25/8/17

ASENTIMIENTO CONYUGAL EN EL CCYC

Régimen jurídico del asentimiento en el Código Civil y Comercial. Medio de protección de la familia y del patrimonio de la comunidad matrimonial

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Sumario

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Imagen:  Kamaljith K V, CC.

Autores:   Eduardo M. Cursack (ver bio)  |  Juan Carlos Dallaglio (ver bio)  |  César L. Del Zoppo (ver bio)  |  Liliana I. Gatti (ver bio)  |  María Laura Rey (ver bio)

Resumen: La ineficacia puede plantearse tanto en el acto jurídico asentimiento como en el acto dispositivo que lo requiere. La ineficacia del acto dispositivo por la omisión del asentimiento lo es por una nulidad relativa, y puede ser subsanada y confirmada. El acto jurídico de asentimiento puede ser efectuado a través de un representante por no tratarse de un acto personalísimo a tal fin. El representante no debe ser el cónyuge. El poder otorgado entre cónyuges para asentir debe contener los elementos constitutivos del acto dispositivo. Se lo puede considerar como un asentimiento anticipado por la conversión sustancial del apoderamiento. Los asentimientos anticipados dados sobre bienes determinados durante la vigencia del CCIV serán válidos; lo mismo que los poderes para asentir con determinación del objeto dados a favor del otro cónyuge en vigencia del CCIV. No será necesaria la solicitud de libre inhibición por el cónyuge no titular en los casos de disposición de bienes gananciales durante la indivisión poscomunitaria. Ante la ausencia de pacto entre los cónyuges, se aplican las reglas de la comunidad. *


1. Introducción ^

El asentimiento conyugal ha suscitado distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales desde su origen con la modificación al ar­tícu­lo 1277 del derogado Código Civil (en adelante, CCIV o la legislación anterior), introducida por la Ley 17711. El requisito del asentimiento conyugal para los negocios jurídicos de mayor transcendencia económica constituye, desde el año 1968, un resguardo eficaz del derecho de los cónyuges.
El CCIV tutelaba los intereses del cónyuge no titular al limitar la libre disposición de los bienes gananciales del titular y establecía la protección del hogar conyugal, condicionada a la existencia de hijos menores de edad o incapaces, sin importar la naturaleza del inmueble.
El Código Civil y Comercial (en adelante, CCCN o la nueva legislación) amplió la protección de los bienes gananciales a otros supuestos no previstos en la antigua ley y mejoró también el régimen de protección de la vivienda familiar, independientemente de la existencia de hijos menores o incapaces, extendiendo el amparo a sus bienes muebles indispensables e incluyendo en esta última previsión las uniones convivenciales inscriptas. A su vez, como novedad, introdujo la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas posteriormente al matrimonio o la inscripción de la unión convencional, si no fueron contraídas por ambos cónyuges o convivientes o uno con el asentimiento del otro.
Uno de los fundamentos del asentimiento es la idea de igualdad entre cónyuges y convivientes, que se presenta en la ley no solo en términos de equiparación de derechos y deberes sino de respeto mutuo, de consideración y de colaboración de uno hacia el otro. También la protección patrimonial es argumento basal para la instauración del asentimiento conyugal en la disposición de los bienes gananciales, sirviendo de límite al principio de libre disposición de los acervos que componen la masa ganancial de titularidad de cada cónyuge. Sin embargo, es la protección de la familia y de la vivienda en un sentido amplio, y de todos los bienes muebles que la componen, el principal argumento en que se apoyan el CCCN y el sistema del asentimiento, que en este contexto no va a diferenciar el carácter de los bienes tutelados ni el estado del disponente. Puede tratarse de bienes propios o gananciales, dentro del régimen matrimonial de comunidad, o de bienes personales, dentro del régimen matrimonial de separación de bienes o dentro del régimen de uniones convivenciales inscriptas.
Si bien el CCCN ha sistematizado la regulación del instituto, previendo situaciones especiales no contempladas en la anterior legislación, hay variadas cuestiones que quedan libradas a la interpretación doctrinaria y jurisprudencial. Por ello, el tema que abordaremos en este trabajo no se agota en la letra de la norma, sino que es relevante argumentar y abrir el debate al respecto, a fin de arribar a conclusiones que sirvan para una aplicación armónica de esta importante herramienta de protección familiar y patrimonial. Cuestiones como la nulidad como sanción por la invalidez del acto de asentimiento y del negocio jurídico que lo requiere, cuando aquel se hubiere omitido; la caducidad del derecho del cónyuge no titular a reclamar la nulidad del acto jurídico ante la omisión de asentimiento y la prescripción de la acción cuando se ha eliminado la posibilidad de caducidad del derecho; la validez de la representación dada a favor de quien no sea el cónyuge, con la determinación del objeto como único requisito; la validez de la representación dada a favor del cónyuge titular únicamente cuando la misma verse sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos; la validez de los asentimientos anticipados con determinación de bienes, dados durante la vigencia de la anterior legislación; y la posibilidad de dar el asentimiento conyugal durante la indivisión poscomunitaria, por divorcio o modificación del régimen matrimonial sin solicitar libre inhibición del excónyuge no titular, son temas que abordaremos en el desarrollo del presente.

2. Desarrollo ^

2.1. Concepto ^

Asentir es aceptar, acceder, aprobar, suscribir, adherir a la opinión o iniciativa ajena. Según el Diccionario de la Real Academia Española, asentir es “admitir como cierto o conveniente lo que otra persona ha afirmado o propuesto antes”. Asentimiento es la manifestación de conformidad que se da o se presta para la celebración de un contrato o para la realización de un acto jurídico.

2.2. Caracteres ^

El asentimiento es un acto jurídico unilateral, recepticio, expreso, revocable y no personalísimo. Es unilateral porque no depende de la voluntad de otro sujeto. Es recepticio porque su eficacia quedará supeditada a la recepción del mismo por el destinatario interesado y su utilización. Es expreso ya que debe manifestarse por escrito en todas las etapas de la contratación con las formalidades que sean exigibles en cada una. Es revocable mientras no se otorgue el acto jurídico para el que se dio, salvo los casos de negocios concluidos en los que podrá ser irrevocable y póstumo si reúne los supuestos legales. Es no personalísimo, ya que puede delegarse la manifestación en un representante o pedirse la intervención judicial en los casos previstos legalmente.

2.3. Naturaleza jurídica ^

El cónyuge o conviviente que asiente solo debe manifestar su conformidad con el acto jurídico que su consorte o cohabitante va a celebrar, sin que ello lo haga parte, es decir que su voluntad no integra el acuerdo que supone el contrato.
En tal sentido, el asentimiento dado por el cónyuge o conviviente es un presupuesto de validez llamado a deponer los impedimentos con los que colisiona el poder dispositivo del consorte o cohabitante titular del bien.

2.4. Régimen patrimonial matrimonial. Disposiciones comunes ^

2.4.1. Actos que requieren asentimiento ^

En el régimen primario, se destaca el deber de contribución, la responsabilidad solidaria, la protección de la vivienda, del hogar, de los hijos comunes, en proporción a sus recursos, y de los cónyuges entre sí. Se extiende tal obligación a las necesidades de los hijos del otro cónyuge siempre que haya convivencia y minoría de edad, capacidad restringida o discapacidad.
El CCCN contiene normas de orden público aplicables a ambos regímenes patrimoniales matrimoniales (comunidad y separación de bienes), que tienen por objeto evitar que cualquiera de los cónyuges realice unilateralmente actos dispositivos (enajenación o gravamen) sobre la vivienda familiar y sobre sus bienes muebles indispensables. Sin importar cuál sea el régimen patrimonial elegido por los cónyuges (antes o después de la celebración del matrimonio), cualquier forma de disposición sobre los derechos de la vivienda familiar requiere del asentimiento del cónyuge no titular, siendo irrelevante la calificación del bien (puede ser propio, ganancial de titularidad exclusiva, personal e, incluso, de titularidad de un tercero).
La protección de la vivienda familiar no solo ampara el derecho de los propietarios del inmueble asiento del hogar conyugal, sino también el derecho a la vivienda que tienen quienes no son propietarios pero detentan sobre el inmueble asiento del hogar familiar un derecho real de disfrute (usufructo, uso y habitación) o un derecho personal (locación, comodato). Además, como ya lo hemos mencionado, la exigencia del asentimiento conyugal se extiende a la disposición de los derechos sobre los bienes muebles indispensables de la vivienda y a su traslado fuera de ella.
El ar­tícu­lo 456 CCCN refiere a la “disposición de los derechos sobre la vivienda familiar”, de manera tal que introduce la exigencia del asentimiento conyugal respecto de determinados actos (antes no contemplados), tales como la cesión de un contrato de locación o la cesión de un boleto de compraventa. El ar­tícu­lo 456 es una norma más amplia y mucho más tuitiva de la vivienda familiar que el derogado ar­tícu­lo 1277 CCIV, que requería, con el fin de hacer operativo el amparo en los bienes propios, el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble en que estaba radicado el hogar conyugal, siempre que hubiera hijos menores o incapaces. Por último, la norma en estudio dispone la inejecutabilidad de la vivienda familiar por los acreedores de uno solo de los cónyuges y establece que puede ser embargada por deudas contraídas con anterioridad a la celebración del matrimonio o bien por deudas posteriores a su celebración si fueron contraídas por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

2.4.2. Requisitos del asentimiento ^

El cónyuge que presta asentimiento (tanto en el supuesto de vivienda familiar como de bienes gananciales en general) manifiesta su aprobación o anuencia con el negocio que su consorte va a celebrar, sin que ello lo haga parte. Es decir, el cónyuge titular del bien, a quien le corresponde decidir sobre el acto dispositivo, y su consorte no titular, quien manifiesta su conformidad con el acto dispositivo de aquel, enfrentan distintas responsabilidades. En virtud de ello, el cónyuge que da asentimiento no se obliga ni responde por las deudas que origine el negocio, ni tampoco responde por evicción ni vicios redhibitorios.
En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge, aquel debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457 CCCN). Asimismo, el sentimiento no necesita ser concomitante o simultáneo con el acto para el cual se otorga; puede ser anterior o posterior.
Los requisitos establecidos para el asentimiento en el ar­tícu­lo 457 CCCN se aplican tanto para el caso del ar­tícu­lo 456 como para los regulados en el ar­tícu­lo 470, por la expresa remisión que hace el último párrafo de este último. La expresión “el acto en sí” del ar­tícu­lo 457 hace improcedente el asentimiento general anticipado.
Los elementos constitutivos son aquellos que permiten ejercer el control que la ley le otorga de manera irrenunciable al cónyuge no titular, siendo estos la naturaleza del acto jurídico o negocio, los sujetos, el bien sobre el cual versa, el precio mínimo y, eventualmente, la forma y el plazo de pago.

2.4.3. Autorización judicial ^

A fin de evitar el congelamiento del régimen patrimonial matrimonial, el CCCN, en el ar­tícu­lo 458, prevé la autorización judicial como una solución legal para aquellos casos de actos jurídicos que requieren del asentimiento del cónyuge y este no puede prestarlo o se encuentra involuntariamente impedido para otorgarlo o se niega a darlo, y esa negativa causa un perjuicio al interés familiar o al interés patrimonial del cónyuge titular. La actuación del juez, en sustitución del cónyuge que se encuentra impedido o se niega injustificadamente a prestar asentimiento, debe ser solicitada por el cónyuge titular del bien o del derecho sobre la vivienda familiar. El acto jurídico otorgado por el cónyuge titular con autorización judicial es oponible a su consorte, sin que ello le imponga obligación personal alguna a su cargo, salvo la obligación de desocupar el inmueble.

2.5. Gestión de bienes en la comunidad. Asentimiento conyugal en la disposición de bienes gananciales ^

El régimen de comunidad es de carácter supletorio, por ser al que se someterán los cónyuges en caso de no optar por el de separación de bienes. En este régimen continúa la existencia de las masas de bienes de cada cónyuge con respecto a los gananciales y a los propios.
Los principios rectores para la calificación de los bienes siguen vigentes: el tiempo y el título de adquisición determinarán su carácter, ya que este variará si son adquiridos antes o durante la existencia de la comunidad o si su origen es gratuito u oneroso.
El CCCN revalida el régimen de gestión separada que estatuía el CCIV 1. En el ar­tícu­lo 469, establece, respecto de los bienes propios, que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición, excepto lo dispuesto en el ar­tícu­lo 456 (la exigencia del asentimiento conyugal se extiende a los actos de disposición sobre la vivienda familiar, sobre sus bienes muebles indispensables y sobre su traslado fuera del hogar). Y, en el ar­tícu­lo 470, estipula que la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido pero siendo necesario el asentimiento del otro, como excepciones al principio general, para enajenar o gravar: a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública (sin perjuicio de la aplicación del art. 1824); c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios; y e) las promesas de los actos anteriores.
El CCCN utiliza en su ar­tícu­lo 470 el vocablo asentimiento con precisión, corrigiendo un error terminológico en el que incurría el ar­tícu­lo 1277 del derogado CCIV, 2 que exigía el consentimiento del cónyuge. La normativa actual es exacta, puesto que el consentimiento es prestado por el cónyuge que es parte del contrato (es decir, el cónyuge titular del bien ganancial), mientras que el cónyuge no titular presta su asentimiento, es decir, su conformidad con el negocio jurídico del consorte. Queda claro, entonces, que el cónyuge no titular no es parte del contrato y, en consecuencia, no se obliga, por lo que no puede ser demandado por incumplimiento, evicción o vicios redhibitorios. Asimismo, el ar­tícu­lo 470 CCCN determina con una redacción más precisa que el derogado 1277 las limitaciones o restricciones al poder dispositivo del cónyuge titular del bien ganancial, al utilizar las terminologías enajenar y gravar en lugar de disponer y gravar, puesto que los actos de disposición comprenden los actos de gravamen.
En el régimen de separación de bienes, regulado en los ar­tícu­los 505 a 508 del CCCN, cada cónyuge será dueño exclusivo de los bienes que adquiera. Estos no se encontrarán sometidos a ningún tipo de régimen de ganancialidad, por lo que no corresponde hablar de bienes propios o gananciales, sino de bienes personales de cada uno de los cónyuges. Asimismo, en caso de cotitularidad o condominio, no es aplicable lo dispuesto por el ar­tícu­lo 471, por lo que las decisiones deberán tomarse atendiendo a la proporción indivisa que cada uno posea. La libre administración y disposición de los bienes de cada cónyuge solo encuentra su limitación en el supuesto de la vivienda familiar (art. 456 CCCN).
Con respecto a la posibilidad de contratar entre cónyuges, el CCCN establece un sistema de prohi­bición, de manera que solo algunos actos quedan expresamente autorizados legalmente. En el régimen de separación de bienes existe plena libertad de contratación entre cónyuges. En consecuencia, el asentimiento conyugal es una declaración unilateral autónoma, que tiene como finalidad complementar la voluntad del cónyuge titular del derecho. Hoy, ese asentimiento se exige no solo a los cónyuges, en los dos regímenes patrimoniales, sino también a los convivientes. Y ese requisito que la ley anterior imponía para la disposición de bienes inmuebles, muebles y derechos registrables se amplía a otros actos que lo exigen, al regularse además los requisitos para el asentimiento, los poderes para otorgarlo y las consecuencias en el caso de su omisión.

2.6. Uniones convivenciales ^

En la República Argentina, las uniones convivenciales están presentes en la comunidad en un número cada vez más relevante, como ocurre en casi todas las sociedades occidentales. En este sentido, advertimos que la visualización del matrimonio como arquetipo esencial e irremplazable para fundar una familia se fue dejando paulatinamente de lado. En la actualidad, las uniones de hecho son una modalidad de convivencia plenamente aceptada, no solo como forma alternativa al matrimonio, sino que muchas veces lo preceden o se intercalan como modo de vida entre dos matrimonios de una persona.
El CCCN, que consolida normativamente el proceso de constitucionalización del derecho privado, ofrece una plataforma reglamentaria que protege no solo los derechos de la familia matrimonial, sino también los de otras formas de familia, entre ellas, la basada en una unión convivencial.

2.6.1. Relaciones patrimoniales ^

El ar­tícu­lo 518 CCCN dispone que, ante la existencia de un pacto de convivencia, la administración y disposición de los bienes se regirá de conformidad a lo allí acordado por los convivientes, 3 priorizándose la autonomía de la voluntad. A falta de pacto (régimen supletorio), cada integrante de la unión convivencial ejerce con total libertad la administración y disposición de los bienes de su propiedad (salvo lo dispuesto en el art. 522, única restricción a ese poder dispositivo, en aras de proteger la vivienda familiar y los muebles indispensables que se encuentren en ella).

2.6.1.1. Protección de la vivienda familiar ^

El ar­tícu­lo 522 CCCN dispone que, en las uniones convivenciales inscriptas, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento de su cohabitante, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar 4 ni de los bienes muebles indispensables, ni transportarlos fuera de ella. La norma en análisis, al igual que el ar­tícu­lo 456, no requiere para la aplicación de este principio tutelar la existencia de hijos menores o incapaces. Los convivientes por pacto de convivencia no pueden modificar las reglas establecidas en el artículo 522 CCCN. Asimismo, para que opere el amparo, es requisito esencial que la unión convivencial esté registrada.
Para el supuesto de que el conviviente no titular se niegue a prestar el asentimiento o no pueda hacerlo, este puede suplirse con autorización judicial si el bien es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido. La negativa a prestar el asentimiento debe apoyarse en justa causa, correspondiéndole al conviviente que lo niega la carga de la prueba y demostrando los motivos de su oposición.
Nuestro ordenamiento jurídico garantiza en las uniones convivenciales inscriptas, al igual que en las uniones matrimoniales, el amparo de los derechos sobre la vivienda familiar, tanto en la relación entre convivientes, exigiendo el asentimiento, como frente a terceros acreedores, estableciendo la inejecutabilidad de la vivienda por deudas contraídas después de la inscripción de la unión (excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro).

2.7. Ineficacias ^

La ineficacia de los actos jurídicos vinculada al asentimiento conyugal para la disposición de la vivienda familiar, los muebles que la componen (art. 456) y los bienes gananciales (art. 470) puede analizarse desde dos puntos de vista: a) ineficacia del acto jurídico asentimiento conyugal; b) ineficacia del acto jurídico de disposición de la vivienda familiar o bienes gananciales que requieren el asentimiento conyugal, por la omisión o declaración de invalidez del acto jurídico asentimiento conyugal.
La doctrina mayoritaria coincide en que el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, autónomo,recepticio y revocable. Al ser un acto jurídico unilateral y autónomo, el asentimiento conyugal puede ser dado con anterioridad al acto de disposición, cumpliendo los requisitos legales exigidos por el ar­tícu­lo 457 CCCN; puede ser dado en forma coetánea o simultánea, o a posteriori, lo que muchos califican como una especie de aprobación o confirmación del negocio dispositivo.
El ar­tícu­lo 456 CCCN pone fin a la vieja discusión relacionada a la sanción del acto dispositivo de los bienes gananciales y el inmueble que es sede del hogar conyugal, hoy vivienda familiar, y los muebles que la integran por la falta del asentimiento conyugal del cónyuge no titular. Esta discusión se daba en torno a si se trataba de un acto sancionado con nulidad relativa o si era un acto inoponible para el cónyuge no titular, que derivaba en un crédito para este último a hacer valer al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. El CCCN sanciona el acto con la nulidad relativa. Por consiguiente, podemos decir que el asentimiento conyugal es exigido en el CCCN como un requisito de validez del acto de disposición de la vivienda familiar y del acto por el cual se enajenan o gravan los bienes gananciales que así lo exigen.
Frente a las premisas planteadas, se analizará primero la ineficacia del asentimiento conyugal dado en distintos momentos y, luego, la ineficacia del negocio por la falta de asentimiento conyugal y sus efectos.

2.7.1. Ineficacia del acto jurídico asentimiento conyugal ^

Es sabido que el CCCN desarrolla una teoría general de la ineficacia a partir del ar­tícu­lo 382 (libro I, “Parte general”, título 4, capítulo 9).
Como expresamos, el asentimiento puede ser dado en forma anticipada, coetánea o a posteriori del acto dispositivo de la vivienda familiar o bienes gananciales que lo requieran. En cuanto al contenido del acto jurídico asentimiento conyugal, el ar­tícu­lo 457 CCCN aclara que “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”. Por consiguiente, despeja toda duda, receptando soluciones jurisprudenciales y dejando de lado la posibilidad de dar un asentimiento conyugal genérico. Por su parte, en cuanto a la forma de exteriorización del asentimiento conyugal, el CCCN no establece alguna, por lo que rige el principio de libertad de formas (art. 284), situación que es entendible ante la inmensidad y complejidad de los bienes que pueden ser objeto del acto dispositivo que requieren el asentimiento conyugal (derechos, inmuebles, muebles, participaciones societarias, etc.), ya sea por exigencia de lo normado en el ar­tícu­lo 456 (vivienda familiar) o en el ar­tícu­lo 470 (bienes gananciales).

2.7.1.1. Asentimiento conyugal anticipado ^

La falta de asentimiento causa la nulidad relativa del acto jurídico por el que se transfiere la vivienda familiar, los muebles indispensables que la componen u otros bienes gananciales. El acto quedará subsanado por la caducidad del derecho, por la prescripción de la acción o por el asentimiento posterior. Como expresamos, el asentimiento debe referirse al acto de disposición para el que se otorga y debe precisar sus elementos constitutivos. En caso de no cumplimentar los extremos establecidos, se­rá nulo.
El CCCN establece que todas las nulidades deben sustanciarse. La sentencia declarativa de la nulidad traerá aparejada la ineficacia del acto jurídico asentimiento conyugal (art. 382). Ante un asentimiento conyugal dado en forma anticipada y genérica, que no cumple con los extremos consagrados en el ar­tícu­lo 457, nos preguntamos ¿de qué tipo de nulidad se trata? A nuestro criterio, debido a que se encuentran en juego regímenes patrimoniales matrimoniales, principios y normas de orden público, el caso amerita que la sanción encuadre dentro de la clasificación de nulidades absolutas, definidas en el ar­tícu­lo 387 CCCN. Por consiguiente, el acto puede ser declarado nulo de oficio por el juez y es inconfirmable.
Hacemos referencia aquí únicamente a la invalidez del acto jurídico asentimiento conyugal y no a la invalidez del acto de disposición que se efectúe omitiendo el asentimiento. En el primer caso, por la nulidad absoluta que acarrea su invalidez, la única solución posible será la realización de un nuevo acto jurídico de asentimiento válido por parte del no titular. Ante la invalidez del acto jurídico de disposición por omisión del asentimiento o por resultar inválido el otorgado, la sanción prevista legalmente es la nulidad relativa, por lo que podrá ser subsanado mediante el otorgamiento del asentimiento posterior y la confirmación del acto por el no titular.
En cuanto a la forma del asentimiento conyugal anticipado, reiteramos que rige el principio de libertad de formas, la que debe analizarse en función de la forma documental exigida para el acto dispositivo al cual debe referirse el asentimiento conyugal. No es el mismo rigor formal para la venta de una heladera indispensable para la vivienda familiar que para la venta del inmueble donde radica la vivienda familiar o para ceder las cuotas de participación de naturaleza ganancial de una sociedad de responsabilidad limitada.
La doctrina anterior al CCCN está de acuerdo con que la forma del asentimiento conyugal anticipado esté determinada por la del negocio que asiente. Los problemas que se pueden presentar son, por ejemplo, el asentimiento conyugal dado en el boleto de compraventa. ¿Podría el escribano autorizar la venta de un inmueble ganancial de titularidad de uno de los cónyuges y relacionar el boleto donde el cónyuge no titular dio su asentimiento, sin hacerlo comparecer en la escritura de compraventa? Consideramos que el asentimiento dado en el boleto servirá de expresión de la voluntad a la que le falta la forma, aplicándose el ar­tícu­lo 1018 CCCN. Por ello, entendemos que el asentimiento conyugal anticipado debe exteriorizarse respetando la forma documental del negocio que asiente, en virtud de que el documento que exterioriza el negocio sirve para acreditar la titularidad del derecho subjetivo que se alega (título formal) y este tiene que despejar todo tipo de duda en cuanto al cumplimiento de los requisitos de validez del mismo, ya que será objeto de calificación constante por futuros adquirentes, terceros interesados y registros públicos donde se inscriben dichos documentos para su publicidad, según la naturaleza de los bienes objeto del acto.
Teniendo en cuenta este criterio, si el asentimiento conyugal anticipado no es dado respetando la forma documental del negocio que asiente, el adquirente se encontraría facultado para exigir judicialmente la forma documental pertinente, de conformidad a lo dispuesto por los ar­tícu­los 1017 y 1018 CCCN. No se debe confundir esta acción que tiene el adquirente con la acción prevista en el ar­tícu­lo 458 CCCN, que se refiere a la autorización judicial que puede solicitar uno de los cónyuges para otorgar un acto que requiere el asentimiento del otro cónyuge que se encuentra ausente, es persona incapaz, está impedido transitoriamente de expresar su voluntad o su negativa no está justificada por el interés familiar.

2.7.1.2. Asentimiento conyugal coetáneo o simultáneo ^

Con respecto al asentimiento conyugal en forma simultánea al negocio dispositivo, no hay muchos inconvenientes ya que hay unidad de texto leído, consentido por las partes y asentido por el cónyuge no titular. Lo que hay que analizar en la hipótesis planteada es cuando el cónyuge no titular da su asentimiento al negocio que lo requiere por medio de un representante convencional. Es importante que se cumplan los requisitos de validez del acto de apoderamiento, ya que, de lo contrario, el asentimiento dado en el negocio que lo requiere sería nulo. Hipótesis:
  • a) Apoderamiento a favor de un tercero: Hay que tener en cuenta lo dispuesto por el ar­tícu­lo 375, inciso b, del CCCN, donde se requieren facultades expresas para otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, debiendo identificar los bienes objeto del acto. Esta norma es aplicable tanto para la disposición de la vivienda familiar y los bienes muebles que la integran en el régimen de comunidad y en el de separación de bienes como para la disposición de los bienes gananciales.
  • b) Apoderamiento a favor del cónyuge: ¿Puede un cónyuge apoderar a otro para que se dé a sí mismo el asentimiento conyugal cuando el acto lo requiera? Tanto en relación a la disposición de la vivienda familiar y sus muebles como con respecto a la disposición de bienes gananciales, un cónyuge no puede apoderar al otro para dar asentimiento. Pero si en el apoderamiento se referenció el acto y todos sus elementos constitutivos, como reza el ar­tícu­lo 457 CCCN, puede considerarse válido o aplicarse la teoría de la conversión prevista en el ar­tícu­lo 384 –como veremos en el punto 2.8–.
¿Qué forma debe cumplir el acto de apoderamiento para asentir? ¿Debe realizarse por escritura pública si quien asiente no es parte del negocio, no dispone, no consiente? El ar­tícu­lo 363 CCCN establece que la forma del apoderamiento está condicionada a la forma del acto que debe celebrar. A pesar de que estamos de acuerdo en que, en materia de asentimiento conyugal, rige el principio de libertad de formas, a nuestro entender, como expresamos oportunamente, el poder para asentir debe respetar la forma documental del negocio que el apoderado asiente.

2.7.1.3. Asentimiento conyugal a posteriori ^

El asentimiento conyugal dado posteriormente al acto o negocio que lo requiere importa la confirmación del negocio jurídico cuya validez está afectada por la omisión del mismo o por haber sido dado sin cumplir con los requisitos de validez (p. ej., el asentimiento anticipado genérico, la falta de poder expreso para darlo, el incumplimiento de la forma impuesta por el negocio que se asiente, etc.). Como expresamos oportunamente, el asentimiento conyugal es exigido por el nuevo ordenamiento como un requisito de validez del negocio que lo requiere y, en caso de omisión o de haber sido dado con defectos, la sanción prevista es la nulidad relativa del negocio que se asiente. Por lo tanto, para la subsanación del acto jurídico, deberá otorgarse un asentimiento conyugal posterior válido.
No se trata de un acto jurídico de confirmación, sino un acto jurídico de asentimiento conyugal que tiene efectos confirmatorios del acto nulo. Para ser de confirmación, debería cumplirse con los requisitos legales exigidos en los ar­tícu­los 393 y 394 CCCN. Por lo tanto, debería haber desaparecido la causal de nulidad antes de otorgarse el acto de confirmación, pero esto ocurre recién luego del asentimiento a posteriori.
La confirmación debe contener la mención precisa de la causa de la nulidad, su desaparición y la voluntad de confirmar el acto; en el asentimiento posterior no es necesario mencionar la causa de la nulidad del acto jurídico que se asiente, ni su desaparición, ya que aún persiste hasta que se otorgue el asentimiento, ni la voluntad de confirmar el acto, ya que solo habrá que expresar la voluntad de asentir. La confirmación es el acto jurídico por el que el titular de la acción de nulidad relativa (cónyuge no titular) manifiesta en forma expresa o tácita su voluntad de tener al acto por válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad.
Podríamos concluir que al dar el asentimiento a posteriori, este importa un acto de confirmación, ya que desaparece el vicio que afecta la validez del mismo. Por consiguiente, si el asentimiento del cónyuge no titular implica un acto complejo que requiere además otorgar la confirmación, en cuanto a la forma o instrumentación del mismo, debemos observar lo establecido en el ar­tícu­lo 394 CCCN, es decir, que la forma del acto jurídico de confirmación está determinada por la forma del acto que se sanea. Por consiguiente, la doctrina en cuanto a la forma del acto del asentimiento debe respetar la misma forma establecida para el acto o negocio que se asiente. También existirá asentimiento conyugal, como confirmación tácita del negocio, si el cónyuge titular dispone del inmueble propio que es la vivienda familiary el cónyuge no titular procede a la desocupación del mismo con el retiro de sus pertenencias; esta conducta exterioriza el asentimiento.

2.7.2. La ineficacia del acto jurídico a causa de la omisión o invalidez del asentimiento conyugal ^

En la primera parte, se analizó la ineficacia del acto jurídico asentimiento conyugal por existencia de defecto o vicio al momento de otorgarlo, sea con anterioridad, en forma coetánea o posteriormente. Ahora, se analiza la ineficacia del acto o negocio jurídico que requiere el asentimiento causada por su omisión o invalidez.
El acto o negocio que requiere el asentimiento conyugal y no lo tiene o es inválido es sancionado con nulidad de carácter relativo. Declarada judicialmente la nulidad, todo debe volver al estado en que se encontraba al momento de la celebración del acto inválido. Pero no siempre es así, ya que existen excepciones, como las plasmadas en el ar­tícu­lo 392 CCCN, que se relaciona con los terceros subadquirentes a título oneroso y de buena fe. Al respecto, debemos hacer las siguientes considera­ciones:
  • a) Tratándose tanto de la vivienda familiar como de los bienes gananciales, quien tiene que dar el asentimiento no es parte del negocio, por lo que no podrán ampararse o fundar su defensa en la última parte del mencionado ar­tícu­lo respecto de los terceros subadquirentes, ya que no codisponen (el art. 392 reza: “los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho”).
  • b) Cuando se trata de la disposición de la vivienda familiar, el expresado destino del bien consiste en una situación de hecho ajena a la instrumentación, por lo que puede estar o no exteriorizada en la dimensión papel. De no estarlo, la omisión del asentimiento por el cónyuge o conviviente inscripto no titular le permitirá al tercero subadquirente a título oneroso y de buena fe ampararse en el primer párrafo del ar­tícu­lo 392 CCCN. En este supuesto, la buena fe del subadquirente consistirá en el desconocimiento o la imposibilidad de conocer que el bien enajenado o gravado era la vivienda familiar. Agregamos que también se encontraría amparado el adquirente a título oneroso y de buena fe si el cónyuge o conviviente titular manifiesta en el acto dispositivo que el mismo no es asiento de la vivienda familiar.
  • c) En relación con la omisión del asentimiento en la enajenación o gravamen de bienes gananciales que lo requieran, el adquirente y el subadquirente a título oneroso no podrán ser considerados de buena fe, ya que el vicio es ostensible, excepto que el cónyuge titular haya declarado falsamente su estado civil tanto en la adquisición como en la enajenación del bien. Por consiguiente, el tercero subadquirente podrá ampararse en la norma contemplada, y el adquirente a título oneroso y de buena fe, en la teoría de la apariencia. La buena fe en el supuesto contemplado consistirá en el desconocimiento o imposibilidad de conocer el estado civil del enajenante, que lo ha declarado falsamente.

2.7.3. Caducidad y prescripción ^

El ar­tícu­lo 456 CCCN impone un plazo de caducidad de seis meses para el ejercicio del derecho del cónyuge no titular que no dio el asentimiento para la disposición de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ella y para la disposición de los bienes gananciales comprendidos en las previsiones del ar­tícu­lo 470. Una vez cumplido el plazo de caducidad sin haber exteriorizado fehacientemente la voluntad de ejercer sus derechos, desaparece el derecho y el acto jurídico respecto del que se omitió el asentimiento queda subsanado. Pero si, dentro del plazo de caducidad, el interesado comienza a ejercer su derecho mediante la interposición de medidas judiciales o extrajudiciales dirigidas a hacerlo valer, la posibilidad de caducidad desaparecerá, ya que esta no puede suspenderse ni interrumpirse pero sí eliminarse al ejercer el derecho. Sin embargo, el hecho de haber iniciado maniobras tendientes al ejercicio de un derecho no significa que haya sido inmediatamente satisfecho. Más aún, distintas vicisitudes pueden hacer que dicho período sea más o menos prolongado, según el impulso que el interesado tenga, la resistencia de la contraparte y la celeridad que el sistema judicial aplique al caso. Una vez ejercido un derecho o iniciado el camino para su ejercicio efectivo, no habrá más posibilidad de caducidad, sino que comenzarán a correr los plazos de la prescripción.
La prescripción tiene un efecto totalmente distinto a la caducidad. Mientras esta última hace desaparecer el derecho si se cumple el plazo sin haberlo ejercido, aquella afecta a la acción, quedando el derecho íntegro y subsistente. Por lo tanto, transcurridos los seis meses previstos en la norma sin haber ejercido el derecho a pedir la nulidad del acto jurídico por el que se omitió el asentimiento, desaparece el derecho del cónyuge no titular y queda subsanado el acto. Pero si dentro del plazo estipulado se comienza a ejercer dicho derecho, lo que desaparece es la posibilidad de caducidad, comenzando a contarse el plazo de prescripción. Transcurrido dicho plazo, que por tratarse de nulidad relativa será de dos años (art. 2362, inciso a, CCCN), el acto quedará subsanado por la prescripción.

2.8. Poder especial con facultades expresas para asentir ^

En los poderes con facultades expresas para asentir dados a favor de terceros, bastará con la determinación del bien objeto del asentimiento y es el representante quien estipula los demás elementos constitutivos del acto.
Para abordar este tema, debemos diferenciar claramente los distintos actos jurídicos involucrados. Por un lado, la representación voluntaria, por la que una persona faculta a otra para representarlo en uno o varios actos jurídicos. Esto es regulado por el ar­tícu­lo 375 CCCN, que establece que para el caso de la representación voluntaria para dar asentimiento deberá otorgarse poder especial con facultades expresas y determinación del bien objeto del asentimiento. No impone ningún otro requisito ni condición. Por otro lado, la norma del ar­tícu­lo 457 CCCN establece que el asentimiento conyugal debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos. Lo que debemos diferenciar es que en esta última norma citada se hace referencia al asentimiento propiamente dicho, que por no tratarse de un acto personalísimo podrá ser dado por el propio cónyuge no titular o por su representante (art. 375 inc. b CCCN). El asentimiento, con todos sus elementos presentes, podrá brindarse con anterioridad al acto jurídico que se asiente, concomitantemente con él o con posterioridad.
Si el asentimiento es anticipado, en él deberá mencionarse para qué acto, incluyéndose los elementos constitutivos de dicho acto. Por lo tanto, deberá expresarse si se trata de compraventa, donación, dación en pago, permuta, etc., con identificación de los sujetos involucrados, el objeto, el precio y la forma de pago, de corresponder. Si el asentimiento es coetáneo al acto jurídico respectivo, efectuado en el mismo instrumento, bastará con referir que el cónyuge no titular asiente el negocio jurídico realizado por su cónyuge en la misma escritura. Si el asentimiento es posterior, habrá que individualizar el instrumento por el que se efectuó el acto jurídico que adolece de asentimiento y que se quiere confirmar mediante el otorgamiento del asentimiento posterior. Si el acto en el que se omitió el asentimiento fue efectuado por escritura pública, bastará con relacionarla identificándola con su número, fecha y escribano autorizante. Con esa remisión, estarán cumplidos los requisitos del ar­tícu­lo 457 CCCN. Si el asentimiento es dado por el representante no cónyuge, sea anterior, simultáneo o posterior al acto que se asiente, será el representante quien identifique los elementos constitutivos del acto jurídico, ya que su calidad de tal lo faculta a tal determinación.
Pensar que en el poder para asentir deban estar los elementos constitutivos del acto jurídico llevaría a la conclusión de que no tiene sentido nombrar un representante para tal fin, ya que sería un representante que solo puede reproducir la voluntad expresada por el representado. El ar­tícu­lo 358 CCCN establece que los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho. Estos últimos son los llamados derechos personalísimos, los que únicamente podrán ser ejecutados por su titular, sin posibilidad de delegación en otra persona. El asentimiento conyugal, claramente, no está incluido dentro de los actos personalísimos, ya que el inciso b) del ar­tícu­lo 375 CCCN prevé la delegación del asentimiento conyugal en la figura de un representante: “el asentimiento conyugal no es un acto personalísimo, por lo que el cónyuge no titular puede ser representado en dicho acto” 5. El cónyuge no titular podrá otorgar poder a favor de otra persona para que esta otorgue el asentimiento conyugal. La actuación del representante tendrá los efectos establecidos por el ar­tícu­lo 359 CCCN en cuanto los actos del representante celebrados en nombre del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento producen efecto directamente para el representado.
Como en todo poder, el representado podrá limitar las facultades conferidas al acotar el campo de acción del representante, estableciendo en el poder, por ejemplo, a favor de quién y por qué monto puede brindar el representante el asentimiento. Sería el caso en el que hubiera un negocio jurídico ya celebrado entre el cónyuge titular y el adquirente del bien ganancial o que es asiento de la vivienda familiar, respecto del que faltara solamente otorgar la escritura pública. En este caso, el cónyuge no titular podrá otorgar un poder especial irrevocable para asentir, identificando todos los elementos del acto y haciendo referencia al negocio celebrado, que tendrá subsistencia póstuma por reunir las exigencias del inciso b) del ar­tícu­lo 380 CCCN. Este poder podría ser dado a favor de un tercero, de su propio cónyuge e incluso a favor del adquirente; es indistinta la persona del apoderado en virtud de que el negocio jurídico ya está celebrado y el cónyuge está adelantando su voluntad y cumpliendo con los requisitos legales previstos en el ar­tícu­lo 457 CCCN. Estamos en presencia de un poder que podría calificarse como de asentimiento anticipado con persona designada para hacerlo valer en el momento oportuno.
También podemos encontrarnos con la situación de un acto jurídico en proceso de ejecución, respecto del cual el cónyuge no titular tenga algunas precisiones pero no tenga claramente definidos todos los elementos constitutivos del negocio. En este caso, podrá otorgar poder con determinación del inmueble y precio mínimo por el cual podrá el apoderado dar el asentimiento en su representación.
Otra es la situación cuando el cónyuge no titular está de acuerdo con la disposición del bien, sea ganancial o asiento de la vivienda familiar, pero no está iniciado el negocio jurídico correspondiente, por lo que ignora sus detalles. Puede ocurrir que no esté en condiciones de otorgar personalmente ese asentimiento al momento de formalizarse el negocio, por lo que la ley le permite nombrar un representante para que dé el asentimiento por él en el momento en que se celebre el negocio jurídico respectivo. En este caso, no será posible, ni necesario, determinar los elementos constitutivos del acto jurídico por el que se asiente; queda facultado el apoderado no cónyuge a hacerlo oportunamente, asumiendo la responsabilidad de la conveniencia o no del negocio.
El ar­tícu­lo 457 CCCN hace referencia al asentimiento y no al poder para asentir, que se legisla en el inciso b) del ar­tícu­lo 375. El ar­tícu­lo 457 regula el asentimiento conyugal, que es el momento en que el cónyuge no titular o su representante dan la conformidad con el acto jurídico realizado, que realiza o que realizará el cónyuge titular. El poder para asentir no es el asentimiento sino la representación otorgada a otra persona para otorgarlo. En los poderes con facultades expresas para asentir, se deberá determinar el bien objeto del asentimiento y no los demás elementos del acto que asentirá el representante, ya que será este quien deba cumplir con las disposiciones del ar­tícu­lo 457 al momento de ejercer el poder, para lo que estará facultado conforme a la extensión conferida por el ar­tícu­lo 360.
El ar­tícu­lo 360 CCCN establece que la representación alcanza los actos objeto del apoderamiento, las facultades otorgadas por la ley y también los actos necesarios para su ejecución. Por lo tanto, las facultades de determinar los elementos constitutivos del acto jurídico correspondiente están implícitas en el apoderamiento dado para asentir. Es aconsejable que estas facultades sean conferidas expresamente en el apoderamiento; pero, si se omiten, por aplicación del mencionado ar­tícu­lo 360, las facultades de fijar los elementos constitutivos del acto jurídico que se asiente estarán implícitas en el poder.
El ar­tícu­lo 372 CCCN establece las obligaciones y deberes del representante, dentro de los que se incluyen los de fidelidad, lealtad y reserva; de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico; y de comunicación, que incluye los de información y de consulta. El representante debe cumplir con el encargo y, para ello, deberá informarse sobre el acto jurídico que realizará el cónyuge de su poderdante. Debe evaluar la conveniencia o no de la prestación del asentimiento, siempre teniendo en consideración los intereses de su representado, analizando la situación y decidiendo conforme a su propio criterio. Debe luego rendir cuentas de su actuación, por lo que, si fue negligente en el cumplimiento de la encomienda, responderá frente a su representado, sin perjuicio de la validez del acto celebrado en ejercicio de la representación si esta se ejerció dentro de los límites y facultades conferidas.
Será válido el poder otorgado para dar el asentimiento con relación a determinados bienes, facultando al representante a decidir sobre la oportunidad en la que se brinde este asentimiento con relación al negocio jurídico especialmente determinado en cuanto a sus elementos en cumplimiento del ar­tícu­lo 457 del Código Civil y Comercial. 6

2.8.1. Poder entre cónyuges para asentir ^

El poder para asentir dado al otro cónyuge será válido si versa sobre el acto jurídico en sí y sus elementos constitutivos. Por aplicación de la teoría de la conversión, prevista en el ar­tícu­lo 384 CCCN, podría considerarse el acto de apoderamiento como un asentimiento anticipado.
La nulidad ante la falta de asentimiento, la caducidad del derecho a pedirla, las previsiones que debe contener el asentimiento, la autorización judicial en caso de ser requerida y la prohi­bición de otorgar poder para asentir a favor del cónyuge se aplican tanto para la disposición de la vivienda familiar y los muebles indispensables que la componen como para la disposición de los bienes gananciales, por la aplicación supletoria de los ar­tícu­los 456 a 459, establecida en el último párrafo del ar­tícu­lo 470. La prohi­bición de otorgar poder a favor del otro cónyuge para dar el asentimiento incluye los casos de asentimiento en interés familiar y los de asentimiento para la disposición de bienes gananciales. El último párrafo del ar­tícu­lo 470 CCCN establece la aplicación supletoria de lo normado por los ar­tícu­los 456 a 459, por lo que, como en toda aplicación supletoria del derecho, el texto supletorio deberá releerse a la luz del texto del que fue derivado.
Igual situación ocurre en otros casos de aplicación supletoria del derecho, como, por ejemplo, lo establecido en el ar­tícu­lo 1124, por el que las normas del capítulo destinado a la compraventa se aplicarán supletoriamente a los contratos por los cuales una parte se obliga a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio, superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, y dicha parte, a pagar un precio en dinero. También existe aplicación supletoria respecto de la cesión de derechos cuando el ar­tícu­lo 1614 CCCN establece que se aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según se hayan realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien o sin contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las del capítulo destinado a la cesión de derechos.
En cualquiera de estos casos no sería consecuente con lo normado si quisiera argumentarse la no aplicación de cualquier situación regulada respecto de la compraventa razonando que el ar­tícu­lo respectivo habla de venta y no de cesión. Claramente, la aplicación supletoria impuesta legalmente hace que la interpretación de la norma supletoria deba hacerse relacionando las palabras con el instituto del que deriva. Por ejemplo, el ar­tícu­lo 1132 CCCN regula la venta de la cosa total o parcialmente ajena, diciendo que es válida en los términos del ar­tícu­lo 1008 y que el vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir su dominio al comprador. Por la aplicación subsidiaria establecida en el ar­tícu­lo 1614, por el que se aplican a la cesión de derechos las normas de la compraventa cuando exista contraprestación en dinero, se le aplica a la cesión de derechos el ar­tícu­lo 1132, que refiere a la venta de cosa ajena. Así, si la cesión versa sobre derechos ajenos, recibiendo a cambio un precio, la cesión será válida y el cedente se obliga a transmitir o hacer transmitir la propiedad del derecho al cesionario, sin perjuicio de lo establecido en el ar­tícu­lo 1629 respecto de la restitución de lo recibido con sus intereses o las consecuencias resultantes del actuar malicioso del cedente si no cumple con la transmisión del crédito (según lo dispuesto en el art. 1008). No podría negarse la posibilidad argumentando que el ar­tícu­lo 1132 habla de “venta”, “cosa”, “vendedor” y “dominio” y no de “cesión”, “derecho”, “cedente” y “propiedad”.
Llevando el ejemplo a la cuestión que nos interesa, diremos que el ar­tícu­lo 470 CCCN, en su último párrafo, hace una aplicación supletoria de cuatro ar­tícu­los que están incluidos en la sección tercera sobre “disposiciones comunes a todos los regímenes”, señalando que al asentimiento conyugal y a su omisión se les aplicarán las normas de los ar­tícu­los 456 a 459. No se hace una aplicación subsidiaria a un solo ar­tícu­lo sino a un conjunto de normas, por lo que la lectura habrá de hacerse conforme a lo expresado en los párrafos anteriores. Todo lo normado en el núcleo común de ar­tícu­los (456 a 459) será aplicable al asentimiento y su omisión respecto de los bienes gananciales que requieren asentimiento conyugal y no solamente a la vivienda familiar. La nulidad ante la falta de asentimiento y caducidad del derecho a pedirla, las previsiones que debe contener el asentimiento, la autorización judicial en caso de ser requerida y la prohi­bición de otorgar poder para asentir a favor del cónyuge se aplican también en los casos del ar­tícu­lo 470 CCCN, ya que la aplicación supletoria de los ar­tícu­los 456 a 459 hace que donde dice “vivienda familiar” deba leerse “bien ganancial”.
Fundamentamos lo dicho en cuestiones de técnica legislativa respecto de la aplicación subsidiaria de normas, según lo expresado anteriormente, y en que las necesidades familiares no quedan solo aseguradas con la vivienda familiar y los muebles que la componen, sino que cualquier detrimento que ocurra en los bienes de la comunidad matrimonial afectará el bienestar familiar. El CCCN no quiso dar una mayor protección a la vivienda familiar que a los bienes gananciales, sino que quiso protegerla aun cuando se trate de bienes propios o los cónyuges estén sometidos a un régimen de separación de bienes. La regulación de un mismo instituto en capítulos distintos responde a cuestiones exclusivamente metodológicas.
La disposición legal inserta en el último párrafo del ar­tícu­lo 459 respecto de que en los apoderamientos entre cónyuges el representante no está obligado a rendir cuentas, la importancia económica que revisten los bienes gananciales y la aplicación supletoria establecida en el último párrafo del ar­tícu­lo 470 hacen que la prohi­bición de otorgar poder para asentir a favor del otro cónyuge deba aplicarse también para los bienes gananciales. Un poder para asentir a favor del otro cónyuge únicamente será válido si versa sobre el acto jurídico en sí y sus elementos constitutivos, ya que en este caso habría una determinación del asentimiento que haría improbable todo desvío y aprovechamiento, pudiendo también aplicarse la teoría de la conversión del negocio (art. 384).

2.9. Aplicación temporal de la ley respecto de los asentimientos anticipados dados con anterioridad a la vigencia de la Ley 26994 ^

El asentimiento es un acto jurídico unilateral, autónomo y recepticio. La ley aplicable respecto de su validez y eficacia será la vigente al momento de su otorgamiento. El ar­tícu­lo 7 CCCN mantiene la irretroactividad de la ley respecto de las relaciones o situaciones jurídicas ya concluidas.
Es revocable mientras no se otorgue el acto jurídico para el cual se dio y se configura sin necesidad de la existencia de aquel. Los efectos propios del asentimiento se producirán con la concreción del acto jurídico asentido, lo que no disminuye su autonomía.
Se está ante una situación jurídica agotada y el efecto y consecuencia del acto unilateral quedó cumplido al momento de su otorgamiento. 7
La aplicación a un acto jurídico concluido y agotado de una ley distinta a la vigente al momento de su otorgamiento sería lesiva de derechos constitucionales: habría una aplicación retroactiva de la ley y se estaría juzgando como inválido aquello que nació a la vida jurídica como un acto válido de acuerdo con la ley vigente al momento de su celebración.
El efecto y consecuencia de haber autorizado el cónyuge a la disposición de estos bienes es inmediato si se ha otorgado en la forma prevista para el acto final permitido… 8
Por el carácter autónomo del asentimiento, la ley aplicable respecto de su validez y eficacia será la vigente al momento de su otorgamiento y no la ley vigente al momento de la producción de los efectos. Esta conclusión no puede llevarnos a aceptar un asentimiento general anticipado, ya que no estaba previsto en la legislación anterior. Más allá de que cierta doctrina lo calificaba como válido, son abundantes la doctrina y la jurisprudencia que lo estimaban contrario a derecho. Por lo tanto, deberán receptarse favorablemente los asentimientos anticipados con determinación del inmueble o los poderes para asentir dados a favor del cónyuge titular durante la vigencia del CCIV, aunque no cumplan los demás requisitos del ar­tícu­lo 457 CCCN.

2.10. Asentimiento en la indivisión poscomunitaria ^

En la disposición de bienes incluidos en una indivisión poscomunitaria por divorcio o modificación del régimen matrimonial con asentimiento del no titular, no corresponde solicitar libre inhibición, ya que se aplican las reglas de la comunidad entre los cónyuges y respecto de sus acreedores. El ar­tícu­lo 482 CCCN permite que se otorgue el asentimiento conyugal en los actos de disposición de bienes sujetos a una indivisión poscomunitaria por divorcio o modificación del régimen matrimonial cuando los excónyuges no acordaron las reglas de administración y disposición de los bienes. El asentimiento conyugal para la disposición de bienes sujetos a indivisión poscomunitaria por divorcio o modificación del régimen matrimonial permite la aplicación del ar­tícu­lo 458, solicitando el excónyuge titular la autorización judicial cuando el no titular niegue injustificadamente el asentimiento, lo que no podría aplicarse si se tratara de la codisposición de bienes sujetos a una indivisión.
En el caso del asentimiento conyugal para la disposición de bienes incluidos en una indivisión poscomunitaria por divorcio o modificación del régimen matrimonial, no corresponde solicitar libre inhibición por el excónyuge no titular, en virtud de que es de aplicación lo establecido en los ar­tícu­los 486 y 487 CCCN. El ar­tícu­lo 486 establece que en las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión poscomunitaria, se aplican las normas de los ar­tícu­los 461, 462 y 467, sin perjuicio del derecho de estos terceros de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la masa común. El ar­tícu­lo 487 expresa que la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su deudor. La parte final del ar­tícu­lo 461 del CCCN dice que, salvo disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro. En relación con la responsabilidad, el primer párrafo del ar­tícu­lo 467 CCCN expresa que cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales adquiridos.
En consecuencia, observamos que, ocurrida la indivisión poscomunitaria por divorcio o modificación del régimen matrimonial, cuando no existe pacto de división y administración de los bienes sujetos a la indivisión, se continúan aplicando las reglas de la comunidad, no solo entre los cónyuges, por lo cual el titular es quien dispone y el otro da su asentimiento, sino también en relación a los terceros acreedores de los excónyuges. Estos no pueden verse perjudicados por la nueva situación de los bienes de su deudor, es decir, que un acreedor del cónyuge titular de bienes gananciales, que tiene dichos bienes como garantía del cumplimiento de la obligación por parte de su deudor, no podrá encontrarse con que esta garantía se ve disminuida por la intromisión de los acreedores del otro cónyuge, sin perjuicio de la distribución que se haga de los bienes en la partición, en la que el acreedor tendrá derecho a participar. Aun luego de la comunidad, durante el estado de indivisión, ninguno de los cónyuges responderá por las obligaciones del otro, salvo por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.
La referencia a los ar­tícu­los 486 y 487 demuestra que los acreedores solo podrán subrogarse en el derecho de peticionar la partición, por lo cual el régimen de responsabilidad y gestión se mantiene frente a ellos como si no hubiese acaecido causal de extinción alguna. Y, por ello, se debe proceder de igual modo en las acreditaciones registrales; es decir, basta con solicitar solo inhibiciones por el titular; el otro no tiene derecho sobre el bien en particular, sino únicamente sobre el resultado de la liquidación de la masa de gananciales.
La disposición de un bien no importa en modo alguno la partición del bien, y el precio de él obtenido se mantiene por subrogación del bien enajenado en la masa de gananciales en estado de liquidación y pendiente de partición, del mismo modo que los frutos de los gananciales durante este período acrecen en la indivisión (art. 485).
Por ello, si el titular de estado civil divorciado, sin haber celebrado partición y adjudicación de las masas, pretende reinvertir ese dinero en la adquisición de otro bien registrable, éste será de carácter ganancial e integrará la indivisión… 9
En consecuencia, mientras los bienes se encuentren en estado de indivisión, sin la existencia de un convenio de administración, se aplicarán las reglas de la comunidad, tanto en la relación interna entre los excónyuges como en la relación respecto de sus acreedores. Ello se debe a que no se constituye un condominio forzoso; el excónyuge tiene una acción de partición y su acreedor, derecho a subrogarse en sus derechos en caso de inacción de aquel.
Ante un acto dispositivo de un bien comprendido en las previsiones del ar­tícu­lo 470 CCCN, corresponderá exigir el asentimiento del excónyuge no titular, sin la solicitud de libre inhibición respecto de este, ya que si un acreedor quisiera subrogarse en sus derechos para pedir la partición, debería haber trabado las medidas cautelares correspondientes sobre los bienes que componen la masa de indivisión, no siendo la inhibición de bienes la medida cautelar adecuada a tal fin.

3. Conclusión ^

■ Consideramos que la ineficacia puede plantearse tanto en el acto jurídico asentimiento como en el acto dispositivo que lo requiere. La ineficacia del acto dispositivo por la omisión del asentimiento es provocada por una nulidad relativa, y dicho vicio puede ser subsanado por un acto complejo del cónyuge no titular, consistente en el asentimiento posterior y la confirmación del acto.
■ Concluimos que el acto jurídico de asentimiento puede ser efectuado a través de un representante por no tratarse de un acto personalísimo. A tal fin, es necesario un poder especial con facultades expresas y con determinación del inmueble, quedando facultado el representante para establecer los demás elementos del acto jurídico al momento de ejercer la representación. Este representante no debe ser el cónyuge.
■ No podrán darse los cónyuges entre sí poder para asentir en la disposición de la vivienda familiar ni en la disposición de cualquier tipo de bien ganancial, salvo que verse sobre los elementos constitutivos del acto jurídico, cumpliendo con el ar­tícu­lo 457 CCCN. También se lo podrá considerar como un asentimiento anticipado por la conversión sustancial del apoderamiento.
■ No podrá aplicarse retroactivamente la ley. Por ello, los asentimientos anticipados dados sobre bienes determinados durante la vigencia del CCIV serán válidos aunque no refieran a los demás elementos constitutivos del acto jurídico; lo mismo que los poderes para asentir con determinación del objeto dados a favor del otro cónyuge en vigencia del CCIV.
■ Vimos también que no será necesaria la solicitud de libre inhibición por el cónyuge no titular en los casos de disposición de bienes gananciales durante la indivisión poscomunitaria, ya que no hay un condominio forzoso en relación a los bienes de la comunidad, sino que el cónyuge no titular tiene una acción pa­ra exigir la partición. Ante la ausencia de pacto entre los cónyuges, se aplican las reglas de la comunidad, conforme a lo normado por el ar­tícu­lo 482 CCCN.


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18/7/17

contrato entre conyuges

CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES Tema II: “El régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994). Distintos sistemas. Las convenciones prematrimoniales. La modificación del régimen patrimonial. Instancias y términos. Régimen de disposición de bienes. La contratación entre cónyuges. El asentimiento a partir de las regulaciones de los artículos 456, 457, 470″. Coordinadora: Ilda Graciela Sian Autora: Esc. María Virginia Terk mvterk@gmail.com / (0261) 4201835 / (0261) 154717299 provincia de Mendoza SUMARIO: Contratación entre cónyuges. Introducción. Antecedentes Legislativos. El Anteproyecto. La normativa actual. Contratos expresamente permitidos. ”CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES” - TEMA II - Esc. María Virginia Terk PONENCIAS:  Si bien sistemáticamente se mejora la regulación de las incapacidades e inhabilidades paras contratar, la incorporación de la inhabilidad de los cónyuges bajo el régimen de comunidad de contratar entre sí implica un retroceso para la autonomía de la voluntad que consagra el código Civil y comercial de la Nación.  El inciso d del artículo 1002 no solo colisiona con el resto del nuevo sistema normativo, sino que resulta a todas contradictorio con los avances relativos a la libre elección del régimen patrimonial matrimonial.  Corresponde la derogación del inciso “d” del artículo 1002, a fin de lograr una aplicación armónica de las relaciones patrimoniales entre cónyuges. CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES, INTRODUCCIÓN La sanción del Código Civil y Comercial Argentino, consagró el avance de la autonomía de la voluntad en el derecho de familia, aún en el ámbito del derecho matrimonial, ampliando el principio de libertad de los cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial. Se revisa la concepción rígida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraria a la noción de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los derechos humanos. Y en consecuencia se introducen modificaciones de diversa índole a los fines de lograr una mayor armonía en la relación entre autonomía de la voluntad y orden público. Así, los principales cambios en la materia son:  La modificación de los derechos y deberes que derivan de la celebración del matrimonio. Al receptarse un régimen incausado de divorcio, se establecen como deberes morales la fidelidad y la cohabitación, ya que su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. Se conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, durante y una vez finalizado el matrimonio, especialmente en caso de enfermedad o falta de recursos.  Regímenes patrimoniales: comienza a regir, con limitaciones, el principio de la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, y confiere a los futuros o actuales cónyuges la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: el de comunidad o el de separación de bienes. Esta elección se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, así como puede optarse por el cambio del régimen patrimonial una vez transcurrido un año de aplicarse el elegido, el supletorio o bien el régimen de gananciales que regulaba el Código Civil derogado. Se regulan todos los detalles sobre las convenciones matrimoniales.  Establece normas inderogables por los cónyuges, comunes a ambos regímenes, destinadas a la protección de intereses familiares, así como el deber de contribución, la protección de la vivienda familiar, el asentimiento del cónyuge no titular y las consecuencias de su ausencia, falta o negativa, el mandato entre cónyuges, la responsabilidad por deudas y la administración de cosas muebles no registrables.  Se enumeran cuáles son los bienes del régimen de comunidad considerados propios y gananciales, aclarando temas que eran controvertidos en la doctrina y jurisprudencia, como los llamados bienes mixtos.  Se introducen cambios en la prueba del carácter propio o ganancial de los bienes, para su oponibilidad a terceros.  Se modifica la regulación sobre las deudas de los cónyuges; estableciéndose que los cónyuges responden en forma solidaria con todos sus bienes, con la limitación de que, si el matrimonio se rige por el régimen de la comunidad de gananciales y si se trata de deudas por gastos de conservación y reparación de bienes gananciales, el cónyuge que no las contrajo responde solo con sus bienes gananciales y no con sus bienes propios.  Se regula el cálculo de la cuenta de recompensas una vez extinguida la comunidad, incluido el supuesto de la participación en sociedades o fondos de comercio.  Se regula especialmente la gestión de los bienes en el régimen de comunidad, según sean bienes propios, gananciales o adquiridos conjuntamente. Se dispone la inoponibilidad de los actos otorgados por uno de los cónyuges con el fin de defraudar al otro cónyuge.  Se establece la aplicación de las normas del mandato o la gestión de negocios cuando un cónyuge administra bienes del otro sin mandato expreso.  Se prevén nuevas causas de extinción de la comunidad. Se establece que la retroactividad de dicha extinción, la que se produce al día de la notificación de la demanda o petición conjunta en los supuestos de anulación, divorcio o separación de bienes; y se aclara que, si precedió una separación de hecho a la anulación del matrimonio, la sentencia tiene efectos retroactivos a la fecha en que se produjo la separación, dejando a salvo los derechos de terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.  Se regula la indivisión postcomunitaria. Los cónyuges pueden acordar las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos. Se establecen los bienes con los que responde cada cónyuge por las deudas contraídas después de la partición y antes de la liquidación. Se prevé la atribución preferencial de determinados bienes  El régimen de separación está presidido por el principio de libre administración y disposición de los bienes personales de cada cónyuge; con las limitaciones previstas por las normas inderogables por voluntad de los cónyuges, referidas a aquellos actos que requieren asentimiento, vivienda familiar, mandato, responsabilidad, administración y disposición de bienes muebles no registrables y deber de contribución.  Se prevén dos causales de cese del régimen de separación de bienes; sea por la disolución del matrimonio; o bien para el caso de modificación del régimen de bienes convenido (de separación a comunidad).  Asimismo se establecen en otros libros del código Civil y Comercial, reglas respecto de la planificación del patrimonio familiar, indivisión o conservación de la empresa familiar, partición por ascendientes, se otorga una mayor autonomía para disponer de los propios bienes, instituye una reducción en las porciones legítimas. La contratación entre cónyuges: I. Antecedentes legislativos El Código Civil Velezano, no contenía una norma general específica que prohibiera la contratación entre cónyuges y sino que establecía prohibiciones en contratos determinados. Aquellos contratos expresamente prohibidos eran: 1) Donación. El artículo 1807, inc. 1, Código Civil Velezano, disponía que “no pueden hacer donaciones los esposos el uno al otro durante el matrimonio”, y el artículo 1820 añadía que “las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos”. La prohibición era absoluta, pero comprendía sólo las donaciones, y no las liberalidades que enunciaba el artículo 1791. Esta prohibición expresa reconoce su antecedente en el derecho romano imperial, que prohibió las donaciones entre cónyuges, a fin de evitar el abuso por la influencia de un cónyuge sobre el otro; ésta prohibición evolucionó hacia el mantenimiento de su validez pero con carácter revocable. De la misma manera el derecho consuetudinario francés prohibió toda transferencia de bienes de uno de los cónyuges a favor del otro. 2) Compraventa. El artículo 1358, del Código Civil derogado, consagraba la prohibición expresando: “El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos”. El derecho romano no prohibió la compraventa entre cónyuges, con tal de que no encubriese una donación; pero el derecho consuetudinario francés resolvió lo contrario, a fin de evitar totalmente la posibilidad de donaciones disfrazadas con la apariencia de compraventas1 . 3) Permuta. El artículo 1490, del Código Civil de Vélez, disponía que “los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso”, y el artículo 1441 añadía que “no puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compraventa”. La prohibición de contratar entre cónyuges incorporada en la legislación civil decimonónica argentina encontraba su fundamento en: 1- evitar que el más fuerte de los esposos impusiera condiciones al otro por medios persuasivos o disuasivos; 2- la existencia de un único régimen, legal y forzoso, patrimonial del matrimonio, y 3- la posibilidad de que por vía de los contratos pudiera defraudarse los derechos de los acreedores. 1 BELLUSCIO, Augusto César. “Manual de Derecho de Familia”. Tomos I y II. Editorial Depalma, 1998 A su vez se encontraban expresamente permitidos, el contrato de mandato y la constitución de Derecho Real de Hipoteca. Al no existir norma genérica, surgieron casos de contratos discutidos por la doctrina, y que finalmente fueron aceptados por la gran mayoría de los autores, como los contratos de Mutuo, Fianza, Depósito, Locación, Comodato, etc. En relación al contrato de fideicomiso entre cónyuges, la doctrina notarialista no creyó conveniente aplicar una regla interpretativa con carácter genérico, pero siempre optando por mantener el principio de su viabilidad contractual, salvo que su celebración implicara el otorgamiento de algunos de los contratos expresamente prohibidos por el Código Civil Velezano, y en miras a la protección del régimen patrimonial de la sociedad conyugal; recomendando determinar en cada caso concreto, cuál era la participación del cónyuge en cada contrato, analizando su causa fin. De esta manera se podía admitir que un cónyuge asumiera el carácter de fiduciante y otro el carácter de fiduciario, siempre que el primero no reuniera en el mismo contrato el carácter de beneficiario o fideicomisario, con o sin contraprestación prevista por su intervención, ya que de esta forma se estaría admitiendo por vía del marco fiduciario un contrato de donación o compraventa2 . II. El Anteproyecto El Anteproyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación3 , contemplaba la posibilidad de la libre 2 XXXIII Convención Notarial, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, Conclusiones del Tema I: “Fideicomiso inmobiliario. Títulos provenientes del fideicomiso”, 14 y 15 de septiembre de 2006. 3 El 28-02-2011 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el decreto 191, por el cual se dispuso la creación de una “Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación”, designándose como integrantes de ella a los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. El 27-03-2012, la Comisión hizo entrega a la Presidente de la Nación del trabajo elaborado, el anteproyecto fue objeto de algunas reformas por parte del Poder Ejecutivo, siendo luego elevado a la Cámara de Senadores para iniciar su tratamiento legislativo, y vuelto a modificar por la Comisión Bicameral. contratación entre cónyuges que hubieran optado por uno u otro régimen de regulación patrimonial matrimonial. Resultaban aplicables los principios generales de capacidad a la celebración de este tipo de actos jurídicos, lo que implicaba una evolución normativa, fundada en el nuevo paradigma del derecho civil consagrado por la legislación argentina. El anteproyecto preveía en el artículo 1001 el mismo texto que finalmente se aprobó. Mientras que en el artículo 1002 regulaba las inhabilidades especiales, imponiendo en una norma general, una regla que se encontraba dispersa en los artículos 1160, 1161, 1442 y 1443 del Código de Vélez, en consonancia con el cambio de paradigma del derecho civil argentino, y la ampliación de la autonomía de los sujetos de derecho, disponía textualmente: “No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados a procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procurados, respecto a bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido”. Este artículo fue alterado en su redacción por un agregado que hiciera en su dictamen final, la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación creada por Resoluciones de la Honorable Cámara de Diputados y el Honorable Senado de la Nación, la que incorporó el inciso “d” y el último párrafo, el que bien podría haber sido dispuesto como inciso “e”. Respecto de la incorporación del inciso “d”, el fundamento en el dictamen de la Comisión Bicameral es muy escueto y sostiene que: "La eliminación de la prohibición de contratar entre cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la prohibición es tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo que se sugiere su inclusión"4 . 4 Dictamen de Comisión, Honorable Congreso de la Nación. Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización Y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, en www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf III. La Normativa Actual El Código Civil y comercial de la Nación, aprobado por Ley 26.994, sancionada el 1 de octubre de 2014, promulgada el 7 de octubre de 2014, y que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, dispone: “Artículo 1001.- Inhabilidades para contratar. No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.” “Artículo 1002.- Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido; c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido; d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su cargo”. El artículo 1001 establece la regla general a aplicar a los supuestos de inhabilidades para contratar en los casos en que se encuentren impedidos de hacerlo por disposiciones especiales. Ello no sólo comprende las situaciones previstas en el artículo 1002, sino también otros supuestos normativos, como los artículos 1341, 1348, 1535, 1676, del Código Civil y Comercial, o los artículos 32, 133 y 271 de la Ley General de Sociedades. En los primeros tres incisos del artículo 1002, las inhabilidades se fundan en la relación de poder en la que se encuentran los sujetos con respecto a los bienes objeto de la prohibición, siendo los bienes jurídicos tutelados y protegidos por estas inhabilidades: a) la comunidad en el caso del inc. “a”; b) las partes de un proceso judicial, arbitral o de mediación en el caso del inc. “b”; y c) para los clientes o contrapartes de abogados y procuradores en el caso del inc. “c”. Entre las críticas doctrinarias mayoritarias que ha recibido este artículo, se encuentran: el establecimiento de la inhabilidad sin plazo5 , y la aplicación a todo tipo de contratos y bienes, críticas especialmente referidas a los tres primeros incisos. Es el inciso “d” el que estudia este trabajo, y que establece que no pueden contratar en interés propio los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí. Aplicación temporal de la norma Cabe resaltar, que en orden a lo dispuesto por el artículo 7 del el Código Civil y comercial del la Nación, la inhabilidad en estudio resulta aplicable a los contratos celebrados desde su entrada en vigencia, y a los cónyuges que hubieran celebrado matrimonio con anterioridad a la entrada en vigencia, toda vez que su régimen patrimonial era el de comunidad, y a aquellos que no hubieran celebrado convención de cambio de régimen con posterioridad. Incapacidad que acarrea la norma El ordenamiento jurídico consagra límites a la aptitud genérica de la persona para ser titular de derechos, estableciendo derechos circunscriptos, dichos límites se encuentran fundados en consideraciones de orden superior y que concluyen en que determinadas personas no puedan ser titulares de determinados derechos. 5 El Proyecto de 1998, fuente del actual artículo 1002, conforme el artículo 943, establecía las inhabilidades de los primeros tres incisos pero con la limitación a dos años, en la redacción actual los sujetos inhábiles se encuentran inhibidos de contratar aun después de cesar en el cargo o concluir el vínculo con el bien de que se trate, y sine die. El Código Civil y Comercial trata la capacidad en los artículos 22 al 50, en el título I del Libro Primero referente a la persona humana, ocupándose en los artículos 382 a 397 de la ineficacia de los actos jurídicos y del artículo 1000 al 1002 de las inhabilidades específicas para contratar y de los efectos de la declaración de nulidad del contrato realizado por un incapaz o capacidad restringida. La capacidad de derecho es tratada Código Civil y Comercial Argentino, en su artículo 22 el que establece: Artículo 22.- Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. Es en uso de esas capacidad que la ley establece las inhabilidades para contratar en los artículos 1001 y 1002. Las inhabilidades son impuestas por la ley suspendiendo, transitoriamente, la aptitud de ser titular de determinados derechos, en este caso la transitoriedad podría traducirse en “mientras se mantenga la comunidad de bienes de los cónyuges”, y, por lo tanto, con la extinción de la comunidad por cualquiera de sus causales llega a su fin la inhabilidad impuesta. Las inhabilidades para contratar “pueden considerarse comprendidas en el concepto amplio de la habitualmente denominada “incapacidad de derecho”, expresión sin adecuado rigor técnico que da cuenta de un supuesto en el que una persona que no padece ninguna limitación para actuar y decidir por sí lo mejor para sus intereses, se ve impedida de hacerlo en determinados supuestos concretos”.6 Sanción: Tal como surge del citado dictamen de comisión, la razón del inciso “d” del artículo 1002, parece fundarse en la posibilidad de lesión o perjuicio por fraude a los terceros. Por lo que de la interpretación de la norma anterior, puede 6 Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (directores) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo III: Libro Tercero – Artículos 724 a 1250 / – INFOJUS. 404 a 405 p. concluirse que se está ante una cuestión de orden público y, por ende, la nulidad debe calificarse de absoluta ante la presunción de celebrar actos fraudulentos respecto de terceros. A pesar que los terceros tienen siempre el sistema de protección y publicidad para ejercer sus derechos, sea que el acto se celebre entre quienes no son cónyuges entre sí, sean cónyuges con régimen de separación o con régimen de comunidad. IV. Contratos expresamente permitidos: Mientras que en la regla del Código Civil derogado la doctrina interpretaba que la prohibición de contratar entre cónyuges sólo se aplicaba si el tipo contractual planteaba un interés divergente entre las partes pero no cuando no lo había, la normativa actual no deja lugar a dudas sobre la inhabilidad para celebrar cualquier tipo de contrato. Es la propia legislación Civil y Comercial la que establece excepciones a la norma general, y se encuentran especialmente tratados en el contrato de mandato y la constitución de sociedades. Asimismo se puede incluir en esta nómina la celebración de convenciones matrimoniales y los pactos sobre herencia futura. Mandato entre cónyuges: El artículo 459 prevé: Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Este artículo distingue dos supuestos, aquellos mandatos para el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye y los mandatos para otorgar asentimiento conyugal. Entra en estudio asimismo la norma genérica del artículo 474 que permite interpretar la posibilidad de otorgar poderes para todo tipo de actos. Artículo 474.- Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso. Sociedad entre cónyuges. El artículo de la Ley 19.550 que preveía la posibilidad de constituir sociedades de capital a los cónyuges fue sustituido por el punto 2.14 del Anexo II de la Ley N° 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Con Vigencia a partir del 1 de agosto de 2015, texto según artículo 1° de la Ley N° 27.077 B.O. 19/12/2014, texto normativo que actualmente dispone: Artículo 27. — Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV. Esta regulación es quizás la que mayor contradicción plantea con la norma en estudio. Ya que se encuentra en consonancia con la autonomía patrimonial de los cónyuges que se planteaba en el Anteproyecto. Se amplia la posibilidad a los cónyuges bajo cualquiera de los dos regímenes a constituir entre sí cualquier tipo de sociedad, sean de capital o de interés. Dejando atrás el fundamento de la prohibición de constituir sociedades sin limitación de la responsabilidad en protección al patrimonio común. Convenciones matrimoniales: Artículo 449.- Modificación de régimen. Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. El cambio de régimen de comunidad al de separación de bienes exige la previa disolución y liquidación del anterior régimen convenido, dejando libertad a los cónyuges para la liquidación, partición y adjudicación de los bienes gananciales. Y teniendo en cuenta que, la elección del régimen de separación de bienes les confiere a los cónyuges una libertad para contratar entre sí, queda plasmada la gran desigualdad que acarrea la normativa en estudio, y su falta coherencia con el resto del articulado y con la concepción general de la materia patrimonial matrimonial. Pactos sobre herencia futura: Artículo 1010.- Herencia futura. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa. Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros. Encontramos en esta norma una posibilidad más de realizar pactos o contratos de contenido patrimonial entre cónyuges, ya avanzando sobre la disposición de bienes para después de la muerte. CONCLUSIONES De lege lata, existe una incongruencia entre el inciso “d” del artículo 1002 y el resto de la nueva normativa Civil y Comercial. Resulta perjudicial para la evolución del derecho privado un retroceso como el que plantea la norma en estudio, la que no hace más que restringir más que la legislación derogada la autonomía de la voluntad, yendo en sentido contrario a los nuevos paradigmas. El fundamento utilizado para incorporar este inciso cae toda vez que si los cónyuges optan por el régimen de separación pueden realizar todo tipo de negocios de contenido patrimonial, sin que se encuentre prohibido por una posible utilización de esta capacidad en fraude a terceros. De lege ferenda, se impone la derogación del inciso, tal como se previó en el anteproyecto. Queda para un estudio profundizado las posibles contrataciones entre cónyuges bajo el régimen de comunidad, basadas en un marco amplio e interpretativo de la norma, así como las soluciones jurisprudenciales que puedan dictarse en un futuro próximo. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA  BELLUSCIO, Augusto César. “Manual de Derecho de Familia”. Tomos I y II. Editorial Depalma, 1998.  BORDA, Guillermo A. “Manual de Derecho de Familia”. Quinta edición. Editorial Perrot, 1969.  BOSSERT, Gustavo A. “Unión extraconyugal y matrimonio homosexual”. Editorial Astrea, 2011.  BUERES, J. Alberto. Dirección. “Código Civil y Comercial de la Nación”. Editorial Hammurabi, 2014.  CERNIELLO - Romina Ivana, GOICOECHEA - Néstor Daniel / Revista: 922 (oct - dic 2015) / Fecha de publicación: junio, 2016  CLUSELLAS, Eduardo Gabriel. Coordinador. “Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y concordado”. Tomos del I al VIII.  HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo – PICASSO, Sebastián (directores) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo III: Libro Tercero – Artículos 724 a 1250 / – INFOJUS. 404 a 405 p.  MENDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo. “Derecho de Familia”. Tomo II. Editorial, Rubinzal Culzoni, 1998.  SILVA, Cristina. “Contratos entre cónyuges. El artículo 1002, inciso d), del Cód. Civil y Comercial y su incidencia en el régimen patrimonial matrimonial”. Cita online AR/DOC/2049/2015. 2015  PÉREZ HUALDE, Fernando. Coordinador. “Derecho de los Contratos. Técnica de la contratación actual”. Editorial AD HOC, 2008.  ZANNONI, Eduardo A. “Derecho Civil, Derecho de Familia”. Tomo I. Editorial Astrea, 1993.  Conclusiones del Tema I: “Fideicomiso inmobiliario. Títulos provenientes del fideicomiso”, XXXIII Convención Notarial, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, 14 y 15 de septiembre de 2006.  Dictamen de Comisión, Honorable Congreso de la Nación. Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización Y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, en www.cabb.org.ar/noticias/proye.pdf  Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Comisión integrada por los doctores Ricardo Luis Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, decreto presidencial 191/2011.
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9/2/17

Tecnico Registral Analisis Indivison Post comunitaria
Resumen: Se analiza el contenido de la Disposición técnico-registral 7/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, que nos permite visualizar que, además de receptar un cambio de criterio en materia registral, tiene implicancias que exceden dicho ámbito y nos concientiza de la necesidad de la partición para poner fin al estado de indivisión hereditaria o poscomunitaria, de conformidad con la normativa de fondo. Ni la inscripción de la declaratoria de herederos ni la del testamento implican adjudicación de un inmueble en condominio sino simplemente publicidad de la existencia de una comunidad.


1. Introducción

La intención del presente ar­tícu­lo es analizar el contenido de la Disposición técnico-registral (DTR) 7/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal (RPI), los fundamentos de su dictado, sus alcances e implicancias que, como se verá, exceden el ámbito de lo registral. Un importante cambio de criterio, que recepta la necesidad de adecuar la normativa registral a la legislación de fondo y que además encuentra antecedentes en la jurisprudencia y la doctrina.

2. Contenido de la DTR 7/2016 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal

2.1. Considerandos

La DTR, con entrada en vigencia a partir del 1 de octubre de 2016 (art. 3), inicia sus fundamentos remitiendo a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) y cita diversos ar­tícu­los relevantes en la materia. Además, hace referencia al ar­tícu­lo 101 del Decreto 2080/1980 (TO Decreto 466/1999), reglamentario de la Ley 17801, que establece que al momento de inscribirse la declaratoria de herederos o el testamento, en caso de existir pluralidad de herederos, deberá consignarse la proporción que a cada uno le corresponda en la titularidad del asiento respectivo. La DTR sostiene que este último contradice lo dispuesto en la nueva normativa de fondo y que
… mantener ese criterio induce a suponer que la partición ya se llevó a cabo, cuando en realidad hasta tanto los copartícipes no la otorguen, solo tienen una porción ideal sobre la universalidad hereditaria.
Por otra parte, la DTR agrega que
… una interpretación armónica de la normativa aludida permite sostener que cuando se enajena la totalidad de un inmueble integrante del acervo sucesorio, el acto dispositivo importa en sí un acto liquidatorio, sea que la adquisición fuese hecha por terceros o por alguno de los comuneros. En cambio, si sólo se enajena o grava una parte indivisa, necesariamente se ha de requerir el otorgamiento de la partición.
Finalmente, hace mención a la necesidad de adecuación del sistema inscriptor vigente con la nueva normativa y de una amplia difusión a los usuarios sobre los criterios que la motivan.

2.2. Parte dispositiva

El análisis de su parte dispositiva se concentra en los ar­tícu­los primero, segundo y cuarto:
Ar­tícu­lo 1
Cuando se presenten a registración documentos que contengan declaratorias de herederos o testamentos sin que exista partición, solo se tomará razón, con relación a los sucesores y –en su caso– cónyuge supérstite, de sus datos personales, sin consignarse proporción alguna.
Sin duda, esto implica un cambio sustancial en materia registral, que hasta la entrada en vigencia de dicha disposición aceptaba que el asiento registral fuera elaborado conforme el principio de rogación, con los datos y las proporciones consignadas en la minuta, y así publicitaba junto con los datos de los sucesores y del cónyuge supérstite en su caso, la proporción que les corresponde, conforme con lo dispuesto por el ar­tícu­lo 101 del Decreto 2080/1980.
A partir de esta nueva disposición, ya no será posible registrar proporciones si no hay partición, en cuyo caso solo se publicitarán sucesores y cónyuge supérstite. (Parece oportuno que en el rubro “observaciones” de la ficha de inscripción se aclare que esta tiene por objeto solo publicitar la comunidad hereditaria o poscomunitaria resultante de los autos “X”, para identificarlos). Para que el asiento registral publicite, además, proporciones, se exigirá que el documento que se presente a registración, sea declaratoria de herederos o testamento, contenga partición, siendo insuficiente consignar proporciones en la respectiva minuta rogatoria de inscripción.

Ar­tícu­lo 2
La toma de razón de actos de enajenación sobre la totalidad de un inmueble integrante del acervo hereditario, no requiere de la partición siempre y cuando sea otorgado por todos los copartícipes declarados.
Si se dispusiere de una parte indivisa, o se constituyeren gravámenes sobre todo o una parte indivisa de un inmueble integrante del acervo hereditario, se requerirá necesariamente la previa o simultánea partición de dicho bien.
La primera parte del ar­tícu­lo, referente al supuesto de inscripción de actos de enajenación sobre la totalidad de un inmueble del acervo hereditario, dispone que no requiere de la partición si es otorgado por todos los copartícipes declarados. El considerando de la disposición, como se indicara, interpreta que el acto dispositivo importa en sí un acto liquidatorio, sea que la adquisición fuese hecha por terceros o por alguno de los comuneros. La exigencia es que sea otorgado por todos los legitimados, por el dictado de la declaratoria de herederos o auto que aprueba la validez formal del testamento, y el cónyuge supérstite en su caso. No requiere de la partición porque la enajenación de un inmueble del acervo hereditario otorgada por todos los copartícipes declarados es un acto de partición parcial admitido por la legislación de fondo.
En su segunda parte, y en concordancia con el criterio expuesto, la normativa incorpora la exigencia de partición, previa o simultánea, a la disposición de parte indivisa o constitución de gravámenes sobre todo o una parte indivisa de un inmueble integrante del acervo hereditario. Dicha exigencia de partición, previa o simultánea, se debe a que el coheredero lo es respecto de una universalidad jurídica y tiene derecho a una porción del patrimonio hereditario pero no a una porción de cada una de las cosas determinadas, lo cual solo se produce con la partición. Cumplimentada esta exigencia de partición, respecto de ese inmueble integrante del acervo hereditario, se convierte a los herederos y cónyuge supérstite en su caso en condóminos de la cosa y se evita el riesgo de que el inmueble sea adjudicado a otro coheredero distinto del disponente, atento el efecto declarativo de la misma.

Ar­tícu­lo 4
La publicidad de proporciones en los asientos registrales de declaratorias de herederos o testamentos, que continuará hasta la entrada en vigencia de la presente disposición, no importará cesación de indivisión hereditaria ya que ésta solo concluye con el otorgamiento de la partición.
Acorde con lo expuesto anteriormente, la DTR dispone que la cesación de la indivisión hereditaria se produce con el otorgamiento de la partición, y hace extensivo el criterio a lo ya inscripto, indicando que la publicidad de proporciones de asientos registrales de declaratorias de herederos y testamento no importará cesación de la indivisión. Rige el mismo criterio para lo ya registrado, que lo será con el carácter de anotación preventiva pendiente de partición definitiva.

3. Antecedentes jurisprudenciales

Ya la jurisprudencia se había expedido siguiendo este criterio en un fallo contundente y trascendente de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, del 20 de febrero de 2004. 1 En dicha oportunidad, el tribunal resolvió revocar la resolución que denegaba la inscripción definitiva de una cesión de derechos hereditarios en el RPI por encontrarse inscripta la declaratoria de herederos del causante. En su pronunciamiento, la Cámara sostuvo, entre otras citas, que
A los fines de resolver la cuestión materia de recurso deviene necesario precisar que el hecho de que la declaratoria de herederos sea inscripta en el Registro de la Propiedad no altera su intrínseca naturaleza, cual es la de constituir el título hereditario oponible “erga omnes” que acredita ser heredero de quien figura como titular registral del inmueble. Pero nada más pues la declaratoria por si sola ni constituye, ni transmite, ni declara ni modifica derechos reales sobre inmuebles. Su valor declarativo se limita al título que acredita la vocación, el llamamiento hereditario. Es verdad que esa inscripción debe hacerse para el supuesto en que los herederos declarados, en conjunto, pretendiesen disponer del inmueble, a los fines de preservar la continuidad de tracto (conf. Zannoni, Eduardo, Tratado de las sucesiones, t. I, p. 565, § 539, 4ta ed., Ed. Astrea, 2001; citado también por C. Civil y Com. San Isidro, Sala I, 8/9/998, “S., H s/suc.” LLBA 1999, p. 972).
Por ello, la mera inscripción de la declaratoria en el Registro de la Propiedad no implica adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorización de la indivisión –hereditaria o postcomunitaria, en su caso, publicidad y medio de oponibilidad de ella a terceros– (conf. CNCiv., Sala C, del 6/8/74 “Aubone c/ Aubone”, JA 27-215 y su nota: “Indivisión postcomunitaria y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias”).
Por otra parte indicó que
… si se entendiera que la inscripción de la declaratoria provoca el nacimiento del condominio como se sostiene en el pronunciamiento recurrido, los jueces tampoco podrían encontrarse autorizados a ordenar la inscripción de la cesión de derechos como lo autoriza el art. 99 del decreto 2080/80 (T.o. dec. 466/99) cuya primera parte se invoca para el rechazo de la rogatoria. […]
Por tanto, los terceros que acceden a la información del registro, de la cual surge la inscripción de la declaratoria, no conocen una situación registral de condominio entre los herederos desde que fue inscripta aquella, como se sostiene en la resolución administrativa apelada, sino una situación de indivisión. Aquella recién se pondrá en conocimiento a partir de la inscripción de la partición. […]
En definitiva, la disposición del decreto 2080/80 (T.o. dec. 466/1999) en que se sustenta la decisión del Registro, desnaturaliza la función que cumple la declaratoria. Su aplicación, como sucede en el caso, lleva a impedir la cesión con posterioridad a la inscripción de la declaratoria, con lo que siguiendo por ese camino se exigirá al coheredero la transmisión ut singuli de su parte indivisa en el inmueble (que se juzga en condominio si hay más de un heredero). Y, de este modo se quiebra el principio del art. 3451, que es norma de fondo por un decreto reglamentario.[…]
Esta posición, más allá de las citas realizadas, es compartida en la actualidad por la mayoría de los autores y por la jurisprudencia. Por ello se advierte que la práctica viciosa del Registro al impedir la inscripción de cesiones de derechos hereditarios rogada por un notario como el en supuesto de autos, debe ser corregida, máxime que el argumento utilizado en el sentido de que se trata de un condominio se ve desvirtuado en tanto que si existe una manda judicial que ordena la inscripción de la cesión el Registro toma razón de ella.
Corresponde destacar que el fallo in extenso remite a otras citas y resoluciones que, con igual criterio, sostuvieron que la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento en el RPI no produce el cese de la indivisión hereditaria, que solo ocurre mediante la partición debidamente inscripta. Por otra parte y en el marco del análisis de los antecedentes jurisprudenciales, cabe aclarar que la jurisprudencia no siempre receptó este criterio y también ha decidido que
Cuando los herederos piden se inscriba lisa y llanamente la declaratoria respecto de algún inmueble, ello implica un signo inequívoco de la existencia de un acuerdo de voluntades para afectar el inmueble en cuestión a un régimen de propiedad en común (arts. 1137, 1145 y 2675 Cód. Civil), sin perjuicio de que el resto de los bienes pueda quedar en estado de indivisión (art. 3433, cód. cit.). […] el pedido de inscripción de la declaratoria por los herederos implica un acuerdo de voluntades para consolidar en sus personas y en proporción a su partición en la herencia, el dominio de los inmuebles comprendidos en tal inscripción, pasando ésta a publicitar esa voluntad de los nuevos titulares, de convertir en dominio en común lo que hasta allí no era más que comunidad hereditaria. 2

4. Doctrina

Por su parte, Braschi desarrolla el tema de la partición en forma didáctica, abordando aspectos jurídicos de la figura, incluso en su faz práctica, y haciendo referencia a los cambios de la jurisprudencia. Con coincidente criterio al receptado por la normativa en análisis, sostiene la necesidad de la partición para poner fin al estado de indivisión. Comienza indicando que
… las definiciones que dan los autores se centran en que se trata de un negocio o acto jurídico mediante el cual la porción ideal que a cada coheredero le corresponde en una universalidad sucesoria se convierte en una parte concreta de los bienes que integran esa universalidad. […] en primer lugar, debe haber pluralidad de sujetos, pues a nadie cabe pensar que pueda existir partición cuando hay un solo sujeto. En segundo lugar, tiene que producirse un acto o negocio jurídico, la expresión de voluntad de los sujetos. En tercer lugar, las definiciones apuntan a la existencia de una universalidad de bienes; ella no siempre es imprescindible […] en cuanto al derecho sucesorio o a la posibilidad de actuación del escribano en la división por partición de un condominio, puede tratarse de un solo bien.
En cuanto al efecto jurídico […] se trata de un acto declarativo, porque el mismo Código Civil indica que debe tenerse al adjudicatario como si nunca hubiera compartido con otras personas su derecho sobre la cosa. Este efecto declarativo, por supuesto, tiene también su reflejo documental.
Estos son principios básicos que están referidos al proceso sucesorio, y rigen todas las etapas de la partición, y en otros tipos de actos jurídicos, ya que en otros orígenes de la partición –por ejemplo la sociedad conyugal– las leyes de aplicación son las que el Código marca para la partición […] Para nuestro análisis de la partición es conveniente que tengamos en mira los cambios que se han producido en el desenvolvimiento de la práctica judicial dentro de nuestra jurisdicción. Si los títulos son añejos, siempre el documento que va a demostrar la legitimación de quien pretende disponer algo va a ser una hijuela que le correspondió por adjudicación en la partición. Si el título no es tan añejo, lo que se nos va a presentar siempre es una declaratoria de herederos. 3
En el desarrollo del tema plantea el interrogante de si la declaratoria de herederos es suficiente título para que nosotros operemos jurídicamente legitimando a los enajenantes sin ningún problema, frente a lo cual indica que
Cuando normalmente operamos utilizando las declaratorias de herederos como antecedentes dominiales, no tenemos problemas en general porque la inscripción de éstas deviene de alguna petición conjunta. Pero no haríamos nada ilógico –al contrario, estaríamos perfeccionando el acto a través de nuestra intervención en la venta– si le agregamos al texto escriturario que, para los coherederos que venden, la venta de ese inmueble implica una partición parcial de los bienes de la herencia. De esta forma, como la partición parcial es perfectamente admisible, evitamos cualquier posibilidad de reclamo futuro por haber utilizado la declaratoria como legitimación de un condominio y no de una comunidad hereditaria. 4
Explica que ese cambio de jurisprudencia
… se produjo por razones de practicidad, de necesidad de los profesionales intervinientes de dar por terminado rápidamente el proceso sucesorio sin esperar a lo que es la finalización normal de éste, que es la partición. Como afortunadamente el Código permite que una vez que se declararon los herederos o fue aprobado el testamento el acto de partición se realice fuera de la sede del juzgado –siempre y cuando no haya menores, incapaces o ausentes y exista la voluntad o consenso de la totalidad de los herederos–, esta intervención a través de una escritura pública le da la forma necesaria para concluir, respecto de ese bien, el proceso sucesorio. 5
Y en forma clara puntualiza que
Lo que estatifica la composición de esa universalidad es la manifestación de voluntad de partición, de poner fin a la universalidad y asignar a cada coheredero o cónyuge una porción material. Lo que era una alícuota sobre una universalidad se concreta en la titularidad de una o varias cosas o en el condominio de ellas. 6

5. Normas del Código Civil y Comercial de la Nación sobre la materia

En comparación con el Código Civil derogado (CCIV), el CCCN regula la partición en una forma integral y sistemática. A los fines prácticos de visualizar la concordancia buscada por la disposición registral con la normativa de fondo, se citan algunos de sus ar­tícu­los vinculados al tema.

5.1. Conclusión de la indivisión

Ar­tícu­lo 2363
Conclusión de la indivisión. La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos.
La comunidad hereditaria o estado de indivisión nace en el momento mismo de la muerte del causante y se extiende hasta la partición; su registración la hace oponible a terceros. La partición materializa en objetos determinados la porción ideal que les corresponde a los herederos en la herencia. 7

5.2. Partición parcial

Ar­tícu­lo 2367
Partición parcial. Si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que son actualmente partibles.
En el CCCN comentado bajo la dirección Lorenzetti se indica que
La ley fomenta el dinamismo y la estabilidad de las relaciones jurídicas, y para ello reconoce circunstancias de excepción. Entre ellas, la que altera el carácter de integralidad de la partición admitiéndola excepcionalmente como parcial, es decir no constituyendo un todo sino que su composición pueda subsistir, aun incompleta. 8

5.3. Partición privada

Ar­tícu­lo 2369
Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.
Se aplica el principio de la autonomía de la voluntad siempre que todos los copartícipes sean capaces, estén presentes y exista voluntad o consenso unánime; podrán efectuar la partición de acuerdo a sus respectivos intereses y conveniencias. La norma admite que sea total o parcial.
Con respecto a la forma instrumental, deja de exigirse la escritura pública (como lo hacía el art. 1184 inc. 2 CCIV), la que solo será necesaria cuando verse sobre bienes inmuebles, de conformidad con el ar­tícu­lo 1017 CCCN.

5.4. Partición judicial

Ar­tícu­lo 2371
Partición judicial. La partición debe ser judicial:
a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes;
b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente;
c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente.
Conforme el Código comentado citado,
La norma determina que la partición judicial sea obligatoria en aquellos supuestos en los que se requiera asegurar los derechos de los herederos y de terceros interesados […] Con fundamento en la seguridad de los derechos de todo interesado se impone la partición judicial cuando existen copartícipes ausentes o que carecen de forma íntegra de los atributos para manejarse por sí mismos y a título propio; cuando acreedores o legatarios se oponen a la realización de la partición privada y cuando no sea acordada por unanimidad aunque todos sean plenamente capaces y estén presentes y no se opongan terceros interesados. 9

5.5. Efectos de la partición

Ar­tícu­lo 2403
Efecto declarativo. La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto hacer cesar la indivisión totalmente o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto a algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos.
En armonía con otras disposiciones del mismo ordenamiento y del CCIV, se establece el carácter declarativo de la partición, efecto que por sus implicancias también fundamenta el dictado de la DTR en análisis.
Lo que la partición y adjudicación hacen es
… concretar, ubicar sobre los bienes esa cuota hereditaria, transformando la parte ideal en parte material, operación que de manera alguna exige que unos herederos transfieran nada a otros. En vano se diría que antes de la partición el heredero tenía sobre el objeto adjudicado un derecho restringido y que después lo tiene amplio, porque ese aumento no le viene de sus coherederos, quienes no pueden transmitirle lo que en realidad ya les pertenecía, pues la integridad sobre la cosa ya adjudicada y el derecho de propiedad sobre ella, lo recibe directamente del causante y estaba ya contenido en su parte ideal anterior a la partición. Es por ello que la eficacia de la transferencia que haga un coheredero sobre un bien determinado de la herencia está sujeta a que el bien le sea atribuido en la partición. Ello de conformidad con el ar­tícu­lo 2309 in fine. 10

5.6. Indivisión poscomunitaria

Ar­tícu­lo 481
Reglas aplicables. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.
Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se rige por los ar­tícu­los siguientes de esta sección.
El mismo ordenamiento remite a las normas aplicables a la indivisión hereditaria cuando la sociedad conyugal se extingue por muerte de uno de los cónyuges. Este es el supuesto donde coexisten la comunidad hereditaria y la poscomunitaria.
Cuando la disolución de la sociedad conyugal se produce por muerte de uno de los cónyuges,
… se forma una masa única integrada por los bienes propios del causante y por la totalidad de los gananciales […] sin perjuicio de la “unidad de masa”, debe procederse a la calificación legal de los bienes que la integran a fin de garantizar al supérstite la participación en los gananciales, impu­tar a los gananciales la deducción de las deudas y cargas comunes, establecer las compensaciones o recompensas que pueden corresponder al supérstite o en su caso a los herederos sobre la parte que reciben a título hereditario. 11
A partir de la entrada en vigencia del CCCN, esta coexistencia de la comunidad hereditaria con la poscomunitaria solo se limita al supuesto de encontrarse la sociedad conyugal regida por régimen patrimonial de comunidad de ganancias.

6. Conclusiones

El CCCN mantiene el criterio y los preceptos del CCIV, pero incorpora una norma específica que dispone que la indivisión hereditaria solo cesa con la partición. A los efectos de lograr armonía con la normativa de fondo, el RPI dictó la DTR 7/2016, que recepta el criterio de la necesidad de la partición para hacer cesar el estado de indivisión hereditaria, de conformidad asimismo con una consolidada doctrina jurisprudencial y autoral. En consecuencia, dispone:
  • a) Que la publicidad que emana de la inscripción de la declaratoria de herederos o del testamento es la de la existencia de una comunidad (hereditaria o poscomunitaria en el caso del cónyuge supérstite con régimen patrimonial de comunidad de ganancias), sin que dicha inscripción implique adjudicación de inmuebles en condominio, lo que solo ocurrirá a partir de la partición. Sin partición, la inscripción se limitará a los datos personales de los sucesores y, en su caso, del cónyuge supérstite, sin consignar proporciones.
  • b) La exigencia de otorgamiento de partición, previa o simultánea, a la disposición de parte indivisa o constitución de gravámenes sobre todo o una parte indivisa de un inmueble integrante del acervo hereditario. Cumplimentada esta exigencia de partición, respecto de ese inmueble integrante del acervo hereditario, se convierte a los legitimados en condóminos de la cosa y se evita el riesgo, atento su efecto declarativo, de que al hacer la partición el inmueble sea adjudicado a otro coheredero distinto del disponente. Ello así dado que, aunque se tratare de los mismos sujetos, lo que cambia es su relación jurídica con la cosa, pues se pasa de lo “ideal” a lo “real”.
  • c) La excepción del requisito de partición para la toma de razón de actos de enajenación sobre la totalidad de un inmueble integrante del acervo hereditario siempre y cuando sea otorgado por todos los copartícipes declarados. Al ser otorgada la enajenación por todos los legitimados, ya sea por el dictado de la declaratoria de herederos o auto que aprueba el testamento, y el cónyuge supérstite en su caso, ello implica en sí mismo un acto de partición parcial admitido por la norma de fondo.
  • d) Que la publicidad de proporciones de asientos registrales de declaratorias de herederos o testamentos ya inscriptos no importará cesación de la indivisión que solo concluye con la partición.
Esta DTR le hace recobrar protagonismo a la partición hereditaria, regulada en normas de fondo y de forma. Este cambio de criterio en materia registral nos concientiza de la necesidad e importancia de la partición para poner fin a la indivisión hereditaria o poscomunitaria. Está en nosotros, los notarios, a través de nuestra labor profesional en su faz interpretativa y configurativa, acompañar su aplicación en momentos donde hay cambios y evoluciones constantes pero donde el objetivo primordial es brindar seguridad jurídica. En busca de ese mismo objetivo de seguridad jurídica es que el RPI ha dictado la DTR 7/2016.

7. Bibliografía

BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Sucesiones, t. 1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, 5ª ed.
BRASCHI, Agustín O., “Partición”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, Nº 842, 1995, pp. 447-459.
CÓRDOBA, Marcos M., [comentarios a los arts. 2277 a 2443], en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 10, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015.
VACARELLI, Horacio, “La inscripción de cesión de acciones y derechos hereditarios frente al condominio y la indivisión hereditaria”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, Nº 954, 2006, pp. 683-700.


Notas
1. CNCiv., Sala F, 20/2/2004, “Labayru, José María c/ Registro Propiedad Inmueble Nº 392/03”, expediente 97.537/03 (Revista del Notariado, Nº 876, 2004, pp. 115-119 [N. del E.: ver también en web del RPI]).
2. Cám. Civ. y Com. de San Martín, Sala II, 13/8/1985, “Vivares, Gabriela A. y otros c/ Vivares, Francisco” (El Derecho, t. 120, pp. 574-577, Nº 39716).
3. Braschi, Agustín O., “Partición”, en Revista del Notariado, Nº 842, 1995, p. 447.
4. Ídem, p. 449.
5. Ibídem.
6. Ídem, p. 455.
7. Ver Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Sucesiones, t. 1, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, 5ª ed., p. 419.
8. Córdoba, Marcos M., [comentario al art. 2367], en Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 10, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 691.
9. Córdoba, Marco M., [comentario al art. 2371], en Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit. (cfr. nota 8), p. 697.
10. Córdoba, Marco M., [comentario al art. 2403], en Lorenzetti, Ricardo L., ob. cit. (cfr. nota 8), p. 768.
11. Vacarelli, Horacio, “La inscripción de cesión de acciones y derechos hereditarios frente al condominio y la indivisión hereditaria”, en Revista Notarial, La Plata, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, N° 954, 2006, p. 686.
 
 
 
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