideicomiso, Ed. Lexis Nexis Depalma, Buenos
Aires 2003, pág. 107-118.
Doctrina
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con que el sustituto obtenga el certificado de defunción del sustituido,
integrando la documental con el contrato de fideicomiso o fideicomiso testamentario
y la aceptación de su designación por escritura pública.
XI. REGISTRACIÓN DE LA TRANSMISIÓN DEL PATRIMONIO
FIDEICOMITIDO AL FIDUCIARIO SUSTITUTO
La registración de los documentos que contengan los títulos causales
de la adquisición dominial, podrá ser solicitada por el fiduciante, beneficiario
y/o fideicomisario en la medida en que acrediten su interés en asegurar
el derecho que se ha de registrar.
Esta acreditación la llevarán a cabo mediante la certificación notarial
de sus firmas en las minutas de inscripción por las que soliciten la toma de
razón del cambio de titularidad operado.
En los casos en que la transmisión dominial sea otorgada mediante
escritura pública por ante un Notario, la rogación de la inscripción deberá
ser llevada a cabo por el autorizante.
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La proyección negocial
del fideicomiso a más
de una década de la sanción
de la ley 24.441*
María José Pérez Clouet
SUMARIO
I. Introducción. II. El fideicomiso: su concepto y
caracterización legal. Naturaleza jurídica. III. El
contrato de fideicomiso o fideicomiso testamentario
y el dominio fiduciario. IV. Las partes del
contrato de fideicomiso. V. Onerosidad o gratuidad
del negocio final. VI. El llamado “fideicomiso
de garantía”; caracterización. VII. Transferencia
dominial de inmuebles del fiduciante al fiduciario:
recaudos. VIII. La transferencia dominial de un
inmueble fideicomitido verificada por el fiduciario.
Recaudos. XI. La adquisición dominial de un
inmueble por el fiduciario con fondos fideicomitidos.
Recaudos. X. La sustitución del fiduciario y la
transmisión del patrimonio fideicomitido.
* Este trabajo obtuvo el premio en la categoría trabajos individuales en la XXXV Jornada Notarial
Bonaerense, desarrollada en Tandil, del 7 al 10 de noviembre de 2007. Corresponde al Tema I de dicha
convocatoria: El fideicomiso a más de una década de la sanción de la ley 24.441.
PONENCIAS
1. El fideicomiso es un acto jurídico constituido unilateral (fideicomiso
testamentario) o bilateralmente (fideicomiso contractual) que se sirve de
la transmisión en fiducia de ciertos bienes o cosas del patrimonio del fiduciante
para la ejecución de otros actos o negocios jurídicos, concretados a
través del fideicomiso como el vehículo canalizador de la finalidad pretendida
por el fiduciante al momento de su constitución.
Doctrina
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2. El contrato de fideicomiso se perfecciona con el acuerdo de las partes
mientras que el fideicomiso testamentario produce sus efectos desde la instrumentación
exteriorizada de la voluntad del fiduciante. En ambos casos no
es necesaria para su perfeccionamiento la concomitante transferencia de la
propiedad fiduciaria de los bienes que integrarán el patrimonio fideicomitido.
3. Sólo corresponde referirse al dominio fiduciario cuando el objeto de
lo transferido en fiducia sean cosas determinadas, existentes y que no estén
fuera del comercio. En estos casos será de aplicación lo regulado en el
Código Civil para la transmisión del derecho real de dominio.
4. Para los bienes que no sean cosas, reservamos la denominación de
propiedad fiduciaria y en este sentido su transmisión se regirá por lo previsto
en el Código de fondo para la cesión de créditos.
5. El dominio fiduciario es una de las subespecies del dominio imperfecto
reconocidas por el Código Civil
6. La transferencia bajo el título de fiducia, verificada por el fiduciante
al fiduciario, no constituye una desmembración de su dominio, el que es
transferido plenamente.
7. El derecho de los beneficiarios y fideicomisarios a exigir del fiduciante
el cumplimiento de las disposiciones contractuales o testamentarias
es de naturaleza personal.
8. La ley 24.441 no admite el supuesto de la copropiedad o condominio
fiduciarios, sino la designación de un fiduciario singular y sus sustitutos
correlativos, en caso del cese del primero.
9. La recepción de la copropiedad o condominio fiduciarios bajo otras
reglas que no sean las del Código Civil sólo puede ser considerada con la
creación legal de una nueva categoría dominial o un patrimonio de afectación
autónomo, mediante una expresa regulación que contemple la indivisión
forzosa de la copropiedad por el término de vigencia del fideicomiso
10. La ley 24.441 no ha derogado el artículo 2841 del Código Civil,
situación que debería contemplarse en una futura reforma legislativa, pues
no existen en la actualidad argumentos que justifiquen su subsistencia.
11. El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito, conforme
la labor del fiduciario sea remunerada o sea cumplida sin obtener prestación
alguna a cambio.
12. La transmisión de la propiedad bajo el título de confianza, del fiduciante
al fiduciario, no es onerosa ni gratuita.
13. Por la formalización del contrato de fideicomiso, sólo corresponderá
el pago del impuesto de sellos, cuando se haya previsto expresamente
que el fiduciario no reciba remuneración por la labor encomendada.
14. El contrato de fideicomiso es bilateral, celebrado entre la parte
fiduciante y la parte fiduciaria.
Doctrina
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15. Con arreglo al orden jurídico vigente, corresponde declarar la nulidad
del “fideicomiso unilateral”.
16. El fiduciario no debe reunir la calidad de beneficiario o fideicomisario
de los bienes y cosas fideicomitidas bajo su titularidad.
17. Es nula la estipulación o disposición que disponga que la remuneración
del fiduciario debe ser satisfecha con los bienes o cosas que compongan
el patrimonio fideicomitido.
18. Es válido el contrato de fideicomiso celebrado entre cónyuges.
19. Por imperio del inciso 1 del artículo 1807 y el artículo 1358 del
Código Civil, es nulo el contrato de fideicomiso en el que uno de los cónyuges
sea el fiduciante y el otro consorte sea designado beneficiario o fideicomisario
de los bienes fideicomitidos.
20. El régimen legal de la legítima que corresponde a los herederos forzosos
es oponible al contrato de fideicomiso y al fideicomiso testamentario,
regulados por la ley 24.441.
21. La celebración de un contrato de fideicomiso en garantía es lícita,
conforme el derecho vigente, salvo que la misma sea efectuada en fraude
a los acreedores de la parte fiduciante.
22. El fideicomiso de garantía constituye una garantía de naturaleza
personal.
23. Los principios de accesoriedad y de especialidad, exigidos por el
ordenamiento legal para la válida constitución del derecho real de hipoteca,
no son exigibles para la validez del contrato de fideicomiso en garantía.
24. La existencia de la causa-fuente de las obligaciones garantizadas
mediante un fideicomiso en garantía puede ser anterior, simultánea o posterior
a la celebración del contrato de fideicomiso.
25. Se aconseja que el acreedor del cumplimiento de la obligación
garantizada, no coincida con la parte fiduciaria del fideicomiso en garantía,
sin perjuicio de que tal presupuesto no se encuentra expresamente prohibido
por la ley 24.441.
26. La omisión de conformidad del fiduciante, prevista en el artículo
17, no origina la nulidad de la transferencia.
27. Cuando el fiduciante se niegue a otorgar su conformidad, en los
términos del citado artículo 17, si la transmisión es requerida por los fines
del fideicomiso, el fiduciario podrá obtener una venia judicial supletoria.
28. Con excepción de la remoción judicial del fiduciario, la declaración
judicial de su incapacidad y su muerte, en los casos de cesación previstos
por el art. 9 de la ley 24.441, la transmisión de los bienes fideicomitidos
al fiduciario sustituto será regida en cuanto al título, modo y
registración por las disposiciones del Código Civil. Por su parte, en lo pertinente
a la propiedad fiduciaria, serán de aplicación las normas relativas
a la cesión de créditos.
Doctrina
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I. INTRODUCCIÓN
A más de una década de la sanción de la ley 24.4411, la proyección del
texto legal en los fideicomisos -concebidos como vehículos para la consecución
de múltiples negocios2- ha planteado una serie de interrogantes en
cuanto a la procedencia de las normas reglamentarias dictadas y las previsiones
contractuales o testamentarias estructuradas por sus otorgantes.
En este marco, los profesionales del derecho han adquirido un protagonismo
vital evidenciado en su necesaria intervención, a fin de asesorar a
los actores-otorgantes y encausar la voluntad de las partes en razón de la
finalidad perseguida.
Adicionalmente, se observa que la ductilidad de la figura fiduciaria y el
incremento de su progresiva adopción para la generación de nuevos negocios
precisan de una adecuación legislativa que garantice un grado mayor
de seguridad jurídica en el empleo del fideicomiso constituido por actos
entre vivos y del llamado fideicomiso testamentario.
El presente trabajo pretende reseñar algunos de los mencionados planteos
con los que se enfrenta el asesor legal profesional y sus posibles respuestas,
conforme el régimen normativo vigente, sin por ello omitir la propuesta
de modificaciones legislativas que posibiliten la evolución del fideicomiso,
superando la admonición de su invalidez, ineficacia y/o inoponibilidad.
II. EL FIDEICOMISO: SU CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN LEGAL.
NATURALEZA JURÍDICA
El artículo 1° de la ley 24.441 establece que “habrá fideicomiso cuando
una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados
a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien
1 Publicada en el Boletín Oficial del 16/01/1995. Antes de su sanción y a favor del “fideicomiso universal”,
ver: Azpeitía, Alberto Mario; De Hoz, Marcelo Armando. “Problemática de las nuevas expresiones
del derecho de propiedad”, XXIII Seminario Laureano Arturo Moreira, 19 y 20 de septiembre
de 1991, pág. 9 a 13.
2 Entre ellos, podemos mencionar: a) la separación patrimonial para la construcción de un edificio,
su posterior afectación bajo el régimen de la ley nacional de propiedad horizontal y la venta de las
unidades funcionales resultantes; b) la administración del patrimonio fideicomitido a favor de determinadas
personas con fines altruistas o para maximizar los frutos de los bienes que integren ese patrimonio
a favor del fiduciante; c) la constitución del fideicomiso en garantía de todo tipo de obligaciones
contraídas por el fiduciante; d) la afectación patrimonial en beneficio de un tercero incapaz o del
propio fiduciante, previendo su incapacidad sobreviniente; c) la captación de inversores en sus caracteres
de fiduciantes para la generación de un negocio en común; d) la disposición testamentaria que
prevea la afectación de cierta parte del patrimonio del “fiduciante-causante” para el cumplimiento de
determinada finalidad, como puede ser el otorgamiento de premios, becas, ayuda financiera a diversas
instituciones, manutención de personas o la contratación para la realización de determinada obra
en honor al testador o a la persona designada; etc.
Doctrina
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se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de
un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario”.
Por su parte el artículo 2 referencia al “contrato” que deberá individualizar
al beneficiario y el artículo 3 dispone que el fideicomiso pueda ser
constituido por testamento.
El artículo 6° fija que el fiduciario debe actuar como un buen hombre
de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él.
Los artículos 14 y 15 disponen que los bienes fideicomitidos constituyen
un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante,
exentos de la acción singular o colectiva de sus acreedores.
Finalmente y por imperio del artículo 16, la insuficiencia del patrimonio
fideicomitido para afrontar las obligaciones asumidas por el fiduciario
en la ejecución del fideicomiso, no da lugar a la declaración de su quiebra
sino al procedimiento de liquidación allí previsto.
De la definición legal y los artículos mencionados podemos concluir
que el fideicomiso puede ser celebrado por un acto entre vivos o por la vía
testamentaria.
En ambos casos advertimos la existencia de los siguientes elementos
caracterizantes:
a) La persona del fiduciante, la individualización de la del fiduciario y la
determinación de los beneficiarios y fideicomisarios.
b) El encargo de confianza del fiduciante al fiduciario, que determinará
la finalidad del ejercicio de la propiedad fiduciaria a favor de los beneficiarios
y su última transmisión a los fideicomisarios.
c) La generación de un patrimonio separado del patrimonio personal
del fiduciante y del fiduciario.
d) La propiedad fiduciaria imperfecta del fiduciario, sujeta al cumplimiento
de un plazo o condición.
e) El procedimiento de liquidación previsto por el artículo 16 de la ley
24.441 ante la insuficiencia de los bienes fideicomitidos referenciada,
excluyendo al fideicomiso de la aplicación del régimen legal de concursos
y quiebras.
Todos estos elementos afirman la autonomía legislativa y conceptual
del fideicomiso con relación a los restantes contratos o figuras jurídicas.
Se trata de un acto jurídico constituido unilateral (fideicomiso testamentario)
o bilateralmente (fideicomiso contractual) que se sirve de la
transmisión en fiducia de ciertos bienes o cosas del patrimonio del fiduciante
para la ejecución de otros actos o negocios jurídicos, concretados a
través del fideicomiso como el vehículo canalizador de la finalidad pretendida
por el fiduciante al momento de su constitución.
Doctrina
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III. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO O FIDEICOMISO TESTAMENTARIO Y
EL DOMINIO FIDUCIARIO
Debemos diferenciar al contrato de fideicomiso o al fideicomiso constituido
por testamento de la transferencia de la propiedad o dominio fiduciarios
verificada por la parte fiduciante a favor de la parte fiduciaria.
El contrato de fideicomiso se perfecciona con el acuerdo de las partes,
mientras que el fideicomiso testamentario3 produce sus efectos desde la
instrumentación exteriorizada de la voluntad del fiduciante.
En ambos casos, no es necesaria, para su perfeccionamiento, la concomitante
transferencia4 de la propiedad fiduciaria de los bienes que integrarán
el patrimonio fideicomitido.
Por el contrato o el fideicomiso testamentario se crean, entre otros, las
siguientes obligaciones y derechos personales:
a) Para el fiduciante: la obligación principal es la de transmitir la propiedad
fiduciaria de ciertos bienes. En los contratos de fideicomiso, le
puede corresponder el derecho a que el fiduciario le rinda cuentas de su
actuar5. Asimismo, cuenta con el derecho de exigir judicialmente la remoción
del fiduciario por el incumplimiento de sus obligaciones.
b) Para el fiduciario: cumplir con sus obligaciones como un buen hombre
de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él;
rendir cuentas de su actuar a los beneficiarios (y fiduciante); obtener una
remuneración por su labor.
c) Para los beneficiarios: el derecho de exigir la rendición de cuentas
debida por el fiduciario y durante la vigencia del contrato, el derecho a reci-
3 En una postura doctrinaria que no compartimos, ver: Assandri, Mónica; Faraoni, Fabián E.; Murúa,
Daniela. Fideicomiso testamentario y contrato posterior, Jurisprudencia Argentina, 1999-III, pág.
1036, quienes consideran que a los fines de garantizar la eficacia del fideicomiso testamentario es
necesaria la celebración de un contrato posterior entre los órganos de la sucesión y el fiduciario.
4 En contrario: BIAGOSCH, Facundo Alberto. Fideicomiso. Los bienes fideicomitidos como patrimonio
de afectación, en IV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial Corrientes 1997, Ed. Ad-Hoc,
Buenos Aires, pág. 176
5 Aunque la ley únicamente haya previsto expresamente este derecho en cabeza de los beneficiarios
(art. 7), consideramos que nada impide contemplarlo a favor del fiduciante en el acuerdo contractual.
Asimismo, no descartamos que implícitamente se encuentre comprendido en la facultad que le asigna
el artículo 9 al fiduciante de remover judicialmente al fiduciario en caso de incumplimiento de las
obligaciones a su cargo, pues para advertir dicho incumplimiento debe contar con el derecho a exigir
una rendición de cuentas del actuar del fiduciario.
No obstante ello, el tema no es menor desde la órbita de la responsabilidad objetiva del fiduciario y
su posible extensión al fiduciante como guardián de la cosa que provoque el daño. En virtud de esto
último, desalentamos la inclusión de este derecho en las estipulaciones contractuales.
Doctrina
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bir los beneficios instituidos a su favor los que puede transmitir libremente,
salvo disposición contraria del fiduciante.
d) Para los fideicomisarios: corresponde el derecho personal de exigir la
entrega del remanente de los bienes fideicomitidos al momento de la
extinción del contrato.
III.1. Dominio o propiedad fiduciaria: objeto y su transmisión
De acuerdo con el artículo 11 de la ley 24.441: “sobre los bienes fideicomitidos
se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo dispuesto
en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de la
presente ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza
de los bienes cuando estos no sean cosas”.
Ante la imprecisión terminológica que padece el artículo transcripto6,
entendemos que sólo corresponde referirse al dominio fiduciario
cuando el objeto de lo transferido en fiducia sean cosas determinadas,
existentes y que no estén fuera del comercio. En estos casos será de aplicación
lo regulado en el Código Civil para la transmisión del derecho real
de dominio.
Adviértase que el artículo 4º, inciso c) requiere la individualización de
los bienes objeto del contrato, pero también permite que, al no resultar
posible tal individualización a la fecha de celebración del fideicomiso, se
deje constancia de la descripción de los requisitos y características que
deberán reunir. De esta manera, el objeto del contrato de fideicomiso
puede ser una cosa determinable, no obstante que deba ser determinada al
tiempo de la transmisión dominial en fiducia.
Para los restantes bienes, reservamos la denominación de propiedad
fiduciaria y en este sentido su transmisión se regirá por lo previsto en el
Código de fondo para la cesión de créditos7.
III.1.1. Naturaleza jurídica del dominio fiduciario
El dominio fiduciario es una de las subespecies del dominio imperfecto
reconocidas por el Código Civil8.
6 Mantenida en los artículos que conforman el resto del capítulo III del título I de la ley 24.441.
7 ITURBIDE, Gabriela A. El contrato de fideicomiso en el marco de los negocios fiduciarios,
Jurisprudencia Argentina, 1998-III, pág. 820.
TRANCHINI de DI MARCO, Marcela H. Fideicomiso: el contrato, la propiedad y el dominio fiduciario,
REVISTA NOTARIAL Nº 929, pág. 81.
8 Ver arts. 2507, 2661 y 2662 del Código Civil.
Doctrina
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Corresponde diferenciar al dominio pleno del fiduciario, pues este último
carece del carácter de perpetuidad debido a que su duración queda
sujeta al cumplimiento: a) de un plazo, que no podrá superar los 30 años
contados a partir de la celebración del contrato de fideicomiso o de su
otorgamiento por la vía testamentaria; b) del encargo de confianza instituido
al fiador; y/o c) de otra u otras condiciones.
En nuestra opinión la transferencia en fiducia verificada por el fiduciante
al fiduciario no constituye una desmembración de su dominio.
Disentimos con ORELLE quien advierte que el dominio fiduciario ha sido
regulado como una categoría autónoma y diferenciada del dominio común
“que para el titular fiduciario se encuentra sujeto a una condición resolutoria
y para el beneficiario a una condición suspensiva” 9.
Como dijéramos anteriormente, debemos diferenciar los derechos derivados
del dominio fiduciario de aquellos provenientes del contrato de fideicomiso
o del fideicomiso testamentario. Para nosotros, el derecho de los
beneficiarios se circunscribe a un crédito personal en contra del fiduciario y
que tiene por objeto la percepción del beneficio instituido a su favor sobre
el patrimonio fideicomitido, sin conceder acción o derecho real alguno que
garantice su cumplimiento. En síntesis, corresponde a los beneficiarios o
fideicomisarios sólo un derecho personal a exigir del fiduciante el cumplimiento
de las disposiciones contractuales o testamentarias, que surge del
contrato o testamento y no deviene del derecho real de dominio fiduciario,
de titularidad exclusiva de la parte fiduciaria.
III.1.2. Copropiedad y condominio fiduciarios
El dominio fiduciario es exclusivo10. Como tal, dos fiduciarios no pueden
ser titulares de la totalidad del dominio de los bienes fideicomitidos,
pero esto no obstaría a que puedan ser propietarios en común de la misma
cosa en la proporción que a cada una le corresponda.
Nos preguntamos entonces sobre la viabilidad de la copropiedad y/o
del condominio fiduciario11, en tanto la parte fiduciaria se integre por más
de una persona, titulares de una parte indivisa del patrimonio separado.
La ley 24.441, en su título I, capítulos I al III y VII, menciona al fiduciario
como “una persona” en los siguientes artículos: 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14,
9 ORELLE, José María. “El fideicomiso en la ley 24.441”, La Ley, 1995-B, pág. 879.
10 Art. 2508 del Código Civil.
11 Reservamos el vocablo “condominio” para las cosas y copropiedad para los bienes que no sean
cosas, conforme lo prescripto por el artículo 2674 del Código Civil.
Doctrina
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15, 16, 17, 18 y 26. No existe referencia legal a la parte fiduciaria en sentido
colectivo. En todo caso menciona a “el fiduciario” en singular y dispone expresamente
en el artículo 5 que: “podrá ser cualquier persona física o jurídica”.
Estas consideraciones, nos obligan a concluir que el texto normativo
vigente no contempla el supuesto de dos o más fiduciarios, sino la designación
de un fiduciario y sus sustitutos correlativos, en caso del cese del
primero.
Sin perjuicio de la postura adoptada, podríamos sostener como hipótesis
de estudio que ante la falta de una prohibición expresa, tal situación
de copropiedad es admitida.
En este sentido, observamos que en atención al condominio creado
deberían ser aplicables al caso las normas contenidas en el título 8º del
Libro Tercero del Código Civil.
De acuerdo con el artículo 2676, el condominio fiduciario podría constituirse
por contrato (contrato de fideicomiso) o por actos de última voluntad
(fideicomiso testamentario).
III.1.2.1. División de la cosa común
El condominio ha sido regulado por nuestro Codificador como un estado
transitorio de propiedad12, sujeto a la división de la cosa común, que
puede ser solicitada por cada copropietario en cualquier tiempo13.
Si bien le es permitido a los condóminos convenir la suspensión de la
división por un término que no exceda de los cinco años y renovar este
convenio todas las veces que resulte oportuno, el artículo 2693 en su primera
parte, establece que los copropietarios (fiduciarios) no pueden renunciar
de manera indefinida al derecho de pedir la división.
De igual modo, no podría el fiduciante imponer un estado de indivisión
por un tiempo mayor a los cinco años, en los contratos de fideicomiso y de
diez años para los constituidos por la vía testamentaria14.
Ahora bien, podríamos argumentar que, bajo las limitaciones impuestas,
no existe óbice para la admisión de la copropiedad o condominio fiduciario.
Así, por ejemplo, podría ocurrir que un contrato de fideicomiso se
celebre por el plazo de cuatro años y que el fiduciante transmita la propie-
12 PAPAÑO, Ricado J., Kiper, Claudio M., Dillon, Gregorio A. y Causse, Jorge R. Derecho Civil. Derechos
Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004, 2º edición actualizada y ampliada, pág. 315.
Cornejo, Américo Atilio. Curso de Derechos Reales. Parte General,Ed. Virtudes, Editorial Universitaria,
Salta 2005, pág. 82
13 Art. 2692 del Código Civil.
14 Art. 2694 del Código Civil y artículo 51 de la ley 14.394.
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dad en fiducia a los fiduciarios bajo la condición de suspender la división
durante dicho lapso, por la aplicación analógica del artículo 2694 a la transmisión
realizada bajo “el título de confianza”.
Cuestionados que sean los efectos de la división del condominio,
siguiendo la hipótesis de trabajo propuesta, nos deberíamos ajustar a la
regulación prevista por el Codificador y afirmar su carácter declarativo.
Dispone el artículo 2695 del Código Civil, que la división del condominio es
sólo declarativa en el sentido de que cada cofiduciario deberá ser considerado
como único propietario desde el origen de la indivisión, como si el
condominio fiduciario nunca hubiese existido. Esta solución se plantea
como insalvable ante la generación de tantos fideicomisos como cofiduciarios
nombrados, pues no es otra la interpretación que corresponde frente
a la adquisición originaria de cada condómino de lo que le hubiere
correspondido en su lote.
Igual efecto le asigna el artículo 2696 del Código Civil a la división de
condominio, por la cual, uno de los cofiduciarios deviniera en único propietario
de la cosa común.
III.1.2.2. Facultades de los cofiduciarios sobre sus partes indivisas y la
cosa común
El artículo 2676 estatuye que cada condómino goza, respecto de su
parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad y puede ejercerlos
sin el consentimiento de los demás15. Así, un cofiduciario podrá
gravar y disponer de su parte indivisa, sin la conformidad de los restantes
fiduciarios.
Por otra parte, adviértase que, para administrar, gravar y disponer de la
cosa común, será necesario contar con el consentimiento de todos los condóminos
-por imperio del artículo 2680 del Código Civil, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 2683 de ese cuerpo legal- y, como contrapartida, la
oposición de uno de los cofiduciarios bastará para impedir que se haga lo
resuelto por la mayoría.
Finalmente, consideramos que, si bien le sería posible al cofiduciario
librarse de la obligación de abonar los gastos de conservación o reparación
de la cosa común, mediante su abandono16, tal obrar evidenciará el incum-
15 MARIANI de VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales, Ed. Víctor Zavalía, Buenos Aires 1976,
Volumen II, pág. 26 a 50.
16 Artículo 2685 in fine del Código Civil.
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plimiento de la manda contenida en el artículo 6º de la ley 24.441 y debe
ser considerada como una causal de remoción.
III.1.2.3. La propiedad o condominio fiduciarios: necesidad de una reforma
legislativa
A nuestro juicio, los inconvenientes reseñados, nos obligan a desalentar
la transmisión fiduciaria de bienes o cosas en copropiedad o condominio
y promover una reforma legislativa que se pronuncie definitivamente
por su prohibición expresa17.
Adviértase que, si el fundamento de la copropiedad o condominio fiduciarios
se basa en la unión de fuerzas o la actuación interdisciplinaria de los
fiduciarios para llevar adelante las complejas tareas que pueden estar a su
cargo en la ejecución del encargo de confianza, actualmente se podría recurrir
al ropaje de la personalidad jurídica, admitido por la ley 24.441.
No obstante ello y de considerarlo conveniente el legislador, opinamos
que la recepción de la copropiedad o condominio fiduciarios bajo otras
reglas que no sean las mencionadas, sólo puede ser considerada generando
una nueva categoría dominial o un patrimonio de afectación autónomo,
contrarios a la concepción estructural -personal y real- del derecho vigente,
previendo una expresa regulación que contemple la indivisión forzosa de
la copropiedad por el término de vigencia del fideicomiso18.
III.1.3. El dominio fiduciario y el derecho real de usufructo
El artículo 2841 del Código Civil prohíbe al fiduciario constituir derecho
real de usufructo sobre las cosas que integran el patrimonio fideicomitido.
La ley 24.441 no ha derogado la disposición comentada, situación que
debería contemplarse en una futura reforma legislativa, pues no existen en
la actualidad argumentos que justifiquen su subsistencia.
Creemos que las facultades del fiduciario como titular de un derecho
real de dominio imperfecto19, asimilables al titular de un dominio revocable,
comprenden la constitución de usufructo sobre los bienes fideicomiti-
17 La recepción de la copropiedad o condominios fiduciarios, bajo otras reglas que no sean las mencionadas
sólo puede ser considerada generando una nueva categoría dominial o un patrimonio de
afectación autónomo, contrarios a la concepción estructural -personal y real- de la regulación vigente.
18 Asimilable a la creación de un nuevo régimen como el de la ley nacional de propiedad horizontal,
cuyo artículo 18 derogó a su solo efecto el artículo 2693 del Código Civil.
19 El dominio fiduciario participa del carácter absoluto del dominio pleno. Únicamente se encuentra
limitado por el encargo de confianza y padece de una limitación temporal, que no alcanzan a desvirtuar
tal conclusión.
Doctrina
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dos, en cumplimiento de la finalidad prevista en el contrato o en el fideicomiso
testamentario.
Finalmente y conforme el régimen normativo imperante, las disposiciones
del citado art. 2841 no deben considerarse extendidas a la transferencia
a favor del fiduciario del derecho real de usufructo que sobre una
cosa le corresponda al fiduciante.
A nuestro juicio, es plenamente válido el contrato de fideicomiso que
prevé la transmisión del ejercicio del derecho real de usufructo del que es
titular el fiduciante sobre un inmueble, a los efectos de que sea administrado
productivamente por el fiduciario, designando beneficiario de las rentas
o alquileres obtenidos al propio fiduciante.
III.1.4. Onerosidad o gratuidad del fideicomiso vs. transmisión a título de
confianza de la propiedad o dominio fiduciario
El contrato de fideicomiso puede ser oneroso o gratuito conforme la
labor del fiduciario sea remunerada o sea cumplida, sin obtener prestación
alguna a cambio. El artículo 8 de la ley 24.441 lo presume oneroso, salvo
disposición en contrario. Por ello si el fiduciario actuará gratuitamente, sin
recibir contraprestación, le corresponde al Notario advertir a los otorgantes
de la necesidad de consignar expresamente dicha circunstancia en el
contrato de fideicomiso o testamento.
En cambio, coincidimos con la doctrina mayoritaria que advierte que la
transmisión de la propiedad de un bien o dominio de una cosa en fiducia,
del fiduciante al fiduciario, no puede ser catalogada preliminarmente de
onerosa o gratuita debido a que el verdadero título causal de la adquisición
dominial es el “de confianza”.
III.2. El contrato de fideicomiso y el impuesto de sellos en el ámbito de
la provincia de Buenos Aires
Por la formalización del contrato de fideicomiso sólo corresponderá el
pago del impuesto de sellos cuando se haya previsto expresamente que el
fiduciario no reciba remuneración por la labor encomendada.
Como expresáramos, la ley presume la onerosidad del contrato por lo
que, salvo pacto en contrario, el total de la remuneración del fiduciario
determinada o determinable será la base imponible del impuesto, sobre la
que se aplicará una alícuota del 1%.
20 En este sentido, la Dirección General de Rentas ha sido conteste en sus dictámenes: Informe
72/95; Informe 98/96. Informe 7/97, Informe 10/97, Informe 58/97 y cc.
Doctrina
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III.3. La transmisión en fiducia y el impuesto de sellos en el ámbito de
la provincia de Buenos Aires
La Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires no
grava la transmisión en fiducia del fiduciante al fiduciario, en un criterio al
que adherimos plenamente, basado en la falta de onerosidad del “título de
confianza” que le sirve de causa20.
IV. LAS PARTES DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO
Conforme el artículo 1º de la ley 24.441, el contrato de fideicomiso se
perfecciona con el acuerdo de las voluntades de dos únicas partes:
a) la fiduciante: obligada a la transferencia bajo el título de fiducia de
bienes determinados; y
b) la fiduciaria: compelida a ejercer la propiedad fiduciaria del patrimonio
fideicomitido, a favor de los beneficiarios designados en el contrato
y a transmitirlo a los fideicomisarios elegidos, al cumplimiento del
plazo o condición.
A nuestro juicio, las personas de los beneficiarios o fideicomisarios21,
si bien deben estar determinadas o ser determinables con arreglo a los
presupuestos contemplados contractualmente, no son partes del contrato
de fideicomiso. Nótese que el artículo 2º de la ley 24.441 establece
que ante la falta de aceptación o fallecimiento de los beneficiarios, se
entenderá por beneficiarios a los fideicomisarios y, ante la ausencia de
estos últimos, al propio fiduciante.
Asimismo, las personas de los beneficiarios o fideicomisarios no necesariamente
deben existir o estar presentes al momento de la celebración
del contrato.
Por ello, no cabe considerar al contrato de fideicomiso como un contrato
plurilateral, sino bilateral.
IV.1. Improcedencia del “fideicomiso contractual unilateral”
La ley 24.441 no prohíbe expresamente la constitución del mal llamado
fideicomiso unilateral22, que es entendido como aquel en el que coinciden
las personas de la parte fiduciante y de la fiduciaria.
21 Sobre la figura del fideicomisario, BAGLIETTO, Sebastián J. Aplicación y problemática del contrato
de fideicomiso, La Ley, 1996-A, pág.1267.
22 En nuestra opinión, la expresión “fideicomiso unilateral” podría referirse indistintamente al fideicomiso
testamentario advertido como un acto jurídico unilateral y, en su concepción contractual, al
Doctrina
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De esta manera, la Comisión Nacional de Valores mediante la resolución
general 271/9523 preveía la posibilidad de la constitución de fideicomisos
financieros unilaterales destinados a la oferta pública.
Tal resolución fue seriamente cuestionada por la doctrina mayoritaria24,
a la que adherimos plenamente, provocando su derogación25.
Por lo afirmado en el título precedente, no albergamos duda alguna en
cuanto a que el fideicomiso unilateral no tiene cabida en el orden jurídico
vigente, pues la exigencia de la transferencia en propiedad fiduciaria de
bienes determinados, del fiduciante al fiduciario, obliga a la existencia de
dos personas diferenciadas.
Adúnase a ello la reserva del artículo 2509 del Código Civil, por el cual
el titular del dominio pleno de una cosa por un título, no puede en adelante
adquirirla por otro.
Concluimos, entonces, que no sería viable en nuestro ordenamiento
jurídico un contrato de fideicomiso en el cual el fiduciante decidiera afectar
parte de su patrimonio al cumplimiento de una determinada finalidad,
constituyéndose en fiduciario de los bienes que integren este patrimonio.
Deberá, el Notario, calificar tal situación, desalentando su celebración
y advirtiendo sobre la nulidad del contrato celebrado en esas condiciones a
mérito del cual se hubiese instrumentado una transferencia fiduciaria.
IV.2. Fiduciario-beneficiario. Fiduciario-fideicomisario
Sin bien la ley 24.441 no contiene ninguna previsión que expresamente
prohíba al fiduciario ser beneficiario o fideicomisario de los bienes fideicomitidos,
su artículo 7 prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes o
cosas que integren el patrimonio de afectación.
Si se tiene presente que los derechos de los beneficiarios y fideicomitidos
se concretarán mediante la recepción de los mencionados bienes,
es razonable sostener la incompatibilidad manifiesta entre el fiduciario
y aquellos.
De encontrarse el Notario con un fideicomiso en el cual se haya previsto
que la persona del fiduciario coincida con la de alguno de los benefifideicomiso
que sólo establecería obligaciones en cabeza de una de las partes, supuesto inaceptable
en nuestra legislación.
23 Actualmente derogada.
24 Ver LISOPRAWSKI, Silvio Víctor. “La invalidez del fideicomiso unilateral y la autoafectación de
bienes en el fideicomiso”. La Ley, 1998-D, pág. 1366 a 1372.
25 Sin perjuicio de la subsistencia residual de los fideicomisos constituidos bajo el régimen de la resolución
general hasta el vencimiento de los plazos de duración para los cuales hubieran sido autorizados,
prevista por la Resolución General de la Comisión Nacional de Valores 296/97.
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ciarios o fideicomisarios, consideramos que no debe dudarse de la invalidez
de esta disposición contractual o testamentaria así como tampoco de la
validez de las restantes estipulaciones en la medida que no contraríen la
prohibición del artículo 7 26.
IV.2.1. La remuneración del fiduciario y el art. 7 de la ley Nº 24.441
Conforme lo afirmado en el título precedente, si el contrato de fideicomiso
o el fideicomiso testamentario previesen que la labor del fiduciario
sea remunerada, la hermenéutica del artículo 7 de la ley 24.441 nos obligaría
a colegir la nulidad de la estipulación o disposición que establezca que
la remuneración sea satisfecha con los bienes o cosas que compongan el
patrimonio fideicomitido.
Comprendemos la finalidad perseguida por el mencionado artículo 7
en tanto pretende evitar la colisión entre los intereses personales del
fiduciario y los propios que deben imperar en el cumplimiento de la fiducia.
Sin perjuicio de esto, la práctica fiduciaria habida en el transcurso de
los años desde la sanción de la ley determina la necesidad de una reforma
legislativa que permita al fiduciario cobrar su remuneración de los
bienes fideicomitidos27.
La nueva norma legal debería ser complementada con la exigencia de
que tanto la obligación de la remuneración como la forma de su cumplimiento
se encuentren expresamente determinadas, o puedan ser determinables,
conforme con los procedimientos precisamente concebidos en el
contrato de fideicomiso o acto de última voluntad.
IV.3. El contrato de fideicomiso entre cónyuges
No existe en nuestro Código Civil una prohibición genérica de contratar
entre cónyuges, sino que tal impedimento ha sido establecido para
algunos contratos en particular, en razón del régimen patrimonial matrimonial
vigente.
26 Tomamos por caso un fideicomiso en el cual el fiduciario A ha sido designado beneficiario juntamente
con B y C. El beneficio instituido a favor de A es nulo, no así los constituidos a favor de B y C.
Lo importante es resaltar que la nulidad no afecta al contrato en sí mismo sino sólo a la cláusula que
dispense al fiduciario de adquirir para sí los bienes fideicomitidos.
27 Hoy día, existen numerosos contratos de fideicomiso en los que la figura del fiduciario se ve trasladada
a personas menos calificadas para el cumplimiento del encargo de confianza encomendado, por la
prohibición del artículo 7 y su gravitación en la remuneración del fiduciario. Tómese por ejemplo el contrato
de fideicomiso mediante el cual el dueño de un terreno transfiere en propiedad fiduciaria.
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Para el contrato de compraventa, esta misión ha sido cumplida por el
artículo 1358 del Código Civil, que prescribe que no puede tener lugar
entre marido y mujer. En materia de donaciones es el artículo 1807, inciso
1 el que determina que no pueden ser celebradas por uno de los esposos a
favor del otro, durante la vigencia del matrimonio.
Consecuentemente existen contratos que los cónyuges pueden celebrar,
como la fianza, el mandato o el contrato que tenga por objeto a la
constitución de una sociedad comercial, siempre que se trate de una sociedad
de responsabilidad limitada o una sociedad anónima. Todos ellos posibles
en virtud de no alterar el régimen de disposición y administración de
los bienes propios y gananciales dispuesto por el artículo 1276 y concordantes
del Código Civil y las responsabilidades separadas que corresponden
a la masa de bienes de cada cónyuge.
La ley 24.441 no contiene norma expresa que contemple la situación.
Ante la omisión legal nos preguntamos sobre la validez del contrato de
fideicomiso celebrado entre cónyuges.
Nos hemos referido precedentemente a que el contrato de fideicomiso
es oneroso o gratuito conforme el fiduciario obtenga o no una remuneración
por su tarea como tal. Por su parte, la transmisión fiduciaria no es ni
onerosa ni gratuita, sino que se efectúa bajo el título de confianza.
No vacilamos en afirmar que ambos supuestos no pueden encuadrarse
en algunas de las prohibiciones expresas tipificadas en la ley de fondo,
por ello no sólo será válido el contrato de fideicomiso celebrado en el cual
uno de los cónyuges sea parte fiduciante y el otro parte fiduciaria, sino
también la transmisión en fiducia que se verifique en cumplimiento del
mismo.
Al contrario, por imperio del inciso 1 del artículo 1807 y el artículo
1358 del Código Civil, es nulo el contrato de fideicomiso en el que el fiduciante
sea uno de los cónyuges y el otro consorte sea designado beneficiario
o fideicomisario de los bienes fideicomitidos.
V. ONEROSIDAD O GRATUIDAD DEL NEGOCIO FINAL
Para evaluar el grado de liberalidad implicado en el negocio final que
mediante el contrato de fideicomiso se pretende concretar, integralmente
deberá efectuarse un análisis comparativo de los valores transferidos en
fiducia por el fiduciante a favor del fiduciario con relación a los derechos
patrimoniales concertados para el segundo, sea en su carácter de beneficiario
y/o de fideicomisario28. Esta evaluación debe ser proyectada temporalmente
al momento de la extinción del fideicomiso.
Doctrina
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Adviértase que lo expresado no contradice el carácter de título causal
de confianza atribuido preliminarmente a la adquisición dominial fiduciaria,
pues al tiempo de verificarse, tal adquisición no puede ser calificada de
onerosa o gratuita.
V.1. El fideicomiso y la legítima del heredero forzoso ante el fallecimiento
del fiduciante
La ley 24.441, en su artículo 3º, establece la posibilidad de que el
fideicomiso pueda constituirse por testamento, siempre y cuando sea
extendido con arreglo a alguna de las formas previstas para ellos en el
Código Civil.
Por su parte, el artículo 4º inciso c), de ese cuerpo legal, prevé que
el plazo de vigencia del fideicomiso constituido -contractualmente o por
la vía testamentaria- se extienda hasta los 30 años contados a partir de
su constitución o hasta la muerte o cese de incapacidad del beneficiario
incapaz, si éstas ocurriesen con posterioridad a su vencimiento.
Ante la normativa mencionada, cabe preguntarse sobre la eficacia
de los contratos de fideicomiso vigentes al momento del fallecimiento
del fiduciante y de los fideicomisos testamentarios29, cuando cualquiera
de ellos vulnere la legítima de los herederos forzosos del fiduciante;
supuesto que consideramos extensible al fideicomiso constituido en
beneficio de un incapaz.
Tomamos por ejemplo al fideicomiso constituido por los padres-fiduciantes
en favor de un hijo incapaz (beneficiario) a fin de resguardar su persona
y asegurar su manutención vitalicia.
No dudamos del carácter tuitivo del artículo 4º inciso c) y de la utilidad
manifiesta que su implementación traería aparejada; pero advertimos
que admitir la posibilidad de oponer el fideicomiso así constituido a los restantes
herederos forzosos (hermanos del incapaz) por sobre la legítima que
les corresponde, significaría substraer al fideicomiso del orden público
sucesorio imperante30.
28 Por caso, el negocio indirecto podrá constituir una liberalidad del fiduciante, en algunos casos pasible
de ser considerada donación, si el fideicomisario del remanente del patrimonio fideicomitido fuera
un tercero.
29 Sobre la problemática del fideicomiso testamentario en particular. Lamber, Rubén Augusto.
“Comentarios y aplicación de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda y la construcción”, 1995,
pág. 9. Lloveras, Nora. “Fideicomiso testamentario. ¿La voluntad dispone?”, Jurisprudencia Argentina,
1999-III, pág.1059 a 1061.
30 Ver IÑIGO, Delia B. “Fideicomiso y legítima” Jurisprudencia Argentina, 2001-IV, pág. 925 y ss.
Azpiri, Jorge Osvaldo; Requeijo, Oscar. “El fideicomiso y el derecho sucesorio”, La Ley, 1995-D, pág. 1127.
Doctrina
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Ante ello, podríamos sostener que la ley 24.441 presenta una excepción
legal a la rigidez de las normas sucesorias31 y que, en estos casos, los
herederos forzosos carecen de acción alguna para exigir que se reintegren
al acervo hereditario los bienes fideicomitidos o el equivalente a su valor.
Muy a nuestro pesar32 y en atención al orden público33 que impera en
la materia sucesoria, no adherimos a tal postura.
A nuestro juicio, el fideicomiso regulado por la ley 24.441 no queda
exento de la aplicación del derecho sucesorio normado en el Código Civil34.
Por ello, al momento de la celebración del contrato de fideicomiso o
en su caso de la redacción del fideicomiso testamentario, le corresponde al
Notario asesorar al fiduciante sobre las posibles implicancias de sus manifestaciones
frente a las acciones que sus herederos forzosos se encuentran
habilitados a impetrar en contra de ellas y en defensa de sus derechos hereditarios
legalmente reconocidos.
Como consecuencia de lo expuesto, al momento de estudiar los antecedentes
dominiales que involucren a la transmisión de un dominio fiduciario,
el Notario deberá verificar si las disposiciones contenidas en el contrato
o en el fideicomiso testamentario puedan ser entendidas en violación
a la legítima hereditaria35.
Baca Martínez, Eloísa; Gonzalía, María Victoria. “Fideicomiso testamentario en el derecho argentino”,
REVISTA NOTARIAL Nº 950, pág. 158 y ss.
31 Ver FERRER, Francisco A. M. El fideicomiso testamentario y la flexibilización del derecho sucesorio,
Jurisprudencia Argentina, 1999-III, pág. 1038 y ss.
Ver sustitución fideicomisaria en un caso planteado ante la justicia italiana y las conclusiones de la
autora en Kemelmajer de Carlucci, Aída. “El fideicomiso y la legítima en algunas decisiones jurisprudenciales”,
Jurisprudencia Argentina, 1999-III, pág. 1053 y ss.
ORELLE, José María. “Fideicomiso de garantía en el sistema del Código Civil y de la ley 24.441”,
Academia Nacional del Notariado, XXXVI Seminario Teórico Práctico “Laureano Arturo Moreira”, 5 y
6 de noviembre de 1998, pág. 58.
32 En opinión de la autora del presente trabajo, el actual régimen de la legítima hereditaria debería
ser sujeto a una futura reforma legislativa que prevea su implementación de manera supletoria, ante
la ausencia de disposición en contrario del causahabiente.
33 Con relación al orden público ver teoría de la absorción en Lavalle Cobo, Jorge E.; Aira, Verónica
Andrea. Negocio Jurídico Indirecto, La Ley Tomo 2006-F, pág. 955.
34 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 03/11/2005. “Vogelius, Angelina T. y otros c.
Vogelius, Federico y otro”, con nota de Azpiri, Jorge O. “El fideicomiso y los presupuestos de las acciones
de colación y reducción”, La Ley, 2006-B, pág. 469.
35 Máxime aún cuando parte de la doctrina imperante se pronuncia a favor del carácter real de la
acción mencionada en el artículo 3955 del Código Civil sin excepciones y ciertos organismos jurisdiccionales
locales han avalado tal postura con sus pronunciamientos.
CERAVOLO, Ángel Francisco. “Donaciones inoficiosas y títulos observables. Una reforma necesaria y
urgente”. La Ley 2006-B, pág. 673.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 12/05/1998: “Yebra, Patricia E. c/Gasparini de
Roca, Marta E. y otros s/acción de reducción”. Di Lella, Pedro. “Reducción de la Donación a heredero
forzoso (o de cómo la donación es siempre título imperfecto de dominio)”, Jurisprudencia Argentina,
1995 IV, pág. 687.
Doctrina
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VI. EL LLAMADO “FIDEICOMISO DE GARANTÍA”: CARACTERIZACIÓN
Todo fideicomiso persigue una finalidad de garantía desde el momento
que implica la afectación de parte del patrimonio del fiduciante a la ejecución
de un determinado negocio o acto, asegurando a los acreedores del
fiduciario -en el cumplimiento de su encargo- las acreencias debidas,
mediante el patrimonio separado constituido al efecto.
Sobre esta premisa, el contrato de fideicomiso de garantía es individualizado
como aquel cuya finalidad principal es la de garantizar todo tipo
de obligaciones contraídas directamente por el fiduciante a título personal
o por un tercero36.
Decimos “finalidad principal” porque nada obsta a que en un fideicomiso
de garantía, el encargo del fiduciario no sólo consista en la realización
de los bienes ante el incumplimiento del deudor-fiduciante, sino también
en la administración del patrimonio separado en su beneficio mientras se
verifique el cumplimiento de la obligación garantizada37.
En resumen, el contrato de fideicomiso en garantía es aquel por el
cual la parte fiduciante transfiere la propiedad fiduciaria de bienes y/o
cosas determinadas de su titularidad, a favor de la parte fiduciaria, con la
finalidad de garantizar el cumplimiento de una o más obligaciones propias
de la fiduciante o de un tercero -sean éstas anteriores, concomitantes
y/o futuras a la celebración del fideicomiso- para que en caso de
incumplimiento de las obligaciones garantizadas, proceda la parte fiduciaria
a la liquidación de los bienes fideicomitidos a fin de satisfacer el
crédito de la parte acreedora de las obligaciones incumplidas, designada
como beneficiaria en el contrato de fideicomiso; transfiriendo el remanente,
de existir, a la fiduciante, bajo el carácter de fideicomisaria, o a
quienes resulten sus sucesores.
VI.1. La licitud del contrato de fideicomiso en garantía
La omisión de la ley 24.441 de nominar expresamente al fideicomiso
de garantía como una subespecie del fideicomiso, de igual modo que ocu-
36 Mediante este tipo de fideicomisos no sólo es posible garantizar deudas personales sino también
las de un tercero; al igual que lo acontecido con la hipoteca.
37 Ver ORMAECHEA, Carolina. La utilización del contrato de fideicomiso con fines de garantía,
REVISTA NOTARIAL Nº 936, pág. 459.
En idéntico sentido. ORMAECHEA, Carolina; Clusellas, Eduardo G. El fideicomiso como forma de
garantía, XVI Congreso Internacional de Derecho Registral, Fortaleza, Brasil 2005.
Doctrina
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rre con otras variantes no reguladas, resulta inconsistente para restarle
legitimidad a su posible constitución.
A nuestro juicio, la falta de prohibición expresa y la caracterización
normativa de los elementos esenciales del fideicomiso son suficientes para
habilitar su implementación.
La celebración del fideicomiso en garantía, al amparo de la autonomía de
la voluntad que predica el artículo 1197 del Código Civil, y la preservación
de todos los derechos que le asisten al fiduciante a través de las acciones
que el propio ordenamiento legal le autoriza a ejercer, descarta el argumento,
también sostenido, de la violación de su derecho de defensa en juicio38.
Por otra parte, el fideicomiso en garantía no importa prima facie la
celebración de un acto simulado, toda vez que la finalidad prevista en el
contrato sea la de garantizar obligaciones que resulten ciertas y exigibles.
Está claro que el contrato de fideicomiso no queda exento de la acción de
simulación, pero, para que la misma resulte procedente, deberán reunirse
los presupuestos necesarios como para dar por simulado al contrato.
Finalmente, consideramos que sin perjuicio de las acciones generales
previstas en el ordenamiento jurídico que puedan interponerse contra el
contrato de fideicomiso como acto jurídico bilateral, por imperio del artículo
15 de la ley 24.441, la ilicitud del contrato podrá ser declarada en tanto
se compruebe que la contratación del fideicomiso se llevó a acabo en fraude
a los acreedores de la parte fiduciante.
VI.2. Naturaleza personal de la garantía
El contrato de fideicomiso puede ser celebrado para garantizar todo
tipo de obligaciones a fin de fortalecer el derecho del acreedor a obtener la
efectiva percepción de su crédito.
La finalidad perseguida por este tipo de fideicomisos no desnaturaliza
a la propiedad fiduciaria transmitida, pues la operatividad de la función de
garantía que tipifica al fideicomiso está sostenida en la integración de un
patrimonio especial con los bienes que le transfiera el fiduciante al fiduciario,
cuya situación jurídica los resguarda de la acción de terceros.
38 En contrario: PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. ¿Fideicomiso de garantía? ¡Neuralgias y cefaleas
garantizadas!, La Ley, 2000-D, pág. 975-987
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. “Fideicomiso sí, de garantía no”, La Ley, 2001-B, pág. 979-983.
PERALTA MARISCAL, Leopoldo L. “Análisis económico del fideicomiso de garantía. Nuevas reflexiones
sobre su ilicitud”, La Ley, 2001-E, pág. 1027-1031.
MORELLI, Esteban Santiago; Vidal García, Vanina. “El fideicomiso en garantía no es la solución”, XXV
Jornadas Notariales Argentinas, agosto 2000, Publicación del Colegio Notarial de Mendoza, pág. 329.
En igual sentido: Vázquez, Gabriela A. “El fideicomiso de garantía: certezas y vacilaciones”, La Ley 2006-
A, pág. 1179-1181.
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Mediante el contrato de fideicomiso no se crea un nuevo derecho real
de garantía a favor del acreedor-beneficiario.
En caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas, el fiduciario
liquida los bienes fideicomitidos como consecuencia de las obligaciones
asumidas en el contrato de fiducia y en razón de la finalidad prevista. Por
ello, el acreedor del crédito garantizado sólo posee una acción personal
contra el fiduciario, por el incumplimiento del encargo encomendado39.
VI.3. El contrato de fideicomiso y las hipotecas abiertas: causa-fuente
de la obligación que se garantiza
La hipoteca en garantía de créditos indeterminados configura el
supuesto de hipoteca abierta propiamente dicha, debido a que desde el
acto de su constitución se ve afectado, por lo menos, uno de sus caracteres
esenciales, en nuestra opinión, el de accesoriedad.
Para defender la validez de las hipotecas abiertas en nuestro derecho,
se ha sostenido que el art. 3153 del Código Civil permite expresamente
garantizar con hipoteca a las obligaciones eventuales.
Para ello, se considera a la obligación eventual como futura o inexistente
al momento de la constitución de la hipoteca y se admite que el principio
de accesoriedad -o de especialidad- queda cumplido: a) con la determinación
del monto del importe que se garantiza; b) la descripción de las
posibles operaciones jurídicas eventuales, celebradas por el deudor con el
acreedor, que sirvan de causa a las obligaciones garantizadas; y c) la indicación
de un plazo dentro del cual se celebrarían los eventuales negocios.
No adherimos nuestro criterio a esta postura doctrinaria.
En nuestra opinión, se confunde la posibilidad de garantizar hipotecariamente
una obligación eventual con la prescindencia de que el contrato
o causa-fuente de la obligación exista en oportunidad de constituirse la
hipoteca.
Conforme con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 3131 del
Código Civil y el art. 3128, última parte, de ese mismo cuerpo legal, la hipoteca
puede ser accesoria de un contrato, que actúa como fuente de las obligaciones
garantizadas40. Ambas disposiciones resultan de aplicación general,
incluso para los supuestos de obligaciones eventuales.
39 Sobre el carácter personal de la garantía, ver: ITURBIDE, Gabriela A. Reflexiones sobre la naturaleza
del derecho del acreedor en el fidecomiso de garantía, La Ley 2005-A, pág.1328 y ss.
40 Sobre las diferencias entre la hipoteca y el fideicomiso, ver ITURBIDE, Gabriela A. Semejanzas y
diferencias del fideicomiso en relación a los derechos de garantía admitidos en nuestra legislación, La
Ley 2005-A, pág. 964.
Doctrina
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La obligación puede ser eventual pero, inexorablemente a la época de
la constitución de la hipoteca, debe existir el contrato o causa fuente, de la
cual aquella pueda nacer y de cuya individualización se deberá dejar constancia
en el acto constitutivo.
Sostenemos que estas exigencias no deben ser cumplidas al momento
de celebrarse un contrato de fideicomiso en garantía, pues el derecho real
de dominio fiduciario que se transfiere no participa de los principios o
caracteres propios de la hipoteca.
Por ello, un contrato de fideicomiso podrá garantizar todas las obligaciones
-de dar, de hacer, no hacer, puras o modales- contraídas por el fiduciante
con independencia de la fecha de la causa-fuente de esas obligaciones,
la que podrá ser anterior, concomitante o futura con relación al
momento de la celebración del contrato de fideicomiso; sin que esta situación
pueda originar la nulidad del contrato.
De esta manera, resulta válido un contrato de fideicomiso celebrado por
un fiduciante para garantizar todas las obligaciones o créditos contraídos o
que pueda contraer en el futuro con un tercero (ponemos por caso un contrato
de suministro o provisión) siempre y cuando el conocimiento o determinación
de las obligaciones pueda devenir de la apreciación o el análisis de
las estipulaciones contenidas en el contrato de fideicomiso.
VI.4. El acreedor del crédito garantizado como parte fiduciaria del contrato
de fideicomiso en garantía
Como dijéramos, la ley 24.441 no prohíbe expresamente que el acreedor
de la obligación que se garantiza mediante un contrato de fideicomiso
en garantía pueda coincidir con la parte fiduciaria de ese contrato.
No obstante lo afirmado y a mérito de lo previsto por el artículo 7 de
la citada ley, en cuanto a la prohibición del fiduciario de adquirir para sí los
bienes fideicomitidos y la imposibilidad de dispensar al fiduciario de rendir
cuentas al beneficiario, concluimos que la ley no admite la posibilidad de
que el acreedor-beneficiario y la parte fiduciaria sean reunidos en una
misma persona.
En contrario, alguna doctrina41 y jurisprudencia han admitido tal posibilidad42.
Sin perjuicio de ello, consideramos que sería conveniente evitar la
41 Ver: ARANCIBIA, Fernanda Alejandra; Galmarini, Gonzalo; Nurit Jamui, Liliana; Yael Kaus, Laura;
Lozano, Romina; Martínez Dodda, Natalia. Fideicomiso de garantía, REVISTA NOTARIAL Nº 935, pág.
63-64. Casas, René Carlos y Ciuro de Castello, Norma E. Fideicomiso en garantía, XXV Jornadas
Notariales Argentinas, agosto 2000, publicación del Colegio Notarial de Mendoza, pág. 288. Lanzón,
Patricia Adriana. Fideicomiso en garantía, XXV Jornadas Notariales Argentinas, agosto 2000, publicación
del Colegio Notarial de Mendoza, pág. 318.
42 Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala civil y comercial, 17/11/2005, “Maud,
Doctrina
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referenciada ambivalencia en la celebración del contrato y depositar en un
tercero que oficie de fiduciario el cumplimiento del encargo o de la finalidad
del pacto de fiducia.
VII. TRANSFERENCIA DOMINIAL DE INMUEBLES DEL FIDUCIANTE AL
FIDUCIARIO: RECAUDOS
La transmisión de las cosas o bienes de titularidad del fiduciante al
fiduciario bajo el “título de confianza”, se producirá una vez reunidos en
cabeza del fiduciario el título y modo que la ley exige para dar por verificada
la transferencia dominial43.
Las transferencias ocurridas a mérito de un contrato de fideicomiso
previamente celebrado, deben ser instrumentadas mediante escritura
pública y otorgadas por el fiduciante y fiduciario, sea en un mismo acto de
escrituración o por documentos notariales separados.
A los fines de acreditar el carácter invocado por el fiduciario, el Notario
deberá tener a la vista el original del contrato de fideicomiso, el que requerirá
de una lectura minuciosa a los efectos de evaluar la procedencia de la
transmisión, así como la existencia de una disposición contractual por la cual
se le imponga al fiduciario la obligación de contar con la conformidad del
fiduciante para disponer o gravar las cosas o bienes fideicomitidos. Esta última
previsión deberá ser incluida en la redacción de la escritura de transmisión,
no sólo por la conveniencia de la publicidad cartular de la limitación
impuesta, sino también, como se verá, para rogar su registración por el
Registro de la Propiedad, en el folio real del inmueble.
Para su celebración deberá contarse con los certificados de dominio e
inhibiciones expedidos por el Registro de la Propiedad Inmobiliaria que
corresponda a la ubicación del inmueble e informen la situación jurídica de
la cosa y de la persona del fiduciante44. Asimismo el Notario deberá diligenciar
los certificados administrativos respectivos 45 y exigir la percepción
Elías”, LLNOA 2006 (abril), 273: El fideicomiso en garantía, aunque coincida el fiduciario con el beneficiario
principal, es lícito siempre y cuando se lo haya concebido en forma prudente y se hayan determinado
en forma clara y precisa los procedimientos a seguir en caso de incumplimiento del fiduciante
y el destino de los posibles remanentes que pudieren quedar luego de liquidados y satisfecho el
crédito, no siendo óbice al respecto la prohibición del fiduciario de adquirir para sí los bienes fideicomitidos
del art. 7° de la ley 24.441” .
43 Artículos 2601, 2602 y 2603 del Código Civil.
44 Art. 23 de la ley 17.801.
45 En el ámbito de la provincia de Buenos Aires, previo al diligenciamiento del “certificado catastral”,
deberá darse cumplimiento con lo dispuesto por la ley 10.707, en los casos que corresponda.
Doctrina
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de las sumas de dinero necesarias para cancelar las obligaciones impositivas
que los Códigos fiscales impongan para toda transferencia dominial.
Por otra parte y a los efectos de dar cumplimiento a la Resolución
General número 34846 de la Administración Federal de Ingresos Públicos, el
fiduciario deberá entregar al Notario la constancia de la Clave Única de
Identificación Tributaria asignada al fideicomiso47, la que el escribano deberá
conservar adjunta a su protocolo.
VII.1. El asentimiento del art. 1277 del Código Civil y la transferencia
en fiducia
En oportunidad de la transferencia en fiducia de los inmuebles, derechos
o cosas muebles gananciales, cuyo registro han impuesto las leyes en
forma obligatoria, por parte del fiduciante a favor del fiduciario, se impone
contar con el asentimiento del cónyuge48 del fiduciante49.
Igual exigencia deberá ser cumplida: a) durante la vigencia del matrimonio,
si el objeto de la transmisión fiduciaria fuese un inmueble propio
del fiduciante en que esté radicado el hogar conyugal si hubiera hijos
menores de edad o incapaces; y b) aun después de disuelta la sociedad conyugal;
sea el inmueble propio o ganancial.
En el estudio de los antecedentes dominiales, el Notario deberá calificar
el cumplimiento de la manda legal, habida cuenta de la nulidad relativa o la
inoponibilidad de la transmisión operada, omitido que sea el asentimiento.
VII.2. Registración
Con arreglo al artículo 2505 del Código Civil y la ley 17.801, la escritura
de transmisión bajo análisis -otorgada y autorizada- debe ser inscripta
por ante el Registro de la Propiedad respectivo, a los efectos de su oponibilidad
a terceros.
Sobre el particular, las Disposiciones Técnico-Registrales dictadas por
los Registros de la Propiedad de la ciudad y de la provincia de Buenos Aires,
son de similar facción50.
46 Boletín Oficial del 27 de enero de 1999.
47 El fideicomiso, si bien no es sujeto de derecho para la legislación de fondo, lo es para el derecho tributario,
por lo que no sería suficiente contar con la constancia de C.U.I.T, C.U.I.L. o C.D.I. personal del fiduciario.
48 Nos referimos al cónyuge no disponente.
49 Ver TAIANA de BRANDI y Llorens, Luis R. “El fideicomiso y la relación jurídica subyacente”, La Ley,
1996-A, pág. 1423.
50 Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires: D.T.R. 17/95. Registro de la Propiedad
Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires: D.T.R. 4/95.
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Por ellas, se establece que el asiento registral de la transmisión será consignado
en el rubro titularidad y deberá comenzar con la mención: “DOMINIO
FIDUCIARIO” (Ley 24.441) expresando a continuación los datos de la identidad
del fiduciario y aquellos que son de práctica respecto del negocio jurídico.
Rescatamos la importancia de la diferenciación del asiento registral
con la leyenda mencionada. De esta manera se logra distinguir a la registración
del dominio fiduciario de la registración del dominio pleno. Esta
diferencia recobrará mayor relevancia ante el pedido de inscripción de la
medida cautelar dispuesta judicialmente a petición de los acreedores del
fiduciario en la ejecución del encargo.
Además, y ante el supuesto de que el contrato de fideicomiso haya
previsto que se requerirá la conformidad del fiduciante cuando el fiduciario
desee disponer o gravar los bienes fideciomitidos que se le transfieran en
fiducia, deberá el Notario tener presente la rogación de su toma de razón
por el Registro en el asiento de la titularidad, conforme lo implican las referidas
Disposiciones Técnico-Registrales.
Esta última constancia registral con el agregado de que el dominio está
sujeto a un plazo o condición (innecesaria por el afirmado carácter imperfecto
del dominio fiduciario) son bien recibidas, en cuanto facilitan la publicidad
de los términos del contrato de fideicomiso.
VII.3. El impuesto a la transferencia de inmuebles y el impuesto a las
ganancias
Debido a la falta de onerosidad de la tranmisión en fiducia, no corresponde
gravar a estas transferencias con los impuestos mencionados.
No obstante, la Administración Federal de Ingresos Públicos rescata
que por lo normado en el artículo 1139 del Código Civil, los contratos son
a título oneroso “... cuando las ventajas que procuran a una u otra de las
partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho,
o que se obliga a hacerle...”, en tanto que son a título gratuito “... cuando
aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de
toda prestación por su parte”.
En este sentido, advierte que cuando la parte fiduciante transfiere el
dominio de un lote de terreno para la construcción de un edificio y la posterior
adjudicación a su favor de determinadas unidades, tiene como contrapartida
una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, la
cual emerge con claridad del contrato de fideicomiso, donde se detallan los
bienes que corresponderá adjudicarle cuando culmine la obra.
Ésta ha sido la interpretación esgrimida en el Dictamen 55/2005 de la
Asesoría Técnica Tributaria de la Administración Federal de Ingresos
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Públicos que resolvió: “que la transferencia de dominio realizada por la
fiduciante en el marco del contrato que nos ocupa reviste carácter de oneroso,
resultando en consecuencia alcanzada por el Impuesto a la
Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas.”
Con desacierto, lo expuesto intenta poner de manifiesto al “principio
de la realidad económica” que rige en el derecho tributario.
El inconveniente que advertimos es el marco de inseguridad jurídica
que este tipo de dictámenes aporta al conflictivo tratamiento tributario del
fideicomiso. Presuponer una consulta escrita por cada fideicomiso que se
intente formalizar, ante la incertidumbre del criterio de la autoridad fiscal,
no es una sugerencia aceptable.
Hay que tener presente, que la percepción del impuesto por el organismo
recaudador al momento de la transferencia fiduciaria origina la dificultad
de cuantificar su base imponible. No parece justo que la alícuota de
uno u otro impuesto, según corresponda, deba ser abonada sobre la valuación
fiscal del inmueble que se transfiere, cuando la onerosidad real del
negocio quizá se vea superada o disminuida en su valor.
Tampoco resulta viable la exigencia de la asignación de valores, por la
complejidad de la tarea y las diferencias finales entre la estimación y lo verdaderamente
acaecido.
En atención a la realidad económica del negocio final, debería postergarse
la percepción del impuesto a la transferencia de inmuebles o del
impuesto a las ganancias al momento de la “adjudicación onerosa” al fiduciante
de las unidades funcionales construidas.
Esta solución evitaría la doble imposición que podría padecer el fiduciante
así como permitiría definir al impuesto que corresponde abonar verdaderamente.
Nótese que en base a las reglas del dictamen 55/05, al momento de la
transferencia en fiducia del lote por parte de un “fiduciante-persona física”
al fiduciario, la operación quedaría gravada por el impuesto a la transferencia
de bienes, mientras que si se toma en consideración la “onerosidad”
de la adjudicación de las unidades construidas sólo cabría abonar el
impuesto a las ganancias51.
No es nuestra intención pretender dar solución a una problemática
ajena a nuestra especialidad. Confiamos en que los profesionales a
cargo de la materia encuentren la forma de asegurar una mayor sencillez
en el tratamiento tributario del fideicomiso, el que muchas de las
51 Primera transferencia de unidad afectada al régimen de la ley 13.512.
Doctrina
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veces origina la frustración de la implementación de la figura jurídica, en
contra de los intereses de la sociedad para la cual la ley 24.441 ha sido
destinada.
VIII. LA TRANSFERENCIA DOMINIAL DE UN INMUEBLE FIDEICOMITIDO
VERIFICADA POR EL FIDUCIARIO. RECAUDOS.
Estas transferencias deben cumplir con los recaudos expuestos en el
título VI del presente trabajo. En especial, la revisión minuciosa del contrato
de fideicomiso para calificar su vigencia, la legitimación de la actuación
del fiduciario52 y la exigibilidad de la conformidad del fiduciante para el acto
de disposición pretendido.
VIII.1. El asentimiento del art. 1277 del Código Civil y las transferencias
del fiduciario sobre los bienes fideicomitidos
No es aplicable el artículo 1277 a las transferencias o constitución de
gravámenes que sobre los bienes fideicomitidos verifique el fiduciario, en
los términos del artículo 17 de la ley 24.441.
En estos casos, el profesional de derecho deberá anoticiar sobre la
innecesariedad de dar cumplimiento a la exigencia legal, debido a que el
conjunto de cosas y bienes fideicomitidas integran un patrimonio separado
del patrimonio personal del fiduciario, impidiendo la calificación de propio
o ganancial de lo adquirido bajo el título de fiducia.
VIII.2. El artículo 17 y la necesidad de la conformidad del fiduciante
Sin perjuicio del carácter absoluto del derecho real de dominio imperfecto
del que es titular el fiduciario, adelantamos que el artículo 17 de la
ley 24.441 reconoce la facultad del fiduciante de exigir su previa conformidad
para la disposición o gravamen de los bienes fideicomitidos, si así se
hubiera convenido expresamente.
Si nada se hubiera estipulado, el fiduciario podría disponer y gravar los
bienes que integran el patrimonio separado cuando lo requieran los fines
del fideicomiso.
52 En la medida, en que la transmisión no sea notoriamente extraña al requerimiento de la finalidad
del fideicomiso.
Doctrina
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Ahora bien ¿cómo debe calificarse a la transmisión dominial operada
en la que se halla omitido la conformidad del fiduciante?
Entendemos que la ausencia de la conformidad exigible no origina la
nulidad de la transferencia, sino sólo su inoponibilidad frente al fiduciante53
quien podrá optar por: a) reclamar el pago de la multa establecida para el
caso de incumplimiento; b) la íntegra reparación por los daños y perjuicios
ocasionados, si de mediar la conformidad del fiduciante los mismos hubiesen
sidos evitados; c) revocar el fideicomiso, si se hubiese reservado esta
facultad; y d) solicitar judicialmente la remoción del fiduciario54.
Por otro parte, bien podría darse el caso de que el fiduciante se niegue
a otorgar su conformidad a la transferencia del fiduciario, cuando la misma
sea requerida por los fines del fideicomiso. En estos casos, consideramos
que la solución preferente debe hallarse en la obtención de una venia judicial
supletoria.
VIII.3. Registración
Con arreglo a lo prescripto por las disposiciones técnico-registrales
identificadas anteriormente, los registros de la propiedad de la Ciudad y
Provincia de Buenos Aires podrán observar los documentos notariales que
se presenten para su registración en los que se haya omitido la conformidad
del fiduciante, contemplada por el artículo 17 de la ley 24.441. En estos
casos se procederá a practicar la inscripción provisional del documento y su
devolución al notario para su subsanación.
Adviértase que la facultad calificadora del registrador depende de la
previa toma de razón de la limitación en el asiento registral de la titularidad
dominial fiduciaria.
Las consideraciones vertidas no impiden advertir sobre la improcedencia
de la potestad registral calificadora sobre estos asuntos, la que sólo
debería estar limitada a las formas extrínsecas del acto.
VIII.4. Impuesto a las ganancias
Sólo correspondería su pago en aquellos casos en los que el título causal
de la transferencia dominial pueda ser catalogado de oneroso.
53 No obstante, deberá evaluarse la “buena fe-diligencia del adquirente”, la que no debe presumirse
cuando enterado de la imposición contractual por la conveniente lectura del contrato de fideicomiso
no se opone a la realización de la transferencia en los términos de la infracción.
54 En contrario, afirma la invalidez de la transferencia, TRANCHINI de DI MARCO, Marcela H.
Fideicomiso: el contrato, la propiedad y el dominio fiduciario, REVISTA NOTARIAL Nº 929,
pág. 95.
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Las transmisiones encausadas en el cumplimiento normal del fideicomiso
a favor del beneficiario o en su extinción a favor del fideicomisario estarán gravadas
en la medida en que exista una contraprestación de la parte adquirente.
IX. LA ADQUISICIÓN DOMINIAL DE UN INMUEBLE POR EL FIDUCIARIO
CON FONDOS FIDEICOMITIDOS. RECAUDOS
El contrato de fideicomiso debe contemplar la forma en la que otros
bienes serán incorporados al patrimonio de afectación.
Una de las variantes mediante las cuales se logra la incorporación de
inmuebles al patrimonio separado es la adquisición que el fiduciario haga
de ellos, con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de
actos de disposición sobre los mismos55.
Se trata de supuestos de “subrogación real” de los cuales se debe dejar
constancia en el acto de adquisición, debiendo el registro de la propiedad
inmobiliaria tomar nota de tal circunstancia. Para ello, deberá el Notario -en
el rubro de observaciones de la minuta de inscripción- especificar el carácter
de fiduciario del adquirente, referenciando el contrato de fideicomiso y el origen
de los fondos o bienes fideicomitidos involucrados en la adquisición.
X. LA SUSTITUCIÓN DEL FIDUCIARIO Y LA TRANSMISIÓN DEL PATRIMONIO
FIDEICOMITIDO.
De acuerdo al artículo 4 de la ley 24.441, el fideicomiso contractual y
el testamentario deberán prever el modo de sustitución del fiduciario en
caso de cese.
Las causales de cesación del fiduciario están enumeradas de manera
enunciativa en el artículo 9 de ese cuerpo legal, el que dispone: “El fiduciario
cesará como tal por:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia
del fiduciante; o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona
física
c) Por disolución si fuere una persona jurídica
d) Por quiebra o liquidación
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente
esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio
objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.”
55 Art. 13 de la ley 24.441.
Doctrina
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Ante cualquiera de estos supuestos, el fiduciario debe ser reemplazado
primeramente por el sustituto designado en el contrato. Si éste no aceptare
la designación o estuviere ausente, el juez procederá a designar como tal
a una de las sociedades especialmente autorizadas por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciarios.
Esta última solución debe ser evitada. Nótese que el artículo 4 no
requiere la designación expresa de la persona del fiduciario, por lo que bastará
la fijación de un procedimiento determinado para su elección; el que
podría comprender entre otros, al acuerdo mayoritario entre fiduciante y
beneficiarios o los beneficiarios y los fideicomisarios.
El problema principal de la cesación del fiduciario radica en la forma en
que le sucederá el sustituto con relación al patrimonio fideicomitido.
En oportunidad de pronunciarnos sobre la naturaleza jurídica del dominio
fiduciario, hemos negado la existencia de una nueva categoría dominial,
por lo que la transmisión de los bienes fideicomitidos será regida en cuanto
al título, modo y registración con arreglo al Código Civil. Por su parte, en
lo pertinente a la propiedad fiduciaria, serían de aplicación las normas relativas
a la cesión de créditos.
Sin perjuicio de ello, coincidimos con KIPER y LISOPRAWSKI56 en reconocer
algunas salvedades a la regla.
En los casos de remoción solicitada ante el órgano jurisdiccional será
suficiente, para que opere la transmisión del patrimonio separado, sumarle
al acto traditivo el título habido en el testimonio: a) de la resolución judicial
que la disponga y designe al sustituto, previo diligenciamiento de un
informe de inhibiciones por la persona del fiduciario, y b) del acto de aceptación
de la designación en autos.
Similar solución corresponde por la incapacidad judicialmente declarada
del fiduciario. El título en estos casos se integrará, previa diligencia del
informe de inhibiciones, con el testimonio: a) de la resolución judicial que
declare la incapacidad; b) el auto que designe al tutor; c) la aceptación del
tutor del cargo; y d) el auto de su discernimiento. Súmese a ello, el contrato
de fideicomiso y la escritura pública por la que el sustituto acepte su
designación. El acto traditivo será cumplido por el tutor.
Cuando el cese del fiduciario sea producto de su fallecimiento, es
inaceptable presuponer la apertura del proceso sucesorio a fin de que los
herederos deban verificar la transmisión, de los bienes fideicomitidos a
favor del sustituto, (obsérvese que nada éstos heredan). Se trata de un
derecho personalísimo no sucesible por causa de muerte. Por ello, bastará
56 KIPER, Claudio M. y Lisoprawski, Silvio V. Tratado de fideicomiso, Ed. Lexis Nexis Depalma, Buenos
Aires 2003, pág. 107-118.
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con que el sustituto obtenga el certificado de defunción del sustituido,
integrando la documental con el contrato de fideicomiso o fideicomiso testamentario
y la aceptación de su designación por escritura pública.
XI. REGISTRACIÓN DE LA TRANSMISIÓN DEL PATRIMONIO
FIDEICOMITIDO AL FIDUCIARIO SUSTITUTO
La registración de los documentos que contengan los títulos causales
de la adquisición dominial, podrá ser solicitada por el fiduciante, beneficiario
y/o fideicomisario en la medida en que acrediten su interés en asegurar
el derecho que se ha de registrar.
Esta acreditación la llevarán a cabo mediante la certificación notarial
de sus firmas en las minutas de inscripción por las que soliciten la toma de
razón del cambio de titularidad operado.
En los casos en que la transmisión dominial sea otorgada mediante
escritura pública por ante un Notario, la rogación de la inscripción deberá
ser llevada a cabo por el autorizante.
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