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N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
POSIBILIDADES DE UTILIZACIÓN DEL
FIDEICOMISO EN LA CONTRATACIÓN
HABITUAL EN SEDE NOTARIAL*
Por Natalio Pedro Etchegaray
EL CONTRATO DE FIDEICOMISO
¿Para qué sirve el fideicomiso?
Por coincidir totalmente con los fines de esta exposición y por su claridad
transcribo textualmente los conceptos con los que el Dr. Jorge Roberto HAYZUS
inicia su libro FIDEICOMISO, editado por Astrea, en junio de 2001:
“El fideicomiso sirve de marco y sustento jurídico para la asignación de beneficios
económicos derivados de la propiedad de ciertos bienes, conforme a
la voluntad de su dueño y con efectos hacia el futuro. Es un modo de disposición
de la propiedad que ‘ata’ los bienes a un destino determinado, en interés
de personas distintas de aquella que recibe la propiedad.
“Hasta el momento en que el fideicomiso fue introducido en el derecho
positivo argentino, no había ningún otro medio para realizar actos de disposición
de la propiedad que pudiese alcanzar un resultado parecido. Aunque
fuese concebible que el dueño estableciese el destino de sus bienes en proyección
de futuro, por acuerdo con un tercero, faltaban las normas que proveyeran
la instrumentación necesaria y asegurasen el pleno reconocimiento de la
manifestación de voluntad.
“Ahora que la ley 24441 ha injertado el fideicomiso en el tronco principal
del derecho civil, cabe advertir la flexibilidad de este instituto, definido co-
———
*Seminario Laureano Moreira, noviembre de 2001.
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mo contrato y ubicado, por consiguiente, en el amplio campo de la autonomía
de la voluntad. Como se verá más adelante, tiene múltiples aplicaciones, tanto
en el orden particular como en el mundo de los negocios y su interés práctico
deriva precisamente de tres atributos principales, que enunciaremos a continuación:
a) Los bienes en cuestión son enajenados por su dueño, quien los transfiere
‘a título fiduciario’. No es lo mismo que la transmisión de la propiedad a título
oneroso o gratuito, pero se trata de un acto de disposición del titular.
b) La transferencia ‘a título fiduciario’ rodea a los bienes de inmunidad respecto
de los acreedores de quien los recibe, así como de los acreedores del dueño
original y de los destinatarios finales de los bienes.
c) Los bienes quedan amparados por un régimen de administración conforme
a su naturaleza y al destino previsto, hallándose el titular sujeto a obligaciones
derivadas del motivo y de la índole de la gestión que le ha sido encomendada”.
Intención de este trabajo
La intención fundamental de este trabajo es interesar al notariado sobre las
ventajas de tener a mano, como posible solución a una necesidad o problema
planteado por los requirentes, la utilización del contrato de fideicomiso y la
consecuente transferencia de bienes en propiedad fiduciaria.
En otras palabras, popularizar el concepto, los sujetos, las principales características,
el funcionamiento de esta figura, para utilizarla en el ámbito de los
negocios simples de las personas individuales, de las sociedades familiares y de
la pequeña y mediana empresa, sugiriendo su aplicación más acá del mundo
financiero y de los grandes negocios inmobiliarios.
ADVERTENCIA. En este trabajo solamente me referiré a las bases legales
de un contrato de fideicomiso, sin abarcar en el análisis el fideicomiso testamentario
ni el financiero.
Análisis de la ley 24441
Sujetos: fiduciante, fideicomitente o constituyente
Es el propietario de los bienes que, según el contrato de fideicomiso, se
compromete a transferir en propiedad fiduciaria a una persona, física o jurídica,
que será el fiduciario (art. 1º).
Fija el destino de los bienes transferidos a la finalización del fideicomiso
(arts. 1º y 4º inc. d).
Tiene la facultad de designar al beneficiario y al fideicomisario, que en ambos
casos puede ser él mismo (arts. 1º, 2º y 4º inc. d).
Puede restringir al fiduciario las facultades para disponer o gravar los bienes
transferidos (art. 17).
Puede reservarse la facultad de revocar el contrato (art. 25 inc. b).
Puede solicitar la remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de
sus obligaciones (art. 9º inc. a).
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N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
Puede impedir por vía contractual que el beneficiario transmita sus derechos
(art. 2º).
Con autorización judicial puede ejercer acciones en defensa del patrimonio
fideicomitido, cuando injustificadamente no lo hiciere el fiduciario (art. 18).
Será el beneficiario, en caso de que renunciara o no llegare a existir el designado,
ni hubiere ningún otro beneficiario ni fideicomisario (art. 2º).
Fiduciario
Es la persona física o jurídica a la que el fiduciante le transmite la propiedad
de los bienes fideicomitidos (art. 1º).
Ejerce su cargo en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario),
que puede serlo el mismo fiduciante (art. 1º).
Al finalizar el contrato debe transferir la propiedad de los bienes fideicomitidos
a quien se establezca en el contrato (fideicomisario o sus sucesores),
que también puede serlo el mismo fiduciante (arts. 1º, 2º inc. d).
Solamente podrán efectuar oferta pública para actuar como fiduciarios las
entidades financieras o las sociedades especialmente autorizadas para actuar
como tales (art. 5º).
Deberá actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios,
sobre la base de la confianza que le han depositado (art. 6º).
Deberá obligatoriamente rendir cuentas de su gestión al beneficiario, por
lo menos una vez por año. Al fiduciante, si así se hubiera acordado en el contrato
(art. 7º).
Salvo estipulación en contrario, tiene derecho al reembolso de los gastos y
a una retribución. Si el contrato no la fijare, lo hará el juez (art. 8º).
Solamente puede renunciar a su cargo si se hubiere previsto en el contrato
(art. 9 inc. e).
Puede ser removido judicialmente de su cargo, a instancia del beneficiario
o del fiduciante, por incumplimiento de sus funciones (art. 9º inc. a)...
Cesará por muerte, por incapacidad declarada judicialmente, por quiebra
y, también, si se tratare de una persona jurídica, por liquidación en caso de disolución
(art. 9º incs. b, c y d).
El fiduciario cesante será reemplazado por el sustituto designado en el contrato
o por el procedimiento indicado en el mismo (art. 10º).
Si el sustituto previsto en el contrato no aceptare o el contrato no previere
nada al respecto, el juez designará a una entidad financiera o una sociedad especialmente
autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como
fiduciario financiero (art. 10º).
En los casos de sustitución, los bienes fideicomitidos serán transmitidos al
nuevo fiduciario (art. 10º).
Tendrá a su cargo la liquidación del activo en caso de insuficiencia de los
bienes fideicomitidos para satisfacer las obligaciones contraídas en la ejecución
del fideicomiso, debiendo en ese caso enajenar los bienes y entregar el
producido a los acreedores conforme al orden de los privilegios previstos para
la quiebra (art. 16º).
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No necesita conformidad del fiduciante o del beneficiario para disponer o
gravar los bienes fideicomitidos cuando los fines del fideicomiso lo requieran,
excepto que se hubiera pactado lo contrario en el contrato (art. 17).
Está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la
defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario
(art. 18).
Tiene prohibido adquirir para sí los bienes fideicomitidos (art. 7º).
No podrá ser beneficiario ni fideicomisario (art. 7º e interpretación mayoritaria
de la doctrina, excepto para el fideicomiso de garantía).
Su responsabilidad objetiva (artículo 1113 del Cód. Civil) se extiende a su
patrimonio personal cuando, pudiendo razonablemente asegurar los daños
que la cosa fideicomitida llegare a ocasionar, no lo hizo (art. 14º).
Beneficiario
Es la persona física o jurídica individualizada en el contrato para recibir los
beneficios de la gestión encomendada al fiduciario (arts. 1º y 2º).
Si la persona designada no existiere al tiempo del contrato, deberán constar
en éste los datos que permitan individualizarla en el futuro (art. 2º).
Puede designarse más de un beneficiario. En ese caso, salvo indicación en
contrario del contrato, concurrirán a los beneficios por partes iguales (art. 2º).
Pueden designarse beneficiarios sustitutos para los casos de no aceptación,
renuncia o muerte del titular (art. 2º).
En caso de vacancia total, el beneficiario será el fideicomisario y en su defecto
el fiduciante (art. 2º).
Salvo disposición contraria del contrato, los derechos del beneficiario se
transmiten por causa de muerte y el mismo beneficiario puede transmitirlos
por acto entre vivos (art. 2º).
Si el beneficiario fuera un incapaz, el plazo del dominio fiduciario se extiende
hasta el cese de la incapacidad o la muerte del beneficiario (art. 4º inc. c).
Puede solicitar al fiduciario rendición de cuentas según lo establecido en el
contrato. Sin perjuicio de ello, el fiduciario deberá rendirle cuentas con una
periodicidad no mayor de un año (art. 7º).
Puede pedir, con citación del fiduciante, la remoción judicial del fiduciario
por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9º inc. a).
Los acreedores del beneficiario podrán subrogarse en sus derechos o ejercer
sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos (art. 15º).
A menos que se hubiere pactado lo contrario, no es necesario su consentimiento
para disponer o gravar los bienes fideicomitidos (art. 17°).
Con autorización judicial puede ejercer acciones que originariamente deberían
estar a cargo del fiduciario (art. 18°).
Fideicomisario
Es la persona a quien el fiduciario debe transmitirle los bienes fideicomitidos
cuando se cumpla el plazo o la condición extintiva del fideicomiso (arts.
1º, 4º inc. d).
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N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
Puede serlo el fiduciante, el beneficiario o cualquier otra persona física o
jurídica, con excepción del fiduciario (arts. 1º y 7º).
Será el beneficiario en caso de vacancia por renuncia o inexistencia de la
persona originariamente designada (art. 2º).
Sus sucesores tienen sus mismos derechos (arts. 3262, 3263, 3264 y concordantes
Código Civil).
Principales características del fideicomiso
Es indispensable que se constituya por contrato o por testamento.
No se tipifican en la ley, ni se enuncian límites –excepto en el fideicomiso
financiero– respecto de los actos y negocios jurídicos que las partes pueden
pactar libremente como finalidad del contrato de fideicomiso (plena autonomía
de la voluntad).
La finalidad del fideicomiso debe ser claramente expuesta en el contrato, ya
que ella enmarca y limita las facultades del fiduciario.
El propietario (fiduciante) transmite, sin contraprestación pecuniaria alguna,
a otra persona, física o jurídica (fiduciario) la propiedad fiduciaria de
bienes determinados.
El contrato deberá individualizar claramente, o describir las características
o requisitos de los bienes que constituirán el patrimonio fiduciario.
Aunque el transmitente (fiduciante) no reciba contraprestación alguna, no
puede afirmarse que sea una típica transferencia a título gratuito. Es una
transferencia “fiduciaria”, es decir que está enmarcada por la confianza que el
fiduciario inspira al fiduciante, lo cual, en definitiva, es la causa fundamental
de su designación.
Las facultades dispositivas del nuevo titular están condicionadas por la finalidad,
el motivo, la índole de la gestión que le ha sido encomendada y, en
ocasiones, por la letra del contrato, que le puede imponer consultar al fiduciante
o al beneficiario antes de disponer o gravar los bienes fideicomitidos.
El adquirente (fiduciario) deberá ejercer los derechos derivados de su propiedad
fiduciaria, administrando los bienes fideicomitidos en beneficio de la
persona física o jurídica (beneficiario) indicada en el contrato.
El o los beneficiarios –ya que pueden serlo una o varias personas físicas o
jurídicas– deben individualizarse claramente en el contrato o, por lo menos,
darse los datos necesarios para poder hacerlo en el futuro.
Habiendo pluralidad de beneficiarios concurrirán por partes iguales, salvo
disposición en contrario del contrato.
Pueden designarse, con iguales requisitos de individualización, beneficiarios
sustitutos.
La sustitución se produce cuando el primer beneficiario no acepta, renuncia
o fallece.
En caso de no aceptación, renuncia o muerte del beneficiario, sin haberse
previsto sustitutos, será beneficiario el fideicomisario y, a falta de éste, lo será
el fiduciante.
Puede prohibirse en el contrato que el beneficiario transmita sus derechos
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a sucesores universales o singulares, es decir, por causa de muerte o por acto
entre vivos.
El concepto de administración es muy amplio, siempre que se ejerza en
cumplimiento de los fines del fideicomiso.
La conformidad del fiduciante o del beneficiario para disponer o gravar los
bienes fideicomitidos no será necesaria, excepto que así se hubiera pactado en
el contrato.
Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio afectado a la finalidad
del fideicomiso y, por lo tanto, inatacable tanto por los acreedores del anterior
propietario pleno (fiduciante) como por los acreedores del actual propietario
limitado (fiduciario).
La única acción que se admite a los acreedores del fiduciante es la de fraude.
Cualquier persona física o jurídica puede ser fiduciario, pero para ofrecerse
públicamente como tal debe ser una entidad financiera autorizada de acuerdo
con la ley de la materia o una persona jurídica que la Comisión Nacional
de Valores haya autorizado a desempeñarse como fiduciario.
La prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios, en el marco de
la ley y el contrato, fijan los límites de los derechos y obligaciones del fiduciario.
Los bienes particulares del fiduciario no responden por las obligaciones
que éste contraiga en la ejecución del fideicomiso.
Salvo gratuidad expresamente reconocida en el contrato, el fiduciario tiene
derecho a una retribución y al reembolso de los gastos que efectuare durante
el ejercicio de su cometido.
En ningún caso el fiduciario puede ser liberado de rendir cuentas de su gestión
al beneficiario, antes bien, debe hacerlo obligatoriamente una vez por
año.
Si no lo hubiese reservado expresamente en el contrato, el fiduciario no
puede renunciar al cumplimiento de la gestión encomendada.
El fiduciante o el beneficiario –en este caso con citación de aquél– pueden
solicitar a la justicia la remoción del fiduciario por incumplimiento de sus
obligaciones.
La muerte, incapacidad declarada o quiebra del fiduciario provocan el cese
de su gestión como tal.
Si el fiduciario fuera una persona jurídica, su disolución, liquidación o
quiebra provocan el cese de su gestión como tal.
El contrato debe prever el reemplazo del fiduciario, ya fuere designando su
sustituto o acordando el procedimiento a seguir en caso de vacancia.
Si se tornase imposible cumplir el reemplazo de fiduciario previsto en el
contrato, se designará judicialmente como tal a una entidad financiera o una
sociedad especialmente autorizada para actuar como fiduciario financiero por
la Comisión Nacional de Valores.
Para la transferencia de la propiedad de los bienes del fiduciante al fiduciapág.
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en la contratación habitual en sede notarial
rio debe cumplirse con las formas legales de acuerdo con la naturaleza de los
bienes.
Si los bienes fueren registrables, para su oponibilidad a terceros debe tomarse
razón de la transferencia.
Si así se ha previsto en el contrato, el fiduciario podrá adquirir la propiedad
fiduciaria de los bienes adquiridos con los frutos de los bienes fideicomitidos,
o con fondos obtenidos por la disposición de éstos.
Esa incorporación debe hacerse constar en el acto de adquisición y en el registro
dominial.
El fiduciante no podrá revocar el fideicomiso si no se hubiese reservado esa
posibilidad en el contrato o en acuerdo posterior.
El patrimonio fiduciario no puede ser declarado en quiebra.
En caso de insuficiencia del patrimonio fiduciario para cumplir con la finalidad
del fideicomiso, el fiduciario liquidará los bienes y entregará el resultado
a los acreedores, conforme al orden de los privilegios previstos para la
quiebra.
El fiduciario puede, y debe, ejercer todas las acciones necesarias para defender
el patrimonio fiduciario, incluso contra el beneficiario. Si no lo hiciere,
el fiduciante o el beneficiario, previa autorización judicial, pueden suplantarlo
en ese cometido.
Los acreedores del beneficiario podrán accionar sobre los frutos del patrimonio
fiduciario y subrogarse en los derechos de aquél.
Las partes contratantes pueden fijar el plazo o establecer la condición extintiva
del fideicomiso que deseen. El plazo máximo del fideicomiso es de
treinta años, excepto que el beneficiario fuera un incapaz, en cuyo caso se extiende
hasta el día en que cese la incapacidad o falleciere.
Los contratantes tienen amplia libertad para prever cualquier causa de extinción
del fideicomiso.
Al cumplirse el plazo o la condición extintivos del fideicomiso, es obligación
del fiduciario entregar a las personas designadas como fideicomisarios, o
a sus sucesores, los bienes que integran el activo fiduciario cumpliendo con las
formas documentales y trámites necesarios para que se opere la transferencia
y, en su caso, se inscriba en los registros correspondientes.
Menciones básicas que debe contener el contrato
a) Mención esencial por la naturaleza jurídica del fideicomiso
Aunque la ley no lo indique en forma expresa, del contrato debe surgir claramente
en qué consiste la gestión encomendada al fiduciario.
Debe indicar cuáles son “los fines del fideicomiso”, ya que el cumplimiento
de esa finalidad por parte del fiduciario es la causa esencial, el designio económico,
familiar, altruista, para cuyo cumplimiento el fiduciante le transmite
los bienes en propiedad fiduciaria.
La existencia de un encargo esencial al fiduciario y la necesidad de circunstanciar
la gestión que se le encomienda surgen implícitamente de la letra de
los siguientes artículos de la ley 24441:
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Art. 1º: el fiduciario se obliga a ejercer la propiedad fiduciaria en beneficio
de quien se designe en el contrato.
Art. 4º inc. e): el contrato debe expresar... los derechos y obligaciones del
fiduciario.
Art. 6º: el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley
o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios
que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.
Art. 9 inc. a): remoción judicial del fiduciario por incumplimiento de sus
obligaciones.
Art. 17: el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos
cuando lo requieran los fines del fideicomiso...
b) Menciones exigidas por la ley
1) Individualizar al fiduciante, al fiduciario y al beneficiario o dar los datos
para individualizar a éste en el futuro (art. 2º).
2) Individualización de los bienes objeto del contrato de fideicomiso o, en
su caso, la descripción de los requisitos y características que deberán tener (art.
4º inc. a).
3) Determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados
al fideicomiso (art. 4º inc. b).
4) El plazo o condición a que se supedita el fideicomiso (art. 4º inc. c).
5) El destino de los bienes al final del fideicomiso (art. 4º inc. d).
6) Los derechos y obligaciones del fiduciario (art. 4º inc. e).
7) La sustitución o reemplazo del fiduciario (art. 4º inc. e).
c) Disposiciones supletorias de la ley que pueden derogarse en el
contrato
Se trata de relaciones patrimoniales o de gestión del patrimonio fiduciario
que la ley resuelve en forma supletoria, pero que las partes pueden derogar
pactando otra solución en el contrato.
1) IGUALDAD ENTRE LOS BENEFICIARIOS: es la solución legal si el
contrato no dice nada al respecto. Sin embargo, por el contrato pueden establecerse
distintas proporciones para distribuir los beneficios (art. 2º).
2) LIBRE TRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS DEL BENEFICIARIO: es
la solución legal si el contrato no dice nada al respecto. Sin embargo, el contrato
puede prohibir la transmisión de los derechos del beneficiario, tanto por
acto entre vivos como por causa de muerte (art. 2º).
3) DERECHO DEL FIDUCIARIO A PERCIBIR UNA RETRIBUCIÓN Y
AL REEMBOLSO DE LOS GASTOS: si el contrato nada dice al respecto, ésta
es la solución legal. No obstante, por vía contractual puede establecerse la gratuidad
de la labor del fiduciario (art. 8º).
4) EL FIDUCIARIO NO PUEDE RENUNCIAR: es la solución legal, pero
el contrato puede autorizarlo (art. 9º inc. e).
5) SI NO SE HA PREVISTO EN EL CONTRATO, LOS BIENES ADQUIRIDOS
CON LOS FRUTOS DE LA ADMINISTRACIÓN O POR SUBROGApág.
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en la contratación habitual en sede notarial
CIÓN NO SE INCORPORAN AL PATRIMONIO FIDUCIARIO: es la solución
legal; en consecuencia, para que se incorporen al patrimonio fiduciario
los bienes que se adquieran con los frutos o con la disposición del capital fiduciario,
debe preverlo el contrato. En ese caso, debe determinarse el modo en
que dichos bienes se incorporarán al patrimonio fiduciario (arts. 4º inc. b y
13).
6) EL FIDUCIARIO NO NECESITA LA CONFORMIDAD DEL FIDUCIANTE
O DEL BENEFICIARIO PARA DISPONER O GRAVAR LOS BIENES
FIDEICOMITIDOS: para la ley, las facultades del fiduciario solamente
están limitadas por los fines del fideicomiso. Por vía contractual puede limitárselas
aún más, agregándole la necesidad de contar con la conformidad expresa
del fiduciante o del beneficiario. Más adelante volveremos sobre este
punto tan ligado a la actividad notarial (art. 17º).
7) EL FIDUCIANTE NO PUEDE REVOCAR EL FIDEICOMISO: es la solución
de la ley. Pero el fiduciante puede cambiarla, reservándose esa facultad
en el contrato (art. 25° inc. b).
8) EN CASO DE INSUFICIENCIA, EL PATRIMONIO FIDUCIARIO DEBE
LIQUIDARSE: también es la solución legal. Sin embargo, en el contrato
puede pactarse que el fiduciante o el beneficiario están autorizados a aportar
nuevos recursos para evitar la liquidación (art. 16º).
d) Aspecto básico que, en caso de no figurar en el contrato, resuelve
la justicia
Se trata de una circunstancia básica del contrato de fideicomiso para la que
la ley no trae una solución supletoria, sino que ante el silencio del contrato, remite
el caso a la justicia.
1) DESIGNACIÓN DEL FIDUCIARIO SUSTITUTO O PREVISIÓN DE
UN PROCEDIMIENTO PARA ELEGIRLO: si el contrato no hubiere designado
fiduciario sustituto o no se estableciere un procedimiento para cubrir la
vacante, el juez designará como fiduciario a una entidad financiera o a una sociedad
especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar
como fiduciario financiero (art. 10º).
e) Aspectos básicos remitidos exclusivamente a las partes
Hay aspectos básicos que las partes tienen libertad para incorporar o no en
el contrato, ampliando las soluciones legales.
1) ESTABLECER OTRAS CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO:
la ley tipifica dos causas: el cumplimiento del plazo o la condición extintivos
y la decisión del fiduciante de revocar el fideicomiso, siempre que hubiere
reservado en el contrato. Sin embargo, las partes pueden libremente establecer
en el contrato cualquier otra causal de extinción del fideicomiso (art. 25º
inc. c).
2) CUALQUIER OTRA REFERENCIA CONTRACTUAL SOBRE LA ADMINISTRACIÓN
DEL FIDEICOMISO: enmarcada por el concepto de autonomía
de la voluntad, la legislación sobre fideicomiso permite a las partes reRev.
del Not. 868 ACADEMIA NAC. DEL NOTARIADO pág.
108
glamentar libremente en el contrato cualquier contingencia futura durante el
desarrollo de la gestión encomendada al fiduciario.
Análisis de algunos casos de especial interés notarial
Efectos de la cláusula contractual que exige la conformidad del fiduciante
o del beneficiario para disponer de los bienes fideicomitidos
(art. 17º)
Frente al incumplimiento de una cláusula contractual que imponga al fiduciario
la necesidad de contar con la conformidad del fiduciante o del beneficiario
para enajenar o gravar los bienes fideicomitidos, la doctrina oscila entre
dos posiciones: a) debe declararse la ineficacia del acto dispositivo que no hubiere
obtenido dicha conformidad; b) solamente se tipifica un mero incumplimiento
por parte del fiduciario, con consecuencias sólo en el plano interno de
las relaciones entre los sujetos del contrato de fideicomiso, sin llegar a afectar
al adquirente.
Por mi parte, creo acertada la primera de estas conclusiones, la indicada en
el apartado a).
Pienso que la mención expresa del artículo 17 en la ley 24441, cuando permite
que por vía del contrato se recorten las facultades dispositivas del fiduciante,
establece una de las características básicas del instituto del fideicomiso.
Esta figura jurídica debe ser analizada como una estructura independiente,
con características propias y tipificantes, una de las cuales sería justamente ésta:
la posibilidad de restringir las facultades del fiduciario.
No parece coherente analizar los alcances del dominio que tiene el propietario
fiduciario a la luz de los artículos 1364 y 2612 del Código Civil cuando,
respectivamente, prohíben imponer por vía contractual la cláusula de no enajenar
o declaran válida la enajenación hecha por un propietario, aunque se hubiere
obligado a no hacerlo.
Estos artículos sientan un principio aplicable al derecho de propiedad tal
como lo estructura el Código Civil, pero que no necesariamente debe extenderse
a la propiedad fiduciaria, reglamentada de manera especial por una ley
posterior y con características básicas propias.
De la misma calidad legislativa, es decir, creadores de una nueva institución
con características propias, son los artículos 14, 15 y 16 de la ley 24441 cuando
derogan, respecto del propietario fiduciario, el reconocido principio universal
acerca de que los bienes registrados a nombre del deudor constituyen la
prenda común de sus acreedores.
Si se tratara de un aspecto solamente remitido a las relaciones internas entre
los sujetos del fideicomiso no se lo hubiera mencionado expresamente, ya
que esa situación estaría dentro de la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes y se ubicaría en las previsiones que establece el inciso e) del artículo
4º de la ley 24441, respecto de los derechos y obligaciones del fiduciario.
Cuando ha sido prevista en el contrato, la necesidad de la consulta al fiduciante
o al beneficiario por parte del fiduciario es un aspecto que trasciende la
mera relación interna entre ellos.Así lo han reconocido los Registros de la Propág.
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N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
piedad, al establecer la necesidad de registrar y publicitar esta limitación de los
poderes dispositivos del propietario fiduciario.
Como ocurre siempre, el notario se encontrará con esta situación en dos
momentos de su función:
a) al ser requerido para autorizar una escritura en la que se documentará
un acto dispositivo del propietario fiduciario que no cuenta con la conformidad
previa del fiduciante o del beneficiario, a pesar de la previsión contractual
que le impone tenerla;
b) al tener que utilizar como antecedente un título de propiedad emanado
de un fiduciario que enajenó el bien sin tener la conformidad previa del fiduciante
o del beneficiario, cuando así lo exigía el contrato de fideicomiso.
En estos casos, el notario, cualquiera fuere su posición doctrinaria respecto
de la perfección del título, tiene dos posibilidades:
a) denegar la prestación de sus servicios; b) aceptar intervenir y advertir a
las partes contratantes la posibilidad de la imperfección del título y así hacerlo
constar en la escritura que autorice.
En éste, como en otros casos en los que se evidencian diferentes enfoques
doctrinarios, la alternativa profesional para el notario es la segunda, ya que la
elección del camino a seguir corresponde a las partes contratantes. Éstas, una
vez informadas por el escribano, pueden ocurrir a un asesoramiento particular
y decidir si otorgan o no la escritura.
Importancia de prever la posibilidad de que el fiduciante
pueda revocar anticipadamente el fideicomiso (art.
25º inc. b)
Éste es uno de los puntos ineludibles que deben tratarse con el fiduciante
en la etapa del proceso notarial que la doctrina denomina como “primera audiencia”,
es decir, en la reunión o reuniones previas en las que se va perfilando
la configuración del contrato que, en definitiva, se plasmará en la escritura.
A pesar de estar basado en la confianza que el fiduciario le merece al fiduciante,
es conveniente tener en cuenta que aquélla puede disminuir o desaparecer
en el transcurso del largo plazo que la ley permite acordar a la gestión del
fiduciario.
Aparece entonces como una buena solución, en lugar de hacer un ejercicio
de adivinación respecto de cuál sería el plazo adecuado para el fideicomiso,
que el fiduciante se reserve en el contrato la posibilidad de revocar el fideicomiso
cuando lo estime necesario.
Obviamente, como el contrato de fideicomiso contiene declaraciones de
voluntad común entre fiduciante y fiduciario, deberá tenerse presente el interés
de éste ante la revocación intempestiva y, en su caso, preverse las compensaciones.
Revocación del fideicomiso por fraude a los acreedores
del fiduciante (art. 15º)
Como lo expresé anteriormente, la ley 24441 crea un sistema específico y
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110
típico para el funcionamiento del dominio fiduciario, pero de ninguna manera
puede deducirse de ello que se han derogado las soluciones legales para las
situaciones preexistentes a su constitución.
En consecuencia, deben distinguirse dos situaciones legales para los bienes
del fiduciante: antes y después de haberse acordado la constitución de la propiedad
fiduciaria.
Una vez establecida, la propiedad fiduciaria tiene sus propias reglas básicas
y de funcionamiento, por ejemplo, un patrimonio separado de los del fiduciante
y del fiduciario, sometido en sus posibilidades de administración y disposición
a los fines de la gestión encomendada y a las previsiones contractuales.
Pero, ¿en qué medida esta transferencia es oponible a quienes ya tenían la
posibilidad cierta de atacar el patrimonio del fiduciante, por ejemplo, sus
acreedores? La misma ley 24441 lo aclara expresamente al decir, en su artículo
15, que éstos conservan la acción de fraude. Lo mismo pasaría aunque la ley
no lo hubiera dicho. En consecuencia, en este sentido no se innova, por lo que
se ha dicho que la citada es una expresión redundante y que la situación sería
idéntica, aunque nada se hubiera expresado en la ley.
Por lo tanto, las previsiones e interpretaciones legales, jurisprudenciales y
doctrinarias sobre el fraude –acción pauliana– en los actos jurídicos (artículo
961 y concordantes del Código Civil) están plenamente vigentes y son aplicables
respecto de los actos de disposición realizados al constituir una propiedad
fiduciaria.
Igual apreciación cabe hacer sobre la aplicación de los artículos 118 a 120
de la ley 24522.
Puede reconocerse entonces que, a pesar de las especulaciones de algunos
operadores muy imaginativos, la utilización del fideicomiso no asegura que el
fiduciante pueda oponerlo con alguna eficacia frente a las acciones de los
acreedores que tengan créditos anteriores a la fecha de la transferencia fiduciaria
del dominio.
¿Puede armonizarse el fideicomiso y la legítima de los
herederos forzosos?
A diferencia de lo expresado en el párrafo anterior respecto de la posibilidad
para los acreedores del fiduciante de demandar la revocación de los actos
celebrados por éste en perjuicio o en fraude de sus derechos, la ley 24441 nada
dice sobre la posibilidad de los herederos legítimos del fiduciante para demandar,
al fallecimiento de éste, la reducción de las transferencias fiduciarias
que pudieren afectar sus legítimas.
Frente a este silencio de la ley, la doctrina se divide:
a) los que aseguran que cualquier transferencia fiduciaria de bienes que excediere
la porción disponible puede ser reducida por los herederos forzosos
del fiduciante;
b) los que entienden que el régimen de las legítimas ha sido modificado por
pág.
111
N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
la ley 24441, ya que se trata de una ley de igual rango que el Código Civil, al
que modifica, tal como pudo decirse oportunamente de la ley 14394.
Por lo tanto y dentro de los alcances de este trabajo, creo que el mensaje al
notariado debe ser el siguiente: asesorar respecto de estas situaciones, pero de
ninguna manera obstaculizar o tratar de disuadir al fiduciante, pues es imposible
prever hoy cuál será, en este tema y dentro de algunos años, la posición
doctrinaria y jurisprudencial.
También cabría distinguir si los herederos legitimarios son o no beneficiarios
de la gestión del fiduciario o destinatarios finales de los bienes fideicomitidos
(fideicomisarios).
¿Puede designarse más de un fiduciario?
Ninguna disposición legal lo impide. Todo depende de una correcta y pormenorizada
regulación de la manera de tomar las decisiones, en una suerte de
administración plural entre los fiduciarios. Puede también ser colegiada, es
decir que las decisiones entre los fiduciarios se tomen en la misma forma que
en un directorio de sociedad anónima, especificándose el quórum, las mayorías
necesarias, la forma de llevar la documentación y la constancia fehaciente
de las decisiones.
Puede también distribuirse la gestión entre los fiduciarios, incluso por sectores
afines con la especialización profesional de cada uno de ellos.
Por las mismas razones expuestas en el punto sobre las limitaciones contractuales
a las facultades de disposición del fiduciario, pienso que las previsiones
del Código Civil respecto de la administración y disposición del condominio
no son aplicables al régimen del dominio fiduciario, por lo que pueden
ser armonizadas y hasta derogadas por el contrato.
¿Puede contratarse un fideicomiso entre cónyuges?
Si bien el dominio fiduciario nace de transferir la propiedad de un bien a
favor de un fiduciario, el resto de esta institución jurídica se asienta en la figura
de un encargo o mandato que se le hace al fiduciario.
Corresponde entonces armonizar esta doble naturaleza: por un lado, negocio
transmisivo de la propiedad; por otro, una orden para obrar, no por imperio
de obediencia, sino como contrato.
En principio, los negocios transmisivos de la propiedad de carácter oneroso
–compraventa, cesión onerosa de derechos, permuta, dación en pago y similares–
así como los de carácter gratuito –donación y cesión gratuita de derechos–
están prohibidos entre cónyuges.
En cambio, está permitido el contrato de mandato y, de hecho, cotidianamente
se otorgan poderes de representación entre cónyuges.
Por otra parte, la transmisión de la propiedad fiduciaria no es necesariamente
onerosa ni gratuita.
¿Cuál es, entonces, la parcela que debe prevalecer en este negocio complejo:
la prohibida o la permitida?
Creo que recorriendo el Código Civil puede afirmarse que en nuestro deRev.
del Not. 868 ACADEMIA NAC. DEL NOTARIADO pág.
112
recho, para impedir la contratación entre cónyuges, es necesario hallar una
prohibición expresa de la ley.
Así:
Art. 1217: La convención sobre los bienes que cada uno lleva al matrimonio
y las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, solamente pueden efectuarse
antes del matrimonio.
Art. 1231: La esposa no puede hacer en el contrato de matrimonio donación
alguna al esposo.
Art. 1358: El contrato de compra y venta no puede tener lugar entre marido
y mujer.
Art. 1441: No puede haber cesión de derechos entre aquellos que no pueden
celebrar entre sí la compra y venta.
Art. 1490: No pueden permutar, los que no pueden comprar y vender.
Art. 1494: Todo lo dispuesto sobre el precio, consentimiento y demás requisitos
esenciales de la compraventa, es aplicable al contrato de locación.
Art. 1807: No pueden hacer donaciones: 1) los esposos el uno al otro durante
el matrimonio.
Art. 2073: Asimila a la compra y venta la renta vitalicia con transferencia de
muebles o inmuebles.
No encontramos, en cambio, prohibición alguna para el mandato, la locación
de servicios, la renta vitalicia con entrega de dinero, el mutuo, la fianza,
la gestión de derechos ajenos.
Si la transmisión no es lucrativa para el fiduciario que, por otra parte, tiene
prohibido adquirir los bienes que administra, no veo inconveniente de orden
público, derivado de la existencia de la sociedad conyugal, para que entre
cónyuges pueda pactarse un contrato de fideicomiso en el que, evidentemente,
lo que prevalece es la confianza y la importancia del encargo y en el cual la
transferencia de dominio fiduciario no tiene otra finalidad que permitir la formación
de un patrimonio especial, cuya administración dará los fondos necesarios
para cumplir acabadamente el encargo.
Destaco y reitero: como el fiduciario no puede adquirir para sí los bienes
fideicomitidos, nunca podrá encubrirse con un fideicomiso una venta o donación
entre cónyuges.
Apéndice
Esquema de una escritura tipo de fideicomiso de administración
Caso: contrato de fideicomiso de administración. Transferencia de
inmueble en propiedad fiduciaria. Beneficiario el hijo menor del fiduciante.
Amplia facultad de disposición para el fiduciario. El fideicomisario
será el fiduciante.
(Variante): sin facultad de disposición de los bienes iniciales.
Se trata de un fideicomiso de administración. Es decir que el propietario
–fiduciante– transmite al administrador –fiduciario– la propiedad fiduciaria
pág.
113
N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
de uno o más bienes inmuebles para que los administre de acuerdo con las posibilidades
de explotación que le permita su destino.
En el ejemplo inicial, el fiduciario podrá realizar todo tipo de actos necesarios
para cumplir los fines del fideicomiso, incluyendo actos de disposición
o gravamen ya que el contrato no lo prohíbe.
En la variante, solamente se le permite al fiduciario disponer o gravar los
bienes fideicomitidos si contare con autorización indubitable del fiduciante.
Las rentas netas obtenidas por la administración, previa deducción de un
diez por ciento como retribución del fiduciario y otra cantidad igual para fondo
de reserva, deberán ser entregadas anualmente al beneficiario hasta el momento
de cesación del fideicomiso, que lo será cuando se cumpla un año del
día en que obtenga un título universitario para el ejercicio de una profesión
reglamentada o cumpla 25 años de edad, lo que ocurra primero.
En el ejemplo original, el patrimonio fiduciario puede ser modificado por
reemplazo o sustitución de los bienes originariamente fideicomitidos sin necesidad
de consultar al fiduciario; en la variante, con su autorización indubitable.
En consecuencia, en ambos ejemplos las rentas netas de la administración
no ingresan al patrimonio fiduciario, ya que se impone entregarlas, previa deducción
de la retribución del fiduciario y aporte al fondo de reserva, al beneficiario.
Al término del fideicomiso, los bienes fideicomitidos volverán al patrimonio
del fiduciante o sus herederos universales o singulares. Se da este último
caso cuando el fiduciante ha transferido por acto entre vivos o por testamento
sus derechos de fideicomisario.
Se establecen los derechos y deberes del fiduciario, incluso su remuneración
y sustitución. Asimismo, se fijan la periodicidad y las fechas en las cuales
el fiduciario debe rendir cuentas.
También se refiere a los derechos del beneficiario, prohibiéndosele la posibilidad,
que le acuerda la ley, de ceder sus derechos.
Se determinan los derechos del fiduciante, reservándose éste la posibilidad
de revocar el fideicomiso, derecho que la ley le acuerda solamente en el caso
de reconocimiento expreso en el contrato.
Se le reconoce al fiduciante la posibilidad de dar instrucciones al fiduciario
respecto de su gestión. Estas instrucciones son obligatorias para el fiduciario
pero permanecen en la esfera interna del fideicomiso, sin proyectarse a los terceros
que contrataren con el fiduciario.
Se impone la escritura pública para todo acuerdo modificatorio.
Se establece que el fiduciario es el depositario de toda la documentación,
incluso de títulos de propiedad.
Se prevé el caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos para cumplir
con los fines del fideicomiso.
Se fijan los domicilios de las partes.
Se realiza la transferencia de dominio al fiduciario.
Comparecen. (Propietario fiduciante, su cónyuge y adquirente fiduciario)
Rev. del Not. 868 ACADEMIA NAC. DEL NOTARIADO pág.
114
...INTERVIENEN por sí y EXPRESAN: A) CONTRATO DE FIDEICOMISO
DE ADMINISTRACIÓN. A. A. (FIDUCIANTE) y B. B. (FIDUCIARIO)
acuerdan la constitución de un fideicomiso de administración sobre los bienes
que más adelante se detallan, en el que el fiduciario tendrá las facultades, obligaciones
y limitaciones que le acuerda la ley respectiva, en los términos y condiciones
de la misma, en tanto no fueran modificadas, ampliadas, limitadas o
suprimidas por el presente. A tal efecto ACUERDAN:
PRIMERO: FINALIDADES: Administrar, conservar, explotar, reemplazar y
disponer los bienes fideicomitidos, según su naturaleza, con los cuidados y
precauciones que se le puede exigir a un buen hombre de negocios. Las facultades
conferidas al fiduciario son amplias, plenas e ilimitadas.
(VARIANTE) PRIMERO: FINALIDADES: Administrar, conservar y explotar
los bienes fideicomitidos según su naturaleza, con los cuidados y precauciones
que se le pueden exigir a un buen hombre de negocios. Las facultades
conferidas al fiduciario son amplias y plenas con la única limitación de no disponer
a título oneroso o gratuito de los bienes cuyo dominio fiduciario se le
transmitirá en este acto. Le queda expresamente prohibido, respecto de los
mismos: transferirlos, gravarlos o darlos en garantía, sin tener autorización fehaciente
previa del fiduciante, otorgada por instrumento indubitable. Queda
exceptuada la transferencia de dominio al fideicomisario o sus sucesores al
tiempo de la extinción del fideicomiso, o a terceros acreedores o adquirentes
en caso de tener que realizar los bienes por resultar insuficientes para el cumplimiento
del fideicomiso.
SEGUNDO: BIENES OBJETO DEL FIDEICOMISO: Los constituyen: a)
Los bienes inmuebles que se detallan al final de la presente y que el fiduciante
transmitirá en propiedad fiduciaria al fiduciario. b) Toda clase de bienes que
ingresen en reemplazo o sustitución de los indicados precedentemente.
(VARIANTE) SEGUNDO: BIENES OBJETO DEL FIDEICOMISO: Los
constituyen: a) Los bienes inmuebles que se detallan al final del presente y que
el fiduciante transmitirá en propiedad fiduciaria al fiduciario. b) Toda clase de
bienes que, previa autorización fehaciente del fiduciante dada en instrumento
indubitable, ingresen en reemplazo o sustitución de los indicados en el punto
a) del presente.
TERCERO: BENEFICIARIO: C. A. ... datos personales, hijo del fiduciante.
CUARTO: PLAZO. El presente contrato se extenderá desde hoy hasta trescientos
sesenta (360) días corridos de la fecha en que el beneficiario obtenga
su título universitario para el ejercicio de una profesión reglamentada en la
República Argentina, o el día en que el beneficiario cumpla veinticinco (25)
años de edad, lo que ocurra primero.
QUINTO: DESTINO DE LOS BIENES AL FINALIZAR EL FIDEICOMISO.
DESIGNACIÓN DE FIDEICOMISARIO.Al producirse la finalización del
fideicomiso y una vez canceladas todas las obligaciones, los bienes remanentes
serán transmitidos en plena propiedad al fiduciante o a sus herederos universales
o singulares, quienes a tal efecto son designados fideicomisarios.
SEXTO: DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO. El fiduciapág.
115
N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
rio tiene las más amplias facultades y está legitimado para ejercer su cargo,
cumplir y hacer cumplir las obligaciones activas y pasivas que se le imponen
por este contrato y por la ley de la materia. A tal efecto y actuando con diligencia
y prudencia, sobre la base de la confianza depositada en él, tendrá la
más amplia capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones
y estar en juicio respecto de los bienes fideicomitidos, con las limitaciones
contenidas en la ley de la materia y en este contrato. Anualmente deberá rendir
cuentas al fiduciante y al beneficiario en forma documentada dentro de los
noventa (90) días corridos del 31 de diciembre, fecha que se establece para el
cierre de los ejercicios anuales. El fiduciario tiene derecho a que se le reembolsen
los gastos realizados en interés de la administración. En caso de que el
ejercicio anual arrojare pérdidas, el déficit deberá serle reembolsado por el fiduciante.
(VARIANTE) En caso de que el ejercicio anual arrojare pérdidas, el déficit
podrá compensarse con la realización de bienes fideicomitidos.
SÉPTIMO: RENUNCIA, REMOCIÓN Y SUSTITUCIÓN DEL FIDUCIARIO.
El fiduciario cesará en su actuación en los siguientes casos: I) Por renuncia
presentada al fiduciante. II) Por remoción a instancia del fiduciante o a pedido
del beneficiario, en ambos casos con citación fehaciente del fiduciario.
III) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada del fiduciario. Se designa
fiduciario sustituto al Señor D. D. (datos personales completos). En caso de
que éste hubiera fallecido o se incapacitara, no quisiera o no pudiera aceptar
el cargo, el fiduciario sustituto será designado por el fiduciante, dentro de los
treinta días de haberse producido la renuncia o la causa de remoción. En todos
los casos el efectivo cambio de fiduciario se producirá una vez transmitidos
los bienes al fiduciario sustituto. La transferencia podrá efectuarse por acto
otorgado por el fiduciante y el fiduciario que cesa, o por sus derecho-habientes,
observando las formas exigidas por la naturaleza de los bienes fideicomitidos.
En su caso será suficiente la presentación de la sentencia judicial
disponiendo la remoción.
OCTAVO: RETRIBUCIÓN DEL FIDUCIARIO. El fiduciario percibirá por
su gestión el diez por ciento (10 %) del producto líquido anual de la administración
del patrimonio fideicomitido.
NOVENO: DERECHOS Y DEBERES DEL FIDUCIANTE. I) Revocar este
contrato, en cualquier momento, preavisando al fiduciario con una anticipación
de noventa (90) días corridos. La revocación no tendrá efecto retroactivo.
II) Recibir del fiduciario rendición documentada de cuentas, noventa (90)
días corridos luego de haber finalizado cada ejercicio anual. La rendición se
considerará aceptada, si no fuera observada dentro de los treinta (30) días corridos
de recibida. III) Ceder sus derechos sobre el presente contrato, sin necesidad
de autorización previa del fiduciario. IV) Formular instrucciones,
dentro de las finalidades del fideicomiso, sobre la administración de los bienes
fideicomitidos, las que deberán ser acatadas por el fiduciario. V) Recibir, en
plena propiedad, al término del fideicomiso, los bienes fideicomitidos. VI) En
caso de insuficiencia de los bienes fideicomitidos, el fiduciante deberá abonar
Rev. del Not. 868 ACADEMIA NAC. DEL NOTARIADO pág.
116
al fiduciario los honorarios pactados y los gastos que hubiera efectuado de su
peculio.
DÉCIMO: DERECHOS DEL BENEFICIARIO. I) Tendrá derecho a percibir
anualmente, una vez deducidos los honorarios del fiduciario y una suma
igual para formar un fondo de reserva, los frutos y rentas producidos por los
bienes fideicomitidos. Si las circunstancias de la administración lo permitieren,
el fiduciario podrá adelantar mensualmente al beneficiario una parte proporcional
de la liquidación anual. La retención para el fondo de reserva cesará
al totalizar éste una cantidad igual al promedio de media anualidad de beneficios.
La totalidad del fondo de reserva se entregará al beneficiario a la finalización
del fideicomiso. II) Si las rentas,más el fondo de reserva, fueran insuficientes
para cubrir obligaciones propias de la administración de los bienes fideicomitidos,
el fiduciario podrá postergar la entrega de fondos al beneficiario
hasta tanto el fiduciario resuelva al respecto. III) El beneficiario no podrá
transmitir sus derechos a terceras personas, físicas o jurídicas, ya fuera por acto
entre vivos o por causa de muerte.
UNDÉCIMO: MODIFICACIONES AL PRESENTE. Excepto el derecho de
revocación total que se ha reservado el fiduciante, toda modificación respecto
de las facultades, derechos y obligaciones del fiduciario deberá realizarse de
común acuerdo entre ellos y otorgarse por escritura pública.
DUODÉCIMO: DEPOSITARIO. Todos los instrumentos de los bienes fideicomitidos
estarán en poder del fiduciario, quien será responsable de su custodia.
DECIMOTERCERO: INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO FIDEICOMITIDO.
LIQUIDACIÓN. PROCEDIMIENTO. En caso de insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para cumplir con las obligaciones del fideicomiso, el fiduciario
será el liquidador y los realizará de acuerdo con su naturaleza y condiciones
imperantes en el mercado. El remanente será entregado a los acreedores,
respetando el orden de los privilegios establecidos para las quiebras. El fiduciante
podrá solicitar la remoción del liquidador, en las mismas circunstancias
en que puede solicitar la remoción del fiduciario.
DECIMOCUARTO: DOMICILIOS. Las partes fijan sus domicilios en los
siguientes:
Fiduciante/Fideicomisario… Fiduciario… Beneficiario… Estos domicilios
pueden ser sustituidos por cada una de las partes, siempre que lo comuniquen
fehacientemente a las otras.
DECIMOQUINTO: EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO. Este fideicomiso
se extinguirá por: I) Cumplimiento de la condición establecida en la cláusula
CUARTA del presente. II) Por la revocación del fiduciante prevista en la cláusula
NOVENA del presente. III) Por imposibilidad de cumplimiento de las finalidades
del fideicomiso. IV) Por decisión coincidente de fiduciante y fiduciario.
V) Por cualquier otra causa prevista en este contrato.
B) TRANSMISIÓN DEL DOMINIO FIDUCIARIO. PRIMERO: A. A. EN
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO TRANSMITE A
pág.
117
N. P. Etchegaray: Posibilidades de utilización del fideicomiso
en la contratación habitual en sede notarial
B. B. EL DOMINIO FIDUCIARIO de los siguientes bienes: (DESCRIPCIÓN
DE LOS BIENES TRANSFERIDOS DE ACUERDO CON TÍTULO O PLANO).
– SEGUNDO: a) El transmitente transfiere al adquirente todos los derechos
inherentes al dominio fiduciario y a la posesión de los bienes descriptos,
en los términos y condiciones del contrato que antecede. b) Declara: 1) Que
no está inhibido para disponer de sus bienes; ... (seguir como en cualquier escritura
de transmisión de dominio)... TERCERO: El adquirente declara: a)
que acepta la transferencia de dominio; b) que se encuentra en posesión del
bien transferido desde el… (seguir como en cualquier otra escritura de transferencia
de dominio). CUARTO: El cónyuge del vendedor da el asentimiento…
CONSTANCIAS NOTARIALES: Yo el autorizante…
LEO a los comparecientes que la otorgan y firman, ante mí, doy fe.
14/10/10
PROMESA DE DONACION ESCRITURA PUBLICA REQUISITOAD SOLEMNITATE
miércoles 13 de octubre de 2010Promesa de donacion. escritura pública. Requisito ad solemnitatem. Incumplimiento
Buenos Aires, agosto 17 de 2010.//-
VISTOS y CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos autos a la alzada a fin de resolver la apelación planteada por el Sr. H. contra la resolución de fs. 58/9 que dispuso homologar el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal obrante a fs. 31, suscripto por las partes en el año 2000, al tiempo de peticionar su divorcio vincular. El memorial luce a fs. 62/3 y ha sido respondido a fs. 64/5.-
II.- De los antecedentes de autos emana que con fecha 5/04/2000 los cónyuges S. E. G. y R. F. H., por presentación conjunta, solicitaron su divorcio vincular fundados en la circunstancia de que se hallaban separados de hecho sin voluntad de unirse desde hacía más de tres años (conforme lo autoriza el art. 214 inc. 2° del Código Civil)). El 4/5/2000 la juez de grado dictó la sentencia impetrada y homologó los acuerdos de tenencia y visitas pactados en la demanda. Tal decisión quedó firme y se encuentra debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (ver constancia de fs. 23/4, agregada el 22/09/2000).-
Nueve años más tarde, compareció nuevamente al proceso la Sra. G. y presentó un convenio de liquidación de la sociedad conyugal que la había unido al Sr. H. fechado el 31/03/2000. Impuesto el ex-cónyuge de tal documento, omitió desconocer la fecha y la firma, por lo que ha quedado formalmente reconocido. Sin embargo, se opuso a su homologación argumentando que el contexto fáctico que las partes tuvieron en cuenta al momento de suscribir el acuerdo habían cambiado sustancialmente.-
Merece observase que en el acuerdo de fs. 31 los esposos reconocieron que el inmueble de la sociedad conyugal estaba afectado con una hipoteca y que faltaban abonar ciento veinte (120) cuotas. Asimismo, se comprometieron a que una vez cancelada la hipoteca, cederían a sus hijos C. D. y N. S. H. (hoy ya mayores de edad), su parte proporcional sobre el inmueble. La ex-esposa requirió la homolgación del acuerdo, a lo cual se opuso su ex-marido argumentando que él ha tenido, en estos nueve años, dos hijos de otra unión por lo que toda cesión o donación que él hiciera de su porción ganancial sobre el bien de autos, al ser éste el único inmueble que posee, afectaría la legítima de su nueva descendencia. Asimismo, mencionó que dicha finca constituye la actual vivienda de su nueva familia, por lo que el cumplimiento de lo acordado importaría poner en riesgo la habitación de su esposa y de sus dos hijos menores.-
III.- La juez de grado consideró reunidos los requisitos de validez de la transacción y homologó el acuerdo de fs. 31. Apreció que la falta de donación efectuada por los cónyuges en favor de sus hijos no habilita a que pueda alguno de ellos, en forma unilateral, alterar la voluntad expresada y consolidada respecto de la disposición de los bienes que integraron la sociedad conyugal. Asimismo, dispuso que la efectivización de la donación a los hijos beneficiarios deberá instrumentarse de acuerdo a lo previsto por el art. 1810, 1er. párrafo, del Código Civil. Contra tal resolución se alza el Sr. H.-
IV.- Tal como ha sido planteada la cuestión, el tema a resolver se centra en determinar si procede homologar un compromiso de donación futura que las partes formularon al tiempo de pactar la forma de liquidar la sociedad conyugal.-
V.- El art. 1810 del Código Civil –luego de la reforma de la ley 17.711- dispone que las donaciones de bienes inmuebles deben ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad. Asimismo, la referida norma añade que en estos casos no () rige el art. 1185 del mismo código que admite reclamar la escrituración de aquellas donaciones efectuadas por instrumento privado. Vemos así que la escritura pública es un requisito exigido por la ley como forma ad solemnitatem;; sólo quedan exceptuadas las donaciones hechas al Estado, que pueden acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.-
La ley 17.711 ha venido así a zanjar una discutida cuestión que se había suscitado en la doctrina con anterioridad a la reforma, tanto en el ámbito judicial como en el académico. Hubo quienes postularon que las formalidades de la donación no revestían el carácter solemne (CCiv. 1ra. Capital, 7/5/1926, JA 27, pág. 489; íd. 9/10/1931, JA 36, pág. 1342; Segovia, t. I, nota 50 al art. 1812 de su numeración; Machado, t. 5, nota al art. 1810, p. 61 y siguientes; Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones, t. III, n° 1598, nota 76 y Naturaleza de los requisitos formales en materia de donaciones, JA, t. 44-123, entre otros), mientras que otros sostenían el criterio contrario (CSJN, 16/9/1919, JA, t. 3, p. 792; CCiv. 2da. Capital, 11/5/1931, JA, t. 35, p. 950; Sup. Corte Bs. As., 3/7/1951, LL 63, 799; S.T. San Luis, 5/6/1937, LL t. 7, pag. 106; Salvat, Contratos, t. 3, n° 1598; Llerena, T. 6, art. 1810, n° 2, p. 43, n° 2; Lafaille, Contratos, t. 1, n° 279; Borda, Contratos, t. II, n° 1538 y siguientes, entre otros).-
Con la redacción actual del art. 1810 ha quedado decidida la controversia en el sentido de que la donación de bienes inmuebles exige como requisito solemne la celebración por escritura pública, recaudo sin el cual el acto carece de fuerza obligatoria. Al añadir la reforma el penúltimo párrafo, según el caual "respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el art. 1185", se puso fin a toda discusión y se eliminó toda duda.-
El autor de la reforma ha sostenido que "con esta solución la ley se propone proteger al donante, asegurar la libertad de su rasgo, llamar su atención respecto del acto que va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y generoso. Si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo. Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que no son el resultado de una negociación, ni un cambio de valores y que importan una amputación líquida del patrimonio del donante. No es lo mismo la promesa de una donación que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos los contratos conmutativos, la ley debe su protección por igual a ambas partes, en tanto que en la donación debe proteger principalmente al autor de ella" (Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil, Contratos, tomo II, séptima edición, Abeledo Perrot, año 1997, pág. 292).-
VI.- La promesa de hacer una donación no obliga al que la hace ni a sus herederos por distintas razones. Por un lado, tal como ya se expuso, la donación de inmuebles es un contrato solemne de solemnidad absoluta, por lo que la hecha en instrumento privado es nula y no da acción para obtener el otrogamiento de la escritura pública (conforme art. 1810 del Código Civil);; no existe la posibilidad de un "boleto de donación" semejante al boleto de compraventa de inmuebles. Por otra parte, cuando la donación no ha sido aceptada por los donatarios –tal como ocurre en la especie- el donante puede revocarla expresa o tácitamente (conforme art. 1793 del Código Civil), lo que no es más que una consecuencia del principio de la libre voluntad sentado por el art. 1789, que implica que no puede una persona quedar constreñida por un compromiso de realizar una donación ni permanecer vinculado por una oferta irrevocable perpetua o temporalmente. Vale aclarar aquí que lo que puede revocarse es la oferta de donación, ya que mientras no medie aceptación no hay contrato de donación (conf. Belluscio, Augusto C., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 2004, tomo 9, pág. 6, n° 7 y concs. Del mismo autor, ver asimismo ¿Donación sin escritura pública?, LL 2006-B, 278).-
VII.- Por las razones dadas y más allá de la validez extrínseca del documento de fs. 31, reconocido por las partes, este tribunal considera que no están dadas las condiciones jurídicas mínimas que permitan homologarlo, por lo que se hará lugar al recurso planteado y se revocará la resolución apelada. Ello así, sin perjuicio de la factibilidad de que las partes ocurran por la vía y forma correspondientes a fin de concretar la liquidación de la sociedad conyugal.-
VIII.- Dado que ambas partes, con su obrar plasmado a fs. 31, han concretado el acto jurídico que dio motivo al conflicto que ocasionó la incidencia, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en el orden causado (arts. 68 y 69 del Código Procesal).-
Por las razones dadas y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1789, 1793, 1810 y concs. del Código Civil, el tribunal RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 58/9 y, por ende, desestimar el pedido de homologación judicial del convenio celebrado según constancia de fs. 31. Costas de ambas instancias en el orden causado. Regístrese y devuélvase. Notifíquese en la instancia de grado (conf. art. 135 inc. 7º del Código Procesal).//-
Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper
(Hernán H. Pagés – Prosecretario
Publicado por ARI en 10/13/2010 04:24:00 PM
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Buenos Aires, agosto 17 de 2010.//-
VISTOS y CONSIDERANDO:
I.- Vienen estos autos a la alzada a fin de resolver la apelación planteada por el Sr. H. contra la resolución de fs. 58/9 que dispuso homologar el acuerdo de liquidación de la sociedad conyugal obrante a fs. 31, suscripto por las partes en el año 2000, al tiempo de peticionar su divorcio vincular. El memorial luce a fs. 62/3 y ha sido respondido a fs. 64/5.-
II.- De los antecedentes de autos emana que con fecha 5/04/2000 los cónyuges S. E. G. y R. F. H., por presentación conjunta, solicitaron su divorcio vincular fundados en la circunstancia de que se hallaban separados de hecho sin voluntad de unirse desde hacía más de tres años (conforme lo autoriza el art. 214 inc. 2° del Código Civil)). El 4/5/2000 la juez de grado dictó la sentencia impetrada y homologó los acuerdos de tenencia y visitas pactados en la demanda. Tal decisión quedó firme y se encuentra debidamente inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (ver constancia de fs. 23/4, agregada el 22/09/2000).-
Nueve años más tarde, compareció nuevamente al proceso la Sra. G. y presentó un convenio de liquidación de la sociedad conyugal que la había unido al Sr. H. fechado el 31/03/2000. Impuesto el ex-cónyuge de tal documento, omitió desconocer la fecha y la firma, por lo que ha quedado formalmente reconocido. Sin embargo, se opuso a su homologación argumentando que el contexto fáctico que las partes tuvieron en cuenta al momento de suscribir el acuerdo habían cambiado sustancialmente.-
Merece observase que en el acuerdo de fs. 31 los esposos reconocieron que el inmueble de la sociedad conyugal estaba afectado con una hipoteca y que faltaban abonar ciento veinte (120) cuotas. Asimismo, se comprometieron a que una vez cancelada la hipoteca, cederían a sus hijos C. D. y N. S. H. (hoy ya mayores de edad), su parte proporcional sobre el inmueble. La ex-esposa requirió la homolgación del acuerdo, a lo cual se opuso su ex-marido argumentando que él ha tenido, en estos nueve años, dos hijos de otra unión por lo que toda cesión o donación que él hiciera de su porción ganancial sobre el bien de autos, al ser éste el único inmueble que posee, afectaría la legítima de su nueva descendencia. Asimismo, mencionó que dicha finca constituye la actual vivienda de su nueva familia, por lo que el cumplimiento de lo acordado importaría poner en riesgo la habitación de su esposa y de sus dos hijos menores.-
III.- La juez de grado consideró reunidos los requisitos de validez de la transacción y homologó el acuerdo de fs. 31. Apreció que la falta de donación efectuada por los cónyuges en favor de sus hijos no habilita a que pueda alguno de ellos, en forma unilateral, alterar la voluntad expresada y consolidada respecto de la disposición de los bienes que integraron la sociedad conyugal. Asimismo, dispuso que la efectivización de la donación a los hijos beneficiarios deberá instrumentarse de acuerdo a lo previsto por el art. 1810, 1er. párrafo, del Código Civil. Contra tal resolución se alza el Sr. H.-
IV.- Tal como ha sido planteada la cuestión, el tema a resolver se centra en determinar si procede homologar un compromiso de donación futura que las partes formularon al tiempo de pactar la forma de liquidar la sociedad conyugal.-
V.- El art. 1810 del Código Civil –luego de la reforma de la ley 17.711- dispone que las donaciones de bienes inmuebles deben ser hechas ante escribano público en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad. Asimismo, la referida norma añade que en estos casos no () rige el art. 1185 del mismo código que admite reclamar la escrituración de aquellas donaciones efectuadas por instrumento privado. Vemos así que la escritura pública es un requisito exigido por la ley como forma ad solemnitatem;; sólo quedan exceptuadas las donaciones hechas al Estado, que pueden acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.-
La ley 17.711 ha venido así a zanjar una discutida cuestión que se había suscitado en la doctrina con anterioridad a la reforma, tanto en el ámbito judicial como en el académico. Hubo quienes postularon que las formalidades de la donación no revestían el carácter solemne (CCiv. 1ra. Capital, 7/5/1926, JA 27, pág. 489; íd. 9/10/1931, JA 36, pág. 1342; Segovia, t. I, nota 50 al art. 1812 de su numeración; Machado, t. 5, nota al art. 1810, p. 61 y siguientes; Acuña Anzorena, Fuentes de las obligaciones, t. III, n° 1598, nota 76 y Naturaleza de los requisitos formales en materia de donaciones, JA, t. 44-123, entre otros), mientras que otros sostenían el criterio contrario (CSJN, 16/9/1919, JA, t. 3, p. 792; CCiv. 2da. Capital, 11/5/1931, JA, t. 35, p. 950; Sup. Corte Bs. As., 3/7/1951, LL 63, 799; S.T. San Luis, 5/6/1937, LL t. 7, pag. 106; Salvat, Contratos, t. 3, n° 1598; Llerena, T. 6, art. 1810, n° 2, p. 43, n° 2; Lafaille, Contratos, t. 1, n° 279; Borda, Contratos, t. II, n° 1538 y siguientes, entre otros).-
Con la redacción actual del art. 1810 ha quedado decidida la controversia en el sentido de que la donación de bienes inmuebles exige como requisito solemne la celebración por escritura pública, recaudo sin el cual el acto carece de fuerza obligatoria. Al añadir la reforma el penúltimo párrafo, según el caual "respecto de los casos previstos en este artículo no regirá el art. 1185", se puso fin a toda discusión y se eliminó toda duda.-
El autor de la reforma ha sostenido que "con esta solución la ley se propone proteger al donante, asegurar la libertad de su rasgo, llamar su atención respecto del acto que va a realizar y evitarle los perjuicios que pueden resultarle de un impulso irreflexivo y generoso. Si para concretar la donación es indispensable ocurrir ante el escribano, hacer preparar la escritura y luego firmarla, transcurrirán varios días entre la promesa y la consumación del acto; días en los cuales el donante podrá reflexionar acerca de su liberalidad y arrepentirse o reafirmarse en su propósito de llevarla a cabo. Es razonable que la ley cuide de modo especial estas transmisiones de dominio que no son el resultado de una negociación, ni un cambio de valores y que importan una amputación líquida del patrimonio del donante. No es lo mismo la promesa de una donación que la de una compraventa o permuta, porque en estos casos, como en todos los contratos conmutativos, la ley debe su protección por igual a ambas partes, en tanto que en la donación debe proteger principalmente al autor de ella" (Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil, Contratos, tomo II, séptima edición, Abeledo Perrot, año 1997, pág. 292).-
VI.- La promesa de hacer una donación no obliga al que la hace ni a sus herederos por distintas razones. Por un lado, tal como ya se expuso, la donación de inmuebles es un contrato solemne de solemnidad absoluta, por lo que la hecha en instrumento privado es nula y no da acción para obtener el otrogamiento de la escritura pública (conforme art. 1810 del Código Civil);; no existe la posibilidad de un "boleto de donación" semejante al boleto de compraventa de inmuebles. Por otra parte, cuando la donación no ha sido aceptada por los donatarios –tal como ocurre en la especie- el donante puede revocarla expresa o tácitamente (conforme art. 1793 del Código Civil), lo que no es más que una consecuencia del principio de la libre voluntad sentado por el art. 1789, que implica que no puede una persona quedar constreñida por un compromiso de realizar una donación ni permanecer vinculado por una oferta irrevocable perpetua o temporalmente. Vale aclarar aquí que lo que puede revocarse es la oferta de donación, ya que mientras no medie aceptación no hay contrato de donación (conf. Belluscio, Augusto C., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, Astrea, 2004, tomo 9, pág. 6, n° 7 y concs. Del mismo autor, ver asimismo ¿Donación sin escritura pública?, LL 2006-B, 278).-
VII.- Por las razones dadas y más allá de la validez extrínseca del documento de fs. 31, reconocido por las partes, este tribunal considera que no están dadas las condiciones jurídicas mínimas que permitan homologarlo, por lo que se hará lugar al recurso planteado y se revocará la resolución apelada. Ello así, sin perjuicio de la factibilidad de que las partes ocurran por la vía y forma correspondientes a fin de concretar la liquidación de la sociedad conyugal.-
VIII.- Dado que ambas partes, con su obrar plasmado a fs. 31, han concretado el acto jurídico que dio motivo al conflicto que ocasionó la incidencia, las costas de ambas instancias deberán ser soportadas en el orden causado (arts. 68 y 69 del Código Procesal).-
Por las razones dadas y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1789, 1793, 1810 y concs. del Código Civil, el tribunal RESUELVE: Revocar la resolución de fs. 58/9 y, por ende, desestimar el pedido de homologación judicial del convenio celebrado según constancia de fs. 31. Costas de ambas instancias en el orden causado. Regístrese y devuélvase. Notifíquese en la instancia de grado (conf. art. 135 inc. 7º del Código Procesal).//-
Fdo. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher, Claudio M. Kiper
(Hernán H. Pagés – Prosecretario
Publicado por ARI en 10/13/2010 04:24:00 PM
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13/10/10
12/10/10
JURISPRUDENCIA HIPOTECA Y BOLETO DE VENTA
SENT Nº 476
C A S A C I Ó N
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito y Antonio Gandur, René Mario Goane -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida- y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por subsistir la falta de votos para emitir pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez en autos: “Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión promovido por el Banco del Tucumán S.A.”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
1).- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Común en el legajo n° 19 (fs. 189/191), que fue concedido por resolución de fecha 30 de mayo de 2008 (fs. 226).
El recurso fue presentado en término, con boleta de depósito, y está dirigido contra una sentencia que tiene carácter definitivo en relación a la oponibilidad del boleto de compraventa frente a la hipoteca. Cumple además con los requisitos exigidos por los artículos 751 y 752 CPCC, por lo que el recurso es admisible.
2) a.- Como antecedente, puede señalarse que la acreedora verificante en el concurso de la referencia, señora María Ascensión Martínez adquirió mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996 un departamento y una cochera por un precio único a Manzar SRL (hoy concursada), en un edificio que se encontraba en construcción a la fecha de la celebración del negocio (cfr. boleto a fs. 25 de incidente de revisión). En el boleto se expresó que el edificio se sometería al régimen de propiedad horizontal conforme a las leyes 13.512 y 19.724 y sus decretos reglamentarios (cláusulas primera, segunda y cuarta del boleto, cfr. fs. 25). Se pactó que la posesión se entregaría en marzo de 1997, y que por causas justificadas ese plazo podría prorrogarse noventa días. En acta notarial de fecha 11/5/1998 realizada en presencia del vendedor y la compradora, se hizo constar que se cancelaba el precio de la cochera y del departamento, que se ponía en posesión del departamento, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría inscripto dentro de ciento ochenta días, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.).
El vendedor, Manzar SRL, se presentó en concurso preventivo el día 27 de noviembre de 2000. La señora María Ascensión Martínez pidió en el concurso la verificación de la obligación de escriturar la cochera identificada como unidad n.36383/17 del edificio del concursado, que había adquirido conjuntamente y por un único precio con un departamento mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996, intervenido por la Dirección General de Rentas el 23/11/1999. Acreditó con acta notarial que el precio había sido cancelado el día 11/5/1998.
Por resolución de fecha 12/9/2003 dictada en el legajo n° 19 de la Sra. Martínez se declaró admisible la obligación de escriturar (fs. 1). La decisión se fundó en que la posesión databa del 11/5/1998, y que el precio fue cancelado antes de la presentación en concurso (27/11/2000) y de la constitución de la hipoteca (la hipoteca fue confeccionada por escritura n° 789 de fecha 18/10/1999 e inscripta el 04/11/1999, ver incidente de revisión a fs. 12 vta.).
2) b.- Contra esa resolución el apoderado del Banco del Tucumán interpuso incidente de revisión, en el que planteó que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/1999 (fs. 12 y ss.). Expuso que Manzar SRL constituyó una hipoteca a favor del Banco sobre varios inmuebles del mismo edificio, entre ellos el de la señora Martínez, por escritura pública n° 789 de fecha 18/10/1999 inscripta en el Registro Inmobiliario el 04/11/1999. Relató que el 27/11/2.000 Manzar SRL se presentó en concurso preventivo. Expresó que pese a que en el concurso se reconoció legitimidad a su crédito hipotecario, en la resolución de fecha 12 de setiembre de 2003 (fs. 1) se hizo lugar al pedido de escrituración de la Sra. Martínez. Señaló que cuando la hipoteca se inscribió el inmueble estaba libre de gravamen, y que después que Manzar SRL se presentó en concurso aparecieron terceros con boletos de compraventa no inscriptos en el Registro, sin fecha cierta anterior a la fecha de inscripción de la hipoteca. Señaló que el 23/11/1999 la compradora selló su boleto, y que nunca lo inscribió en el Registro Inmobiliario. Sostuvo que de acuerdo con el art. 2505 del Código Civil el boleto no es oponible a la hipoteca, particularmente si no tiene fecha cierta anterior. Negó la buena fe de la adquirente pues no cumplió con las normas referidas a la adquisición y transmisión de derechos reales al no registrar el boleto. Afirmó que el instrumento no tiene fecha cierta porque fue intervenido por Rentas después de la inscripción de la hipoteca, y porque los recibos de pago carecen de los requisitos exigidos por la DGI.
La Sra. María Ascensión Martínez se opuso a la revisión alegando haber pagado la totalidad del precio, que su boleto fue sellado el 17 de noviembre de 1999, y que detentaba la posesión animus domini desde el 9 de julio de 1998 (cfr. fs. 49 vta.).
Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 se rechazó el pedido de revisión formulado por el Banco (fs. 123/124). En el fallo se expresó que el anterior Juez del concurso había dictado resoluciones en cada uno de los pedidos de verificación de los adquirentes por boleto de los departamentos hipotecados, y que había dispuesto suspender el trámite de revisión del legajo 11 del incidente promovido por el Banco contra la resolución que declaró que su crédito era quirografario, para evitar dictar sentencias contradictorias, considerando que había que resolver caso por caso y no en forma generalizada. El Juez señaló que por el principio de celeridad, pese a estar pendiente el recurso de revisión del Banco contra la sentencia del 12/9/2003, pasaba a resolver sobre la oponibilidad de la hipoteca en relación a la obligación de escriturar a favor de la Sra. Martínez. El Juez consideró que el acta notarial de fecha 11/5/1998 agregada a fs. 79 era prueba suficiente de que el boleto se había celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, lo que descartaba una maniobra fraudulenta (cfr. fs. 123 vta.). El Juez expresó que “entre los terceros que menciona el art. 12 de la ley 19.724 no puede considerarse incluido al propio concurso, “debiéndose tener presente que la inscripción es facultativa para el comprador, por lo cual dicho incumplimiento no puede tener como consecuencia la pérdida de su derecho” (cfr. fs. 123 in fine y 124). Interpretó que el boleto de compraventa era anterior a la hipoteca, y que el incumplimiento por parte de la vendedora hoy concursada, hacía aplicable la disposición del art. 21 de la ley de prehorizontalidad que prescribe que “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes”(cfr. fs. 124).
Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 la Cámara hizo lugar a la apelación del Banco, y reconoció el privilegio derivado de la hipoteca, manteniendo la obligación de escriturar a favor de María Ascensión Martínez (fs. 189/191). La decisión se fundó en que debía prevalecer la publicidad registral al no haberse inscripto el boleto de compraventa. El Tribunal expresó que el comprador no había ejercido contra el vendedor las acciones tendientes a lograr que éste inscribiese el boleto conforme a las pautas establecidas por la ley 19.722” (probablemente quiso decir 19.724, cfr. fs. 190 vta.).
3).- El apoderado de la Sra. Martínez interpuso recurso de casación (fs. 197/206), en el que resalta que tanto el sellado del boleto como el acta notarial prueban que el boleto fue celebrado antes de la escritura hipotecaria, lo que descarta maniobras fraudulentas, a la vez que acreditan fecha cierta. Manifiesta que la cochera quedó sin escriturar porque la unidad que se le quería asignar no era la acordada, y que luego no se lo pudo hacer porque el vendedor entró en concurso. Expresa que con mala fe Manzar SRL garantizó un crédito con inmuebles que ya no le pertenecían. Resalta la buena fe de su parte, y funda su derecho en el art. 146 LCQ. Invoca el art. 21 de la ley de prehorizontalidad, por lo que considera que la hipoteca le es inoponible (cfr. fs. 202 y vta.). Interpreta que luego de la sanción del art. 1185 bis C.C. las únicas exigencias para la oponibilidad del boleto son el pago del 25% del precio, y la buena fe en la adquisición, consistente en el conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos. En tales condiciones, interpreta que el boleto no requiere publicidad posesoria ni de la inscripción, lo que juega únicamente en caso de concurso del deudor frente a acreedores de ese deudor, y sólo en beneficio de adquirentes que cumplen los requisitos de ley. Expone que el boleto es oponible a los acreedores del vendedor si hubo desplazamiento de la posesión, pues cuando la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, la prioridad corresponde al poseedor. Sostiene que el poseedor por boleto puede oponerlo a los acreedores del vendedor, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente con apoyo en un título suficiente a los efectos de la adquisición posesoria (cfr. fs. 204). Cita a Edmundo Gatti, Jorge Alterini y Marta Fazio de Bello, y una sentencia del Tribunal Supremo español, para reforzar el criterio de que cuando el titular del boleto tiene posesión anterior a los créditos contra el vendedor, su derecho prevalece sobre los acreedores del transmitente (fs. 204 y ss.). Advierte que su planteo de oponibilidad del boleto no significa un reclamo contra el concurso tendiente a incorporarse a la masa de acreedores, sino que consiste en una petición de cumplimiento del contrato, que tiene por finalidad la escrituración del inmueble y la exclusión del pasivo concursal (fs. 205 vta.).
4).- Debe señalarse que de acuerdo al modo en que se planteó la litis, no está en discusión la obligación de escriturar del concursado en base a lo dispuesto por el art. 146 de la ley 24.522. La quaestio iuris radica en responder si en el marco concursal, es oponible el boleto de compraventa a la hipoteca constituida por el deudor sobre el mismo inmueble. En otros términos, la cuestión consiste en determinar si la adquirente de un inmueble mediante un boleto de compraventa no registrado debe soportar el gravamen hipotecario constituido con posterioridad.
La cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario es un tema controvertido tanto en la doctrina y en la jurisprudencia. Expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti que “la oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra con destino a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”. A continuación el Dr. Lorenzetti expone una serie de reglas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuando se confrontan el boleto de compraventa y los acreedores del deudor, entre las que enuncia la siguiente: …”5: En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” (cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Tratado de los Contratos” Tomo 1, p. 345 a 347, Rubinzal-Culzoni editores, edición 1999, Santa Fe).
El Dr. Lorenzetti en la obra referida menciona eventos científicos que postularon el criterio enunciado. Cita en tal sentido las “Primeras Jornadas de Derecho Civil” celebradas en Mendoza en 1983, en las que se concluyó que “si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto” (ob. cit. p. 346). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981, se declaró que “cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe” (cfr. enunciado 4 de la Comisión n° 4). El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en 1988, recomendó: “No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable (conf. Andorno, Luis O., “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales”, en Zeus 50 – D – 193).
El Dr. Ernesto Wayar también comparte el criterio expuesto, expresando lo siguiente: “…b) Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedor, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior” (conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y Permuta”, editorial Astrea, edición 1984 página 604).
El mismo criterio expresa Luis O. Andorno, cuando comenta que la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando pautas para proteger a los adquirentes por boleto, exigiendo para ello la inscripción cuando ello es posible en las jurisdicciones que lo admiten, o bien requieren la necesidad de posesión por parte del adquirente (conf. Andorno L. O. en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto” Revista de Derecho Privado y Comunitario – Boleto de compraventa, 2.000 – 3, Rubinzal-Culzoni , p. 251 y 252, edición 2001, Santa Fe).
Augusto Morello sostiene que la reforma instrumentada por la ley 17.711 suministró determinadas respuestas políticas, circunstanciales, encaminadas a dar solución a necesidades urgentes de carácter social, en un contexto condicionado por la realidad de la plaza inmobiliaria. De allí que ante cada situación en la que juega el boleto, sea menester hallar la salida que mejor satisfaga las exigencias de la justicia, alejándose de todo esquema conceptualista, abstracto y reñido con las exigencias sociales comprometidas. (cnf. "El boleto de Compraventa inmobiliaria", 3° ed. T. I, pág. 99/100, Ed. Abeledo -Librería Editora Platense SRL Abeledo-Perrot, La Plata, 1981, Similar criterio sostiene Bellotti, Mirta Liliana, en "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa? (La Ley, 2001-E, 1114).
En relación al conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores del deudor, la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la sentencia de la Suprema Corte de Mendoza en pleno de fecha 30/5/96 en Coviram Ltda., ha expresado lo siguiente: “El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal”. En lo sustancial, el fallo citado mantuvo el criterio sostenido en un plenario anterior del 6/12/91 recaído en “Ongaro de Mini y otros”, con las precisiones derivadas de la reforma del art. 146 párrafo 2 de la Ley de Concursos 24.522 (antes art. 150 de la ley 19.551), que admite la oponibilidad del boleto a la quiebra cualquiera sea el destino del inmueble. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Radil López, Jaime c. Canellas de Nicastri, Alicia y otro", 1995/06/13, LLBA, 1995-909 - DJBA, 149-4311 sostuvo que "para la oponibilidad a terceros del boleto de compraventa (art. 1185 bis, Cód. Civil), se requiere tanto el pago del 25 % del precio, como la existencia de fecha cierta."externalLink?docguid=i8DAC3F9C927411D686070050DABAA208El mismo criterio fue seguido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial en autos caratulados "Díaz de Giménez, Celia R. y otro", 1994/05/17, JA, 1995-II-108.
La jurisprudencia más reciente de la CSJN de fines del año 2006 se inclina tácitamente también por dicha postura en "Banco de Crédito Argentino c. Germanier, Carlos A. y otros", 26/9/96 (DJ, 29/11/06, 954, La Ley 29/11/06, 9), que trataba de una ejecución hipotecaria en donde el comprador del inmueble interpuso una tercería de dominio basada en un boleto de compraventa celebrado con el titular registral en fecha anterior al embargo. El boleto tenía las firmas certificadas, el adquirente había pagado el 70% del precio y había recibido la posesión. El juez de primera instancia admitió la tercería, mientras que la Cámara la rechazó. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes revocó la sentencia de segunda instancia, ante lo cual el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la queja, compartiendo la opinión del Procurador General. En el dictamen fiscal se tuvo en cuenta las numerosas adhesiones que se han expuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, "en el sentido de que si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al concurso o quiebra del vendedor, puede aplicarse la norma frente al acreedor en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los recaudos legales y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.(...) Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el legislador quiso otorgarle a esta norma una inequívoca misión tuteladora, en aras de abastecer en su privilegiada oponibilidad, la significativa necesidad de protección que la sociedad requiere en consideración a la importancia jurídica que porta el boleto en el mercado inmobiliario". Se expresó: "En efecto, el juzgador, con cita de doctrina y jurisprudencia, razonó que la oponibilidad del boleto no surge de considerarlo un derecho real regido por el artículo 2505 del Código Civil, sino de la protección especial que el ordenamiento jurídico le da a través del artículo 1185 bis del mismo cuerpo legal. Se ha dicho con acierto que, si bien el comprador no adquiere el dominio del inmueble si no se otorga escritura pública, si no se verifica la tradición y, frente a terceros, si no se inscribe el título traslativo de dominio en el Registro de la Propiedad, el artículo 1185 bis del Código Civil, establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles si se hubiere abonado el 25% del precio. Aseveró que es evidente que, aunque la ley no lo mencione de manera expresa, crea una especie de privilegio a favor del comprador de buena fe, que haya celebrado el boleto y pagado el porcentaje de precio mencionado. Siendo ello así, habiéndose arbitrado por la ley una solución específica al problema de los boletos de compraventa de inmuebles, para la oponibilidad de éstos no cuadra exigir su inscripción en el registro, pues tal requisito no ha sido mencionado por la ley".
La Cámara Nacional Civil Sala C en “Rey, Raúl O. c. Fisicario, D. S. y otro”, sentencia del 17-6-88, ha expresado que “El boleto de compraventa es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios – aun los hipotecarios – si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente Ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios”. ”.(conf. L.L. 1990 – A – 207; ídem SCJBA, E.D. 55-203). La Suprema Corte de Buenos Aires en "Noceti, A. c. Zorzi, H. y otro" (12/3/74, ED, 55-203, con nota de Guillermo A. Borda "Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho"), declaró procedente la tercería de dominio deducida por un poseedor por boleto, en un proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el vendedor del inmueble hipotecado, en un caso en el que un acreedor hipotecario - en aparente connivencia con su deudor - buscaba despojar a un poseedor legítimo. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B en sentencia de fecha 24/04/1997 en “Vainikoff, Luis C. c. El Emiliano S. A.” publicado en: LA LEY1997-F, 226, declaró “Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesión por el transmitente, frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente”. En igual sentido se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I fecha 18/04/2006 en “Scarabelli, Adela C. c. Curatolo, Aída y otro” publicada en LLLitoral 01/01/1900, 938.
5).- De acuerdo con lo expresado, la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto.
Resumiendo lo expuesto, el criterio se basa en los artículos 1185 bis y 2355 segundo párrafo del Código Civil, que otorgan al boleto una especial protección, que según el caso, pueden asignarle preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza o aun con otro de naturaleza real. En tal sentido, el art. 1185 bis del Cód. Civil, según texto de las leyes 17.711 y 17.940, establece que "los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio". En concordancia con el 146 de la ley 24.522, el efecto de este precepto opera siempre que el boleto tenga fecha anterior a la de declaración de quiebra o a la apertura de concurso, cuando concurren los siguientes requisitos: a) boleto de compraventa o acto a título oneroso sobre un inmueble; y b) adquisición de buena fe, es decir, sin simulación o fraude; c) pago del 25% del precio y d) fecha cierta del instrumento invocado (arts. 1034 y 1035 Cód. Civil). Cabe señalar además que la tesis mayoritaria de la doctrina admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del Cód. Civil en el ámbito de las ejecuciones individuales además del concursal.
Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa (art. 2°, ley 17.801). En este sentido, se ha declarado que: "En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria", la que existirá "cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral" (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). En concordancia con ese concepto, se ha predicado que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983).
De lo expresado, puede afirmarse que 1) los títulos referidos a los derechos personales sobre inmuebles no entrañan, en principio, situaciones jurídicas registrables (art. 2°, ley 17.801); 2) subsiste la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, pues no fue suprimida por la publicidad registral; al igual que en el Código de Vélez, la posesión conserva su función específica, cual es la de ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene "la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (art. 2351, Cód. Civil) y 3) que las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Código Civil, en relación al adquirente de la posesión "mediando" boleto de compraventa, como lo expresara su autor, procuraron proteger a éste "con la mayor energía posible" porque "se siente dueño".
6).- Se examinan a continuación los hechos de la causa, para verificar si se configuran los presupuestos fácticos que tornan oponible el boleto de compraventa a la hipoteca según la doctrina expresada.
En primer lugar, debe señalarse que el boleto de compraventa tiene fecha 20-8-1996; aún cuando el instrumento no tiene fecha cierta, -pues no fue sellado ni certificadas las firmas-, el acta notarial de fecha 11/5/1998 celebrada en presencia del vendedor y la compradora, hizo constar que se cancelaba el precio, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría dentro de los ciento ochenta días a partir de entonces, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). Por esa razón, la fecha del acta notarial: 11/5/1998 da certidumbre fáctica a la existencia de la compraventa inmobiliaria, y a la cancelación del precio. Se resalta que el precio fue cancelado el 11/5/1998. De lo expresado se deduce que el boleto y la cancelación del precio fueron anteriores a la hipoteca.
Asiste razón al recurrente en cuanto a sus agravios referidos a la inexistencia de fecha cierta del boleto de compraventa y a la buena fe de su parte, rebatiendo las expresiones de la sentencia sobre tales cuestiones (cfr. fs. 189 vta.). En primer lugar, debe resaltarse que objeto de controversia entre las partes es la posibilidad de una colusión fraudulenta entre Manzar SRL y la Sra. Martínez, resultando pertinente señalar que de ningún elemento de esta causa puede extraerse tal conclusión. Como ya se señaló, en una sola operación de compraventa y por un único precio la Sra. Martínez adquirió departamento y cochera en el mismo edificio, lo que se plasmó en el boleto de compraventa de fecha 20 de agosto de 1996. En la escritura traslativa de dominio del departamento de fecha 16 de febrero de 2.000, agregada a fs. 89 a 91, el escribano mencionó el boleto celebrado entre las partes con fecha 20 de agosto de 1996, y aclaró que lo anexaba al instrumento original como cabeza de escritura (cfr. fs. 90). En su informe individual el Síndico también se expidió sobre la veracidad del boleto y de la cancelación del precio (fs. 36/37). Finalmente, en el acta de constatación instrumentada en la escritura número 160 de fecha 11 de mayo de 1998, el escribano dio fe de la existencia de la venta, de la cancelación del precio de venta del boleto de compraventa sobre el departamento y la cochera (cfr. fs. 30). De todo ello surge en forma inequívoca la existencia de la compraventa y del pago total del precio de la unidad 17, con anterioridad a la hipoteca que se instrumentó mediante escritura de fecha 18 de octubre de 1999.
Luego de celebrar el boleto de venta, Manzar S.R.L. constituyó sobre el inmueble un dominio fiduciario cuyo fiduciario fue el Banco Hipotecario S.A., mediante contrato instrumentado por escritura número 1.207 de fecha 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”). Ese dominio fiduciario se restituyó por escritura n° 788 del día 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999 del protocolo del mismo escribano Gonzalo Padilla. Previamente, por escritura n° 934 del 13 de octubre de 1998 y reforma por escritura n° 37 del 14 de enero de 1999 se había aprobado el sometimiento al régimen de propiedad horizontal. El deudor se presentó en concurso de acreedores el 27/11/2.000.
También resulta de interés indicar que, contrariamente a lo que afirmó el revisionista, en sentencia de fecha 12 de setiembre de 2003 dictada conforme al art. 36 LCQ en el legajo n° 11 del Banco del Tucumán S.A., se declaró admisible el crédito del Banco del Tucumán S.A. proveniente del saldo emergente del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, mas con carácter de quirografario. Esa sentencia fue impugnada en un incidente de revisión promovido por el Banco, que hasta la fecha no fue resuelto y que se encuentra con trámite suspendido desde el 17 de agosto de 2005 (cfr. fs. 251). Esa suspensión se dispuso con el propósito de evitar sentencias contradictorias en relación con las que debían dictarse en los incidentes promovidos por el Banco contra la verificación de varios adquirentes por boleto de unidades hipotecadas, habiéndose señalado que no se había dado intervención a éstos en ese incidente genérico (cfr. fs. 75 del incidente I12). La sentencia mencionada se encuentra a fs. 249 del presente incidente, y fue agregada como consecuencia de medida para mejor proveer dispuesta por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008 (cfr. fs. 242). El incidente de revisión contra esa sentencia fue traído a la vista en cumplimiento de medida para mejor proveer.
Por último, también por medida para mejor proveer se tuvo a la vista los autos “Banco del Tucumán S.A. vs. Manzar S.R.L. s. ejecución hipotecaria” que tramitan ante el Juzgado en Documentos y Locaciones de la Primera Nominación. En este juicio, iniciado el 5 de diciembre de 2000, se ejecutan 20 unidades del mismo edificio, entre los cuales se encuentra la n° 17 (cfr. fs. 39 a 42). En fecha 15 de octubre de 2001 se dictó sentencia que hizo lugar a la ejecución (fs. 152/153), que fue confirmada por sentencia de alzada del 13/5/2002 (fs. 180). Por resolución de fecha 28 de junio de 2004 se suspendió la subasta de los inmuebles, hasta que se dilucide el carácter de acreedor privilegiado o quirografario del Banco (cfr. fs. 549). En ese expediente se observa a fs. 377, en la inspección llevada a cabo como acto preparatorio de la subasta, que la unidad n° 17 correspondiente al presente incidente, se consignó que la misma corresponde a la unidad n° 41, lo que indudablemente significa que se encuentra en posesión de la Sra. Martínez, propietaria de la unidad 41, quien adquirió en una sola operación el departamento con la cochera (cfr. fs. 377).
7).- De lo expresado, se advierte que luego de vender mediante boleto el departamento y la cochera a la Sra. Martínez el 10 de agosto de 1996, el vendedor constituyó un dominio fiduciario en el que el fiduciario fue el Banco Hipotecario, el día 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”), que se restituyó el 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999, ambas del protocolo del escribano Gonzalo Padilla. Mientras tanto, la Sra. Martínez había cancelado la totalidad del precio en fecha 11/5/1998 según consta en acta notarial. Sin embargo, a esa fecha existía un dominio fiduciario sobre la propiedad, que se mantuvo hasta octubre de 1999. Al día siguiente se constituyó la hipoteca. Todo ello indica la actitud de mala fe del vendedor, quien luego de vender constituyó un dominio fiduciario, y luego, simultáneamente con su restitución gravó el inmueble con hipoteca.
Está comprobado en estos autos que el boleto de compraventa y la cancelación del precio son anteriores a la hipoteca. No fue hecho controvertido la posesión del inmueble por parte de la Sra. Martínez. En el acta de constatación efectuada por Escribano las partes acordaron que la cochera se entregaba dentro de los sesenta días de la escritura, vale decir, hasta julio de 1998 (conf. fs. 30). La posesión de la Sra. Martínez fue admitida por el concursado (fs. 22 vta.) y por la Sindicatura, que así lo avala en su informe agregado a fs. 36 de autos; también consta la posesión en la inspección ocular practicada en la ejecución hipotecaria, agregada a fs. 377.
En consecuencia, debe desestimarse cualquier hipótesis de connivencia entre la adquirente por boleto de compraventa y el deudor para desbaratar los derechos del acreedor hipotecario. Precisamente, las previsiones de los arts. 1185 bis, 2355 y concordantes del Código Civil, han pretendido amparar la situación del tercero poseedor de buena fe del inmueble adquirido por boleto de compraventa. Debe recordarse que una aplicación analógica del art. 1185 bis C.C. exige buena fe, una fecha anterior oponible, ya sea que tenga el boleto fecha cierta, o se haya entregado la posesión con anterioridad, y el pago del 25% del precio.
Por lo expresado, la solución que aquí se propicia, -que se aparta luego de un nuevo estudio del precedente de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y Penal en sentencia del 03/12/2004 http://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0Fen “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otrohttp://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0F”-, se constituye como un modo efectivo de evitar el desbaratamiento de los derechos de terceros poseedores y la restricción de sus legítimos derechos, ya que la solución contraria lesionaría seriamente sus derechos, con innegable repercusión de índole social.
Por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar al recurso de casación en mérito a la siguiente doctrina legal: “En el conflicto entre el adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los artículos 1185 bis y 2355 último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca”.
Se casa la sentencia y se la sustituye por la siguiente: NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Banco del Tucumán S.A. en contra de la sentencia del 21/10/2005. COSTAS de ambas instancias por el orden causado.
8).- Siendo materia controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión jurídica aquí tratada, en la que el presente voto se aparta del precedente de esta Corte en sentencia del 12/3/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otrohttp://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0F”, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 105, inc. 1°, CPCC).
El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:
I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran prolijamente realizados en los apartados 1, 2 y 3 del precedente voto del señor vocal doctor Antonio Gandur, y a ellos me remito.
II.- En orden a la admisibilidad y procedencia del recurso directo efectuaré las siguientes consideraciones.
La sentencia en embate ha comenzado sosteniendo -en el entendimiento que no luce manifiestamente arbitrario- que el acta notarial que certificó la toma de posesión del bien inmueble del caso no implica acreditación de la causa de la posesión ni, por tanto, puede emerger de ella la fecha cierta, que recién se obtuvo con el sellado del boleto de compraventa ante la DGR. Más allá de ello, de la infracción a la normativa de la ley 19.724 (art. 12 y 21) y de los derechos que eventualmente pudieran corresponder a la adquirente de la unidad, ha aplicado la prevalencia de la publicidad registral a la posesoria, los principios de la ley 17.801 -que entiende infringidos por la sentencia de anterior instancia-, sosteniendo que es dirimente para resolver la cuestión la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, incluso ante la prueba rendida sobre la posesión del comprador. En ello tampoco se observa error de derecho o vicio de absurdidad o arbitrariedad.
En efecto, las circunstancias del presente caso, reseñadas como se dijo, en el voto precedente, habilitan a aplicar “mutatis mutandi” en la causa, tal como lo hace la sentencia de Cámara, las consideraciones expuestas in re “Melgarejo…” en que se dijo que “la problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, "Régimen jurídico del boleto de compraventa", LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa", LL 141-943; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa inmobiliaria"; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías", JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, "Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho", JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246; Flah, Lily, "El boleto de compraventa y su oponibilidad", LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, "El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros", LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?", LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, "Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria", DJ, 2002-2,377; entre otros).
Se expuso que "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (Palmieri, Jorge, "El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio", ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: "¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?" (Alsina Atienza, Dalmiro, "En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente" (RDCO, año 11, 1978, pág. 325).
Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743).
En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743).
El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería"). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión.
La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37).
La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor hipotecario de la concursada.
De un lado, la adquirente por boleto sostiene que obtuvo la posesión por acta notarial de fecha 11/5/98; el boleto no fue inscripto en el Registro Inmobiliario. Por otra parte el Banco acreedor plantea que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/99.
Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de venta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral.
Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor (hipotecario)- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio "prior in tempore potior in iure", el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario.
Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado.
Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246).
En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El acreedor (hipotecario), por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería").
La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, "Dominio de automotores y publicidad registral", pág. 195).
Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil" (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos "Ongaro de Minni", LL 1992-B,159).
Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida.
III.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado.
Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido ordenando se distribuyan en el orden causado (art. 105 inc. 1° del CPCC).
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:
1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur.
1.1.- En el legajo N° 19, la Sra. María Ascensión Martínez solicitó la verificación de una “obligación de hacer” emergente de un boleto de compraventa, y se otorgue escritura traslativa de dominio de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal en el edificio ubicado en calle Laprida N° 580/586, que se identifica como cochera N° 17. El inmueble registra una hipoteca a favor del Banco del Tucumán S.A., constituida mediante escritura N° 789 del 18/10/99, inscripta el 23/11/99.
El fallo en recurso hace lugar al recurso de apelación promovido por el acreedor hipotecario, y en sustitución admite el incidente de revisión interpuesto por el Banco del Tucumán, con los alcances indicados al punto I de la dispositiva. El tribunal de alzada valora decisiva la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, toda vez que el sistema legal vigente asigna prevalencia a la publicidad registral, desplazando en importancia a la publicidad posesoria. Considera que el juez a quo infringió los principios de la ley 17.801, que regulan la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a terceros ajenos al acto constitutivo, y que el incidentista es uno de los terceros respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente.
1.2.- Al expresar agravios, el impugnante manifiesta que su representada adquirió un departamento ubicado en calle Laprida N° 580 piso 4, dpto. “A”, y una cochera en el mismo edificio que es objeto de este incidente de revisión. Estima evidente que la hipoteca ha sido constituida sobre bienes que ya no integraban el patrimonio del anterior propietario, aunque siguieran inscriptos a su nombre en el registro. Sostiene que de acuerdo al acta notarial del 11/5/98, a esta fecha su mandante había abonado la totalidad del precio y tomado la posesión, dejando constancia de que la cochera sería entregada dentro de los sesenta días. Argumenta que el boleto fue celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, con apoyo en el acta notarial referida y el sellado del instrumento, lo cual descarta maniobras fraudulentas a la vez que le otorga fecha cierta. Refiere que en fecha 26/11/99 la Escribanía Padilla puso a disposición de su mandante la escritura traslativa de dominio de los bienes adquiridos, entre los que se denunciaba la cochera en litigio, y que la misma no fue suscripta por la Sra. Martínez no por razones de negligencia, sino porque la unidad que se le asignaba no era la acordada por el transmitente (cfr. fs. 200 vta.). Agrega que luego de negociaciones y de llegar a un principio de acuerdo, la escrituración no pudo formalizarse porque la empresa Manzar SRL se presentó en concurso preventivo de acreedores.
2.- A mi criterio, las concretas circunstancias del caso exhiben diferencias sustanciales respecto de las planteadas en la causa “Melgarejo”, resuelta por esta Corte Suprema de Justicia -con anterior integración- en la sentencia N° 144 del 12/3/2004. En el sublite, la Sra. Martínez invoca derechos emergentes de un boleto de compraventa, y se enfrenta con el acreedor hipotecario del enajenante cuya quiebra ha sido declarada con posterioridad, pero no consta en autos que se le hiciera tradición del bien antes de la constitución y registración de la hipoteca. En tales condiciones, resulta inconducente analizar el agravio fundado en la alegada prioridad de la publicidad posesoria, por cuanto el presupuesto fáctico de tal alegación no ha sido acreditado en autos con la certidumbre necesaria. Ello así, el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, por lo que a mi entender no corresponde emitir opinión en este punto.
Para explicar la conclusión precedente, subrayo que la individualización del inmueble objeto de esta litis no surge del boleto de compraventa agregado a fs. 25/27. Se trata de una unidad (cochera) sometida al régimen de propiedad horizontal en fecha 13/10/98, sin registración anterior conforme a las disposiciones de la ley 19.724. Cabe poner de relieve que según consta en el acta notarial fechada el 11/5/98 (fs. 30), al tiempo de recibir la posesión del departamento adquirido (4° piso “A” del mismo edificio), las partes difirieron la entrega de la cochera para dentro de los sesenta días posteriores, y que de acuerdo a lo expresado por la compradora ello se debió a divergencias con el vendedor acerca de la unidad que debía serle entregada. El acta notarial sólo da cuenta de que la Sra. Martínez recibió la posesión del departamento, no así de la cochera prometida en venta; y ninguna constancia de autos indica que se le haya hecho tradición de la individualizada con el N° 17 antes de que la hipoteca ingresara al registro.
Lo atinente a la posesión del bien ha sido debatido en autos y debe examinarse con el máximo rigor, por tratarse de un presupuesto fáctico decisivo para sostener la doctrina propiciada por el impugnante, en cuanto postula que a través de ella se vería satisfecho el recaudo de publicidad para la transmisión del dominio. Al respecto, cabe advertir que el acreedor hipotecario fundamentó su pedido de revisión en la prioridad registral invocada, y manifestó que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. fs. 17). El hecho mismo de la posesión ha sido motivo de controversia entre las partes, y el juez de primera instancia la consideró probada mediante el acta agregada a fs. 79, lo cual dio lugar a agravio específico ante la alzada. Del memorial de apelación se desprende que el acreedor hipotecario argumentó la prevalencia de los derechos registrados a través de la pertinente inscripción, como único modo de publicitar los gravámenes, derechos o inhibiciones que pesan sobre un bien. Para el caso concreto, rechazó que los boletos tuvieran fecha cierta o sellado anterior a la hipoteca, y además reiteró que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. expresión de agravios de la apelación, fs. 148).
La comunicación con fines de escrituración remitida por la escribanía interviniente es ineficaz para acreditar el hecho de la posesión, porque según da cuenta el informe emitido por el notario a fs. 75, se trata de un acto posterior a la fecha de registro de la hipoteca; lo cual autoriza a inferir que la escrituración de la cochera no fue posible porque a partir del 23/11/99 la cochera N° 17 estaba afectada a la garantía hipotecaria constituida por el enajenante. El mismo informe corrobora lo expuesto, cuando indica que con posterioridad, el 21/12/99 la Sra. Ascensión Martínez remitió carta documento a la escribanía, manifestando que se redacte la escritura “únicamente de la unidad N° 41 y que la cochera sería solicitada por vía judicial”. Al respecto, es oportuno recordar que atento a lo expuesto por la Sra. Martínez, la posesión no fue recibida por desacuerdos con el vendedor acerca de la individualización de la unidad. A su vez el informe emitido por la administradora del consorcio a fs. 73 consigna que la Sra. Martínez abona regularmente las expensas de la cochera N° 17 a partir de la fecha de constitución del consorcio, que tuvo lugar en diciembre de 2000, con posterioridad a la registración de la hipoteca.
En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real.
3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ).
El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204).
Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real.
3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ).
El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204).
Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado del instrumento y la pretendida toma de posesión mediante actuación notarial. Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto precedentemente, en el sentido de que la tradición documentada por actuación notarial estuvo limitada a la unidad habitacional del inmueble sometido a propiedad horizontal, identificada como 4° piso “A”, y que el acta consigna expresamente la postergación de la entrega de una cochera aún sin individualizar (según los dichos del recurrente, debido a divergencias en la determinación de la unidad vendida).
La insuficiencia del agravio en análisis no impide señalar que la protección especial al adquirente por boleto de compraventa inmobiliaria por vía de oponibilidad al concurso no importa la creación de un privilegio: “La oponibilidad al concurso o quiebra no puede significar jurídicamente más que el derecho a exigir su cumplimiento o más simplemente exigir la continuación del contrato en las condiciones pactadas” (cfr. Roitman, H., Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Rubinzal-Culzoni, segunda edición actualizada, 2005, pg. 202). En el sublite, el adquirente por boleto de compraventa se enfrenta con un acreedor hipotecario que hace valer la garantía real; y la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente por aplicación de la normativa que cita el recurrente, pues el derecho de su mandante no sólo debe triunfar en relación a la masa, sino respecto del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y tal cuestión no puede resolverse prescindiendo de la regla contenida en el art. 2505 del Cód. Civil, que dispone la publicidad registral de las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles.
4.- Por lo considerado, entiendo que el recurso en examen no puede prosperar. Los planteos del impugnante resulta ineficaces para demostrar que el caso no queda aprehendido en la regla contenida en el art. 2505, Cód. Civil, en cuanto declara inoponibles a terceros las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. El acreedor hipotecario obtuvo el emplazamiento registral de su derecho basado en las constancias del registro, y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada; en tanto que los agravios esgrimidos carecen de apoyo en los hechos de la causa, por ausencia de prueba acabada del hecho dirimente en torno al cual desarrolla su agravio; esto es, que recibió la posesión de la cochera con anterioridad al registro de la hipoteca. Desde su propia perspectiva, no aparece certeramente acreditada la publicidad posesoria que invoca respecto de la cochera N° 17 del mismo edificio.
Se trata de un presupuesto fáctico central para el sustento de la posición jurídica asumida por el impugnante, de manera que no procede emitir pronunciamiento al respecto. En ausencia de prueba acabada de la posesión anterior al registro del gravamen real, resulta inconducente reexaminar los fundamentos que sostienen la decisión de la Cámara, cuando señala que la compradora no inscribió el boleto de compraventa y tampoco ejerció las acciones tendientes a lograr que el vendedor lo inscriba conforme a las pautas de la ley 19.724. Según ha sido expuesto precedentemente, no corresponde pronunciarse acerca de la relevancia de la publicidad posesoria de los derechos reales que recaen sobre inmuebles para su oponibilidad a terceros, cuando tal situación fáctica anterior no ha sido acabadamente probada. En tales condiciones, la fecha cierta del instrumento o la buena o mala fe del vendedor no resultan dirimentes para resolver esta incidencia.
Concluyo que el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, y en consecuencia no corresponde emitir opinión en este punto. Las particularidades del caso conducen a confirmar la solución dada por la Cámara, con costas por su orden en mérito a la complejidad y novedad de las cuestiones planteadas.
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
Los antecedentes de la causa resultan de la pormenorizada síntesis efectuada por el señor vocal doctor Antonio Gandur.
La Cámara a quo resolvió el caso por aplicación de la doctrina que sustentara la decisión de esta Corte Suprema de Justicia en la causa
Sin perjuicio de lo expresado, el examen de las concretas circunstancias de autos me lleva a coincidir con el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, en cuanto señala que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, el incidente de revisión promovido por María Ascensión Martínez no puede tener acogida. Esto, porque no consta en autos la tradición del bien a su favor con fecha anterior a la constitución y registración del gravamen real, lo cual excluye la alegada publicidad posesoria opuesta al acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro. Se trata de un hecho decisivo para sostener la posición de la recurrente, y en ausencia de prueba eficaz que permita su constatación la sentencia impugnada debe mantenerse.
La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acreedora María Ascensión Martínez en contra de la sentencia de fecha 29/10/2007 dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial en mérito a lo considerado. Devuélvase el depósito.
II.- COSTAS, como se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
C A S A C I Ó N
En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito y Antonio Gandur, René Mario Goane -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida- y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por subsistir la falta de votos para emitir pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez en autos: “Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión promovido por el Banco del Tucumán S.A.”.
Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:
El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:
1).- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Común en el legajo n° 19 (fs. 189/191), que fue concedido por resolución de fecha 30 de mayo de 2008 (fs. 226).
El recurso fue presentado en término, con boleta de depósito, y está dirigido contra una sentencia que tiene carácter definitivo en relación a la oponibilidad del boleto de compraventa frente a la hipoteca. Cumple además con los requisitos exigidos por los artículos 751 y 752 CPCC, por lo que el recurso es admisible.
2) a.- Como antecedente, puede señalarse que la acreedora verificante en el concurso de la referencia, señora María Ascensión Martínez adquirió mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996 un departamento y una cochera por un precio único a Manzar SRL (hoy concursada), en un edificio que se encontraba en construcción a la fecha de la celebración del negocio (cfr. boleto a fs. 25 de incidente de revisión). En el boleto se expresó que el edificio se sometería al régimen de propiedad horizontal conforme a las leyes 13.512 y 19.724 y sus decretos reglamentarios (cláusulas primera, segunda y cuarta del boleto, cfr. fs. 25). Se pactó que la posesión se entregaría en marzo de 1997, y que por causas justificadas ese plazo podría prorrogarse noventa días. En acta notarial de fecha 11/5/1998 realizada en presencia del vendedor y la compradora, se hizo constar que se cancelaba el precio de la cochera y del departamento, que se ponía en posesión del departamento, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría inscripto dentro de ciento ochenta días, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.).
El vendedor, Manzar SRL, se presentó en concurso preventivo el día 27 de noviembre de 2000. La señora María Ascensión Martínez pidió en el concurso la verificación de la obligación de escriturar la cochera identificada como unidad n.36383/17 del edificio del concursado, que había adquirido conjuntamente y por un único precio con un departamento mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996, intervenido por la Dirección General de Rentas el 23/11/1999. Acreditó con acta notarial que el precio había sido cancelado el día 11/5/1998.
Por resolución de fecha 12/9/2003 dictada en el legajo n° 19 de la Sra. Martínez se declaró admisible la obligación de escriturar (fs. 1). La decisión se fundó en que la posesión databa del 11/5/1998, y que el precio fue cancelado antes de la presentación en concurso (27/11/2000) y de la constitución de la hipoteca (la hipoteca fue confeccionada por escritura n° 789 de fecha 18/10/1999 e inscripta el 04/11/1999, ver incidente de revisión a fs. 12 vta.).
2) b.- Contra esa resolución el apoderado del Banco del Tucumán interpuso incidente de revisión, en el que planteó que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/1999 (fs. 12 y ss.). Expuso que Manzar SRL constituyó una hipoteca a favor del Banco sobre varios inmuebles del mismo edificio, entre ellos el de la señora Martínez, por escritura pública n° 789 de fecha 18/10/1999 inscripta en el Registro Inmobiliario el 04/11/1999. Relató que el 27/11/2.000 Manzar SRL se presentó en concurso preventivo. Expresó que pese a que en el concurso se reconoció legitimidad a su crédito hipotecario, en la resolución de fecha 12 de setiembre de 2003 (fs. 1) se hizo lugar al pedido de escrituración de la Sra. Martínez. Señaló que cuando la hipoteca se inscribió el inmueble estaba libre de gravamen, y que después que Manzar SRL se presentó en concurso aparecieron terceros con boletos de compraventa no inscriptos en el Registro, sin fecha cierta anterior a la fecha de inscripción de la hipoteca. Señaló que el 23/11/1999 la compradora selló su boleto, y que nunca lo inscribió en el Registro Inmobiliario. Sostuvo que de acuerdo con el art. 2505 del Código Civil el boleto no es oponible a la hipoteca, particularmente si no tiene fecha cierta anterior. Negó la buena fe de la adquirente pues no cumplió con las normas referidas a la adquisición y transmisión de derechos reales al no registrar el boleto. Afirmó que el instrumento no tiene fecha cierta porque fue intervenido por Rentas después de la inscripción de la hipoteca, y porque los recibos de pago carecen de los requisitos exigidos por la DGI.
La Sra. María Ascensión Martínez se opuso a la revisión alegando haber pagado la totalidad del precio, que su boleto fue sellado el 17 de noviembre de 1999, y que detentaba la posesión animus domini desde el 9 de julio de 1998 (cfr. fs. 49 vta.).
Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 se rechazó el pedido de revisión formulado por el Banco (fs. 123/124). En el fallo se expresó que el anterior Juez del concurso había dictado resoluciones en cada uno de los pedidos de verificación de los adquirentes por boleto de los departamentos hipotecados, y que había dispuesto suspender el trámite de revisión del legajo 11 del incidente promovido por el Banco contra la resolución que declaró que su crédito era quirografario, para evitar dictar sentencias contradictorias, considerando que había que resolver caso por caso y no en forma generalizada. El Juez señaló que por el principio de celeridad, pese a estar pendiente el recurso de revisión del Banco contra la sentencia del 12/9/2003, pasaba a resolver sobre la oponibilidad de la hipoteca en relación a la obligación de escriturar a favor de la Sra. Martínez. El Juez consideró que el acta notarial de fecha 11/5/1998 agregada a fs. 79 era prueba suficiente de que el boleto se había celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, lo que descartaba una maniobra fraudulenta (cfr. fs. 123 vta.). El Juez expresó que “entre los terceros que menciona el art. 12 de la ley 19.724 no puede considerarse incluido al propio concurso, “debiéndose tener presente que la inscripción es facultativa para el comprador, por lo cual dicho incumplimiento no puede tener como consecuencia la pérdida de su derecho” (cfr. fs. 123 in fine y 124). Interpretó que el boleto de compraventa era anterior a la hipoteca, y que el incumplimiento por parte de la vendedora hoy concursada, hacía aplicable la disposición del art. 21 de la ley de prehorizontalidad que prescribe que “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes”(cfr. fs. 124).
Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 la Cámara hizo lugar a la apelación del Banco, y reconoció el privilegio derivado de la hipoteca, manteniendo la obligación de escriturar a favor de María Ascensión Martínez (fs. 189/191). La decisión se fundó en que debía prevalecer la publicidad registral al no haberse inscripto el boleto de compraventa. El Tribunal expresó que el comprador no había ejercido contra el vendedor las acciones tendientes a lograr que éste inscribiese el boleto conforme a las pautas establecidas por la ley 19.722” (probablemente quiso decir 19.724, cfr. fs. 190 vta.).
3).- El apoderado de la Sra. Martínez interpuso recurso de casación (fs. 197/206), en el que resalta que tanto el sellado del boleto como el acta notarial prueban que el boleto fue celebrado antes de la escritura hipotecaria, lo que descarta maniobras fraudulentas, a la vez que acreditan fecha cierta. Manifiesta que la cochera quedó sin escriturar porque la unidad que se le quería asignar no era la acordada, y que luego no se lo pudo hacer porque el vendedor entró en concurso. Expresa que con mala fe Manzar SRL garantizó un crédito con inmuebles que ya no le pertenecían. Resalta la buena fe de su parte, y funda su derecho en el art. 146 LCQ. Invoca el art. 21 de la ley de prehorizontalidad, por lo que considera que la hipoteca le es inoponible (cfr. fs. 202 y vta.). Interpreta que luego de la sanción del art. 1185 bis C.C. las únicas exigencias para la oponibilidad del boleto son el pago del 25% del precio, y la buena fe en la adquisición, consistente en el conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos. En tales condiciones, interpreta que el boleto no requiere publicidad posesoria ni de la inscripción, lo que juega únicamente en caso de concurso del deudor frente a acreedores de ese deudor, y sólo en beneficio de adquirentes que cumplen los requisitos de ley. Expone que el boleto es oponible a los acreedores del vendedor si hubo desplazamiento de la posesión, pues cuando la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, la prioridad corresponde al poseedor. Sostiene que el poseedor por boleto puede oponerlo a los acreedores del vendedor, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente con apoyo en un título suficiente a los efectos de la adquisición posesoria (cfr. fs. 204). Cita a Edmundo Gatti, Jorge Alterini y Marta Fazio de Bello, y una sentencia del Tribunal Supremo español, para reforzar el criterio de que cuando el titular del boleto tiene posesión anterior a los créditos contra el vendedor, su derecho prevalece sobre los acreedores del transmitente (fs. 204 y ss.). Advierte que su planteo de oponibilidad del boleto no significa un reclamo contra el concurso tendiente a incorporarse a la masa de acreedores, sino que consiste en una petición de cumplimiento del contrato, que tiene por finalidad la escrituración del inmueble y la exclusión del pasivo concursal (fs. 205 vta.).
4).- Debe señalarse que de acuerdo al modo en que se planteó la litis, no está en discusión la obligación de escriturar del concursado en base a lo dispuesto por el art. 146 de la ley 24.522. La quaestio iuris radica en responder si en el marco concursal, es oponible el boleto de compraventa a la hipoteca constituida por el deudor sobre el mismo inmueble. En otros términos, la cuestión consiste en determinar si la adquirente de un inmueble mediante un boleto de compraventa no registrado debe soportar el gravamen hipotecario constituido con posterioridad.
La cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario es un tema controvertido tanto en la doctrina y en la jurisprudencia. Expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti que “la oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra con destino a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”. A continuación el Dr. Lorenzetti expone una serie de reglas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuando se confrontan el boleto de compraventa y los acreedores del deudor, entre las que enuncia la siguiente: …”5: En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” (cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Tratado de los Contratos” Tomo 1, p. 345 a 347, Rubinzal-Culzoni editores, edición 1999, Santa Fe).
El Dr. Lorenzetti en la obra referida menciona eventos científicos que postularon el criterio enunciado. Cita en tal sentido las “Primeras Jornadas de Derecho Civil” celebradas en Mendoza en 1983, en las que se concluyó que “si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto” (ob. cit. p. 346). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981, se declaró que “cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe” (cfr. enunciado 4 de la Comisión n° 4). El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en 1988, recomendó: “No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable (conf. Andorno, Luis O., “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales”, en Zeus 50 – D – 193).
El Dr. Ernesto Wayar también comparte el criterio expuesto, expresando lo siguiente: “…b) Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedor, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior” (conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y Permuta”, editorial Astrea, edición 1984 página 604).
El mismo criterio expresa Luis O. Andorno, cuando comenta que la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando pautas para proteger a los adquirentes por boleto, exigiendo para ello la inscripción cuando ello es posible en las jurisdicciones que lo admiten, o bien requieren la necesidad de posesión por parte del adquirente (conf. Andorno L. O. en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto” Revista de Derecho Privado y Comunitario – Boleto de compraventa, 2.000 – 3, Rubinzal-Culzoni , p. 251 y 252, edición 2001, Santa Fe).
Augusto Morello sostiene que la reforma instrumentada por la ley 17.711 suministró determinadas respuestas políticas, circunstanciales, encaminadas a dar solución a necesidades urgentes de carácter social, en un contexto condicionado por la realidad de la plaza inmobiliaria. De allí que ante cada situación en la que juega el boleto, sea menester hallar la salida que mejor satisfaga las exigencias de la justicia, alejándose de todo esquema conceptualista, abstracto y reñido con las exigencias sociales comprometidas. (cnf. "El boleto de Compraventa inmobiliaria", 3° ed. T. I, pág. 99/100, Ed. Abeledo -Librería Editora Platense SRL Abeledo-Perrot, La Plata, 1981, Similar criterio sostiene Bellotti, Mirta Liliana, en "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa? (La Ley, 2001-E, 1114).
En relación al conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores del deudor, la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la sentencia de la Suprema Corte de Mendoza en pleno de fecha 30/5/96 en Coviram Ltda., ha expresado lo siguiente: “El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal”. En lo sustancial, el fallo citado mantuvo el criterio sostenido en un plenario anterior del 6/12/91 recaído en “Ongaro de Mini y otros”, con las precisiones derivadas de la reforma del art. 146 párrafo 2 de la Ley de Concursos 24.522 (antes art. 150 de la ley 19.551), que admite la oponibilidad del boleto a la quiebra cualquiera sea el destino del inmueble. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Radil López, Jaime c. Canellas de Nicastri, Alicia y otro", 1995/06/13, LLBA, 1995-909 - DJBA, 149-4311 sostuvo que "para la oponibilidad a terceros del boleto de compraventa (art. 1185 bis, Cód. Civil), se requiere tanto el pago del 25 % del precio, como la existencia de fecha cierta."externalLink?docguid=i8DAC3F9C927411D686070050DABAA208El mismo criterio fue seguido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial en autos caratulados "Díaz de Giménez, Celia R. y otro", 1994/05/17, JA, 1995-II-108.
La jurisprudencia más reciente de la CSJN de fines del año 2006 se inclina tácitamente también por dicha postura en "Banco de Crédito Argentino c. Germanier, Carlos A. y otros", 26/9/96 (DJ, 29/11/06, 954, La Ley 29/11/06, 9), que trataba de una ejecución hipotecaria en donde el comprador del inmueble interpuso una tercería de dominio basada en un boleto de compraventa celebrado con el titular registral en fecha anterior al embargo. El boleto tenía las firmas certificadas, el adquirente había pagado el 70% del precio y había recibido la posesión. El juez de primera instancia admitió la tercería, mientras que la Cámara la rechazó. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes revocó la sentencia de segunda instancia, ante lo cual el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la queja, compartiendo la opinión del Procurador General. En el dictamen fiscal se tuvo en cuenta las numerosas adhesiones que se han expuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, "en el sentido de que si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al concurso o quiebra del vendedor, puede aplicarse la norma frente al acreedor en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los recaudos legales y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.(...) Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el legislador quiso otorgarle a esta norma una inequívoca misión tuteladora, en aras de abastecer en su privilegiada oponibilidad, la significativa necesidad de protección que la sociedad requiere en consideración a la importancia jurídica que porta el boleto en el mercado inmobiliario". Se expresó: "En efecto, el juzgador, con cita de doctrina y jurisprudencia, razonó que la oponibilidad del boleto no surge de considerarlo un derecho real regido por el artículo 2505 del Código Civil, sino de la protección especial que el ordenamiento jurídico le da a través del artículo 1185 bis del mismo cuerpo legal. Se ha dicho con acierto que, si bien el comprador no adquiere el dominio del inmueble si no se otorga escritura pública, si no se verifica la tradición y, frente a terceros, si no se inscribe el título traslativo de dominio en el Registro de la Propiedad, el artículo 1185 bis del Código Civil, establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles si se hubiere abonado el 25% del precio. Aseveró que es evidente que, aunque la ley no lo mencione de manera expresa, crea una especie de privilegio a favor del comprador de buena fe, que haya celebrado el boleto y pagado el porcentaje de precio mencionado. Siendo ello así, habiéndose arbitrado por la ley una solución específica al problema de los boletos de compraventa de inmuebles, para la oponibilidad de éstos no cuadra exigir su inscripción en el registro, pues tal requisito no ha sido mencionado por la ley".
La Cámara Nacional Civil Sala C en “Rey, Raúl O. c. Fisicario, D. S. y otro”, sentencia del 17-6-88, ha expresado que “El boleto de compraventa es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios – aun los hipotecarios – si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente Ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios”. ”.(conf. L.L. 1990 – A – 207; ídem SCJBA, E.D. 55-203). La Suprema Corte de Buenos Aires en "Noceti, A. c. Zorzi, H. y otro" (12/3/74, ED, 55-203, con nota de Guillermo A. Borda "Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho"), declaró procedente la tercería de dominio deducida por un poseedor por boleto, en un proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el vendedor del inmueble hipotecado, en un caso en el que un acreedor hipotecario - en aparente connivencia con su deudor - buscaba despojar a un poseedor legítimo. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B en sentencia de fecha 24/04/1997 en “Vainikoff, Luis C. c. El Emiliano S. A.” publicado en: LA LEY1997-F, 226, declaró “Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesión por el transmitente, frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente”. En igual sentido se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I fecha 18/04/2006 en “Scarabelli, Adela C. c. Curatolo, Aída y otro” publicada en LLLitoral 01/01/1900, 938.
5).- De acuerdo con lo expresado, la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto.
Resumiendo lo expuesto, el criterio se basa en los artículos 1185 bis y 2355 segundo párrafo del Código Civil, que otorgan al boleto una especial protección, que según el caso, pueden asignarle preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza o aun con otro de naturaleza real. En tal sentido, el art. 1185 bis del Cód. Civil, según texto de las leyes 17.711 y 17.940, establece que "los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio". En concordancia con el 146 de la ley 24.522, el efecto de este precepto opera siempre que el boleto tenga fecha anterior a la de declaración de quiebra o a la apertura de concurso, cuando concurren los siguientes requisitos: a) boleto de compraventa o acto a título oneroso sobre un inmueble; y b) adquisición de buena fe, es decir, sin simulación o fraude; c) pago del 25% del precio y d) fecha cierta del instrumento invocado (arts. 1034 y 1035 Cód. Civil). Cabe señalar además que la tesis mayoritaria de la doctrina admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del Cód. Civil en el ámbito de las ejecuciones individuales además del concursal.
Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa (art. 2°, ley 17.801). En este sentido, se ha declarado que: "En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria", la que existirá "cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral" (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). En concordancia con ese concepto, se ha predicado que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983).
De lo expresado, puede afirmarse que 1) los títulos referidos a los derechos personales sobre inmuebles no entrañan, en principio, situaciones jurídicas registrables (art. 2°, ley 17.801); 2) subsiste la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, pues no fue suprimida por la publicidad registral; al igual que en el Código de Vélez, la posesión conserva su función específica, cual es la de ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene "la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (art. 2351, Cód. Civil) y 3) que las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Código Civil, en relación al adquirente de la posesión "mediando" boleto de compraventa, como lo expresara su autor, procuraron proteger a éste "con la mayor energía posible" porque "se siente dueño".
6).- Se examinan a continuación los hechos de la causa, para verificar si se configuran los presupuestos fácticos que tornan oponible el boleto de compraventa a la hipoteca según la doctrina expresada.
En primer lugar, debe señalarse que el boleto de compraventa tiene fecha 20-8-1996; aún cuando el instrumento no tiene fecha cierta, -pues no fue sellado ni certificadas las firmas-, el acta notarial de fecha 11/5/1998 celebrada en presencia del vendedor y la compradora, hizo constar que se cancelaba el precio, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría dentro de los ciento ochenta días a partir de entonces, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). Por esa razón, la fecha del acta notarial: 11/5/1998 da certidumbre fáctica a la existencia de la compraventa inmobiliaria, y a la cancelación del precio. Se resalta que el precio fue cancelado el 11/5/1998. De lo expresado se deduce que el boleto y la cancelación del precio fueron anteriores a la hipoteca.
Asiste razón al recurrente en cuanto a sus agravios referidos a la inexistencia de fecha cierta del boleto de compraventa y a la buena fe de su parte, rebatiendo las expresiones de la sentencia sobre tales cuestiones (cfr. fs. 189 vta.). En primer lugar, debe resaltarse que objeto de controversia entre las partes es la posibilidad de una colusión fraudulenta entre Manzar SRL y la Sra. Martínez, resultando pertinente señalar que de ningún elemento de esta causa puede extraerse tal conclusión. Como ya se señaló, en una sola operación de compraventa y por un único precio la Sra. Martínez adquirió departamento y cochera en el mismo edificio, lo que se plasmó en el boleto de compraventa de fecha 20 de agosto de 1996. En la escritura traslativa de dominio del departamento de fecha 16 de febrero de 2.000, agregada a fs. 89 a 91, el escribano mencionó el boleto celebrado entre las partes con fecha 20 de agosto de 1996, y aclaró que lo anexaba al instrumento original como cabeza de escritura (cfr. fs. 90). En su informe individual el Síndico también se expidió sobre la veracidad del boleto y de la cancelación del precio (fs. 36/37). Finalmente, en el acta de constatación instrumentada en la escritura número 160 de fecha 11 de mayo de 1998, el escribano dio fe de la existencia de la venta, de la cancelación del precio de venta del boleto de compraventa sobre el departamento y la cochera (cfr. fs. 30). De todo ello surge en forma inequívoca la existencia de la compraventa y del pago total del precio de la unidad 17, con anterioridad a la hipoteca que se instrumentó mediante escritura de fecha 18 de octubre de 1999.
Luego de celebrar el boleto de venta, Manzar S.R.L. constituyó sobre el inmueble un dominio fiduciario cuyo fiduciario fue el Banco Hipotecario S.A., mediante contrato instrumentado por escritura número 1.207 de fecha 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”). Ese dominio fiduciario se restituyó por escritura n° 788 del día 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999 del protocolo del mismo escribano Gonzalo Padilla. Previamente, por escritura n° 934 del 13 de octubre de 1998 y reforma por escritura n° 37 del 14 de enero de 1999 se había aprobado el sometimiento al régimen de propiedad horizontal. El deudor se presentó en concurso de acreedores el 27/11/2.000.
También resulta de interés indicar que, contrariamente a lo que afirmó el revisionista, en sentencia de fecha 12 de setiembre de 2003 dictada conforme al art. 36 LCQ en el legajo n° 11 del Banco del Tucumán S.A., se declaró admisible el crédito del Banco del Tucumán S.A. proveniente del saldo emergente del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, mas con carácter de quirografario. Esa sentencia fue impugnada en un incidente de revisión promovido por el Banco, que hasta la fecha no fue resuelto y que se encuentra con trámite suspendido desde el 17 de agosto de 2005 (cfr. fs. 251). Esa suspensión se dispuso con el propósito de evitar sentencias contradictorias en relación con las que debían dictarse en los incidentes promovidos por el Banco contra la verificación de varios adquirentes por boleto de unidades hipotecadas, habiéndose señalado que no se había dado intervención a éstos en ese incidente genérico (cfr. fs. 75 del incidente I12). La sentencia mencionada se encuentra a fs. 249 del presente incidente, y fue agregada como consecuencia de medida para mejor proveer dispuesta por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008 (cfr. fs. 242). El incidente de revisión contra esa sentencia fue traído a la vista en cumplimiento de medida para mejor proveer.
Por último, también por medida para mejor proveer se tuvo a la vista los autos “Banco del Tucumán S.A. vs. Manzar S.R.L. s. ejecución hipotecaria” que tramitan ante el Juzgado en Documentos y Locaciones de la Primera Nominación. En este juicio, iniciado el 5 de diciembre de 2000, se ejecutan 20 unidades del mismo edificio, entre los cuales se encuentra la n° 17 (cfr. fs. 39 a 42). En fecha 15 de octubre de 2001 se dictó sentencia que hizo lugar a la ejecución (fs. 152/153), que fue confirmada por sentencia de alzada del 13/5/2002 (fs. 180). Por resolución de fecha 28 de junio de 2004 se suspendió la subasta de los inmuebles, hasta que se dilucide el carácter de acreedor privilegiado o quirografario del Banco (cfr. fs. 549). En ese expediente se observa a fs. 377, en la inspección llevada a cabo como acto preparatorio de la subasta, que la unidad n° 17 correspondiente al presente incidente, se consignó que la misma corresponde a la unidad n° 41, lo que indudablemente significa que se encuentra en posesión de la Sra. Martínez, propietaria de la unidad 41, quien adquirió en una sola operación el departamento con la cochera (cfr. fs. 377).
7).- De lo expresado, se advierte que luego de vender mediante boleto el departamento y la cochera a la Sra. Martínez el 10 de agosto de 1996, el vendedor constituyó un dominio fiduciario en el que el fiduciario fue el Banco Hipotecario, el día 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”), que se restituyó el 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999, ambas del protocolo del escribano Gonzalo Padilla. Mientras tanto, la Sra. Martínez había cancelado la totalidad del precio en fecha 11/5/1998 según consta en acta notarial. Sin embargo, a esa fecha existía un dominio fiduciario sobre la propiedad, que se mantuvo hasta octubre de 1999. Al día siguiente se constituyó la hipoteca. Todo ello indica la actitud de mala fe del vendedor, quien luego de vender constituyó un dominio fiduciario, y luego, simultáneamente con su restitución gravó el inmueble con hipoteca.
Está comprobado en estos autos que el boleto de compraventa y la cancelación del precio son anteriores a la hipoteca. No fue hecho controvertido la posesión del inmueble por parte de la Sra. Martínez. En el acta de constatación efectuada por Escribano las partes acordaron que la cochera se entregaba dentro de los sesenta días de la escritura, vale decir, hasta julio de 1998 (conf. fs. 30). La posesión de la Sra. Martínez fue admitida por el concursado (fs. 22 vta.) y por la Sindicatura, que así lo avala en su informe agregado a fs. 36 de autos; también consta la posesión en la inspección ocular practicada en la ejecución hipotecaria, agregada a fs. 377.
En consecuencia, debe desestimarse cualquier hipótesis de connivencia entre la adquirente por boleto de compraventa y el deudor para desbaratar los derechos del acreedor hipotecario. Precisamente, las previsiones de los arts. 1185 bis, 2355 y concordantes del Código Civil, han pretendido amparar la situación del tercero poseedor de buena fe del inmueble adquirido por boleto de compraventa. Debe recordarse que una aplicación analógica del art. 1185 bis C.C. exige buena fe, una fecha anterior oponible, ya sea que tenga el boleto fecha cierta, o se haya entregado la posesión con anterioridad, y el pago del 25% del precio.
Por lo expresado, la solución que aquí se propicia, -que se aparta luego de un nuevo estudio del precedente de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y Penal en sentencia del 03/12/2004 http://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0Fen “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otrohttp://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0F”-, se constituye como un modo efectivo de evitar el desbaratamiento de los derechos de terceros poseedores y la restricción de sus legítimos derechos, ya que la solución contraria lesionaría seriamente sus derechos, con innegable repercusión de índole social.
Por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar al recurso de casación en mérito a la siguiente doctrina legal: “En el conflicto entre el adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los artículos 1185 bis y 2355 último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca”.
Se casa la sentencia y se la sustituye por la siguiente: NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Banco del Tucumán S.A. en contra de la sentencia del 21/10/2005. COSTAS de ambas instancias por el orden causado.
8).- Siendo materia controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión jurídica aquí tratada, en la que el presente voto se aparta del precedente de esta Corte en sentencia del 12/3/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otrohttp://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0F”, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 105, inc. 1°, CPCC).
El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:
I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran prolijamente realizados en los apartados 1, 2 y 3 del precedente voto del señor vocal doctor Antonio Gandur, y a ellos me remito.
II.- En orden a la admisibilidad y procedencia del recurso directo efectuaré las siguientes consideraciones.
La sentencia en embate ha comenzado sosteniendo -en el entendimiento que no luce manifiestamente arbitrario- que el acta notarial que certificó la toma de posesión del bien inmueble del caso no implica acreditación de la causa de la posesión ni, por tanto, puede emerger de ella la fecha cierta, que recién se obtuvo con el sellado del boleto de compraventa ante la DGR. Más allá de ello, de la infracción a la normativa de la ley 19.724 (art. 12 y 21) y de los derechos que eventualmente pudieran corresponder a la adquirente de la unidad, ha aplicado la prevalencia de la publicidad registral a la posesoria, los principios de la ley 17.801 -que entiende infringidos por la sentencia de anterior instancia-, sosteniendo que es dirimente para resolver la cuestión la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, incluso ante la prueba rendida sobre la posesión del comprador. En ello tampoco se observa error de derecho o vicio de absurdidad o arbitrariedad.
En efecto, las circunstancias del presente caso, reseñadas como se dijo, en el voto precedente, habilitan a aplicar “mutatis mutandi” en la causa, tal como lo hace la sentencia de Cámara, las consideraciones expuestas in re “Melgarejo…” en que se dijo que “la problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, "Régimen jurídico del boleto de compraventa", LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa", LL 141-943; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa inmobiliaria"; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías", JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, "Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho", JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246; Flah, Lily, "El boleto de compraventa y su oponibilidad", LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, "El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros", LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?", LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, "Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria", DJ, 2002-2,377; entre otros).
Se expuso que "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (Palmieri, Jorge, "El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio", ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: "¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?" (Alsina Atienza, Dalmiro, "En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente" (RDCO, año 11, 1978, pág. 325).
Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743).
En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743).
El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería"). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión.
La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37).
La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor hipotecario de la concursada.
De un lado, la adquirente por boleto sostiene que obtuvo la posesión por acta notarial de fecha 11/5/98; el boleto no fue inscripto en el Registro Inmobiliario. Por otra parte el Banco acreedor plantea que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/99.
Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de venta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral.
Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor (hipotecario)- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio "prior in tempore potior in iure", el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario.
Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado.
Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246).
En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El acreedor (hipotecario), por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería").
La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, "Dominio de automotores y publicidad registral", pág. 195).
Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil" (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos "Ongaro de Minni", LL 1992-B,159).
Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida.
III.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado.
Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido ordenando se distribuyan en el orden causado (art. 105 inc. 1° del CPCC).
El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:
1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur.
1.1.- En el legajo N° 19, la Sra. María Ascensión Martínez solicitó la verificación de una “obligación de hacer” emergente de un boleto de compraventa, y se otorgue escritura traslativa de dominio de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal en el edificio ubicado en calle Laprida N° 580/586, que se identifica como cochera N° 17. El inmueble registra una hipoteca a favor del Banco del Tucumán S.A., constituida mediante escritura N° 789 del 18/10/99, inscripta el 23/11/99.
El fallo en recurso hace lugar al recurso de apelación promovido por el acreedor hipotecario, y en sustitución admite el incidente de revisión interpuesto por el Banco del Tucumán, con los alcances indicados al punto I de la dispositiva. El tribunal de alzada valora decisiva la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, toda vez que el sistema legal vigente asigna prevalencia a la publicidad registral, desplazando en importancia a la publicidad posesoria. Considera que el juez a quo infringió los principios de la ley 17.801, que regulan la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a terceros ajenos al acto constitutivo, y que el incidentista es uno de los terceros respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente.
1.2.- Al expresar agravios, el impugnante manifiesta que su representada adquirió un departamento ubicado en calle Laprida N° 580 piso 4, dpto. “A”, y una cochera en el mismo edificio que es objeto de este incidente de revisión. Estima evidente que la hipoteca ha sido constituida sobre bienes que ya no integraban el patrimonio del anterior propietario, aunque siguieran inscriptos a su nombre en el registro. Sostiene que de acuerdo al acta notarial del 11/5/98, a esta fecha su mandante había abonado la totalidad del precio y tomado la posesión, dejando constancia de que la cochera sería entregada dentro de los sesenta días. Argumenta que el boleto fue celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, con apoyo en el acta notarial referida y el sellado del instrumento, lo cual descarta maniobras fraudulentas a la vez que le otorga fecha cierta. Refiere que en fecha 26/11/99 la Escribanía Padilla puso a disposición de su mandante la escritura traslativa de dominio de los bienes adquiridos, entre los que se denunciaba la cochera en litigio, y que la misma no fue suscripta por la Sra. Martínez no por razones de negligencia, sino porque la unidad que se le asignaba no era la acordada por el transmitente (cfr. fs. 200 vta.). Agrega que luego de negociaciones y de llegar a un principio de acuerdo, la escrituración no pudo formalizarse porque la empresa Manzar SRL se presentó en concurso preventivo de acreedores.
2.- A mi criterio, las concretas circunstancias del caso exhiben diferencias sustanciales respecto de las planteadas en la causa “Melgarejo”, resuelta por esta Corte Suprema de Justicia -con anterior integración- en la sentencia N° 144 del 12/3/2004. En el sublite, la Sra. Martínez invoca derechos emergentes de un boleto de compraventa, y se enfrenta con el acreedor hipotecario del enajenante cuya quiebra ha sido declarada con posterioridad, pero no consta en autos que se le hiciera tradición del bien antes de la constitución y registración de la hipoteca. En tales condiciones, resulta inconducente analizar el agravio fundado en la alegada prioridad de la publicidad posesoria, por cuanto el presupuesto fáctico de tal alegación no ha sido acreditado en autos con la certidumbre necesaria. Ello así, el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, por lo que a mi entender no corresponde emitir opinión en este punto.
Para explicar la conclusión precedente, subrayo que la individualización del inmueble objeto de esta litis no surge del boleto de compraventa agregado a fs. 25/27. Se trata de una unidad (cochera) sometida al régimen de propiedad horizontal en fecha 13/10/98, sin registración anterior conforme a las disposiciones de la ley 19.724. Cabe poner de relieve que según consta en el acta notarial fechada el 11/5/98 (fs. 30), al tiempo de recibir la posesión del departamento adquirido (4° piso “A” del mismo edificio), las partes difirieron la entrega de la cochera para dentro de los sesenta días posteriores, y que de acuerdo a lo expresado por la compradora ello se debió a divergencias con el vendedor acerca de la unidad que debía serle entregada. El acta notarial sólo da cuenta de que la Sra. Martínez recibió la posesión del departamento, no así de la cochera prometida en venta; y ninguna constancia de autos indica que se le haya hecho tradición de la individualizada con el N° 17 antes de que la hipoteca ingresara al registro.
Lo atinente a la posesión del bien ha sido debatido en autos y debe examinarse con el máximo rigor, por tratarse de un presupuesto fáctico decisivo para sostener la doctrina propiciada por el impugnante, en cuanto postula que a través de ella se vería satisfecho el recaudo de publicidad para la transmisión del dominio. Al respecto, cabe advertir que el acreedor hipotecario fundamentó su pedido de revisión en la prioridad registral invocada, y manifestó que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. fs. 17). El hecho mismo de la posesión ha sido motivo de controversia entre las partes, y el juez de primera instancia la consideró probada mediante el acta agregada a fs. 79, lo cual dio lugar a agravio específico ante la alzada. Del memorial de apelación se desprende que el acreedor hipotecario argumentó la prevalencia de los derechos registrados a través de la pertinente inscripción, como único modo de publicitar los gravámenes, derechos o inhibiciones que pesan sobre un bien. Para el caso concreto, rechazó que los boletos tuvieran fecha cierta o sellado anterior a la hipoteca, y además reiteró que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. expresión de agravios de la apelación, fs. 148).
La comunicación con fines de escrituración remitida por la escribanía interviniente es ineficaz para acreditar el hecho de la posesión, porque según da cuenta el informe emitido por el notario a fs. 75, se trata de un acto posterior a la fecha de registro de la hipoteca; lo cual autoriza a inferir que la escrituración de la cochera no fue posible porque a partir del 23/11/99 la cochera N° 17 estaba afectada a la garantía hipotecaria constituida por el enajenante. El mismo informe corrobora lo expuesto, cuando indica que con posterioridad, el 21/12/99 la Sra. Ascensión Martínez remitió carta documento a la escribanía, manifestando que se redacte la escritura “únicamente de la unidad N° 41 y que la cochera sería solicitada por vía judicial”. Al respecto, es oportuno recordar que atento a lo expuesto por la Sra. Martínez, la posesión no fue recibida por desacuerdos con el vendedor acerca de la individualización de la unidad. A su vez el informe emitido por la administradora del consorcio a fs. 73 consigna que la Sra. Martínez abona regularmente las expensas de la cochera N° 17 a partir de la fecha de constitución del consorcio, que tuvo lugar en diciembre de 2000, con posterioridad a la registración de la hipoteca.
En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real.
3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ).
El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204).
Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real.
3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ).
El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204).
Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado del instrumento y la pretendida toma de posesión mediante actuación notarial. Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto precedentemente, en el sentido de que la tradición documentada por actuación notarial estuvo limitada a la unidad habitacional del inmueble sometido a propiedad horizontal, identificada como 4° piso “A”, y que el acta consigna expresamente la postergación de la entrega de una cochera aún sin individualizar (según los dichos del recurrente, debido a divergencias en la determinación de la unidad vendida).
La insuficiencia del agravio en análisis no impide señalar que la protección especial al adquirente por boleto de compraventa inmobiliaria por vía de oponibilidad al concurso no importa la creación de un privilegio: “La oponibilidad al concurso o quiebra no puede significar jurídicamente más que el derecho a exigir su cumplimiento o más simplemente exigir la continuación del contrato en las condiciones pactadas” (cfr. Roitman, H., Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Rubinzal-Culzoni, segunda edición actualizada, 2005, pg. 202). En el sublite, el adquirente por boleto de compraventa se enfrenta con un acreedor hipotecario que hace valer la garantía real; y la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente por aplicación de la normativa que cita el recurrente, pues el derecho de su mandante no sólo debe triunfar en relación a la masa, sino respecto del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y tal cuestión no puede resolverse prescindiendo de la regla contenida en el art. 2505 del Cód. Civil, que dispone la publicidad registral de las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles.
4.- Por lo considerado, entiendo que el recurso en examen no puede prosperar. Los planteos del impugnante resulta ineficaces para demostrar que el caso no queda aprehendido en la regla contenida en el art. 2505, Cód. Civil, en cuanto declara inoponibles a terceros las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. El acreedor hipotecario obtuvo el emplazamiento registral de su derecho basado en las constancias del registro, y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada; en tanto que los agravios esgrimidos carecen de apoyo en los hechos de la causa, por ausencia de prueba acabada del hecho dirimente en torno al cual desarrolla su agravio; esto es, que recibió la posesión de la cochera con anterioridad al registro de la hipoteca. Desde su propia perspectiva, no aparece certeramente acreditada la publicidad posesoria que invoca respecto de la cochera N° 17 del mismo edificio.
Se trata de un presupuesto fáctico central para el sustento de la posición jurídica asumida por el impugnante, de manera que no procede emitir pronunciamiento al respecto. En ausencia de prueba acabada de la posesión anterior al registro del gravamen real, resulta inconducente reexaminar los fundamentos que sostienen la decisión de la Cámara, cuando señala que la compradora no inscribió el boleto de compraventa y tampoco ejerció las acciones tendientes a lograr que el vendedor lo inscriba conforme a las pautas de la ley 19.724. Según ha sido expuesto precedentemente, no corresponde pronunciarse acerca de la relevancia de la publicidad posesoria de los derechos reales que recaen sobre inmuebles para su oponibilidad a terceros, cuando tal situación fáctica anterior no ha sido acabadamente probada. En tales condiciones, la fecha cierta del instrumento o la buena o mala fe del vendedor no resultan dirimentes para resolver esta incidencia.
Concluyo que el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, y en consecuencia no corresponde emitir opinión en este punto. Las particularidades del caso conducen a confirmar la solución dada por la Cámara, con costas por su orden en mérito a la complejidad y novedad de las cuestiones planteadas.
El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:
Los antecedentes de la causa resultan de la pormenorizada síntesis efectuada por el señor vocal doctor Antonio Gandur.
La Cámara a quo resolvió el caso por aplicación de la doctrina que sustentara la decisión de esta Corte Suprema de Justicia en la causa
Sin perjuicio de lo expresado, el examen de las concretas circunstancias de autos me lleva a coincidir con el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, en cuanto señala que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, el incidente de revisión promovido por María Ascensión Martínez no puede tener acogida. Esto, porque no consta en autos la tradición del bien a su favor con fecha anterior a la constitución y registración del gravamen real, lo cual excluye la alegada publicidad posesoria opuesta al acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro. Se trata de un hecho decisivo para sostener la posición de la recurrente, y en ausencia de prueba eficaz que permita su constatación la sentencia impugnada debe mantenerse.
La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:
Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido.
Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,
R E S U E L V E :
I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acreedora María Ascensión Martínez en contra de la sentencia de fecha 29/10/2007 dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial en mérito a lo considerado. Devuélvase el depósito.
II.- COSTAS, como se consideran.
III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.
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