1/6/13
Aspectos registrales del fideicomiso (ley 24.441) por Luis Moisset de Espanés
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Alfredo Rubén Isas
27 may (hace 5 días)
para mí
b) Muerte del fiduciario
Cuando se trate de la muerte del fiduciario (inciso b, art. 9), no será necesario esperar que se realice su juicio sucesorio, pues los bienes que se encuentran en fiducia no pasan a sus herederos, sino al sustituto de acuerdo a las previsiones legales y contractuales; será suficiente, por tanto, que el mencionado sustituto formule la petición, acompañando la partida de defunción delfiduciario y la documentación que acredite sus derechos de sustituto.
c) Otras hipótesis
Para los casos de incapacidad judicialmente declarada, deberá acompañarse copia de la
correspondiente resolución, y lo mismo en los casos de quiebra (inciso d). En cambio la disolución de una persona jurídica, o la renuncia a la propiedad fiduciaria, deberán constar en escritura pública.
En definitiva, estamos convencidos de que la persona legitimada para solicitar el cambio
registral es el sustituto que, de acuerdo a lo previsto por la ley, será el nuevo titular.
Pero, debemos preguntarnos: ¿solamente se debe tomar razón de quién es el titular
fiduciario o hay otros aspectos vinculados con las características especiales de este tipo de propiedad que también tendrán que proyectarse en el Registro?
La ley nada dice, y esto va a inquietar mucho a los registradores. Para arbitrar soluciones correctas debemos atender a la naturaleza del derecho que se constituye
2. Ver Horacio M. VACCARELLI: "Aspectos registrales. Contrato de fideicomiso", Revista del Notariado, número
especial, año 1995: "Seminario sobre la ley 24.441", p. 100 y 101.
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EL ESTUDIO DE TÍTULOS. En estos casos, es de vital importancia el análisis no sólo de las transmisiones dominiales sobre el inmueble en cuestión, sino también de las cláusulas y condiciones del contrato de fideicomiso que regula los derechos, obligaciones, límites y facultades de las partes en la fiducia y que constituye el título suficiente que justifica la transmisión fiduciaria.
b) ¿Cuáles son en estos casos las facultades calificadoras del Registro de la Propiedad Inmueble?
Para responder a la presente respuesta no necesito agregar nada más a lo claramente expresado por las doctoras: Martha Linares de Urrutigoity e Irene Pujol de Zizzias de la Provincia de Mendoza (Revista del Notariado 844, pág. 33, año 1996).
En este sentido las autoras señalan que la calificación registral de los actos de disposición del fiduciario se circunscribirá a los casos de violación de mandatos expresos (ej: prohibición de enajenar sin consentimiento), cuya ilegalidad y nulidad manifiesta surgen de la confrontación entre el titulo y el asiento registral. En este caso el Registro deberá proceder a la inscripción provisional del título viciado, ya que el mismo podrá subsanarse por confirmación.
También, en este sentido, la charla ofrecida por el Dr. Vaccarelli sobre Fideicomiso, en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal el 20 de abril de 1995, confirma que el registrador no tiene que calificar los elementos del contrato de fiducia ni analizar la legitimidad de los actos de disposición que realice el fiduciario, esto es resorte exclusivo del notario.
c) En caso de producirse la revocación del dominio por parte del fiduciante, ¿qué efectos produce respecto de los terceros fideicomisarios?
Si bien pareciera que la respuesta la hallamos en los artículos 25 inciso b) y 74 de la ley 24.441, que agrega un último párrafo al articulo 2670 de nuestro Código Civil, creemos que este supuesto requiere un mayor análisis.
En principio, si el fiduciario ejerció actos de disposición de inmuebles a favor de los terceros en cumplimiento de su cometido dentro de los términos de la fiducia, y el fiduciante revoca el dominio (siempre y cuando dicha facultad surja expresamente del contrato de fiducia, art. 25 inc. b), dicha revocación carecerá de efectos retroactivos y los terceros no sufrirán alteración alguna en sus derechos adquiridos.
Si los actos de disposición del fiduciario fueron realizados al margen de la finalidad fiduciaria o sin el consentimiento contractualmente exigido del fiduciante o beneficiarios, la situación de los terceros fideicomisarios se complica. En efecto difícilmente podremos ubicarlos dentro de los términos del artículo 1051 de nuestro Código Civil que exige cuatro requisitos para su procedencia: acto antecedente a su adquisición nulo o anulable; ser tercero en el acto; tener buena fe y título oneroso en su adquisición. Analizando la existencia de dichos elementos en la aplicación a nuestro caso fiduciario concluimos que:
- El fideicomisario es tercero adquirente a título oneroso del inmueble que surge de la fiducia.
- Su acto antecedente es un acto revocable, no es nulo ni anulable, por lo que pareciera faltarle el primer requisito para que proceda la defensa que surge del artículo (aunque para algunos, Mosset Iturraspe, Laquis, etc.; el artículo 1051 protege al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, de cualquier vicisitud que padeciera el acto jurídico antecedente: nulo, anulable, revocable, inexistente, etc.).
- A su vez, difícilmente podamos sostener la buena fe del tercero, que tuvo los medios (notariales y registrales) para conocer las deficiencias que padecían los actos de disposición del fiduciario. Si su conducta fue diligente y pese a ello no pudo descubrir la actuación excesiva o infiel del fiduciante, su protección está fuera de toda discusión.
d) ¿,Qué ocurre si el fiduciario resulta inhibido durante el ejercicio de la fiducia?
En estos casos, si al solicitar el certificado de inhibición el fiduciario resultase inhibido, deberemos recurrir y analizar, el expediente judicial por el que resultó inhibido. Si de dicho análisis surge que el juicio guarda relación con la fiducia en cuestión, no podremos otorgar un acto de disposición de un bien inmueble que integra la fiducia a favor de un tercero. Si por el contrario, la inhibición informada no guarda relación alguna, nos hallamos autorizados para calificar dicha circunstancia en el cuerpo de la escritura y proceder a su otorgamiento, ya que el patrimonio de afectación creado no puede verse amenazado por acreedores cuyo título o causa sea ajeno a la fiducia. (arts. 14, 15 y 16 ley 24.441).
e) ¿Las facultades del fiduciario deben surgir expresamente del contrato?
Si bien la ley 24.441 establece facultades genéricas de los derechos del fiduciario (arts. 17 y 18) y pautas objetivas para indicar cómo ejercerlas (en cumplimiento de los fines del fideicomiso/como un buen hombre de negocios) sería muy conveniente fijar contractualmente las principales facultades del fiduciario en miras al tipo de actividad a desarrollar. Por ejemplo, si se le encomendó la creación, desarrollo y comercialización de un barrio privado, seria conveniente que del contrato fiduciario surja su facultad para suscribir y presentar planos, proyectos de factibilidades hidráulicas y forestales, suscribir contratos de obra, afectar al régimen de prehorizontalidad y propiedad horizontal, firmar boletos de compraventa y escrituras traslativas de dominio, etc. En todos los casos deberá informar y dejar constancia en cada uno de los contratos que celebre de la calidad "fiduciaria" de su actuación.
Con relación a ello, coincidimos plenamente con el escribano Orelle al exponer en su obra que cuanto más imprecisas, ambiguas e indeterminadas sean las facultades del fiduciario, mayor duda habrá en el tercero de adquirir o no de ese fiduciario, temiendo una posible reivindicación del fiduciante, en caso de que se halla actuado en contra de los fines del fideicomiso. Esta duda implicaría una ausencia de buena fe diligente en su actuación, dejando así la vía libre para esa reivindicación, y lo que es aún peor, la inmovilización de los bienes que integran la fiducia.
f) ¿Cómo debe procederse en los supuestos de cesación, renuncia y sustitución del fiduciario?
Con respecto a la renuncia como causal por la que el fiduciario cesa en sus funciones, la misma debe hallarse contractualmente prevista. En caso de que esto no ocurra deberán reunirse el fiduciante con beneficiarios y fideicomisarios a los efectos de considerar el reemplazante del fiduciario. Si bien nada dice la ley al respecto, no creemos que se deba recurrir directamente a la vía judicial ante el supuesto de renuncia del fiduciario, intentando encontrar solución en el mismo marco del contrato fiduciario.
Los casos de cesación del fiduciario en el ejercicio de sus funciones surgen del artículo 9 de la ley: muerte, incapacidad, remoción judicial, disolución social.
Su reemplazante deberá ser establecido contractualmente, caso contrario podrá ser determinado judicialmente de oficio.
En todos estos casos, el fiduciario titular de un derecho real sobre un bien inmueble, deberá cumplir con los requisitos de título suficiente y modo suficiente para transferir dicho derecho en cabeza del fiduciario sustituto.
Respecto de la incidencia fiscal en estos casos, estamos convencidos que la misma no debería existir (impuesto de sellos, a la transferencia de inmuebles, a las ganancias, etc.), sobre todo teniendo en cuenta que propusimos una desgravación impositiva total para la primer transferencia entre fiduciante y fiduciario, lo que justificaría la misma actitud para una simple sustitución fideicomisaria.
Como verán esta simple exposición sólo trata de hacernos pensar en las múltiples dificultades que se nos pueden presentar como escribanos autorizantes de una fiducia, lo que nos lleva a seguir estudiando y analizando el tema que debe quedar bajo nuestra órbita profesional.
FUENTE. ACADEMIA NACIONAL DEL NOTARIADO
SEMINARIOS LAUREANO MOREIRA
--------------- D N R P Automotor ----------------
CAPITULO II
TRANSFERENCIA
SECCION 11ª
TRANSFERENCIA EN DOMINIO FIDUCIARIO
EN LOS TERMINOS DE LA LEY Nº 24.441
Artículo 1º.- La transferencia de automotores en dominio fiduciario en los términos de la Ley 24.441, se regirá por las normas de la Sección 1ª de este Capítulo, en cuanto no se encuentren modificadas por las específicas de esta Sección.
Artículo 2º.- En la Solicitud Tipo “08” se consignará en el rubro “Observaciones” la leyenda: “Dominio Fiduciario”. La suscribirán el titular registral - fiduciante - y el adquirente del dominio fiduciario - fiduciario - y el cónyuge del titular registral en su caso.
Si la propiedad estuviere en condominio y sólo uno o alguno de los condóminos transfiriesen el dominio fiduciario de su parte indivisa, el fiduciario sólo adquirirá la parte transferida, y mantendrá el condominio con el o los restantes titulares, quienes continuarán gozando del dominio pleno sobre su o sus partes indivisas.
Artículo 3º.- Se deberá acompañar a la Solicitud Tipo “08” el contrato de Fideicomiso o una copia autenticada por escribano público. El Encargado controlará que el contrato contenga cuanto menos: datos de identidad del fiduciario, del fiduciante, del fideicomisario y del beneficiario; la individualización del bien objeto del contrato; el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, que no podrá tener más de TREINTA (30) años contados desde su inscripción, salvo que el beneficiario fuere incapaz, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad; el destino de los bienes a la conclusión del fideicomiso y los derechos y obligaciones del fiduciario.
Artículo 4º.- Si el fideicomiso se constituyere por testamento, se presentará la Solicitud Tipo “08” como minuta, suscripta por el Juez o por quien éste autorice, y se acompañará testimonio del testamento y la orden judicial de inscripción del bien al fiduciario.
Artículo 5º.- Si resultare procedente la inscripción de la transferencia de acuerdo a las normas de la Sección 1ª de este Capítulo y el contrato contuviese los elementos indicados en el artículo 3º, se inscribirá el dominio fiduciario a favor del fiduciario, siempre que las partes y objeto del contrato, concuerden con los firmantes de la Solicitud Tipo “08” y con el automotor en ella individualizado.
Se dejará constancia en el Título y en la Hoja de Registro del carácter de dominio fiduciario del bien, el que se hará constar en los certificados, informes y respuestas a oficios judiciales o administrativos que el Registro expida.
Artículo 6º.- El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes inscriptos a su nombre con carácter de dominio fiduciario, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, excepto que en el contrato se hubiere convenido lo contrario.
Si en el contrato se hubiere establecido que la transferencia del dominio o la prenda del bien debe ser autorizada por el fiduciante, el beneficiario o un tercero, se requerirá el consentimiento de dicha persona expresado en hoja simple con firma certificada.
Artículo 7º.- Al extinguirse el fideicomiso el fiduciario deberá transferir el automotor al fideicomisario, a cuyo efecto suscribirán una Solicitud Tipo “08”.
Si la extinción del fideicomiso no se operare por el vencimiento del plazo estipulado o del máximo legal, ese extremo deberá acreditarse mediante alguna de las siguientes formas:
a) Instrumento público;
b) declaración jurada del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario, con las firmas certificadas por escribano público;
c) orden judicial.
Si el fideicomisario hubiere fallecido, la transferencia se hará a favor de sus sucesores, circunstancia ésta que se acreditará con la orden judicial que disponga la inscripción.
Artículo 8º.- El fiduciario cesará en su carácter de tal por:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;
c) Por disolución si fuere una persona jurídica;
d) Por quiebra o liquidación;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Artículo 9º.- Las causales de cesación enumeradas en el artículo anterior se acreditarán de la siguiente forma:
a) Las previstas en los incisos a) y d), con la pertinente comunicación judicial.
b) La muerte, con el certificado de defunción; y la incapacidad, con la pertinente constancia judicial.
c) La prevista en el inciso c), mediante constancia notarial.
d) La prevista en el inciso e), con la renuncia del fiduciario con su firma certificada por escribano público.
Artículo 10.- Acreditada la cesación del fiduciario por alguna de las formas previstas en el artículo anterior, se procederá, cuando así lo peticione el nuevo fiduciario, a transferi
r el dominio fiduciario a su favor.
La persona del nuevo fiduciario resultará del contrato, cuando allí se hubiere previsto un sustituto, o se determinará judicialmente.
En todos los casos se presentará una Solicitud Tipo “08”, suscripta por el nuevo fiduciario, asentándose en el rubro “Observaciones” la leyenda: “Sustitución de Fiduciario”, a la que se acompañarán los elementos que acrediten la cesación del anterior fiduciario, y la comunicación judicial de designación del sustituto, cuando éste no estuviere previsto en el contrato.
Cuando el automotor hubiese sido adquirido con fondos provenientes de los frutos de un fideicomiso o con el producido de los bienes fideicomitidos, y el adquirente revistiere el carácter de fiduciario en una relación jurídica, deberá acompañar el contrato de Fideicomiso o una fotocopia autenticada por escribano público o por el Encargado del Registro, y una declaración jurada en hoja simple, manifestando el origen de los fondos con los que se procedió a la adquisición. El Registro comprobará que esa adquisición estaba autorizada por el contrato, y, en su caso, dejará constancia en la Hoja de Registro, aclarando en el asiento de la adquisición que el bien fue adquirido con fondos provenientes de frutos o del producido de bienes fideicomitidos
------------------
El fiduciario
Durante el evento, Kenny también brindó recomendaciones sobre el papel del fiduciario en los contratos de fideicomisos.
Así, el especialista indicó que en los fideicomisos ordinarios no es recomendable que el fiduciario sea una persona física ya que, por tal condición, está sujeta a las contingencias propias de toda persona de "carne y hueso", como por ejemplo, la muerte o la incapacidad legal.
Este tipo de situaciones, dijo el abogado, obligarían a iniciar procedimientos que tengan por finalidad la sustitución del fiduciario, como por ejemplo, solicitar al juez de la curatela del fiduciario incapaz la transferencia del patrimonio afectado al fideicomiso a un nuevo administrador fiduciario.
Kenny también manifestó que resulta recomendable prever en este tipo de contratos mecanismos de sustitución del fiduciario; es decir, verificado una determinado hecho (incapacidad o muerte del fiduciario) el propio contrato de fideicomiso debería establecer el nombramiento de otro fiduciario sustituto a los efectos de que estas contingencias no demoren el desarrollo del emprendimiento.
Por otra parte, el abogado cuestionó las cláusulas de liberación de responsabilidad del fiduciario, muchas veces insertas en los contratos de fideicomiso. Así, recalcó que el fiduciario tiene responsabilidades civiles y penales, y que éste debe responder en todos los casos de incumplimiento contractual..
Alfredo Rubén Isas
san Miguel
T4000IJM
Mensaje CONFIDENCIAL
Aspectos registrales del fideicomiso (ley 24.441) por Luis Moisset de Espanés
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Alfredo Rubén Isas
27 may (hace 5 días)
para mí
b) Muerte del fiduciario
Cuando se trate de la muerte del fiduciario (inciso b, art. 9), no será necesario esperar que se realice su juicio sucesorio, pues los bienes que se encuentran en fiducia no pasan a sus herederos, sino al sustituto de acuerdo a las previsiones legales y contractuales; será suficiente, por tanto, que el mencionado sustituto formule la petición, acompañando la partida de defunción delfiduciario y la documentación que acredite sus derechos de sustituto.
c) Otras hipótesis
Para los casos de incapacidad judicialmente declarada, deberá acompañarse copia de la
correspondiente resolución, y lo mismo en los casos de quiebra (inciso d). En cambio la disolución de una persona jurídica, o la renuncia a la propiedad fiduciaria, deberán constar en escritura pública.
En definitiva, estamos convencidos de que la persona legitimada para solicitar el cambio
registral es el sustituto que, de acuerdo a lo previsto por la ley, será el nuevo titular.
Pero, debemos preguntarnos: ¿solamente se debe tomar razón de quién es el titular
fiduciario o hay otros aspectos vinculados con las características especiales de este tipo de propiedad que también tendrán que proyectarse en el Registro?
La ley nada dice, y esto va a inquietar mucho a los registradores. Para arbitrar soluciones correctas debemos atender a la naturaleza del derecho que se constituye
2. Ver Horacio M. VACCARELLI: "Aspectos registrales. Contrato de fideicomiso", Revista del Notariado, número
especial, año 1995: "Seminario sobre la ley 24.441", p. 100 y 101.
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EL ESTUDIO DE TÍTULOS. En estos casos, es de vital importancia el análisis no sólo de las transmisiones dominiales sobre el inmueble en cuestión, sino también de las cláusulas y condiciones del contrato de fideicomiso que regula los derechos, obligaciones, límites y facultades de las partes en la fiducia y que constituye el título suficiente que justifica la transmisión fiduciaria.
b) ¿Cuáles son en estos casos las facultades calificadoras del Registro de la Propiedad Inmueble?
Para responder a la presente respuesta no necesito agregar nada más a lo claramente expresado por las doctoras: Martha Linares de Urrutigoity e Irene Pujol de Zizzias de la Provincia de Mendoza (Revista del Notariado 844, pág. 33, año 1996).
En este sentido las autoras señalan que la calificación registral de los actos de disposición del fiduciario se circunscribirá a los casos de violación de mandatos expresos (ej: prohibición de enajenar sin consentimiento), cuya ilegalidad y nulidad manifiesta surgen de la confrontación entre el titulo y el asiento registral. En este caso el Registro deberá proceder a la inscripción provisional del título viciado, ya que el mismo podrá subsanarse por confirmación.
También, en este sentido, la charla ofrecida por el Dr. Vaccarelli sobre Fideicomiso, en el Colegio de Escribanos de la Capital Federal el 20 de abril de 1995, confirma que el registrador no tiene que calificar los elementos del contrato de fiducia ni analizar la legitimidad de los actos de disposición que realice el fiduciario, esto es resorte exclusivo del notario.
c) En caso de producirse la revocación del dominio por parte del fiduciante, ¿qué efectos produce respecto de los terceros fideicomisarios?
Si bien pareciera que la respuesta la hallamos en los artículos 25 inciso b) y 74 de la ley 24.441, que agrega un último párrafo al articulo 2670 de nuestro Código Civil, creemos que este supuesto requiere un mayor análisis.
En principio, si el fiduciario ejerció actos de disposición de inmuebles a favor de los terceros en cumplimiento de su cometido dentro de los términos de la fiducia, y el fiduciante revoca el dominio (siempre y cuando dicha facultad surja expresamente del contrato de fiducia, art. 25 inc. b), dicha revocación carecerá de efectos retroactivos y los terceros no sufrirán alteración alguna en sus derechos adquiridos.
Si los actos de disposición del fiduciario fueron realizados al margen de la finalidad fiduciaria o sin el consentimiento contractualmente exigido del fiduciante o beneficiarios, la situación de los terceros fideicomisarios se complica. En efecto difícilmente podremos ubicarlos dentro de los términos del artículo 1051 de nuestro Código Civil que exige cuatro requisitos para su procedencia: acto antecedente a su adquisición nulo o anulable; ser tercero en el acto; tener buena fe y título oneroso en su adquisición. Analizando la existencia de dichos elementos en la aplicación a nuestro caso fiduciario concluimos que:
- El fideicomisario es tercero adquirente a título oneroso del inmueble que surge de la fiducia.
- Su acto antecedente es un acto revocable, no es nulo ni anulable, por lo que pareciera faltarle el primer requisito para que proceda la defensa que surge del artículo (aunque para algunos, Mosset Iturraspe, Laquis, etc.; el artículo 1051 protege al tercero adquirente de buena fe y a título oneroso, de cualquier vicisitud que padeciera el acto jurídico antecedente: nulo, anulable, revocable, inexistente, etc.).
- A su vez, difícilmente podamos sostener la buena fe del tercero, que tuvo los medios (notariales y registrales) para conocer las deficiencias que padecían los actos de disposición del fiduciario. Si su conducta fue diligente y pese a ello no pudo descubrir la actuación excesiva o infiel del fiduciante, su protección está fuera de toda discusión.
d) ¿,Qué ocurre si el fiduciario resulta inhibido durante el ejercicio de la fiducia?
En estos casos, si al solicitar el certificado de inhibición el fiduciario resultase inhibido, deberemos recurrir y analizar, el expediente judicial por el que resultó inhibido. Si de dicho análisis surge que el juicio guarda relación con la fiducia en cuestión, no podremos otorgar un acto de disposición de un bien inmueble que integra la fiducia a favor de un tercero. Si por el contrario, la inhibición informada no guarda relación alguna, nos hallamos autorizados para calificar dicha circunstancia en el cuerpo de la escritura y proceder a su otorgamiento, ya que el patrimonio de afectación creado no puede verse amenazado por acreedores cuyo título o causa sea ajeno a la fiducia. (arts. 14, 15 y 16 ley 24.441).
e) ¿Las facultades del fiduciario deben surgir expresamente del contrato?
Si bien la ley 24.441 establece facultades genéricas de los derechos del fiduciario (arts. 17 y 18) y pautas objetivas para indicar cómo ejercerlas (en cumplimiento de los fines del fideicomiso/como un buen hombre de negocios) sería muy conveniente fijar contractualmente las principales facultades del fiduciario en miras al tipo de actividad a desarrollar. Por ejemplo, si se le encomendó la creación, desarrollo y comercialización de un barrio privado, seria conveniente que del contrato fiduciario surja su facultad para suscribir y presentar planos, proyectos de factibilidades hidráulicas y forestales, suscribir contratos de obra, afectar al régimen de prehorizontalidad y propiedad horizontal, firmar boletos de compraventa y escrituras traslativas de dominio, etc. En todos los casos deberá informar y dejar constancia en cada uno de los contratos que celebre de la calidad "fiduciaria" de su actuación.
Con relación a ello, coincidimos plenamente con el escribano Orelle al exponer en su obra que cuanto más imprecisas, ambiguas e indeterminadas sean las facultades del fiduciario, mayor duda habrá en el tercero de adquirir o no de ese fiduciario, temiendo una posible reivindicación del fiduciante, en caso de que se halla actuado en contra de los fines del fideicomiso. Esta duda implicaría una ausencia de buena fe diligente en su actuación, dejando así la vía libre para esa reivindicación, y lo que es aún peor, la inmovilización de los bienes que integran la fiducia.
f) ¿Cómo debe procederse en los supuestos de cesación, renuncia y sustitución del fiduciario?
Con respecto a la renuncia como causal por la que el fiduciario cesa en sus funciones, la misma debe hallarse contractualmente prevista. En caso de que esto no ocurra deberán reunirse el fiduciante con beneficiarios y fideicomisarios a los efectos de considerar el reemplazante del fiduciario. Si bien nada dice la ley al respecto, no creemos que se deba recurrir directamente a la vía judicial ante el supuesto de renuncia del fiduciario, intentando encontrar solución en el mismo marco del contrato fiduciario.
Los casos de cesación del fiduciario en el ejercicio de sus funciones surgen del artículo 9 de la ley: muerte, incapacidad, remoción judicial, disolución social.
Su reemplazante deberá ser establecido contractualmente, caso contrario podrá ser determinado judicialmente de oficio.
En todos estos casos, el fiduciario titular de un derecho real sobre un bien inmueble, deberá cumplir con los requisitos de título suficiente y modo suficiente para transferir dicho derecho en cabeza del fiduciario sustituto.
Respecto de la incidencia fiscal en estos casos, estamos convencidos que la misma no debería existir (impuesto de sellos, a la transferencia de inmuebles, a las ganancias, etc.), sobre todo teniendo en cuenta que propusimos una desgravación impositiva total para la primer transferencia entre fiduciante y fiduciario, lo que justificaría la misma actitud para una simple sustitución fideicomisaria.
Como verán esta simple exposición sólo trata de hacernos pensar en las múltiples dificultades que se nos pueden presentar como escribanos autorizantes de una fiducia, lo que nos lleva a seguir estudiando y analizando el tema que debe quedar bajo nuestra órbita profesional.
FUENTE. ACADEMIA NACIONAL DEL NOTARIADO
SEMINARIOS LAUREANO MOREIRA
--------------- D N R P Automotor ----------------
CAPITULO II
TRANSFERENCIA
SECCION 11ª
TRANSFERENCIA EN DOMINIO FIDUCIARIO
EN LOS TERMINOS DE LA LEY Nº 24.441
Artículo 1º.- La transferencia de automotores en dominio fiduciario en los términos de la Ley 24.441, se regirá por las normas de la Sección 1ª de este Capítulo, en cuanto no se encuentren modificadas por las específicas de esta Sección.
Artículo 2º.- En la Solicitud Tipo “08” se consignará en el rubro “Observaciones” la leyenda: “Dominio Fiduciario”. La suscribirán el titular registral - fiduciante - y el adquirente del dominio fiduciario - fiduciario - y el cónyuge del titular registral en su caso.
Si la propiedad estuviere en condominio y sólo uno o alguno de los condóminos transfiriesen el dominio fiduciario de su parte indivisa, el fiduciario sólo adquirirá la parte transferida, y mantendrá el condominio con el o los restantes titulares, quienes continuarán gozando del dominio pleno sobre su o sus partes indivisas.
Artículo 3º.- Se deberá acompañar a la Solicitud Tipo “08” el contrato de Fideicomiso o una copia autenticada por escribano público. El Encargado controlará que el contrato contenga cuanto menos: datos de identidad del fiduciario, del fiduciante, del fideicomisario y del beneficiario; la individualización del bien objeto del contrato; el plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, que no podrá tener más de TREINTA (30) años contados desde su inscripción, salvo que el beneficiario fuere incapaz, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte o hasta el cese de su incapacidad; el destino de los bienes a la conclusión del fideicomiso y los derechos y obligaciones del fiduciario.
Artículo 4º.- Si el fideicomiso se constituyere por testamento, se presentará la Solicitud Tipo “08” como minuta, suscripta por el Juez o por quien éste autorice, y se acompañará testimonio del testamento y la orden judicial de inscripción del bien al fiduciario.
Artículo 5º.- Si resultare procedente la inscripción de la transferencia de acuerdo a las normas de la Sección 1ª de este Capítulo y el contrato contuviese los elementos indicados en el artículo 3º, se inscribirá el dominio fiduciario a favor del fiduciario, siempre que las partes y objeto del contrato, concuerden con los firmantes de la Solicitud Tipo “08” y con el automotor en ella individualizado.
Se dejará constancia en el Título y en la Hoja de Registro del carácter de dominio fiduciario del bien, el que se hará constar en los certificados, informes y respuestas a oficios judiciales o administrativos que el Registro expida.
Artículo 6º.- El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes inscriptos a su nombre con carácter de dominio fiduciario, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, excepto que en el contrato se hubiere convenido lo contrario.
Si en el contrato se hubiere establecido que la transferencia del dominio o la prenda del bien debe ser autorizada por el fiduciante, el beneficiario o un tercero, se requerirá el consentimiento de dicha persona expresado en hoja simple con firma certificada.
Artículo 7º.- Al extinguirse el fideicomiso el fiduciario deberá transferir el automotor al fideicomisario, a cuyo efecto suscribirán una Solicitud Tipo “08”.
Si la extinción del fideicomiso no se operare por el vencimiento del plazo estipulado o del máximo legal, ese extremo deberá acreditarse mediante alguna de las siguientes formas:
a) Instrumento público;
b) declaración jurada del fiduciario, del fiduciante y del beneficiario, con las firmas certificadas por escribano público;
c) orden judicial.
Si el fideicomisario hubiere fallecido, la transferencia se hará a favor de sus sucesores, circunstancia ésta que se acreditará con la orden judicial que disponga la inscripción.
Artículo 8º.- El fiduciario cesará en su carácter de tal por:
a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona física;
c) Por disolución si fuere una persona jurídica;
d) Por quiebra o liquidación;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
Artículo 9º.- Las causales de cesación enumeradas en el artículo anterior se acreditarán de la siguiente forma:
a) Las previstas en los incisos a) y d), con la pertinente comunicación judicial.
b) La muerte, con el certificado de defunción; y la incapacidad, con la pertinente constancia judicial.
c) La prevista en el inciso c), mediante constancia notarial.
d) La prevista en el inciso e), con la renuncia del fiduciario con su firma certificada por escribano público.
Artículo 10.- Acreditada la cesación del fiduciario por alguna de las formas previstas en el artículo anterior, se procederá, cuando así lo peticione el nuevo fiduciario, a transferi
r el dominio fiduciario a su favor.
La persona del nuevo fiduciario resultará del contrato, cuando allí se hubiere previsto un sustituto, o se determinará judicialmente.
En todos los casos se presentará una Solicitud Tipo “08”, suscripta por el nuevo fiduciario, asentándose en el rubro “Observaciones” la leyenda: “Sustitución de Fiduciario”, a la que se acompañarán los elementos que acrediten la cesación del anterior fiduciario, y la comunicación judicial de designación del sustituto, cuando éste no estuviere previsto en el contrato.
Cuando el automotor hubiese sido adquirido con fondos provenientes de los frutos de un fideicomiso o con el producido de los bienes fideicomitidos, y el adquirente revistiere el carácter de fiduciario en una relación jurídica, deberá acompañar el contrato de Fideicomiso o una fotocopia autenticada por escribano público o por el Encargado del Registro, y una declaración jurada en hoja simple, manifestando el origen de los fondos con los que se procedió a la adquisición. El Registro comprobará que esa adquisición estaba autorizada por el contrato, y, en su caso, dejará constancia en la Hoja de Registro, aclarando en el asiento de la adquisición que el bien fue adquirido con fondos provenientes de frutos o del producido de bienes fideicomitidos
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El fiduciario
Durante el evento, Kenny también brindó recomendaciones sobre el papel del fiduciario en los contratos de fideicomisos.
Así, el especialista indicó que en los fideicomisos ordinarios no es recomendable que el fiduciario sea una persona física ya que, por tal condición, está sujeta a las contingencias propias de toda persona de "carne y hueso", como por ejemplo, la muerte o la incapacidad legal.
Este tipo de situaciones, dijo el abogado, obligarían a iniciar procedimientos que tengan por finalidad la sustitución del fiduciario, como por ejemplo, solicitar al juez de la curatela del fiduciario incapaz la transferencia del patrimonio afectado al fideicomiso a un nuevo administrador fiduciario.
Kenny también manifestó que resulta recomendable prever en este tipo de contratos mecanismos de sustitución del fiduciario; es decir, verificado una determinado hecho (incapacidad o muerte del fiduciario) el propio contrato de fideicomiso debería establecer el nombramiento de otro fiduciario sustituto a los efectos de que estas contingencias no demoren el desarrollo del emprendimiento.
Por otra parte, el abogado cuestionó las cláusulas de liberación de responsabilidad del fiduciario, muchas veces insertas en los contratos de fideicomiso. Así, recalcó que el fiduciario tiene responsabilidades civiles y penales, y que éste debe responder en todos los casos de incumplimiento contractual..
Alfredo Rubén Isas
san Miguel
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