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http://www.cec.org.ar/doc/aspectos_contractuales_e_imositivos_del_fideicomiso_inmobiliario.pdfASPECTOS CONTRACTUALES E IMPOSITIVOS DEL FIDEICOMISO INMOBILIARIO.- Escribano Marcelo de Hoz.- I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.- El presente trabajo, tiene como objetivo, por un lado, señalar algunos aspectos a tener en cuenta en la confección de los contratos fiduciarios que tienen en mira el desarrollo de un emprendimiento inmobiliario, y por otra parte, tratar de clarificar el aspecto impositivo de dicho fideicomiso en todos y cada uno de sus pasos y variantes.- Sabemos, y compartimos, como lo expresara en publicaciones anteriores, de los vacíos legislativos existentes, y especialmente, de la incorrecta e improvisada aplicación de la figura (1).- Sin embargo, la tenemos aquí, entre nosotros, en nuestros negocios y contratos, por lo que en todo aquello que esté hoy a nuestro alcance, debemos clarificarla, mejorarla y perfeccionarla con reglas contractuales precisas que faciliten su aplicación, y especialmente aporten soluciones a supuestos conflictivos que se puedan plantarse durante la vigencia del contrato fiduciario.- Esto no implica renunciar a la imperiosa necesidad de su reforma legislativa, como en forma incansable y fundamentada, proponen prestigiosos autores sobre la materia, hace ya bastante tiempo (2), en lo que se refiere a temas tales como la necesidad de “profesionalizar” la figura del fiduciario; la regulación del fideicomiso en garantía y el fideicomiso testamentario; la falta de previsión ante supuestos tales como el concurso preventivo del fiduciante o la muerte del fiduciario; la falta de registración y publicidad de los contratos; la omisión de fijar un procedimiento para la liquidación de los bienes fideicomitidos ante los supuestos de insuficiencia patrimonial; son solamente algunos de los aspectos citados por estos prestigiosos autores.- En este sentido, me sumo, con algo menos de enojo y advertencia, y mucho menos autoridad doctrinaria, a sus críticas y observaciones.- Varios son los ejemplos de fideicomisos públicos y privados, fondos fiduciarios públicos, “fideicomisos al costo” que actualmente se hallan preocupantemente vigentes en nuestro mercado, y que podrán dar lugar a futuros planteos judiciales.- Si bien en la mayoría de las situaciones expuestas, entre tantas otras, la solución pasará por una regulación legislativa más efectiva, concreta y completa, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el punto de vista fiscal e impositivo, podemos empezar ahora mismo corrigiendo algunos aspectos que estén a nuestro alcance.- II.- ASPECTOS CONTRACTUALES.- Los aspectos contractuales a ser descriptos, tienden a que en el caso que nos ocupa, fideicomisos inmobiliarios, los contratos que dan su orígen, sean fuente de otorgamiento de títulos perfectos, sin observación alguna, sin posibilidad de que acciones reales o reivindicatorias hagan peligrar el derecho real de dominio pleno, ya no fiduciario, a favor del adjudicatario-beneficiario, de sus cesionarios, de los terceros adquirentes y demás sujetos involucrados en el negocio.- Dentro de este marco, y específicamente con relación a determinados aspectos contractuales es que proponemos: a) Confección contractual.- La instrumentación clara y precisa del contrato de fideicomiso ayudaría y en mucho a resolver cuestiones y conflictos que pudieren presentarse durante su desarrollo.- Si bien no hay forma instrumental propuesta, salvo que por el mismo contrato se aporte el bien inmueble sobre el cual se desarrollará el emprendimiento urbanístico, creemos que su confección por escritura pública sería conveniente, no por una cuestión gremial de quien escribe, sino que ante la falta de registración y publicidad contractual, la autenticidad, matricidad y publicidad cartular que ofrece la escritura pública puedan colaborar en tal sentido.- b) Modalidades.- La aceptación total, definitiva y pacífica, que tanto se constituye y perfecciona el contrato de fideicomiso, creando el consiguiente patrimonio de afectación, en el caso de aportar fiduciariamente un lote para luego construir, como en el de aportar dinero para su compra fiduciaria y su posterior edificación.- En este último caso, en la misma escritura de compra del lote se estaría afectando fiduciariamente su destino, por subrogación real, debiendo dejar constancia de la actuación fiduciaria del adquirente; del plazo de vigencia del dominio fiduciario y de la manda fiduciaria a cumplir, especialmente referida a la necesidad o prescindencia de consentimiento del fiduciante o beneficiario para actos de disposición o gravámen sobre el inmueble; para luego rogar su inscripción registral en los términos descriptos.- c) Proyecto urbanístico.- Tratar de expresar el proyecto urbanístico a realizar, aunque más no sea acompañándolo como anexo al contrato fiduciario, a los efectos de demostrar y documentar la concreción del negocio inmobiliario propuesto, permitiendo a su vez su posible y razonable modificación en cuanto a plazo y características de realización.- d) Plazo.- Determinar el plazo de vigencia del contrato, y por ende del dominio fiduciario, dejándo de lado su determinación genérica (hasta concluir la construcción y escritura las unidades resultantes), la que será objeto de la observación registral correspondiente.- A su vez, no creo que sea conveniente la fijación del plazo máximo de 30 años (por las dudas ..), especialmente si la manda consiste en la confección de un “duplex en la costa bonaerense”.- Ser holgados en el plazo, sin llegar a tales extremos, para preveer posible retrasos imprevistos y proceder a liquidar en forma prolija y sin apuros el patrimonio fiduciario, pareciera aconsejable.- e) Sujetos y asunción de roles contractuales.- La determinación de los sujetos intervinientes asumiendo sus roles específicos, considerando, por una parte, totalmente incompatible el fideicomiso unilateral, donde una misma persona en un mismo contrato asuma roles de fiduciante y fiduciario; y por la otra altamente inconveniente que en dicho contrato el fiducario asuma roles de beneficiario o fideicomisario, dejando así un márgen de sospecha a la objetividad y transparencia de su actuación como “buen hombre de negocios” y/o posibilitándole adquirir para sí bienes fideicomitidos.- f) Facultades fiduciarias.- Establecer con precisión el alcance de los derechos y facultades del fiduciario a la hora de disponer de las unidades resultantes del emprendimiento.- No es lo mismo adjudicarlas a los fiduciantes-beneficiarios que venderlas a los terceros compradores que nada tienen que ver con el contrato.- En cada caso habrá que calificar la legitimación del fiduciario al momento de disponer, y si el contrato nada dice, es poco preciso o confuso, no voy a encontrar en la ley una aliada supletoria que me resuelva la validez del acto.- A su vez para estos actos de trascendencia patrimonial, incluyendo el posible gravámen del inmueble fideicomitido, será importante saber de antemano si necesitaré o no del consentimiento de los fiduciantes o beneficiarios, y con qué mayorías se formaría el mismo, teniendo en cuenta que dicho requisito no sólo tiene trascendencia contractual sino también registral, pudiendo en estos casos el Registro de la Propiedad, de acuerdo a sus propias constancias, calificar la legitimidad del acto del fiduciario.- g) Adhesiones y Cesiones.- Sería conveniente preveer en el contrato original la posibilidad de que fiduciantes posteriores adhieran a un contrato anteriormente otorgado, estableciendo los requisitios y condiciones de ingreso; como asimismo posibilitar las cesiones de los derechos de los fiduciantes-beneficiarios a la adjudicación del inmueble prometido por los aportes realizados, debiendo en ambos casos notificar en forma fehaciente al fiduciario para que tenga actualizada la lista de los fiduciantes-beneficiarios a quién adjudicar la unidad o entregar las sumas de dinero producto de la venta a terceros de dichas unidades.- Por último, y tal cual lo anticiparan los autores citados al comienzo del presente trabajo, (3) y (4) sería más que conveniente desginar un fiduciaro sustituto en reemplazo del originalmente previsto; establecer los mecanismos de liquidación ante el supuesto de insuficiencia del patrimonio fideicomitido; y dejar constancia de aquellas circunstancias que sean convenientes al negocio específico fiduciariamente estructurado.- III.- MODELOS DE CLAUSULAS CONTRACTUALES.- a.- ESCRITURA DE APORTE FIDUCIARIO DE INMUEBLE.- Transmisión de dominio fiduciario Ley 24.441: .... a favor de ....- En la Ciudad ... compareciendo el primero, señor ..., en nombre y representación y en su calidad de Presidente del Directorio de la sociedad que gira bajo la denominación de: “...”, con domicilio social en la calle ... de ésta Ciudad, CUIT. ...; en adelante “LA FIDUCIANTE”, personería que acredita con los siguientes documentos, a saber ...; y el segundo compareciente, señor ..., concurre en nombre y representación, y en su calidad de Presidente del Directorio de la sociedad que gira bajo la denominación de: “...”, con domicilio social y fiscal en la calle .... de ésta Ciudad; CUIT. ..., en adelante: “LA FIDUCIARIA”, personería que acredita con los siguientes documentos, a saber: ...; toda la documentación relacionada, en sus respectivos originales y testimonios, han sido tenidas a la vista, surgiendo de las mismas facultades suficientes para este acto, doy fé, ... asegurándome los representantes que las mismas se hallan plenamente vigentes y no han sufrido modificación alguna, y ambos comparecientes, en las representaciones acreditadas, exponen: PRIMERO: Que por escritura número ... de fecha ..., pasada ante mí al folio ... de éste Registro, Protocolo año en curso, a la que me remito, celebraron un contrato de Fideicomiso bajo la denominación de: “Fideicomiso ...”, con CUIT. ... y con domicilio legal y fiscal en la calle ... de ésta Ciudad.- SEGUNDO: Que todas y cada una de sus cláusulas se hallan plenamente vigentes y no han sufrido modificación alguna, manifestando las partes su pleno conocimiento y aceptación.- TERCERO: Que en un todo de acuerdo a los términos y condiciones que surgen de dicho contrato, la sociedad: “...”, en su calidad de “Fiduciante”, viene por la presente a TRANSFERIR EL DOMINIO FIDUCIARIO, de conformidad a los términos de la Ley 24.441 y el artículo 2.662 del Código Civil, a favor de la sociedad “...”, quién los recibe en su calidad de “Fiduciaria” del “Fideicomiso ...”, de DOS INMUEBLES ubicados en la Ciudad y Partido de ..., Provincia de Buenos Aires, a saber: a) INMUEBLE ...y b) INMUEBLE ... CUARTO: En consecuencia de lo expuesto, y en un todo de acuerdo con el Contrato de Fideicomiso relacionado, el que sin transcribirse se da por reproducido en este lugar, se realiza la presente transmisión del dominio fiduciario de los inmuebles descriptos, otorgando la Fiduciante la posesión real y efectiva de los bienes a favor de la Fiduciaria, quién los recibe de conformidad, totalmente libres de ocupantes, intrusos e inquilinos, obligándose la primera con relación a la garantía de evicción y vicios redhibitorios con arreglo a derecho.- QUINTO.- El plazo del presente Fideicomiso es de DIEZ AÑOS, contados a partir de la fecha del otorgamiento del contrato relacionado, es decir a partir del ... de ... del corriente año.- SEXTO: La Fiduciaria deberá rendir cuentas anualmente a los Fiduciantes, en oportunidad del cierre del ejercicio económico del Fideicomiso, previsto para el ... de cada año, tal como surge del Contrato relacionado.- SEPTIMO: La Fiduciaria no podrá gravar con derecho real de hipoteca, fideicomisos de garantía y/o enajenar, adjudicar y/o disponer por cualquier título los bienes inmuebles que se le transmiten por la presente y que conforman el patrimonio fiduciario, sin el consentimiento previo, expreso y por escrito otorgado por la Fiduciante, según lo establecido en el contrato de fideicomiso relacionado y en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 17° “in fine” de la Ley 24.441.- OCTAVO: Las partes establecen como valor de la presente transferencia fiduciaria de los inmuebles descriptos, el de pesos ... ($ ...).- Yo Escribano autorizante, dejo constancia: a) Que con relación al impuesto a las ganancias, y en un todo de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución General 2139/06 de la AFIP, retengo de la Fiduciante la suma de $ ..., que resulta de aplicar la alícuota del 3 % al valor de transferencia por las partes estipulado en la presente, suma que oportunamente ingresará a favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos.- b.- ESCRITURA DE COMPRA DE INMUEBLE Y AFECTACION A DOMINIO FIDUCIARIO.- Venta: .... a ....- Afectación a dominio fiduciario Ley 24.441.- En la Ciudad ..... y por la otra parte comparece: ... concurriendo a este acto, en nombre y representación y en su calidad de Fiduciaria del Contrato de Fideicomiso otorgado por escritura número ... de fecha ... pasada ante mí, al folio ... del Registro Notarial ..., denominado: “FIDEICOMISO ...”, con domicilio legal constituído en la calle ... de ésta Ciudad, con CUIT. ..., documentación de la que surgen facultades suficientes para este acto, ...y los primeros comparecientes, exponen: QUE VENDEN a favor de ..., quién adquiere en su carácter de Fiduciaria del Fideicomiso denominado “Fideicomiso ...”, en los términos de la Ley 24.441 y del artículo 2.662 del Código Civil, una FINCA sita en la Zona Norte de ésta Ciudad, con frente a la calle ... .- IMPUESTA la adquirente fiduciaria de los términos de la presente escritura, manifestó aceptarla, por estar redactada de acuerdo a lo convenido, agregando: a) Que se encuentra en posesión material del inmueble en virtud de la tradición efectuada en el día de la fecha; b) Que la presente adquisición la realiza como DOMINIO FIDUCIARIO en los términos de la Ley 24.441 y del artículo 2.662 del Código Civil y de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Fideicomiso relacionado, el que sin ser transcripto se da por reproducido en este lugar, solicitando del autorizante ruegue la inscripción en tales términos ante el Registro de la Propiedad Inmueble; c) Que la compra la realiza en el carácter fiduciario acreditado y con dinero proveniente del patrimonio fiduciario de dicho fideicomiso; d) Que en cumplimiento de la manda fiduciaria, la adquirente deberá realizar en el inmueble objeto del presente acto, el emprendimiento inmobiliario según las cláusulas, plazos y condiciones previstas en el Contrato de Fideicomiso relacionado, al que nuevamente me remito; e) Que, tal como surge del contrato de fideicomiso relacionado, la fiduciaria tiene amplias facultades de administración y disposición de los bienes fideicomitidos, prescindiendo para ello del consentimiento de los fiduciantes, beneficiarios y/o fideicomisarios, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 17° de la Ley 24.441; y f) Que el domin io fiduciario, que por este acto adquiere, se halla sujeto al plazo máximo de CINCO AÑOS contados a partir de la fecha del contrato de fideicomiso, o al cumplimiento de la manda, es decir la finalización de la obra, venta y escrituración de las unidades funcionales resultantes a favor de los terceros compradores.- c.- ESCRITURA DE ADJUDICACION DE INMUEBLE A FIDUCIANTEBENEFICIARIO.- Adjudicación de inmueble en cumplimiento de contrato de fideicomiso: .... a .....- En la Ciudad de Buenos Aires, ... comparecen, por una parte: ...; ambos mayores de edad, de mi conocimiento, dejando constancia que la segunda compareciente concurre a este acto por sus propios derechos, haciéndolo el primero, señor ..., en nombre y representación y en su calidad de Fiduciario del “FIDEICOMISO ...”, constituído por instrumento privado con firmas notarialmente certificadas con fecha ..., con domicilio legal y fiscal sito en la ... de ésta Ciudad, con CUIT. ..., documentación que en su original tengo a la vista, surgiendo de la misma facultades suficientes para este acto, doy fé, y en tal carácter, conjuntamente con la segunda compareciente, ..., exponen: PRIMERO: Que conforme resulta del contrato relacionado, con fecha ..., se constituyó un Contrato de Fideicomiso, denominado: “Fideicomiso ...” con CUIT. ... y domicilio legal y fiscal en la calle ... de ésta Ciudad, en el cual el señor ... asumió el carácter de Fiduciario y ... el carácter de Fiduciante- Beneficiaria.- SEGUNDO: Que dicho contrato tiene como finalidad garantizar las obligaciones asumidas por los Fiduciantes-Beneficiarios y el Fiduciario en el marco de una inversión inmobiliaria que consiste en la construcción y comercialización, por venta y/o adjudicación, de las unidades funcionales y complementarias resultantes de un edificio de acuerdo a las cláusulas y condiciones que surgen del contrato relacionado.- TERCERO: Que como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, y por expresa indicación de los Fiduciantes-Beneficiarios, el Fiduciario adquirió el inmueble que se detallará, sito en la calle ..., a los efectos de realizar en el mismo el emprendimiento urbanístico proyectado, todo lo que surge de la escritura de fecha ..., pasada ante mí al folio ... de éste Registro, cuya Primera Copia fuera inscripta ante el Registro de la Propiedad Inmueble el ... en la Matrícula F.R. ....- CUARTO: Que según resulta del contrato de fideicomiso las partes acordaron expresamente que las unidades funcionales y complementarias resultantes del edificio a construir serán vendidas a terceros compradores y/o adjudicadas en plena propiedad, posesión y dominio a los Fiduciantes- Beneficiarias en calidad de contraprestación por los aportes dinerarios oportunamente realizados.- QUINTO: En consecuencia de lo expuesto, y habiendo dado total cumplimiento a las obligaciones asumidas por las partes, el señor ..., en su carácter de Fiduciario viene por la presente a TRANSMITIR EN CARACTER DE ADJUDICACION a favor de ..., quién lo recibe en su calidad de Fiduciante-Beneficiaria, bajo el régimen de la Ley 13. 512 de Propiedad Horizontal y sus Decretos Reglamentarios, la plena propiedad, posesión y dominio de la UNIDAD FUNCIONAL número ... ubicada en el .... PISO, destinada a vivienda, que forma parte del inmueble sito en la ...- SEXTO: Las partes dejan constancia que la presente transmisión de dominio por adjudicación la realizan por el valor de total y convenido de ... DOLARES BILLETES ESTADOUNIDENSES (U$S ...), suma que ..., en su calidad de Fiduciante-Beneficiaria ha aportado en su totalidad durante el transcurso de la obra, por lo que en consecuencia, el señor ... en su calidad de Fiduciario le otorga por la presente y por dicha suma suficiente recibo y carta de pago en legal forma y le transmite todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre la unidad relacionada tenía y le correspondían, obligándose a responder por el saneamiento en caso de evicción y vicios redhibitorios con arreglo a derecho.- SEPTIMO: Las partes manifiestan que habiéndose dado pleno cumplimiento a la manda fiduciaria oportunamente otorgada al suscribir el contrato de fideicomiso relacionado, adquiriendo el dominio fiduciario del inmueble descripto, para proceder luego a su construcción y edificación en los términos y condiciones pactados, se ha extinguido la afectación a dominio fiduciario de la unidad objeto de éste acto, hallándose la transmitente, en consecuencia, plenamente legitimada a los efectos de proceder a la transferencia plena y definitiva del dominio del inmueble relacionado a favor de la aquí adjudicataria.- OCTAVO: Impuesta la adjudicataria de los términos de la presente escritura manifestó aceptarla por estar redactada de acuerdo a lo convenido, agregando: a) Que se encuentra en posesión material de la unidad adjudicada por tradición efectuada en este acto; y b) Que acepta en todas y cada una de sus partes el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el inmueble, cuyas cláusulas y condiciones de constitución, sin transcribirse, se dan por reproducidas en este lugar, constituyendo domicilio especial a los efectos del mismo en la unidad funcional adquirida.- Yo, escribano autorizante dejo constancia: ... Que con relación al impuesto a las ganancias, retengo de la fiduciaria transmitente la suma de $ ..., que resulta de aplicar la alícuota del 3 % al valor de adjudicacion estipulado, suma que oportunamente ingresará a favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos.- f) Que con relación al impuesto de sellos, retengo la suma de $ ... que resulta de aplicar la alícuota del 2,5 % al valor de adjudicación estipulado, suma que oportunamente ingresará a favor de la Dirección de Rentas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.- d.- CONTRATO DE FIDEICOMISO POR ADHESION.- En la Ciudad de Buenos Aires, a los ... dias del mes de ... de ..., entre: ..., en adelante denominado la "FIDUCIARIA", por una parte, y ... en adelante denominado, el “FIDUCIANTE ADHERENTE”, por la otra, convienen en celebrar el presente contrato de adhesión fiduciaria, sujeto a los siguientes términos y condiciones: CONSIDERANDO 1) Que con fecha ..., el Fiduciario y los Fiduciantes Originantes, ..., cuyos datos personales, sin ser transcriptos surgen del Contrato al que adhieren, celebraron un Contrato de Fideicomiso ordinario de administración e inversión inmobiliaria, cuya copia se adjunta y forma parte integrante del presente como Anexo I en adelante, el “Contrato”, el cual contempla la posibilidad de que pudieran ser partes de dicho Contrato nuevos Fiduciantes Beneficiarios mediante la adhesión al mismo.- 2) Que con fecha ..., el Fiduciario en cumplimiento de lo establecido en el “Contrato”, adquirió el dominio fiduciario del inmueble sito en la calle ..., con las medidas, linderos, superficies y demás circunstancias que surgen de la respectiva escritura número ... pasada ante el escribano de ésta Ciudad, ..., al folio ... del Registro Notarial ... a su cargo, cuya Primera Copia fuera inscripta ante el Registro de la Propiedad Inmueble con fecha ... en la Matrícula FRE. ..., cuya copia forma parte del presente como Anexo II.- 3) Que conforme a la estructura de negocio sobre la que se asienta el Fideicomiso, nuevos Fiduciantes podrán adherir al Contrato mediante la suscripción e integración de aportes de fondos de libre e inmediata disposición, adquiriendo asimismo la calidad de Beneficiario.- 4) Que es intención de las Partes que el Fiduciante Adherente se adhiera al Contrato en calidad de Fiduciante Adherente y Beneficiario del mismo, prestando a su vez plena conformidad a las condiciones y términos del Proyecto Urbanístico y del Plan de Inversiones, cuyas copias, suscriptas por las Partes se agregan a la presente como Anexos III y IV, respectivamente.- 5) Que el Fiduciante Adherente ha analizado todos los riesgos vinculados al proyecto en general y, en particular, a los términos y condicones del Contrato y del Plan de Inversión, contando con adecuado asesoramiento legal, fiscal, financiero y contable, brindado por sus asesores.- En consecuencia, las Partes acuerdan celebrar el presente Contrato de Adhesión Fiduciaria, en adelante “Contrato de Adhesión”, conforme los siguientes términos y condiciones: PRIMERA: Las Partes convienen que, mediante la suscripción de este Contrato de Adhesión: (a) El Fiduciante Adherente será parte del Contrato como Fiduciante del mismo, obligándose a cumplir íntegramente con sus términos y condiciones que declara conocer y aceptar; (b) El Fiduciante Adherente tendrá derecho a las utilidades que surgan del Fideicomiso en el cual participa en el carácter de Beneficiario y de conformidad a lo previsto en el Plan de Inversiones que se agrega a la presente; sin embargo, su participación en dicho carácter quedará sujeta a los riesgos del Fideicomiso en su totalidad; (c) El Fiduciante Adherente aportará al Fideicomiso todas y cada una de las sumas de dinero que surgen del Plan de Inversión que se suscribre conjuntamente con la presente.- SEGUNDA: El Fiduciante Adherente declara y garantiza que: (a) Que tiene pleno derecho, capacidad y facultades para suscribir este Contrato de Adhesión y adherir al Contrato Original, de acuerdo con los términos y condiciones de ambos, obligándose al fiel cumplimiento de los deberes y obligaciones que de ellos surgen; (b) Que la presente constituye una obligación válida, legalmente vinculante y puede hacerse valer en juicio contra el mismo, de conformidad con sus propios términos; (c) Que la celebración, otorgamiento y cumplimiento del presente no requiere de la obtención de ningún consentimiento, renuncia, permiso, autorización o aprobación de persona o autoridad alguna; (d) Que se halla libre de todo gravamen, inhibición, orden judicial o cualquier otro reclamo o acción que le impida disponer libremente de la totalidad o parte de los Fondos, no hallándose en cesación de pagos; (e) Que confirma el origen lícito de los fondos cedidos y comprometidos al presente Fideicomiso; (f) Que en relación con sus finanzas y necesidades económicas personales dichos fondos representan una parte líquida de su patrimonio que usualmente destina a inversiones de riesgo y de la cual puede prescindir en el futuro.- TERCERA: El presente Contrato de Adhesión Fiduciaria se regirá e interpretará de conformidad con los términos y condiciones que surge del presente, del Contrato al que adhiere y de las leyes de la República Argentina, especialmente según los términos y condiciones de la Ley 24.441, sus complementarias y reglamentarias.- Cualquier divergencia sobre la validez, existencia, interpretación, cumplimiento, incumplimiento o ejecución de este Contrato de Adhesión será dirimida por ante el Tribunal Arbitral que cita el Contrato Original al cual el presente adhiere.- CUARTA: Cualquier notificación que deba hacerse a las Partes del presente sólo será considerada válida y vinculante si se dirige por escrito a los domicilios constituidos por el presente, donde serán válidas todas los avisos y notificaciones pertinentes.- EN PRUEBA DE CONFORMIDAD, las partes firman dos ejemplares del presente Contrato de Fideicomiso por Adhesión, de un mismo tenor y a un solo efecto en la Ciudad de Buenos Aires a los ... días del mes de ... de ....- Anexo I: Contrato de Fideicomiso Original.- Anexo II: Escritura de compra fiduciaria.- Anexo III: Proyecto Urbanístico.- Anexo IV: Plan de Inversiones.- e.- CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS.- Entre: ...; en adelante "EL.CEDENTE', por una parte y ... ; en adelante "EL CESIONARIO”, por la otra, y CONSIDERANDO: A.- Que EL CEDENTE reviste el carácter de Fiduciante y Beneficiario del contrato de Fideicomiso denominado “FIDEICOMISO ...” con CUIT. .... y domicilio en la calle ... de ésta Ciudad; celebrado por escritura pública número ... de fecha ..., pasada ante el escribano ..., al folio ... del Registro Notarial ... a su cargo; B.- Que es intención de Las Partes celebrar el presente contrato de cesión de la participación y beneficio que EL CEDENTE, tiene, posee y le corresponden en el Contrato de Fideicomiso; C.- Que ambas partes conocen y aceptan todos y cada uno de los términos y condiciones del Contrato relacionado, que en copia suscripta por los mismos se agrega al presente; D.- Que EL CESIONARIO desea adherirse a las disposiciones establecidas en el Contrato de Fideicomiso relacionado.- Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes Las Partes han resuelto celebrar el presente contrato sujeto a las cláusulas y condiciones que a continuación exponen: 1.- OBJETO: CESION.- EL CEDENTE cede y transfiere por medio del presente a favor de EL CESIONARIO y este adquiere y acepta, la participación y beneficio que tiene y le corresponde a EL CEDENTE en El Fideicomiso, adquiriendo EL CESIONARIO a partir de la firma de este contrato el carácter de Fiduciante y Beneficiario en los términos y condiciones del Contrato de Fideicomiso.- La presente cesión comprende la cantidad y ubicación de los metros cuadrados cubiertos, semicubiertos y descubiertos del proyecto urbanístico objeto del Contrato, a ser construído por La Fiduciaria, de conformidad a la Planilla que se Anexa a la presente y forma parte de este contrato.- 2.- PRECIO.- El precio de la presente Cesión asciende a la suma de ... y será abonado por EL CESIONARIO de la siguiente forma ....- 3. ASESORAMIENTO. 3.1. Las Partes declaran que se encuentran debidamente asesoradas en los aspectos .jurídicos y económicos que conforman esta negociación, y que conocen el estado de El Fideicomiso, como así también su situación económico, financiera y patrimonial.- 4.- DECLARACIONES Y GARANTIAS.- 4.1. EL CEDENTE declara y garantiza a EL CESIONARIO que: a) Es el legítimo y único titular de los derechos fiduciarios que por este acto se transfieren y que no se halla inhibido ni de otra forma impedido de celebrar este contrato.- b) Los derechos fiduciarios cedidos se hallan totalmente libres de toda clase de restricciones en el ejercicio de las acciones y derechos que representan, así como de gravámenes, cargas, reservas de dominio, opciones y reclamaciones de terceros.- c) Tiene plena capacidad para formalizar y cumplir el presente contrato, que no infringe ninguna disposición legal, administrativa, acuerdo, contrato o compromiso por el que esté obligado.- 4.2.- EL CESIONARIO declara y garantiza lo siguiente: a) Tienen plena capacidad para formalizar y cumplir el presente contrato.- b) Conoce el estado patrimonial y financiero de El Fideicomiso por haber tenido a su disposición la información necesaria a ese respecto.- c) Conoce los términos y condiciones del contrato de Fideicomiso relacionado y se compromete a aceptarlos en todas y cada una de sus partes, sin reserva alguna.- 5.- Las partes pactan expresamente que EL CESIONARIO podrá ceder, transferir y comercializar libremente los derechos fiduciarios por este acto cedidos, debiendo únicamente notificar en forma fehaciente al Fiduciario la cesión instrumentada.- 6.- PRESENTE A ESTE ACTO: ... en su calidad de Fiduciaria del Fideicomiso relacionado, otorga por la presente el debido consentimiento a la cesión por este acto instrumentada.- 7.- DOMICILIOS Y NOTIFICACIONES.- 7.1.- Las Partes suscriptoras de este convenio constituyen domicilios especiales en los lugares indicados en el encabezamiento de este contrato, donde serán válidas todas las comunicaciones y notificaciones previstas u originadas en el presente contrato.- 7.2.- Los domicilios constituidos en el presente convenio subsistirán mientras no se denuncie su modificación y las notificaciones allí dirigidas serán válidas aunque no se encuentre el destinatario.- 7.3.- Cualquier notificación que se curse con motivo del presente deberá ser hecha por escrito y por cualquier medio que asegure su recepción por el destinatario.- 8.- JURISDICCION Y LEY APLICABLE.- 8.1.- El presente Contrato será regido e interpretado de acuerdo con las leyes de la República Argentina.- 8.2.- Todas las divergencias surgidas de la interpretación y/o ejecución de este contrato serán sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Mediación y Arbitraje del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.- EN PRUEBA DE CONFORMIDAD, se firman cuatro ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la Ciudad de Buenos Aires a los ... días del mes de ... de ....- IV.- ASPECTOS IMPOSITIVOS.- ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS.- Con relación a los aspectos impositivos del contrato de fideicomiso, en aquellos casos en los que, como notarios, actuamos como agentes de retención, percepción e información, es decir, impuesto de sellos, impuesto a la transferencia de inmuebles e impuesto a las ganancias, las dudas siguen siendo muchas y a su vez incrementadas por las distintas y, en algunos casos contradictorias interpretaciones que las Direcciones de Rentas de las Provincias de nuestro país y la Administración Federal de Ingresos Públicos han realizado.- Esto lleva, por una parte, a escaparle a la aplicación de la figura, sabiendo de antemano que por cualquier error en la retención o pago del impuesto es a nosotros, los escribanos, a quienes se nos va a imputar dicho error, debiendo responder patrimonialmente en forma personal y “no fiduciaria” a su reparación.- Por otra parte, y lo que es aún peor, se ha creado una competencia desleal entre los notarios con relación a la instrumentación de la figura, entre aquellos escribanos que retienen y otros que no, cada uno con sus fundamentos y justificaciones, existiendo como consecuencia notables diferencias entre los presupuestos confeccionados por la misma tarea encomendada.- (5) Sin embargo creo, que actualmente el panorama impositivo está un poco más claro y despejado, en cuanto a la tendencia a la gravabilidad de la figura, en varios de sus tramos, por los conceptos y términos vertidos en los dictámens números 16, de fecha 23 de febrero de 2006, con relación al IVA, y el número 18, de fecha 13 de marzo de 2006, con relación a varios impuestos, ambos de la AFIP, cuyas lecturas aconsejo.- En ambos casos se tiende a diferenciar a la estructura fiduciaria de la prevista en los condominios organizados como consorcios, entendiendo que las exenciones impositivas previstas para la segunda no son aplicables a la primera, en los supuestos de adjudicaciones de las unidades funcionales resultantes a favor de los fiduciantes-beneficiarios que aportaron dinero para la compra del lote y la construcción del inmueble, considerándose tanto ellos como los cesionarios de sus derechos, terceros ajenos al contrato de fideicomiso, existiendo una clara intención de lucro en su actividad, hallándose en consecuencia alcanzado por impuesto a las ganancias.- Por otra parte, el sostenido principio de la aplicación de la “realidad económica”, como negocio subyacente a la estructura jurídica fiduciaria, reforzaría el criterio expuesto permitiéndole a la entidad impositiva prescindir de la instrumentación escogida por las partes para adentrarse al negocio efectivamente realizado.- Sin embargo, en esta aplicación, no se logran entender los términos del dictámen 17/04 de la AFIP con relación a ganancia mínima presunta, por la que se grava al fideicomiso “independientemente de la realización de actividad económica alguna”.- Sabemos de la dificultad de establecer normas impositivas uniformes para todos los casos, dando un tratamiento fiscal único, con relación a los distintos presupuestos que puedan abarcar la estructura fiduciaria del negocio: fideicomiso de garantía, fideicomiso de administración, fideicomiso de beneficencia, fideicomisos a favor de incapaces, sustitución fiduciaria, fideicomiso testamentario, fideicomisos que sólo adjudiquen unidades a los fiduciantes- beneficiarios, otros que sólo permiten la comercialización de dichas unidades a terceros adquirentes, un mix entre estas últimas, etcétera.- En estos y otros casos, en donde el o los fiduciantes aportantes no perciban contraprestación alguna, ni presente ni futura por lo aportado, no debemos dudar de dejar constancia de tal circunstancia en nuestras escrituras, expresando en forma clara y precisa la gratuidad de dicho acto, por el cual se nos exima de asumir el rol de agentes de retención, percepción y/o información, sin necesidad de consulta previa alguna.- ANALISIS PARTICULAR DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS.- En el análisis que se propone sobre estos casos en particular se deja constancia de lo siguiente: * Se toman como presupuestos contratos en los que los fiduciantes aportantes del lote o de dinero recibirán sus respectivas contraprestaciones por la aportado, sean en dinero o en metros construídos, es decir asumen en el mismo contrato el rol de beneficiarios.- * Los criterios expuestos tratan de reflejar el contenido de la normativa vigente, los actuales dictámenes impositivos y las opiniones de algunos de los especialistas consultados.- I.- CONTRATO DE FIDEICOMISO.- a.- Impuesto de sellos.- En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el contrato de fideicomiso por el cual el fiduciante se compromete a aportar el lote para el desarrollo inmobiliario o a aportar el dinero para su compra y posterior construcción tributa impuesto de sellos, según el actual Código Fiscal de nuestra Ciudad, con una tasa del 0,8 % sobre los honorarios a ser percibidos por el fiduciario como retribución a su tarea.- En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, cualesquiera de las modalidades contractuales enunciadas, tributan el 1 % en concepto de impuesto de sellos, sobre la misma base imponible.- b.- Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: el contrato no se encuentra gravado por ninguno de estos tributos.- II.- TRANSFERENCIA FIDUCIARIA DEL LOTE.- a.- Impuesto de sellos.- Tanto en el ámbito de la Ciudad como de la Provincia de Buenos Aires, dicha transferencia no se halla gravada con dicho impuesto.- b.- Impuesto a la transferencia de inmuebles: de acuerdo a los términos del dictámen 55/05 de la AFIP, modificando criterios anteriores, que juzgaban a dicha transferencia como “neutra”, habrá que retener el 1,5 % del valor asignado al lote o su valuación fiscal, el que resulte mayor.- c.- Impuesto a las ganancias: habrá que retener el 3 % sobre los montos indicados cuando se den los presupuestos viables para dicho impuesto.- (casos en donde el fiduciante sea una persona jurídica, o siendo una persona física tenga habitualidad en esta clase de actividades).- Cabe una aclaración con relación el presente supuesto.- En caso de que al momento de aportar el lote no exista suma alguna de dinero sobre la cual poder practicar la retención aludida, el escribano autorizante deberá actuar como AGENTE DE INFORMACION de conformidad a lo dispuesto por las Resoluciones 2.139 (ganancias) y 2.141 (impuesto transferencia de inmuebles), obligación que deberá cumplimentarse a través del régimen establecido por la Resolución 781 Citi-Escribanos con sus normativas modificatorias y complementarias.- (Dictámen 60/07 AFIP 16/8/07).- Esto no implica que el supuesto previsto no haya generado hecho imponible alguno, que existe, sino que nos exime a nosotros, los notarios, de proceder a su retención por la causal expuesta, es lo que algunos llaman autoretención.- III.- ADJUDICACION DE LAS UNIDADES RESULTANTES A LOS FIDUCIANTES- BENEFICIARIO.- a.- Impuesto de sellos: dicha transferencia estaría gravada con las alícuotas correspondientes, tanto en el ámbito de la Ciudad (2,5 %) como de la Provincia de Buenos Aires (3 %), sobre el valor de adjudicación o valuación fiscal de la unidad entregada como contraprestación, el que resulte mayor.- Aquí juegan las exenciones correspondientes en ambas jurisdicciones para la aplicación del impuesto, en los casos en que se den los supuestos exigidos por la normativa vigente.- Tal sería el caso en los que el adjudicatario de dicha unidad funcional en la Ciudad de Buenos Aires, manifieste en el cuerpo de la escritura en carácter de declaración jurada, que el inmueble recibido en su única propiedad en dicha jurisdicción y que será destinado a vivienda familiar y de ocupación permanente.- b.- Impuesto a las ganancias: se deberá retener el 3 % de los montos indicados, siendo el fideicomiso sujeto pasible de dicha retención, incluído expresamente en la actual Resolución 2.139 de la AFIP.- En este sentido se modificó el criterio anteriormente expuesto en numerosos dictámenes impositivos en los cuales no se practicaba retención alguna en estos supuestos de identificación en las personas de fiduciantes-beneficiarios y ante la falta de previsión de la Resolución 3.026 de la AFIP.- Será aplicable al presente supuesto la advertencia realizada en el punto anterior con relación a la ausencia de dinero para practicar la retención aludida debiendo proceder a la INFORMACION respectiva.- (Dictámen 60/07 AFIP 16/8/07).- IV.- VENTA DE LAS UNIDADES RESULTANTES A LOS TERCEROS ADQUIRENTES.- La solución sería similar a la planteada en el punto anterior debiendo retener impuesto de sellos al acto e impuesto a las ganancias al fideicomiso, sobre el precio de venta de la unidad.- Al existir importe sobre el cual retener no sería viable la exención planteada en calidad de agentes de información.- V.- CESION ONEROSA DE LOS DERECHOS POR PARTE DE LOS FIDUICANTES- BENEFICIARIOS.- a.- Impuesto de sellos: en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la cesión onerosa de derechos fiduciarios estaría gravada con el 0, 8% del precio o monto de dicha cesión, siempre y cuando no se halla verificado la transferencia de la posesión sobre el inmueble, cuyos derechos de adjudicación fiduciaria se ceden, ya que en este supuesto la alícuota se elevaría al 2,5 % del precio de la cesión.- En jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, estaría gravado con la alícuota del 1 % sobre el precio de la cesión.- b.- Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: de conformidad a lo establecido por los dictámenes 49/03 del 7/8/03 y 9/07 del 31/1/07, la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional no se hallaba contemplado como hecho imponible ni en la anterior Resolución 3.026, ni en las actuales Resoluciones 2.139 ni 2.141 no quedando sujeto dicho acto sujeto al régimen retentivo previsto en las normativas relacionadas.- Los aludidos dictámenes manifiestan que no se dan los hechos imponibles, tales como la posesión del inmueble o la transmisión de un derecho real de dominio, sino la simple transmisión de un derecho personal que implica la cesión de una “posición contractual”, no asimilable inclusive a la cesión de un boleto de compraventa.- VI.- ADHESIÓN AL FIDEICOMISO.- En los supuestos de contratos de adhesión a un fideicomiso anterior, por aquellos fiduciantes-beneficiarios que se incorporen luego de celebrado el contrato original, dicha incorporación en carácter de adherentes, entiendo que no se halla gravada con impuesto de sellos, ni en Capital Federal ni en Provincia de Buenos Aires, ya que el impuesto correspondiente ha sido abonado en el contrato principal.- A su vez, la adhesión mediante el compromiso de aporte dinerario, no se halla gravado ni con impuesto a la transferencia de inmuebles ni con el impuesto a las ganancias.- (1) Marcelo de Hoz: “La fiducia no se mancha”.- Revista del Notariado Nº 892.- abril/mayo/junio 2008.- pagina 41.- (2) Eduardo Martorel, E.D.6/7/07 “Los llamados fideicomisos públicos requiem para una figura vergonzante”.- L.L. 31/8/08.- “Fideicomiso: La imperativa necesidad de reformar la ley 24.441”.- (3) Silvio Lisopravsky, L.L. 10/9/07 “Fideicomiso, ni angel ni demonio”.- L.L. 3/3/08 “La extinción del fideicomiso”.- (4) .- Eduardo Martores y Silvio Lisporavsky, E.D. 27/5/09, “El fideicomiso financiera -a la argentina- ante el “chubasco” nacional e internacional.- L.L. 1/6/09 “Crisis de Fideicomisos Emblemáticos”.- (5) Marcelo de Hoz.- “Aspectos impositivos del fideicomiso inmobiliario”.- Revista del Notariado.- octubre/noviembre/diciembre 2008.- pagina 161.-