TESTAMENTO REVOCACION POR MATRIMONIO POSTERIOR

ARI Derecho Mercantil Inicio Por ministerio de la ley se revoca la disposición testamentaria otorgada antes de contraer matrimonio: art 2.514 Alfredo Rubén Isas Sucesiones y testamentos, Uncategorized 2019-09-07 6 minutos a) El art 3.826 del Código de Vélez como aclara en la nota, tiene su fuente en el art. 568 del Proyecto de Código para el Estado de Nueva York, reconoce antigua tradición en el derecho inglés, sistema jurídico radicalmente distintos del nuestro, que desconoce el sistema de legítima y porción disponible, de aquí que se requiera la labor del intérprete para armonizar dicha norma con nuestro sistema hereditario. b) La norma está ubicada entre las disposiciones que establecen los supuestos de revocaciones tácitas del testamento, en virtud de las cuales el legislador de ciertos actos cumplidos por el testador deduce su voluntad de revocar el testamento, es decir, presume su intención revocatoria. Es una presunción iuris tantum, porque se basa exclusivamente en la voluntad presunta del testador, y no está comprometido el orden público. Código Civil y Comercial Co … Tratado Exegético – Tomo XI Alterini, Jorge Horacio 2. La norma del Código Civil y Comercial El artículo que comentamos sigue con alguna variante el precepto del Código anterior, pues ha tomado partido por la doctrina intermedia, en función de lo cual la presunción de la voluntad revocadora del testador por el hecho de su matrimonio posterior es iuris tantum, no existe caducidad automática del testamento ni revocación de pleno derecho por el hecho de la celebración posterior de las nupcias, y se abre la posibilidad de demostrar que ha persistido en su voluntad testamentaria, sea porque se casó con la persona beneficiaria del testamento, o porque de sus disposiciones se desprende la voluntad de mantenerlas después de la celebración del matrimonio, o sea que al otorgarlo tuvo en vistas el matrimonio. Aquí recordamos el fallo de un testador que testó siendo soltero, haciendo legados y expresando que son de conocimiento de su futura esposa y que ella no se opone, en razón de lo cual, el tribunal mantuvo la validez del testamento. Y consideramos, además, que corresponde interpretar las disposiciones del testamento con amplitud en función de su contexto y de las circunstancias del testador, y de nuestro sistema hereditario, siendo válidas en este nuevo régimen legal de derecho sucesorio las razones invocadas por la doctrina indicada en tercer lugar en el parágrafo anterior, pues de lo contrario se puede concluir en decisiones injustas. Supongamos un hombre de campo, soltero, acompañado por un sobrino y su encargado de confianza que trabajó con él durante más de treinta años. Hace un testamento en que les deja mediante sendos legados, un inmueble urbano al sobrino, y una cierta cantidad de animales vacunos al encargado. Luego contrae matrimonio y al poco tiempo fallece. Fue atendido hasta el final por su sobrino y su encargado, que administraban sus bienes y o auxiliaban, con quienes estuvo invariablemente unido por un vínculo de afecto. De acuerdo con nuestro sistema legitimario, los legados se pagarían con la porción disponible (arts. 2444, 2445, 2450, Código Civil y Comercial). De acuerdo con la norma del artículo bajo comentario, el testamento resultaría revocado, excepto que de sus cláusulas el juez dedujera que el testador persistió en mantener la vigencia de los dos legados. He aquí la necesidad de una interpretación amplia para coordinar ambas normas y posibilitar la subsistencia de las liberalidades en la medida de la porción disponible para evitar arbitrariedades. 😒 3. Estado civil del testador El art. 3826 del Código de Vélez se refería a «toda persona que no esté actualmente casada», o sea, aludía a la persona soltera o viuda, ya que no había divorcio vincular. Hoy la persona puede encontrarse soltera, viuda o divorciada. Y aún más, el nuevo artículo no alude al estado civil del testador, por lo cual puede encontrarse casado y otorgar testamento; luego se divorcia o enviuda, y posteriormente se casa. El supuesto generaba opiniones contradictorias bajo el anterior Código. Ahora, de acuerdo con el nuevo texto legal no hay dudas: el testamento, en principio, quedaría revocado. En cambio, cuando el testador casado otorga testamento y luego se divorcia, este hecho no opera como causal de revocación tácita del testamento, porque no está legalmente prevista, y porque no resulta admisible una interpretación analógica extensiva del art. 2514. Partes: H. N. A. s/ incidente de familiatestamento-df_0 Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: J Fecha: 1-mar-2016 Cita: MJ-JU-M-97466-AR | MJJ97466 | MJJ97466 Se revoca por ministerio de la ley toda disposición testamentaria otorgada por el causante dado que ha contraído matrimonio con posterioridad al testamento notarial. Sumario: El matrimonio posterior del causante revoca el testamento anterior si no se lo instituyó heredero conforme lo contempla el art. 2514 ‘in fine’ del CCivCom y tanto dicha norma, como el art. 3826 CCiv., establecen el mismo principio. Fallo: Buenos Aires, 1 de marzo de 2016.- Y VISTOS: Y CONSIDERANDO: I. Contra la resolución de fs.83/vta., se alza el incidentista a fs.84/85, por lo agravios que esgrime en memorial que luce a fs.87/88. II. En la decisión bajo recurso, el Sr. Juez “a quo” resuelve la inaplicabilidad en el “sub examine” de las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre la materia, en razón de lo establecido por el art.2466 de dicho ordenamiento legal, desestimando lo pretendido por el apelante con respaldo en el testamento notarial que otorgara el causante (obrante, en copia, a fs.11/12). Critica el apelante la falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 2514 del Código Civil y Comercial y asevera que la resolución adolece de una desacertada interpretación del artículo 7° del mismo cuerpo legal. III. En lo que concierne a la cuestión traída a conocimiento, es menester precisar que el derecho aplicable a la sucesión del difunto es el vigente al momento de su fallecimiento. Este es un principio indiscutido, expresado claramente en el artículo 3282 del Código de Vélez Sársfield y que recepta el actual artículo 2277 del Código Civil y Comercial. Es decir que para saber cuál es el derecho aplicable a una sucesión debe estarse al derecho que estaba vigente el día de la muerte del causante.En otras palabras, el Código Civil rige todas las sucesiones abiertas con anterioridad al 1° de agosto de 2015, mientras que el nuevo Código Civil y Comercial regirá las sucesiones abiertas a partir de esa fecha y para el futuro. En lo que concierne a los testamentos, el principio general es que lo que contiene el testamento se examina a la luz de la ley vigente al momento de la muerte del causante y para todo lo relativo a la forma, se aplica la ley vigente al momento que el testador manifestó su voluntad (Código Civil y Comercial, Libro Quinto – Transmisión de derechos por causa de muerte – Título XI – Sucesiones Testamentarias). De tal forma, en claros términos, el artículo 2466 del Código Civil y Comercial norma que el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley vigente al momento de la muerte del testador; mientras el artículo 2472 del mismo cuerpo legal dispone que la ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento. A tenor de lo explicitado, de estarse a la fecha en que falleciera el causante -06 de noviembre de 2001- y aplicarse la ley vigente a ese momento, cabe concluir en que el matrimonio posterior del causante ha revocado toda disposición testamentaria que con anterioridad otorgó el causante; revocación que opera por ministerio de la ley, en orden a lo establecido por el artículo 3826 del Código Civil. Por lo que deben desatenderse los agravios levantados por el apelante. Críticas éstas que encuentran, también, adecuada respuesta en el dictamen emitido por el Sr.Fiscal de Cámara, quien concluye en la improcedencia de las quejas esbozadas por el apelante y sostiene la falta de agravio de aquél, cuando el supuesto de autos no se encuentra comprendido en la excepción de contempla el artículo 2514 “in fine” del Código Civil y Comercial y tanto dicha norma, como el artículo 3826 del Código Civil, establecen el mismo principio. En mérito a lo considerado, concordemente a lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal, a cuyos fundamentos se adhiere el tribunal, se RESUELVE: Confirmar la resolución apelada, en todo cuanto decide y fuera materia de agravio. Sin costas de alzada, por no haberse dispuesto sustanciación, ni suscitado controversia respecto al capítulo examinado (arts.68 y 69, CPCCN). Regístrese. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13, art.4°). Notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho y devuélvase a la instancia de grado. MARTA DEL R MATTERA, JUEZ DE CAMARA BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA ZULEMA DELIA WILDE, JUEZ DE CAMARA

RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD

El régimen jurídico de las restricciones a la capacidad JORGE NICOLÁS LAFFERRIERE Y CARLOS MUÑIZ1 Publicado en Úrsula C. Basset, Hugues Fulchiron, Christine BidaudGaron y Jorge N. Lafferriere (Directores), Tratado de la Vulnerabilidad, Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 813-825, ISBN 978-987-03-3401-9 1. INTRODUCCIÓN La cuestión de la capacidad jurídica de la persona humana es regulada en el capítulo 2 del Título 1ro. del Libro I del Código Civil y Comercial (ley 26994, en adelante CCC) de la Nación Argentina. Luego de sostener la capacidad de derecho de toda persona humana, entendida como “la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos” (art. 22), el CCC en el artículo 23 establece la regla en materia de capacidad de ejercicio: “Artículo 23.- Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial”. En este marco, el régimen jurídico de las personas que ven disminuidas sus facultades para dirigir su vida de relación y administrar su patrimonio por causa de una adicción o alteración mental está regulado en la sección 3ª de este capítulo bajo el título “Restricciones a la capacidad” (arts. 31-50 CCC). Debe tenerse presente que el sistema del Código buscó adaptarse a lo dispuesto por el artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD), aprobada por Ley 26.378 (BO 9-6-2008), y que desde diciembre de 2014 cuenta con jerarquía constitucional en Argentina por Ley 27.044 (BO 22- 12-2014). En el artículo 12 de la CDPD se establecen los criterios de la Convención en relación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, con fuerte acento en la igualdad jurídica, la adopción de un sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad y la necesidad de salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos. 2. REGLAS GENERALES La Sección 3ª del Capítulo 3, del Título I, del Libro I, del CCC, dedicada a las restricciones a la capacidad, comienza en el artículo 31 con las reglas generales para la restricción de la capacidad: “Artículo 31.- Reglas generales. La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por 1 El presente texto se inscribe en el proyecto de investigación IUS 9/16 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina que se titula "Vulnerabilidad y capacidad de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial: entre la autonomía y la protección". las siguientes reglas generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades”. 3. TIPOS DE RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD De manera esquemática, podemos decir que en el CCC se adoptan tres tipos de restricciones a la capacidad: a) Personas con capacidad restringida: reguladas en el artículo 32, que dispone: “El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”. Se trata del sistema “general” 2 , de modo consistente con las disposiciones de la CDPD y las reglas generales (art. 31, incisos a y b). La restricción a la capacidad surgirá de la sentencia, que determinará los actos y funciones que se limitan y las reglas de validez de esos actos y funciones, siendo la regla la capacidad de ejercicio. A diferencia del Código anterior, en estos casos ya no se designará un curador, sino que la sentencia indicará el o los apoyos y sus modalidades de actuación. Este régimen reposa sobre un presupuesto biológico y jurídico, que será evaluado interdisciplinariamente. Por un lado, la causal de “adicciones”, que en el Código anterior estaba ubicada como un caso de “inhabilitación” (art. 152bis, inciso a, Código Civil, Ley 2 TOBÍAS, José W., Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, dirigido por Jorge H. Alterini, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2015, pp. 269-270. 340), ahora entra en el régimen general de restricciones a la capacidad. Tobías advierte el problema de la extensión desmesurada que se puede atribuir al término “adicciones” 3 . En este sentido, este autor propone que se tome como referencia el criterio que surge del artículo 4º de la Ley 26.657, que comprende a “las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales”, y “a quienes hacen uso de sustancias calificables como drogas: lo es en una noción amplia del término el alcohol, y también lo son los estupefacientes, los psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física y psíquica, que se incluyen en las listas que se elaboran y actualizan periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo Nacional” 4 . En cuanto a la causal de “alteración mental, permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, se ha buscado una redacción amplia que evite el término “enfermedad mental”. La expresión “alteración mental” puede reconocerse como vinculada con la forma en que las Leyes 22.431 y 24.901 definen la discapacidad. Por su parte, no puede tratarse de una alteración mental momentánea o transitoria, sino que tiene que ser permanente o prolongada y de suficiente gravedad. Desde ya que en este punto será decisivo el dictamen de los profesionales con incumbencia para el diagnóstico y el pronóstico (art. 37, inciso a, CCCC). Por su parte, en ambos supuestos, el requisito es que del ejercicio de la plena capacidad pueda resultar un daño a su persona y a sus bienes. En este sentido, Kraut enfatiza que se trata de una ponderación de un daño “presumible”, que no puede tratarse de una probabilidad en abstracto o genérica y que debe tenerse en cuenta la naturaleza y consecuencias de cada acto en concreto5 . En cuanto a los alcances de los posibles daños, debemos tener en cuenta las disposiciones correlativas del propio Código Civil y Comercial (arts. 1737 a 1741 ubicados en la Sección 4ª, Capítulo 1º, Título V, Libro III, del CCC). b) Incapaces: se trata de un supuesto de excepción, previsto en el artículo 32 in fine y descripto de la siguiente forma: “[…] cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”. La conveniencia o no de incluir un caso de “incapacidad” estuvo en el centro de las 3 Ibídem, p. 272. 4 Ibídem, p. 273. 5 KRAUT, Alfredo J., Código Civil y Comercial Comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Director), Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2014, p. 148. controversias planteadas por el régimen de capacidad del nuevo Código Civil y Comercial6 . Finalmente, el legislador optó por incluir un supuesto de incapacidad muy acotado y de carácter claramente excepcional. Recordemos que la CDPD pone un énfasis en el respeto a la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad y el Comité de la Convención considera que no son admisibles formas de sustitución de la voluntad. Así, la redacción final deja en evidencia que estamos ante una persona que no puede manifestar por ninguna forma su voluntad y que los sistemas de apoyos resultan ineficaces. En este caso, se designa un “curador” que tendrá funciones de representación del incapaz (art. 101, inciso c, CCC). Al respecto, también en esta situación la sentencia tendrá que indicar si hay actos o funciones que no quedan comprendidos en la incapacidad, aunque por los requisitos que establece el artículo 32 in fine resulta difícil imaginar qué asuntos estarían excluidos. En todo caso, la representación no podrá ejercer los actos que sean inherentes a la persona, como contraer matrimonio o testar. Como sostiene Kraut, el juez debe intensificar “las salvaguardias pertinentes y necesarias y la revisión periódica de esta decisión”7 . c) Inhabilitados: contempla el artículo 48 el supuesto de inhabilitación restringido a los casos de prodigalidad: “Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio”. La Ley 17.711 había establecido una importante reforma al régimen de capacidad del Código Civil anterior (Ley 340) a través del artículo 152bis que contemplaba los casos de “inhabilitación” y que abarcaba a los ebrios consuetudinarios y toxicómanos, a los disminuidos en sus facultades que no llegaban a los supuestos de incapacidad y a los pródigos. El CCC mantuvo el instituto de la inhabilitación, aunque lo restringió al caso de la prodigalidad. En este supuesto, la persona inhabilitada es capaz de ejercicio, aunque se le designa un apoyo “que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia” (art. 49, CCC). 4. ASPECTOS PROCESALES a) Legitimación activa 6 MUÑIZ, Carlos M., “Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razón de discapacidad mental en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, La Ley DFyP 2012 (septiembre), 1-9-2012, 158, AR/DOC/4460/2012. 7 KRAUT, Alfredo J., Código Civil y Comercial Comentado, ob. cit., p. 151. La legitimación para promover las acciones de limitación de la capacidad civil está regulada en el art. 33 del CCC: “Artículo 33.- Legitimados. Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: a) el propio interesado; b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado; c) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado; d) el Ministerio Público”. b) Intervención del interesado El artículo 36 del CCC reconoce a la persona afectada por padecimientos mentales como parte en el proceso, permitiéndole aportar todas las pruebas que hacen a su defensa y estableciendo la obligación de contar con patrocinio letrado. En caso de no contar con medios económicos para procurarse un abogado, el juez está obligado a nombrar a uno para que lo “represente”. Asimismo, la persona que solicitó la declaración también es parte en el proceso y está facultada a ofrecer todas las medidas de prueba que considere pertinentes. Al respecto, este “asistente letrado” contemplado en los artículos 31, inciso e, y 36, tendrá las funciones de “defensa técnica” del interesado, de tal modo que ya no se trata en sentido estricto de un “curador provisorio”8 . Si hiciera falta la designación de uno o varios apoyos o curadores para la toma de decisiones en aspectos personales o patrimoniales que exceden el ámbito del juicio de capacidad, lo deberá disponer el juez en los términos del artículo 34. c) Capacidad durante el proceso El CCC parte del principio de capacidad previsto en el artículo 31, y debe interpretarse que no hay limitaciones a la capacidad de hecho durante el proceso, salvo que el juez establezca en forma provisional algunas restricciones que el CCC regula en el artículo 34 con el título de “medidas cautelares”. “Artículo 34.- Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas 8 En las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, octubre 2015), la Comisión nro. 1 sobre “Nuevo régimen de capacidad” estudió el tema del curador provisorio, aunque ningún despacho alcanzó mayoría. Un despacho sostuvo que seguía vigente la figura en tanto no sea derogada de los códigos procesales. El otro despacho consideró que la figura del curador provisorio se debe considerar derogada (http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-01.pdf) (último acceso: 3-11- 2015). necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso”. La redacción del artículo 34, en coordinación con la norma que establece el principio de capacidad, indicaría que, en estos casos, la limitación no puede ser absoluta, sino limitada a determinados actos que el juez deberá enumerar en forma taxativa, y para cada uno de ellos debe establecer si fija un régimen de representación o asistencia, a cargo de un curador o de uno o varios apoyos. El texto del CCC no parece indicar cuál es el estándar jurídico o la situación de hecho que debe presentarse para que el juez pueda ejercer esta facultad. Hubiera sido deseable establecer algún criterio que permita indicar en qué circunstancias puede tener lugar una limitación sobre el principio de capacidad enunciado. De esta forma, podría haberse hecho lugar a esta medida solamente cuando concurrieran circunstancias que prima facie justifiquen la limitación de la capacidad en virtud de circunstancias claras de riesgo para la persona y su patrimonio. En este sentido, el CCC se aparta del Código anterior, que exigía en el artículo 148 que la enfermedad se presentara en forma “notoria e indudable” de manera previa a tomar medidas sobre los bienes de la persona en cuyo interés se promovía la acción. d) El equipo interdisciplinario Durante el proceso, el juez debe solicitar el dictamen de un equipo interdisciplinario, que se expedirá sobre los puntos centrales indicados en el artículo 37, a saber: “a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible”. La exigencia de una intervención “interdisciplinaria”, que se desprende de los artículos 31 y 37, apunta a reflejar el enfoque social de la discapacidad que caracteriza a la CDPD. Martínez Alcorta enfatiza que la ley argentina agrega una “garantía extra” a las disposiciones de la CDPD, pues “requiere que los peritajes de la causa sean realizados en forma interdisciplinaria. Se trata de un desprendimiento de lo preceptuado en el artículo 26.1.a de la CDPD, que establece ‘una evaluación multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la persona’ como base de la prestaciones que deben brindar los servicios de habilitación y rehabilitación”9 . Al respecto, “si bien el concepto de interdisciplina presenta fronteras difusas, responde a un modo de abordaje que conceptualmente puede distinguirse de otros y que claramente excluye una mera yuxtaposición de saberes, exigiendo un esfuerzo de integración. El uso por parte del legislador, por su reiteración y énfasis, no puede ser simplemente pasado por alto como fruto del azar o una distracción, sino como un mandato preciso sobre la modalidad de abordaje requerida legalmente para la problemática de la salud mental. En la práctica, ello plantea una serie de desafíos de naturaleza compleja, que deberán sortearse para aprovechar la riqueza del trabajo interdisciplinario”10 . e) Entrevista personal El artículo 35 del CCC establece la obligatoriedad de una entrevista personal del juez con la persona implicada en el proceso, en forma previa al dictado de cualquier resolución. Dicha norma, no prevista en el Código anterior, reconoce como antecedente pautas dictadas por normas procesales, las cuales son en el Código transpuestas en el ordenamiento de fondo. En este sentido, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ya preveía esta obligación en el artículo 633. Asimismo, aparece como innovación el establecimiento de la obligación en cabeza del juez de asegurar un contacto inmediato entre el interesado en el proceso y el juez. Esta novedad surge como positiva, pero requerirá de una transposición en materia procesal en cada jurisdicción estableciendo su contenido y pautas para su efectivización. Entendemos que estas normas son una concreción de las exigencias de la CDPD y la necesidad de ajustes razonables al proceso para garantizar los derechos de las personas involucradas. f) Sentencia El artículo 37 del CCC dice: “La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a la persona en cuyo interés se sigue el proceso: a) diagnóstico y pronóstico; b) época en que la situación se manifestó; c) recursos personales, familiares y sociales existentes; 9 MARTÍNEZ ALCORTA, Julio A., “El nuevo régimen de restricción al ejercicio de la capacidad jurídica”, El Derecho Familia, 2014, 55/-9. 10 MUÑIZ, Carlos, “El abordaje interdisciplinario de la Salud Mental. Situación actual a partir de la Ley 26.657 y el Decreto 603/2013”, La Ley, DFyP 2014 (marzo), 3-3-2014, 162, AR/DOC/4184/2013. d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible. Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario”. Por su parte, el artículo 38 dispone: “Artículo 38.- Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación”. Desde la lógica interna del régimen de capacidad, cabe observar que el artículo 38 no ha contemplado adecuadamente el caso de las personas que son excepcionalmente declaradas incapaces en los términos de ese artículo, ya que en tal caso se les nombra un curador y la sentencia debería precisar qué actos y funciones quedan habilitados, pues la regla, en tal supuesto, sería la capacidad. Las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre la sentencia reconocen su antecedente en el art. 152ter, que introdujo la Ley de Salud Mental en el anterior Código pero que ahora resulta mejorado, pues la sentencia tiene que indicar con precisión no sólo las funciones y actos que se limitan, sino también debe designar uno o más apoyos o curadores cuando corresponda, y señalar las condiciones de validez de los actos. También tiene que fijar las modalidades de actuación de los apoyos, que pueden ser variadas, como veremos a continuación. En el caso excepcional de declarar una incapacidad, se debe designar un curador que actuará conforme a las reglas previstas en los artículos 138 y concordantes del CCC. El artículo 139 contempla la posibilidad de que la persona proponga la designación de su propio curador a través de una “directiva anticipada”11 . g) Inscripción de la sentencia El CCC establece en el artículo 39: “Artículo 39.- Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento. 11 LAFFERRIERE, Jorge Nicolás; MUÑIZ, Carlos, “Directivas anticipadas en materia de capacidad en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado”, La Ley, DFyP 2015 (junio), 147, AR/DOC/1411/2015. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el Registro. Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral”. La norma establece la obligación de registrar la sentencia y hacer una anotación marginal en el acta de nacimiento. Al respecto, considerando que los Registros Civiles son de jurisdicción provincial y ello significa una importante dispersión y disparidad de criterios, consideramos que hubiera sido deseable que la publicidad se cumpliera mediante un sistema de registro único a nivel nacional a cargo del Registro Nacional de las Personas, de un nuevo registro de Capacidad y Estado Civil de las Personas, o de un sistema de centralización de los datos de los registros provinciales, resultando esta última alternativa necesaria en el caso de no poder superar obstáculos de orden constitucional planteados por algún sector de la doctrina12 . Con relación a la oponibilidad de las sentencias frente a terceros, y vinculado con los efectos de los actos de las personas declaradas incapaces o con capacidad restringida, el artículo aclara que la sentencia recién se torna oponible a terceros a partir de la fecha de su inscripción en el registro. El último párrafo del mismo artículo establece la necesidad de la inmediata cancelación registral, producido el cese de la restricción. h) La revisión periódica de la sentencia Establece el art. 40 CCC: “Artículo 40.- Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido”. El mandato de revisión periódica de la sentencia ya había sido incorporado al Código Civil anterior por la Ley 26.657. Se trata de una exigencia que se deriva del artículo 12 de la CDPD. Más allá del plazo que se establezca para la frecuencia necesaria de la revisión de las decisiones de limitación de la capacidad, hecho que debe responder a una cuestión de prudencia legislativa en función de la carga de trabajo de los tribunales civiles, es 12 Ver TOBÍAS, José W., Derecho de las Personas — Instituciones de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 286. indudablemente positivo el establecimiento de la obligación de un análisis periódico de la evolución de las personas, en vistas a asegurarse de la realización de actividades tendientes a su recuperación, por parte de sus representantes, asistentes y redes sociales que se establezcan con tal finalidad. Al respecto, se ha debatido si al término del plazo la sentencia de restricción a la capacidad que aún no ha sido revisada pierde o no vigencia. La jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se pronunció en favor de la vigencia de las sentencias: “[…] el paso de los tres años previsto por la parte final del art. 152ter del Código Civil –en su actual redacción– no significa la caducidad de la sentencia de interdicción sino que importa la obligación de revisar dentro de ese plazo si aún concurren en la misma medida los elementos que condujeron a su dictado”13 . Por otra parte, es importante señalar que en el marco del proceso de revisión de sentencia, es posible dictar el cese completo de la incapacidad o restricción a la capacidad, sin tener que instar un procedimiento distinto14 . i) Cese de la incapacidad o restricción de capacidad El tema del cese de la incapacidad o restricción a la capacidad es abordado en el artículo 47: “Artículo 47.- Procedimiento para el cese. El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad debe decretarse por el juez que la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado conforme a las pautas del artículo 37, que dictamine sobre el restablecimiento de la persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de actos que la persona puede realizar por sí o con la asistencia de su curador o apoyo”. Conforme el CCC, el cese de la incapacidad requiere de una decisión del juez que la declaró, luego de una nueva revisión por parte del equipo interdisciplinario (CCC, art. 47). En vistas del dictamen sobre el grado de restablecimiento de la persona, si no se constataran mejoras significativas, el juez puede mantener las restricciones a la capacidad dictadas 13 Cám. Nac. Civ., Sala I, “A. P. s/ artículo 152 ter”, 10-4-2014. Ver también Cám. Nac. Civ., Sala I, “B. A. E. s/ artículo 152 ter”, 13-2-2014; Cám. Nac. Civ., Sala I, “M., A. M. s/ insania”, 14-6-2012; Cám. Nac. Civ., Sala B, “L. M. P s/ insania”, 30-3-2012; entre otros. 14 Ver la ponencia sobre el tema presentada por Marcelo A. Budich, Anabella L. Ferraiuolo y Rosalía Muñoz Genestoux en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca (octubre de 2015) http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/Budich-yotros_INTERPRETACI%E2%94%9C%C3%B4N.pdf (último acceso: 3-11-2015). oportunamente. En el caso de verificarse mejoras, el juez podrá atenuar el régimen de limitación a la capacidad, optando por un régimen de incapacidad relativa o de restricción a la capacidad, o, en su caso, ampliando dentro del mismo régimen la nómina de actos que la persona puede celebrar por sí o mediando un sistema de asistencia. Si el grado de recuperación implicara el cese de la situación fáctica que dio lugar a la aplicación de las restricciones a la capacidad, el juez deberá decretar el cese de todas las restricciones a la capacidad. 5. SISTEMAS DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD El artículo 43 presenta una innovación significativa en la materia, la cual parece estar inspirada en los consejos de familia del Código Civil francés (arts. 456 y 457). “Artículo 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas”. El CCC prevé la posibilidad de que el juez designe a una persona o grupo de personas, con la finalidad de que constituyan una red de apoyo con distintas funciones específicas, para beneficio de la persona y para su fortalecimiento para el pleno ejercicio de la capacidad. Se trata de una de las directivas que surge de la CDPD y es uno de los principales cambios en el sistema de capacidad que ha establecido el nuevo CCC. En cuanto se propone trascender cierto sesgo patrimonialista del Código anterior en punto a la capacidad, la incorporación de esta novedad se presenta como positiva. El apoyo tiene por finalidad “promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. Partiendo de una concepción de la capacidad civil en sentido amplio que inspira al CCC, trascendiendo la dimensión patrimonial, puede entenderse que estos apoyos pueden ser designados con el fin de facilitar la actuación en todas las dimensiones de la vida civil, tanto en el ámbito patrimonial como extrapatrimonial. La designación de las personas que actuarán como apoyo se hará a solicitud del interesado. El juez debe controlar las implicaciones de la solicitud y ponderar potenciales conflictos de intereses o influencia indebida, teniendo como principal objetivo la protección de la persona. Cabe recordar que se trata de dos criterios que surgen directamente del texto del inciso 4 del artículo 12 de la CDPD, como salvaguardias que deben adoptarse en esta materia. De proceder la designación de los apoyos, el juez debe dictar sentencia estableciendo los alcances y las condiciones de las medidas de apoyo, y en el caso de que resultara necesario, disponer su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. En tal sentido, los apoyos pueden presentar muy diversas funciones para promover y facilitar el ejercicio de la autonomía. Como explica Tobías, “ello puede materializarse a través de un sistema de asistencia, de asesoramiento de los actos que se proyecta realizar o, aún, de mero seguimiento o control del ejercicio de la autonomía personal; pueden versar exclusivamente – también concurrentemente con otras– sobre la situación de salud del declarado capaz restringido o incapaz (el llamado ‘tutor de tratamiento’)”15 . De esta forma, para las personas con capacidad restringida la sentencia puede designar apoyos en los términos del artículo 43, pero excepcionalmente puede designar apoyos con funciones de representación, tal como lo contempla el artículo 101, inciso c. Se trata de un supuesto muy excepcional, en el que el apoyo tendrá funciones de representación para los actos indicados en la sentencia, debiendo actuar según la voluntad y preferencias de la persona interesada y con el resto de salvaguardias que fija la CDPD y el CCC

Cesión de posesión -Acta

Escritura pública de cesión de derechos posesorios y acta notarial de constatación de entrega de la posesión1 La cesión de derechos posesorios se presenta en la práctica notarial como un contra- to que oficia de causa jurídica para que una persona adquiera en forma derivada la posesión. Quien carece de titulación suficiente para transmitir el derecho real de domi- nio usualmente recurre a este contrato con la finalidad de que el cesionario adquiera una nueva posesión y se beneficie con la unión o accesión de la relación real prece- dente. De esta manera, el tiempo de ambas posesiones podrá sumarse a los efectos de intentar el juicio de usucapión. El contrato puede ser gratuito u oneroso (art. 1139, Código Civil), pero siempre revis- te el carácter de consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes (art. 1140). La entrega de la posesión puede estar diferida en el tiempo y el contrato queda concluido como acto jurídico en el que los otorgantes se obligan a cum- plir con las obligaciones contraídas. La ley no exige una forma determinada para la exteriorización de este contrato (art. 974). No obstante, debe instrumentarse por escritura pública o acta judicial cuando el poseedor ha iniciado el juicio de usucapión, por existir entonces un derecho litigioso (art. 1455). Si bien el artículo 1454 del Código Civil impone a las cesiones la forma escrita bajo pena de nulidad, la naturaleza jurídica del contrato no es propiamente una cesión, sino un acto causal que obliga a la entrega de la posesión y que, correlativamente, confie- re al cesionario el derecho a adquirir la posesión en forma bilateral o derivada (ius ad possessionem). Esto es así debido a que la posesión, como hecho, no es susceptible de ser transmitida o cedida. Quien recibe la cosa comienza una nueva relación real, separada de la que tenía el antecesor, y no recibe ningún derecho por vía de cesión, aunque podrá unir ambas posesiones a través de este negocio jurídico. (1) El presente artículo se remite a los libros del mismo autor: Práctica contractual inmobiliaria. Modelos de instrumentos privados, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2007, y Cesión de derechos posesorios, Buenos Aires, Ad- Hoc, 2008. Nicolás Agustín Sóligo Schuler 265 266 PRÁCTICA NOTARIAL REVISTA DEL NOTARIADO 891 El asentimiento conyugal no resulta necesario debido a que no se trata de un contra- A continuación, se presenta un modelo de escritura pública de cesión onerosa de dere- chos posesorios con entrega diferida de la posesión y un acta notarial de constatación de entrega de la posesión. Escritura ... Cesión de Derechos Posesorios. “A” a “B”. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, a ... de ... de ... , ante mí ... , Notario titular del Registro número ... , COMPARECEN: “A” y “B” [datos personales]. La identidad de los comparecientes queda justificada por la exhibición de los documentos de identidad idóneos, que en fotoco- pia autenticada de las partes pertinentes agrego a esta escritura. En el epígrafe se designa al contrato como cesión a causa de la tipicidad social del negocio. La posesión no puede técnicamente ser objeto de una cesión, puesto que se trata de un hecho (factum possessionis). Por esta razón, la nueva posesión del acci- piens es nueva y separada de la que ostentaba el antecesor. Sin perjuicio de esta cir- cunstancia, el contrato sirve de fundamento a la unión o accesión de dichas relaciones reales. INTERVIENEN por sí y manifiestan: EXPOSICIÓN: a) “A” se encuentra en posesión pública, pacífica, ininterrumpida y no viciosa del inmueble ubi- cado en ... [descripción del inmueble] desde el día ... de ... de ... en vir- tud de la tradición efectuada en base al boleto de compraventa celebrado con fecha ... de ... de ... , cuyo vendedor fue ... ; b) habiendo decidido entregar la posesión en forma onerosa a “B” con la finalidad de que este aproveche el tiempo de posesión transcurrido, “A” viene por la presente a formalizar el respectivo contrato de CESIÓN DE DERECHOS POSESORIOS a favor de “B”. En este sector de la escritura, denominado exposición, se efectúan declaraciones de ciencia del poseedor sobre los antecedentes del negocio jurídico contenido en el capí- tulo siguiente, denominado estipulación. Se afirman hechos pasados, tales como el ori- gen de su posesión y el tiempo transcurrido desde entonces. En este apartado también se describe el inmueble. Si la posesión coincide exactamen- te con los límites detallados en el título de propiedad y en el folio real del Registro, la descripción se realiza según los criterios usuales. Si la posesión comprende sólo una parte de uno o varios inmuebles, resulta convenien- te adjuntar un croquis que permita individualizar con precisión la superficie poseída. to registrable. Escritura pública de cesión de derechos posesorios y acta notarial de constatación de entrega de posesión Además, deberán mencionarse los datos del inmueble general o de los distintos inmue- bles. En todos los casos es recomendable realizar un plano de mensura para usucapir con carácter previo a la cesión, en cuyo caso el inmueble se describirá según los datos pla- nimétricos actualizados. Estipulación: PRIMERO: “A” se obliga a entregar a “B” la posesión del citado inmueble, libre de contradictores, el día ... de ... de ... a las ... horas, en el estado de conservación en el que se encuentra, que el cesio- nario manifiesta conocer y aceptar. Dicha entrega se documentará mediante acta notarial de constatación, con todos los gastos y honorarios respectivos a cargo del cesionario. En este sector de la escritura, denominado estipulación, se vierten las declaraciones de voluntad de los otorgantes. No es necesario describir nuevamente el inmueble, ya que la individualización de este se efectuó previamente en la exposición. En la primera cláusula se prevé la fecha y la hora de la futura entrega de la posesión al cesionario, que se documentará a través de un acta notarial de constatación. SEGUNDO: El precio de este contrato es ... pesos, que el cedente decla- ra haber recibido del cesionario, mediante depósito efectuado en la fecha en la cuenta corriente número ... del banco ... , sucursal ... Cuando el precio consiste en una suma superior a mil pesos el pago debe efectuarse por un medio bancarizado para tener efectos cancelatorios (leyes 25.345 y 25.413). Este requisito debe observarse también cuando la cesión es instrumentada por escri- tura pública; el pago no se encuentra incluido dentro de las excepciones contempladas por el decreto 22/2001, ya que en la cesión no se constituyen, modifican o extinguen derechos reales. TERCERO: El cedente se obliga a entregar al cesionario todos los elemen- tos de prueba que tiene en su poder para acreditar la posesión invocada, a saber: ... En esta cláusula pueden detallarse la documentación y los elementos que acrediten la posesión del cedente, tales como boletas de impuesto pagas, cesiones de derechos posesorios anteriores, llaves del inmueble, planos de obra, recibos de construcción de muros medianeros, de semillas, de materiales, etc. CUARTO: El cesionario toma a su cargo todos los impuestos, tasas y con- tribuciones del inmueble a partir de la entrega de la posesión. 2 6 7 268 PRÁCTICA NOTARIAL REVISTA DEL NOTARIADO 891 Esta cláusula es similar a la que se inserta generalmente en un boleto de compraven- ta. QUINTO: El cedente responde por evicción y vicios redhibitorios. Resulta facultativa la inserción del pacto relativo a la evicción y vicios redhibitorios, ya que se trata de una cláusula natural presente en todo contrato oneroso. La garantía de evicción protege al cesionario frente a una eventual turbación de la posesión, pero no comprende el riesgo de la acción reivindicatoria intentada por el titular dominial. El advenimiento del juicio petitorio en perjuicio del cesionario no genera responsabilidad en el cedente, pues esta posibilidad existe como riesgo propio del contrato y no versa sobre la relación real que fue objeto de la adquisición, sino sobre el ejercicio del dere- cho real. Si se dan las condiciones legales, el cesionario podrá esgrimir la excepción de prescripción adquisitiva o reconvenir al propietario por usucapión, pero en ambos casos el contrato de cesión habrá desplegado sus efectos propios como vínculo jurídico que le permite unir las posesiones. SEXTO: El cedente manifiesta que: a) es capaz y no se encuentra inhibi- do para disponer de sus bienes; b) el inmueble no reconoce gravámenes, restricciones ni interdicciones; c) ostenta la posesión pública, pacífica, ininterrumpida y no viciosa del inmueble desde el día ... de ... de ...; d) no tiene conocimiento de ninguna acción real intentada sobre el inmue- ble; y e) no ha iniciado juicio de usucapión respecto del inmueble. Las manifestaciones acerca de la inexistencia de medidas cautelares se corrobora con los informes registrales detallados en las constancias notariales. La afirmación sobre las cualidades de la posesión no hace prueba respecto de terceros, sino que constitu- ye un elemento que califica la buena fe negocial de las partes. Resulta importante la aseveración acerca de que no se ha iniciado juicio de usucapión, dado que esta cir- cunstancia torna necesaria la instrumentación del contrato en escritura pública o acta judicial (art. 1455). SÉPTIMO: El cedente se obliga a prestar declaración en el futuro juicio de usucapión o en una eventual defensa posesoria y a colaborar en cualquier tipo de prueba, como la denuncia de testigos. La falta de colaboración del cedente en el proceso judicial devengará una multa diaria de ... pesos desde el momento del incumplimiento. Esta cláusula permite al cesionario reclamar una multa al cedente ante la falta de cola- boración de este en materia probatoria. Escritura pública de cesión de derechos posesorios y acta notarial de constatación de entrega de posesión OCTAVO: Este contrato se efectúa a los fines de unir las posesiones de ambas partes en los términos de los artículos 2475, 2476 y 4005 del Código Civil. El cesionario declara conocer el alcance de esta cesión, que requerirá el ulterior pronunciamiento judicial en un proceso de usucapión para obtener el título de propiedad. Los gastos del proceso judicial y del plano de mensura para usucapir corren por cuenta del cesionario. Si bien las partes no pueden alegar el error de derecho respecto de los alcances del contrato que celebran, esta cláusula permite reflejar en el plano documental el aseso- ramiento profesional brindado a los otorgantes con anterioridad a la firma del contra- to. NOVENO: A los efectos de este contrato, las partes constituyen domicilio especial en los precedentemente mencionados, donde tendrán eficacia todas las notificaciones que se realicen, se someten a la competencia de los tribunales del departamento judicial de ... y renuncian a cualquier otra que pudiera corresponderles. Se trata de una cláusula similar a la contenida en cualquier contrato del cual surjan obligaciones pendientes de cumplimiento. Constancias Notariales: INFORME REGISTRAL: De acuerdo con los informes expedidos por el Registro de la Propiedad con fecha ... de ... de ... bajo los números ... el de dominio y ... el de inhibiciones, el cedente no se encuentra inhibido para disponer de sus bienes, el inmueble no se halla afectado por gravámenes, restricciones ni interdicciones, y la titula- ridad registral consta a nombre de ... INSCRIPCIÓN REGISTRAL: ... NOMENCLATURA CATASTRAL: ... PARTIDA INMOBILIARIA: ... VALUACIÓN FISCAL: ... Leo a los comparecientes esta escritura, quienes la otorgan y firman ante mí, doy fe. Resulta conveniente la solicitud de informes registrales que acrediten el estado jurídi- co del inmueble y de las personas, a los fines de reforzar la buena fe contractual y la eficacia del negocio. El informe de anotaciones personales permitirá saber si alguna inhibición, incapacidad o interdicción inscripta afecta al cedente. Si bien el contrato puede celebrarse a pesar de la medida cautelar de inhibición, esta circunstancia aler- tará al adquirente sobre la posibilidad de que los acreedores del cedente revoquen el acto (art. 961). La nomenclatura catastral permite individualizar perfectamente el inmueble. Resulta necesario consignar la valuación fiscal en las jurisdicciones en la que este elemento forma parte del cálculo de la base imponible para el impuesto de sellos (por ejemplo, en la Provincia de Buenos Aires). 2 6 9 270 PRÁCTICA NOTARIAL REVISTA DEL NOTARIADO 891 Escritura ... Acta de Constatación. “A” y otro. En la Ciudad de Buenos Aires, República Argentina, a ... de ... de ... , ante mí ..., Notario titular del Registro número ... , COMPARECEN: “A” y “B” [datos personales]. La identidad de los comparecientes queda justificada por la exhibición de los documentos de identidad idóneos, que en fotocopia autenticada de las partes pertinentes agrego a esta escritura. INTERVIENEN por sí y mani- fiestan: PRIMERO: “A” es poseedor del inmueble ubicado en ... [descrip- ción del inmueble]. SEGUNDO: “A” ha celebrado un contrato oneroso de cesión de derechos posesorios del inmueble descripto a favor de “B”, a quien debe hacer entrega de la posesión en el día de hoy. TERCERO: Por tanto, requieren de mí el autorizante me constituya en dicho inmueble a las ... horas del día de hoy, a fin de comprobar la tradición de dicho inmue- ble. ACEPTO el requerimiento. En el requerimiento del acta, los comparecientes relatan los antecedentes al escriba- no y solicitan que este constate mediante acta notarial la entrega de la posesión al cesionario. ACTO SEGUIDO, siendo las ... horas del día de hoy, ... de ... de ... , yo el autorizante, acompañado de los requirentes, me constituyo en el inmue- ble citado, constato que este se encuentra baldío y desocupado, sin pare- des ni cercos medianeros, y “A” procede a entregar la posesión del inmue- ble a “B”, quien lo recibe de conformidad, en forma pacífica y sin oposi- ción de terceros. Siendo las ... horas y ... minutos, se da por terminada esta diligencia. Leo a los requirentes, quienes firman de conformidad, ante mí, doy fe. La diligencia practicada en base al requerimiento documenta la entrega del inmueble al cesionario. El escribano constata que en ese momento el inmueble se encuentra de- socupado y que la tradición se efectúa en forma pacífica y sin oposición de terceros. Estas percepciones sensoriales revisten el carácter de hechos auténticos, dotados de fe pública (art. 993). No obstante, es importante destacar que la adquisición de la posesión puede resultar ineficaz en caso de que una tercera persona que no se encuen- tre presente conserve la posesión del inmueble solo animo (art. 2445). Tal circunstan- cia no permite redarguir de falsedad el acta notarial, debido a que los hechos percibi- dos son verdaderos, pero resultan ineficaces en el plano normativo para adquirir la relación real en forma bilateral o derivada, al no cumplirse el requisito de la posesión vacua o libre de contradictores (art. 2383).

LEY DE FUNDACIONES 19836

LEY N° 19.836 Bs. As., 15/9/72 En uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto de la Revolución Argentina, EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA SANCIONA Y PROMULGA CON FUERZA DE LEY: CAPITULO I Autorización, Objeto y Patrimonio Concepto Artículo 1° – Las fundaciones a que se refiere el artículo 33 del Código Civil son personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común, sin propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas, destinado a hacer posible sus fines. Para actuar como tales deberán requerir la autorización prevista en el artículo 45 del citado Código. Patrimonio inicial Art. 2° – Es requisito para la autorización que el patrimonio inicial posibilite razonablemente el cumplimiento de los fines propuestos; a estos efectos, además de los bienes que fueren donados efectivamente en el acto de constitución, se considerará su posible complementación por el compromiso de aportes de integración futura, contraído por los fundadores o terceros. Sin perjuicio de ello, podrán resolverse favorablemente los pedidos de autorización cuando de los antecedentes de los fundadores, de los funcionarios contratados por la entidad o por las características del programa a desarrollar, resulte la capacidad potencial del cumplimiento de los objetivos perseguidos. CAPITULO II Constitución y Autorización Estatuto Art. 3° – Las fundaciones se constituyen por instrumento público, o privado con las firmas certificadas por escribano público. Dicho instrumento debe ser otorgado por los fundadores o apoderado con poder especial, si la institución tiene lugar por acto entre vivos, o persona autorizada por el juez de la sucesión si lo fuere por disposición testamentaria. El instrumento deberá ser presentado a la autoridad administrativa de control a los efectos de obtener la autorización para funcionar, y contendrá: a) Los siguientes datos de los fundadores: I– Cuando se tratare de personas físicas, su nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número de documento de identidad y, en su caso, de los apoderados o autorizados. II– Cuando se tratare de personas jurídicas, la razón social o denominación y el domicilio, acreditándose la existencia de la entidad su inscripción en el Registro Público de Comercio cuando fuere exigible y la representación de quienes comparecieren por ella. En cualquier caso, cuando se invocare mandato debe dejarse constancia del documento que lo pruebe; b) Nombre y domicilio de la fundación; c) Designación del objeto, que debe ser preciso y determinado; d) Patrimonio inicial, integración y recursos futuros, lo cual deberá ser expresado en moneda argentina; e) Plazo de duración; f) Organización del consejo de administración, duración de los cargos, régimen de reuniones y procedimiento para la designación de sus miembros; g) Cláusulas atinentes al funcionamiento de la entidad; h) Procedimiento y régimen para la reforma del estatuto; i) Fecha del cierre del ejercicio anual; j) Cláusulas de disolución y procedimiento atinentes a la liquidación y destino de los bienes. En el mismo instrumento se designarán los integrantes del primer consejo de administración y las personas facultadas para gestionar la autorización para funcionar. Aportes Art. 4° – El dinero en efectivo o los títulos valores que integren el patrimonio inicial deben ser depositados durante el trámite de autorización en el banco oficial que corresponda a la jurisdicción en que se constituye la fundación. Los aportes no dinerarios deben constar en un inventario con sus respectivas valuaciones, suscripto por contador público. Promesas de donación Art. 5° – Las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo serán irrevocables a partir de la resolución de la autoridad administrativa de control que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. Si el fundador falleciere después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas por sus herederos a partir de la presentación a la autoridad administrativa de control solicitando la autorización para funcionar como persona jurídica. Cumplimiento de las promesas Art. 6° – La fundación tendrá todas las acciones legales para obtener el cumplimiento de tales promesas, a las que no serán oponibles excepciones fundadas en los artículos 1793 y 1810 del Código Civil. Fundaciones extranjeras Art. 7° – Las fundaciones constituidas regularmente en el extranjero pueden actuar en el territorio de la República registrando ante la autoridad administrativa de control la autorización de que gozan, estatutos y demás documentación. Asimismo deben acreditar el nombre de sus representantes, poderes de que están investidos y los requisitos mencionados en el artículo 9. La representación se reputará subsistente mientras no se registre ante la misma autoridad la revocación del mandato y la designación del sucesor en la representación. Las fundaciones mencionadas no pueden iniciar sus actividades sin la previa aprobación de aquella autoridad. Su funcionamiento queda sometido al régimen establecido para las fundaciones constituidas en el país. El patrimonio local responde con carácter preferente por el cumplimiento de las obligaciones contraídas en la República. Responsabilidad de fundadores y administradores Art. 8° – Los fundadores y administradores de la fundación son solidaria e ilimitadamente responsables por las obligaciones contraídas hasta haber obtenido la autorización salvo su recurso contra ella, si hubiera lugar. Planes de acción Art. 9° – Con la solicitud de otorgamiento de personería jurídica deben acompañarse los planes que proyecte ejecutar la entidad en el primer trienio, con indicación precisa de la naturaleza, características y desarrollo de las actividades necesarias para su cumplimiento, como también las bases presupuestarias para su realización. Dicha información será suscripta por el o los fundadores, apoderados especiales o persona autorizada por el juez de la sucesión del instituyente. CAPITULO III Gobierno y Administración Consejo de administración Art. 10. – El gobierno y administración de las fundaciones estará a cargo de un consejo de administración, integrado por un mínimo de TRES (3) personas. Tendrá todas las facultades necesarias para el cumplimiento del objeto de la fundación, dentro de las condiciones que se establezcan en el estatuto. Derecho de los fundadores Art. 11. – Los fundadores podrán reservarse por disposición expresa del estatuto la facultad de ocupar cargos en el consejo de administración como también la designación de los consejeros cuando se produzcan el vencimiento de los mandatos o vacancia de los mismos. Designación de miembros Art. 12. – La designación de miembros del consejo de administración puede ser conferida a instituciones públicas y a entidades privadas sin fines de lucro. Carácter de los miembros Art. 13. – Los miembros del consejo de administración podrán tener carácter de permanentes o temporarios. El estatuto puede establecer que determinadas decisiones requieran siempre el voto favorable de los primeros, como también que quede reservada a éstos la designación de los segundos. Comité ejecutivo Art. 14. – El estatuto puede prever la delegación de facultades de administración y gobierno en favor de un comité ejecutivo integrado por miembros del consejo de administración; aquél ejercerá sus funciones entre los períodos de reuniones del citado consejo. Igualmente puede delegar facultades ejecutivas en una o más personas, sean éstas miembros o no del consejo de administración. Reuniones, convocación, mayorías, decisiones y actas Art. 15. – El estatuto debe prever el régimen de reuniones ordinarias y extraordinarias del consejo de administración y, en su caso, del comité ejecutivo, y el procedimiento de convocatoria; el quórum será de la mitad más uno de sus integrantes. Debe labrarse en libro especial acta de las deliberaciones de los órganos mencionados, en la que se resumirán las manifestaciones hechas en la deliberación, la forma de las votaciones y sus resultados, con expresión completa de las decisiones. Las decisiones se tomarán por mayoría absoluta de votos de los presentes, salvo que la ley o el estatuto establezcan mayorías especiales. En caso de empate, el presidente del consejo de administración o del comité ejecutivo tendrá doble voto Quórum, supuesto especial Art. 16. – Las mayorías establecidas en el artículo anterior no se requieren para la designación de nuevos integrantes del consejo de administración cuando su concurrencia se hubiere tornado imposible. Remoción del consejo de administración Art. 17. – Los miembros del consejo de administración pueden ser removidos con el voto de por lo menos las dos terceras partes de los integrantes del cuerpo. El estatuto puede prever la caducidad automática de los mandatos por ausencias reiteradas y no justificadas a las reuniones del consejo. Acefalía del consejo de administración Art. 18. – Cuando vacasen cargos en el consejo de administración de modo que su funcionamiento se hiciera imposible y no pudiera tener lugar la designación de los nuevos miembros conforme al estatuto, o éstos rehusaren aceptar los cargos, la autoridad administrativa de control procederá a reorganizar la administración de la fundación y a designar sus nuevas autoridades, modificando el estatuto en las partes pertinentes. Derechos y obligaciones de los miembros Art. 19. – Los derechos y obligaciones de los miembros del consejo de administración serán regidos por las reglas del mandato, en todo lo que no esté previsto en esta ley, en el estatuto o en las reglamentaciones. En caso de violación de las normas legales o estatutarias, los miembros del consejo de administración se harán pasibles de la acción por responsabilidad que podrá promover la fundación o la autoridad administrativa de control, sin perjuicio de las sanciones de índole administrativa y medidas que esta última pueda adoptar respecto de la fundación y de los integrantes de dicho consejo. Carácter honorario del cargo Art. 20. – Los miembros del consejo de administración no podrán recibir retribuciones por el ejercicio de sus cargos. Contratos con el fundador o sus herederos Art. 21. – Todo contrato entre la fundación y los fundadores o sus herederos, con excepción de las donaciones que éstos hagan a aquélla, como también toda resolución del consejo de administración que directa o indirectamente origine, en favor del fundador o sus herederos, un beneficio que no estuviere previsto en el estatuto, debe ser sometido a la aprobación de la autoridad administrativa de control, y será ineficaz sin esta aprobación. Destino de los ingresos Art. 22. – Las fundaciones deben destinar la mayor parte de sus ingresos al cumplimiento de sus fines. La acumulación de fondos únicamente se llevará a cabo con objetos precisos, como la formación de un capital dotal suficiente o el cumplimiento de programas futuros de mayor envergadura. En estos casos deberá informarse a la autoridad administrativa de control, en forma clara y concreta, sobre objetivos buscados y posibilidad de su cumplimiento. Asimismo, las entidades informarán de inmediato a la autoridad administrativa de control la realización de gastos que importen apreciable disminución de su patrimonio. CAPITULO IV Contabilidad y Documentación Contabilidad Art. 23. – Las fundaciones deben llevar contabilidad sobre las bases uniformes y de las que resulte un cuadro verídico de sus operaciones y una justificación clara de todos y cada uno de sus actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. Estados contables Art. 24. – Los inventarios, balances y estado de resultados serán presentados en la forma que reglamente la autoridad administrativa de control, de modo que expresen con veracidad y exactitud el estado patrimonial de la fundación. Libros de contabilidad Art. 25. – Los libros que sean necesarios conforme con la ley y las reglamentaciones que dicten las autoridades administrativas de control estarán encuadernados y foliados y serán individualizados en la forma que determinen dichas autoridades. Ejercicio anual Art. 26. – Dentro de los CIENTO VEINTE (120) días de cerrado el ejercicio anual, el consejo de administración debe confeccionar y aprobar el inventario, balance general y estado de resultados correspondiente a ese ejercicio. Tales estados contables deberán ser acompañados de una memoria sobre la situación de la fundación, en la que se detallarán concretamente: a) Los gastos realizados, clasificados según su naturaleza; b) Las actividades desarrolladas, descriptas en detalle; c) Las actividades programadas para el ejercicio siguiente, descriptas en igual forma, su presupuesto, los gastos de administración y los recursos con que todos ellos serán cubiertos; d) Las actividades programadas para el ejercicio vencido que no hubieran sido cumplidas, y las causas que motivaron el incumplimiento. CAPITULO V Información y Control Deber de información Art. 27. – Las fundaciones deben proporcionar a la autoridad administrativa de control de su jurisdicción toda la información que la misma requiera. Colaboración de las reparticiones oficiales Art. 28. – Las reparticiones oficiales deben suministrar directamente a la autoridad administrativa de control la información y asesoramiento que ésta les requiera para una mejor apreciación de los programas proyectados por las fundaciones. CAPITULO VI Reforma del Estatuto y Disolución Mayoría necesaria. Cambio de objeto Art. 29. – Salvo disposición contraria del estatuto, las reformas del mismo requerirán por lo menos el voto favorable de la mayoría de los miembros del consejo de administración, y de los dos tercios en los supuestos de modificación del objeto, fusión con entidades similares y disolución. La modificación del objeto sólo procede cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible. Destino de los bienes Art. 30. – En caso de disolución, el remanente de los bienes deberá destinarse a una entidad de carácter público o a una persona jurídica de carácter privado de bien común, sin fines de lucro y domiciliada en la República, salvo cuando se trate de fundaciones extranjeras. Las decisiones que se adopten en lo referente al traspaso del remanente de los bienes requerirán la previa aprobación de la autoridad administrativa de control. Revocación de las donaciones Art. 31. – La reforma del estatuto o la disolución y traspaso de bienes de la fundación, motivada por cambios en las circunstancias que hayan tornado imposible el cumplimiento de su objeto en la forma prevista al tiempo de su creación, y aprobada por la autoridad administrativa de control, no dará lugar a la acción de revocación de las donaciones por los donantes o sus herederos, a menos que en el acto de tales donaciones se hubiere establecido expresamente como condición esencial la modalidad de cumplimiento que posteriormente se haya tornado imposible. CAPITULO VII Fundaciones por Disposición Testamentaria Intervención del Ministerio Público Art. 32. – Si el testador dispusiere de bienes con destino a la creación de una fundación, incumbirá al Ministerio Público asegurar la efectividad de su propósito, coadyuvantemente con los herederos y el albacea testamentario. Facultades del juez Art. 33. – Si los herederos no se pusieren de acuerdo entre sí o con el albacea en la redacción del estatuto y acta constitutiva, las diferencias serán resueltas por el juez de la sucesión, previa vista al Ministerio Público y a la autoridad administrativa de control. CAPITULO VIII Autoridad de control Atribuciones Art. 34. – La autoridad administrativa de control aprueba los estatutos de la fundación y su reforma; fiscaliza el funcionamiento de la misma y el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias a que se halla sujeta, incluso la disolución y liquidación. Otras facultades Art. 35. – Además de las atribuciones señaladas en otras disposiciones de esta ley, corresponderá a la autoridad administrativa de control: a) Solicitar de las autoridades judiciales la designación de administradores interinos de las fundaciones cuando no se llenasen las vacantes de sus órganos de gobierno en perjuicio del desenvolvimiento normal de la entidad o careciera temporariamente de tales órganos; b) Suspender en caso de urgencia el cumplimiento de las deliberaciones o resoluciones contrarias a las leyes o los estatutos, y solicitar de las autoridades judiciales la nulidad de esos actos; c) Solicitar de las mismas autoridades la suspensión o remoción de los administradores de la fundación que hubieran violado los deberes de su cargo, y la designación de administradores provisorios; d) Convocar al consejo de administración a petición de alguno de sus miembros, o cuando hubiera comprobado irregularidades graves. Cambio de objeto, fusión y coordinación de actividades de las fundaciones Art. 36. – Corresponderá igualmente a la misma autoridad: a) Fijar el nuevo objeto de la fundación cuando el establecido por el fundador hubiera llegado a ser de cumplimiento imposible, procurando respetar en la mayor medida la voluntad de aquél. En tal caso tendrá las atribuciones necesarias para modificar los estatutos de conformidad con ese cambio; b) Disponer la fusión o coordinación de actividades de DOS (2) o más fundaciones cuando se dieran las circunstancias señaladas en el inciso anterior, o cuando la multiplicidad de fundaciones de objeto análogo hiciere aconsejable la medida para su mejor desenvolvimiento y fuere manifiesto el mayor beneficio público. Recursos Art. 37. – Las decisiones administrativas que denieguen la autorización para la constitución de la fundación o retiren la personería jurídica acordada podrán recurrirse judicialmente en los casos de ilegitimidad y arbitrariedad. Igual recurso cabrá en la hipótesis de que se tratare de fundación extranjera y se denegare la aprobación requerida por la misma, o ésta fuere revocada. El recurso sustanciará por vía sumaria ante el tribunal de apelación con competencia en lo civil. Los órganos de la fundación podrán deducir igual recurso contra las resoluciones que dicte la autoridad administrativa de control en las situaciones previstas en los artículos 35, inciso b), y 36. Art. 38. – Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. LANUSSE – Ezequiel Martínez – Carlos G.N. Coda – Gervasio

indexacion de contratos

PANORAMA ACTUAL Y PERSPECTIVAS DE LOS NEGOCIOS INMOBILIARIOS. Fin de la prohibición legal de indexar. por Enrique Luis Abatti e Ival Rocca (h) Sumario: I- Antecedentes. II-Contratos afectados por la nueva normativa emergencial. III- Imprevisión contractual. Acción directa por reajuste. IV-Prohibición legal de indexar: Se ha producido desuetudo. V- Cláusulas contractuales para prevenir y preservar de perjuicios al acreedor por desindexación. VI- Perspectivas florecientes en el mercado inmobiliario. VII- Bibliografía. I- Antecedentes. El año 2001 se inició con el “regalo de Reyes” que recibió la sociedad toda y, especialmente el sector inmobiliario consistente en la ley 25.561, que se convirtió en un verdadero “presente griego” que vino a arrojar por tierra a uno de los pilares en que se basa nuestra Constitución Nacional -la garantía de inviolabilidad del derecho de propiedad- y además sepultó a la ley 25.466 de “intangibilidad de los depósitos”, sancionada meses antes por los mismos “representantes del pueblo”, que borraron con el codo lo escrito con sus “garras”, lo cual se constituyó en una burla grotesca a la porción de la ciudadanía que todavía creía cándidamente en sus gobernantes. El país se vio conmocionado por una serie de acontecimientos económicos y sociales que desembocaron en una crisis institucional sin precedentes, que lo llevaron al borde de la anarquía. Con el incremento descontrolado del gasto público e innumerables actos de gobierno desacertados, el Estado fue el causante principal de la enorme crisis económico-social que nos afecta a todos, incluso a la clase política, que también seguramente sufre la ola de inseguridad que contribuyó –creemos que impensadamente- a generar con sus demagógicas leyes reformadoras del Código Penal y de los cuerpos procesales y luego de contenido económico dirigista, esto último tendiente a alimentar su propia burocracia a la cual se aferran denodadamente, despreciando el enorme gasto público que genera. A los empréstitos tomados por la Nación, hay que agregarle los que adquirieron las provincias para financiar sus propios derroches, por sobre las partidas que se les giraron. También algunos estados provinciales comprometieron sus fondos de la coparticipación, en garantía de préstamos tomados a tasa que triplicaban la media mundial, para financiar gastos superiores a sus ingresos, contribuyendo con ello a agravar aún más la situación. La Argentina, desde 1880 hasta el año 1930 había acumulado riqueza en base al esfuerzo del pueblo y la sabiduría de sus dirigentes, pero a partir de entonces comenzó el tortuoso descenso sin retorno, de la mano de una clase política mediocre e incapaz que aplicando políticas dirigistas despilfarró toda la riqueza acumulada y además generó una impagable deuda externa. Con la intromisión del Estado en las relaciones jurídicas de los particulares, tal como lo dispusieron la mencionada Ley de Emergencia Pública número 25.561 y los decretos sancionados durante el año 2002 números 214, 320, 762, 1242, etc., se afectó la garantía constitucional del derecho de propiedad, además de establecerse una retroactividad ilegal, porque estas disposiciones -especialmente el Dec. 214/02- se aplicaron a los contratos preexistentes y, si bien el art. 3º del Código Civil autoriza la aplicación retroactiva de la ley, esto –tal como lo ordena el mismo artículo- en caso alguno podrá conculcar derechos amparados por garantías constitucionales. El sinnúmero de normas de diversa jerarquía dictadas durante el año 2002 y principios del 2003, algunas contradictorias entre sí, impusieron retroactividades ilegales y provocaron un caos legisferante atentatorio al ordenamiento y seguridad jurídicos, el principio de legalidad y las garantías del derecho de propiedad y de igualdad tuteladas por nuestra ley fundamental, abriendo toda esta suma de excesos, las puertas a planteos de amparos, daños y perjuicios, derivados de dichas irracionales e ilegales normas sancionadas ora por el Poder Legislativo, ora por el Ejecutivo arrogándose desmedidamente funciones legislativas. Todo ello, sumado a la actitud de las entidades financieras que adhirieron a rajatabla a la pesificación de los depósitos que habían recibido en dólares y, que en muchos casos, estas entidades de origen extranjero, que el público desprevenido creía filiales de sus casas matrices, cuando en realidad eran sociedades argentinas en casi todos los casos, habían girado gran parte de esos depósitos a exterior. Esto golpeó duramente en el mercado inmobiliario, llegando en los primeros meses del año 2002 a prácticamente paralizarlo, siendo elocuentes al respecto las estadísticas del Colegio de Escribanos de la Capital Federal que anunciaban la casi inexistencia de escrituras traslativas del dominio de inmuebles. Además, esto generó numerosos conflictos en los contratos inmobiliarios en curso de ejecución, donde los jueces, en la mayoría de los casos han interpretado acertadamente lo que venía predicando la doctrina, restableciendo con sus fallos el equilibrio de las contraprestaciones y obligando al deudor en los casos de mora previa a la sanción de la ley 25.561 en las obligaciones pactadas en moneda extranjera a respetar la moneda de origen del contrato. También se desempolvó el instituto de la imprevisión contractual a la luz de la nueva interpretación propuesta en base al art. 8º del Dec. 214/02, esto es, como acción directa por reajuste, variando el principio de resolución contractual por excesiva onerosidad, del art. 1198 2da. parte del Código Civil. II- Contratos afectados por la tempestuosa normativa emergencial. 1. Locaciones urbanas y arrendamientos rurales. a) Contratos vigentes antes de la ley 25.561: El art. 8º del Dec. 214/02 del 4/02/2002 dispone que todas las obligaciones fuera del sistema financiero se pesificarán definitivamente en la relación “un dólar igual a un peso” y a los arrendamientos en dólares ya convertidos a pesos (por el art. 11 de la ley 25.561), se les aplicará el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) que será elaborado y publicado periódicamente por el B.C.R.A. El Dec. 762/02 del 6/05/2002 eliminó el “CER” para los alquileres destinados a vivienda única, familiar y de ocupación permanente y lo reemplaza a partir del 1/10/2002 por el Coeficiente de Variación Salarial “CVS”, que será elaborado y publicado mensualmente por el INDEC, a diferencia del “CER” que es publicado por la entidad bancaria antedicha. Para los restantes destinos locativos (comercio, industria, actividades profesionales, vivienda de recreo, etc.) y arrendamientos rurales rige la aplicación del “CER” desde el 4/02/2002. Luego, el Dec. 1242/02 vino a reglamentar los alcances de la eliminación del “CER” para las locaciones destinadas a “vivienda única, familiar y de ocupación permanente” alcanzados por el art. 2º del Dec. 762/02, cuyo locatario fuere persona física. Se ha planteado la posibilidad de repetición cuando se hubiere pagado aplicando el CER en alquileres hoy excluidos por el Dec. 762/02. Al respecto opinamos que no es posible la repetición, porque el CER se aplica desde el 05/02/2002 (día siguiente de la publicación del Dec. 214/02 en el Boletín Oficial) y abarca sumas ya cobradas por acreedores aplicando el índice en plena vigencia, constituyendo un medio pleno e idóneo de extinción de obligaciones, con todo su alcance (art. 725 del Código Civil), involucrando también el principio de irretroactividad de la ley y derechos adquiridos (art. 3º del Código Civil). b) Contratos suscriptos a partir de la ley 25.561: Desde el 7/01/2002, los alquileres se pagarán en la moneda pactada (pesos, dólares u otra divisa), prohibiéndose la utilización de cláusulas de reajuste por índices mediante el art. 4º de la ley 25.561, que mantuvo la vigencia al respecto de la ley 23.928. Como siguen vigentes los arts. 617 y 619 del Código Civil, nada impide que el precio del alquiler o del arrendamiento rural se convenga en moneda extranjera, ya que sólo se pesifican los alquileres anteriores a la ley 25.561. La realidad del mercado indica que en las nuevas relaciones locativas, los pretensores de locatarios reniegan pactar los alquileres en dólares y teniendo en cuanta la veda legal de utilizar índices de reajuste, los contratos en pesos pueden contemplar alquileres progresivos o escalonados, tanto en forma creciente como decreciente, teniendo la precaución de consignar la suma total del precio por todo el plazo locativo, dividido en cuotas mensuales de X pesos durante el primer semestre o año, de X pesos durante el segundo semestre o año, etc. Nada impide, en el caso de locaciones de destino lucrativo, utilizar cánones cuotativos, refiriendo el alquiler a la suma de pesos o dólares necesaria para adquirir una cantidad específica de productos en un mercado predeterminado relacionado con el rubro a explotar (nafta, petróleo, oro, harina, café, etc.). Es de destacar que el art. 2º ultima parte del Dec. 762/02 indica que “sus renovaciones o los nuevos contratos serán libremente pactados por las partes”, con lo que sólo estaría autorizando pactar libremente contratos locativos de inmuebles para personas físicas, vivienda única familiar y de ocupación permanente, desechando los demás destinos contractuales, o sea para las actividades profesionales, comercio, industria, turismo, fundaciones, hospitales, iglesias, cooperadoras, etc.. Esto se trata de un error del legislador, cuya intención seguramente era excluir todas las locaciones convenidas luego de la pesificación. Por otra parte, aunque este art. 2º última parte del Dec. 762/02 querría imponer una “libre contratación” en nuevas locaciones o renovaciones, colisiona con la prohibición de indexar impuesta por el art. 4º de la ley 25.561. Dicha proclamada “libre contratación” es inoperante, si con ello se quiso referir a la posibilidad de convenir reajustes para mantener el equilibrio e las contraprestaciones. Sólo cuando se derogue expresamente o por desuetudo la injusta norma que impide la posibilidad convencional de estabilización monetaria, sería factible insertar en los contratos cláusulas de indexación, tal como proponemos más adelante. 2. Leasing inmobiliario. a) Contratos vigentes antes de la ley 25.561: Los cánones en general están pactados en dólares, consecuentemente están comprendidos dentro de los alcances del art. 11 de la ley 25.561 y 4º del Dec. 214/02, que los pesifica en la relación de un peso igual a un dólar, aplicándosele el “CER”. Como el contrato de leasing tiene una naturaleza jurídica específica y es legislado por la ley 25.284, no está contemplado por la exención del “CER” y su reemplazo por el “CVS” dispuesto por los Dec. 214/02, 762/02 y 1242/02, para el caso de inmueble destinado a “vivienda única, familiar y de ocupación permanente” del tomador, por lo que se le aplicará cualesquiera fueren los destinos, el “CER”, tanto a los cánones como al valor residual, salvo que se planteare conflicto, especialmente respecto del valor residual para el ejercicio de la opción de compra por el tomador, en cuyo caso seguramente se resolverá fijándolo en base al art. 11 de la ley 25.561 (esfuerzo compartido) o al art. 8º del Dec. 214/02 (reajuste equitativo). b) Contratos suscriptos a partir de la ley 25.561: Los contratos suscriptos a partir del 7/01/02, pueden pactarse en la moneda que convengan las partes, teniendo en cuenta la prohibición de indexar impuesta por el art. 4º de la ley 25.561, de todos modos, como siguen en vigencia los arts. 617 y 619 del Código Civil, es factible la fijación de los cánones y del valor residual en moneda extranjera, o referidos a la cantidad necesaria de determinada moneda para adquirir un producto en un mercado determinado (“canon cuotativo”). 3. Compraventa inmobiliaria e hipoteca por saldo de precio. a) Contratos suscriptos antes de la vigencia de la ley 25.561: En las compraventas inmobiliarias con saldo de precio en dólares y pendiente el otorgamiento de la escritura traslativa del dominio, si el boleto fue celebrado previo a la ley 25.561, las obligaciones dinerarias a cumplir por el comprador que no se encuentren en mora antes de la vigencia de la norma, se cancelarán en pesos por conversión “un dólar igual a un peso” (arts. 4º y 11 ley 25.561 y 1º y 8º Dec. 214/02). Los pagos pendientes que se encuentren en mora antes de dicha norma, se deberán cancelar en la moneda originariamente pactada (vgr. dólares). Actualmente, luego de pasar por diversas modificaciones introducidas por los decretos 214/02, 762/02 y 1242/02, cuando el objeto de la compraventa fuere un inmueble de persona física destinado a su vivienda única, familiar y de ocupación permanente, cuyo saldo de precio –sin límite de monto- estuviere garantizado con hipoteca, el mismo se actualizará en base al Coeficiente de Variación Salarial (“CVS”) compuesto por la tasa diaria obtenida de la evolución mensual del Índice de Salarios (I.S”) publicada por el INDEC, desde el 1º de octubre de 2002, devengando además la tasa de interés nominal anual pactada en el contrato de origen, vigente al 02/02/02, salvo que ésta fuere superior al promedio de tasas vigentes en el sistema financiero durante el año 2001, según informe del BCRA. y siendo así se aplicará esta última. Para que el deudor pueda ampararse en este beneficio que le brinda el dec. 762/02, de eximirse del reajuste por el “CER” y reemplazarlo por el “CVS”, el art. 3º del Dec. 1242/02 pone como requisitos: a) que surja del contrato de mutuo la calificación de la finca gravada; b) que resulte la calificación, de los términos del boleto de compraventa, c) que figure la calificación en la escritura pública, con la que se constituyó la garantía hipotecaria. a) Acreditación: La condición de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”, deberá ser acreditada por el deudor y verificada al momento de la entrada en vigencia del Dec. 762/02 (6/5/02). Si el inmueble tenía dicha característica antes y cambió al tiempo del dictado de la mencionada norma, entonces no estará alcanzado por la exención del “CER”. b) Subsistencia de la calificación: El deudor está obligado, para seguir usufructuando el beneficio, a mantener la calificación. Para acreditar la calificación ante el acreedor, si es que no surge del contrato de préstamo o del boleto de compraventa o del título de propiedad o de la escritura de mutuo con garantía hipotecaria, el deudor tendrá que presentar ante el acreedor una declaración jurada con firma certificada, a opción del primero, por escribano público, autoridad judicial u otra autoridad pública habilitada para certificar o por entidad financiera, expresando que la garantía hipotecaria recae sobre un inmueble que reviste el carácter de vivienda única, familiar y de ocupación permanente. También podrá ofrecer otros medios probatorios, tales como certificados, recibos o constancias, de las que pueda inferirse tal carácter. c) Innecesariedad de acreditación por el deudor: Si la calificación surge de instrumentos tales como el contrato de préstamo, escritura de constitución de la garantía hipotecaria, boleto de compraventa o título de propiedad no será necesaria la acreditación por el deudor ante el acreedor. d) Verificación por el acreedor: El acreedor podrá, mientras la garantía hipotecaria subsista, verificar o constatar todas las veces que lo crea conveniente, la subsistencia de la condición de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”. La norma dispone que las constataciones serán sin costo alguno para el deudor, pero nada impediría que se pacte lo contrario por convenio anexo al contrato, aunque el primer interesado en desacreditar la calificación del deudor será el acreedor, para interrumpir el agravio económico que ella le causa y reimplantar el “CER”. El art. 4º del Anexo I dispone que el acreedor deberá informar y notificar fehacientemente al deudor de: e) Aceptación o inaceptación del destino: El acreedor tendrá que notificar al deudor su aceptación o no de la acreditación del destino asignado de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”. En el supuesto de rechazo, el préstamo estará sujeto a las disposiciones del Dec. 214/02. Si bien el art. 4º del Anexo I del decreto en comentario no lo establece, ya que remite al art. 5º del mismo Anexo, que a su vez determina imperativamente que el crédito pasará a regirse por las disposiciones del mencionado Dec. 214, es de suponer que ante la inaceptación, el deudor accionará judicialmente –previa intimación al acreedor a recibir con efecto cancelatorio el pago exento del “CER”- para consignarlo y oportunamente probar estar incluido en los alcances del art. 3º del Anexo I. f) Tasa de interés aplicable: El acreedor notificará al deudor la tasa de interés nominal anual, que será la convenida en el contrato originario, vigente al 2 de febrero de 2002, salvo que ella fuere superior al promedio de tasas vigentes en el sistema financiero informado por el Banco Central de la R. A. durante el año 2001, en cuyo caso se aplicará ésta. g) Reajuste del capital y consecuente modificación de montos de pagos: El acreedor notificará el reajuste o adecuación del capital y la consecuente modificación de los montos de las obligaciones a cargo del deudor, en base a la eliminación del “CER” y la tasa de interés aplicable. También, en caso de alterarse la condición de “vivienda única, familiar y de ocupación permanente”, el acreedor deberá notificar la modificación de montos. h) Adecuación de instrumentos contractuales: El acreedor deberá notificar al deudor y fiadores, en su caso, sobre los actos necesarios para modificar los instrumentos contractuales que los vinculan. En caso de inconcurrencia o reticencia del deudor, tendrá el acreedor que peticionarlo a través de un proceso judicial pro cumplimiento de este Dec. 1242/02. i) Destino mixto de la finca: El art. 6º del Anexo I dispone que en caso de que el inmueble gravado con hipoteca tuviere destino mixto (local comercial, oficina u otro destino y vivienda), esto “no obstará para considerar al bien inmueble dentro de los alcances del artículo 1º del Decreto Nº 762/02”. Por la redacción del artículo, se infiere que “no obstará”, como sinónimo de “no impedirá”, al no tratarse de una expresión imperativa, no siendo absoluta la comprensión, deberían aplicarse al caso los criterios jurisprudenciales respecto a la locación de destino mixto, en cuanto a la preponderancia o no de la vivienda en cada caso, ya que no es lo mismo un gran local comercial con una vivienda anexa en el fondo, que una gran vivienda con un quiosco en una ventana. Cada caso deberá ser analizado en particular parara determinar la preponderancia de un destino lucrativo sobre el habitacional o viceversa. Para gozar de la protección del art. 3º del Anexo, opinamos que el destino del inmueble debe ser manifiestamente habitacional o cuando las actividades lucrativas llevadas a cabo en la vivienda sean de escaso volumen y ejercidas exclusivamente en forma personal por el titular de la locación o por algún integrante de su grupo conviviente, tal como lo determinaba el art. 2º inc. b) de la ley 21.342 (Rocca, Ival, Contratos y procesos de locación, ed. Fedye, La Ley, Bs. As., 1977, pág. 215) j) eximición de reajustes en créditos hipotecarios. Devolución de sumas cobradas e imputadas al “CER” El art. 7º del Anexo I, impone que los préstamos comprendidos en las disposiciones del art. 1º del Dec. 762/02 (hipotecarios sobre vivienda única, familiar y de ocupación permanente, sin límite de monto, prendarios hasta pesos o dólares 30.000 y personales hasta pesos o dólares 12.000), no serán reajustados hasta el 30 de septiembre de 2002 y devengarán intereses conforme a la tasa vigente, pactada contractualmente para cada operación, al 2 de febrero de 2002. El art. 8 del Anexo I, dispone que los pagos efectuados en los préstamos antes referidos, cuyos vencimientos operaron (cuotas y/o restitución total del capital)) luego del 3 de febrero de 2002, que incluyeran amortización del capital y tasa de interés pactada en el contrato, surtirán efecto cancelatorio. Cuando esos pagos hubieran incluido el “CER”, el acreedor deberá imputarlos a la cancelación de las obligaciones inmediatas subsistentes del mutuo. Si no hubieren obligaciones pendientes, las sumas pagadas con el “CER”, deberán ser acreditadas en una cuenta a nombre del deudor, aún en el caso que no los hubiera hecho bajo protesto, ni formulado reserva alguna de derechos. Esta disposición legal es atentatoria de la garantía del derecho de propiedad (art. 17 C.N.), porque las sumas dinerarias que constituyen los pagos ya se habían incorporado al patrimonio del acreedor por imperio del Dec. 214/02, desde febrero de 2002 y no puede luego este Dec. 1242, retroactivamente, cambiar las consecuencias de las disposiciones del Código Civil sobre el pago y su efecto cancelatorio de las obligaciones, sin ofender gravemente la mencionada garantía constitucional. Por lo cual se van a generar numerosos planteos de inconstitucionalidad, con justa razón. k) exclusión a las obligaciones “extranjeras” de la pesificación. Recordemos la vigencia del decreto 410/02, cuyo inciso g) del artículo 1° (reformado por el 704/02) impuso que las obligaciones en moneda extranjera, contraídas por personas físicas o jurídicas residentes o radicadas fuera del país, pagaderas con fondos provenientes del exterior, a favor de personas físicas o jurídicas residentes o radicadas en el país aún cuando fuera aplicable la ley argentina tienen que cancelarse en la divisa originaria, cuya retroactividad explícita hizo que los efectos resultantes de sus disposiciones, se apliquen desde la vigencia del decreto 214/02. Aunque la norma influye en muchos tipos negociales, la recordamos para el arrendamiento inmobiliario a entidades extranjeras, sean oficiales ‑organismos supranacionales (misiones o delegaciones), estados (embajadas, consulados o cancillerías)‑, como privadas (agencias o representaciones directas de corporaciones), solventadas desde las naciones de origen o radicación. l) Cese transitorio del “CER”. La ley 25.642 suspendió (“prorrogó”) la aplicación del CER para cualesquier obligaciones de personas físicas y/o jurídicas inferiores a $400.000, agregando para el caso de deudores de entidades financieras, que ese monto será considerado en relación al endeudamiento global con todo el sistema financiero. Fue sancionada la nueva norma 25.642 el 15/8/02, promulgada (de hecho) el 11/9/02 y publicada en el B.O. el 12/09/2002, por lo cual sólo cobró fuerza el desde el 21/9/02 (art. 2 Cód. Civil), paralizando desde allí irretroactiva (art. 3 Cód. Civil) y temporalmente al CER hasta el 30/9/02. La ley 25.642 no determina fecha de vigencia, tampoco dispone su retroactividad y, además, es ambigua respecto a su imposición, pues el término “prorrógase” podría utilizarse tanto para actos positivos como “continúase”, “dilátase”, “extiéndese”, como para negativos, cuales son “suspéndese”, “aplázase”. Para los demás destinos se aplicará al saldo de precio el “CER” De todos modos, esta intromisión en los contratos entre particulares por parte del Estado, tanto en este caso, como en el reajuste por el “CVS”, está generando conflictos que llegan a la instancia judicial, donde el vendedor y en su caso acreedor hipotecario plantean el reajuste equitativo del convenio en base al art. 11 de la ley 25.561 que impone el esfuerzo compartido, o bien el reajuste apoyado en lo dispuesto por el art. 8º del Dec. 214/02 que posibilita –a diferencia del art. 1198 del Cód. Civil- la acción directa por reajuste. b) Contratos posteriores a la sanción de la ley 25.561: Rige el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197 Código Civil), respetándose el precio y la moneda pactados en el contrato (vgr. dólar, conf. arts. 617 y 619 Código Civil), con la limitación establecida por el art. 4º de la ley 25.561 que veda la aplicación de reajustes en los saldos basada en índices de precios, lo cual, tal como lo sostenemos seguidamente, es ir en contra de la realidad y del desenvolvimiento de la economía cuando existe inflación y el consiguiente envilecimiento de la moneda local. De todos modos, son pocas las operaciones de compraventa con saldo de precio con garantía hipotecaria que se realizan, ya que la mayoría se trata operaciones de contado y en dólares. Con el paso del tiempo, será el mercado el que regule el tipo de operación y la moneda a emplearse en los contratos, ya que no existe ninguna restricción legal al respecto. III. Imprevisión contractual. Acción directa por reajuste. El desenvolvimiento de los contratos en curso de ejecución, tanto de locación, leasing, como las hipotecas que han sido pesificados por obra de la ley 25.561 y decretos dictados en consecuencia, ha generado conflictos entre los acreedores y deudores, y ello también se ha comenzado a evidenciar en los convenio formalizados pos Ley de Emergencia Publica, ante la aparición de una inflación inquietante, que en algunos casos –dada la prohibición legal de indexar- está provocando planteos tendientes al reajuste de las prestaciones, basados en la nueva interpretación del instituto de la imprevisión a la luz del art. 8º del Dec. 214/02 (Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), Teoría de la imprevisión: Novísima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214/02 y 320/02. ¿Es admisible la acción directa por reajuste?, ED, 197, 622). 1. Resarcimientos planteando imprevisión. Ante las imposiciones de los arts. 1º y 2º del Dec. 762/02, los acreedores y los locadores (acreedores por alquileres devengados o a devengarse), se verán agraviados por la imposibilidad de estabilizar sus acreencias en un sistema económico con una inflación en progreso, a más de haber perdido al dólar u otras divisas fuertes como moneda del contrato (arts. 617 y 619 del Código Civil), perforando las garantías del art. 17 de la C.N. Podrán incoar jurisdiccionalmente por imprevisión, cuando aparezca una “onerosidad excesiva” como hecho desencadenante (“extraordinario e imprevisible”), que deje expedita su vía. El campo de apreciación judicial es amplio siendo aplicables por analogía las normas contenidas en el Código Civil en sus arts. 953, 954, 1069, 2ª parte y 1071. No obstante, desde la sanción de la Ley de Emergencia Pública 25.561, el PEN en virtud del art. 11, queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la “doctrina” de la imprevisión. Cuando la norma dice “doctrina”, se refiere al “instituto”, texto legal vigente del art. 1198 del Código Civil y no a la opinión de los juristas. El decreto 214/2002, en su art. 8º impone que en las obligaciones exigibles de dar sumas dinerarias expresadas en moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, que fueron “pesificadas”, cualesquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio, lo cual abre la puerta para plantear en su momento y judicialmente, una acción directa por reajuste en base a la imprevisión, sin exigir previamente la resolución contractual, alterando el mecanismo clásico del art. 1198 de nuestro código sustantivo. a) La acción directa por reajuste en el Dec. 214/2002. El principio del “esfuerzo compartido” del art. 11 de la ley 25.561, cuando habla de “doctrina” no se refiere al instituto, cual es el texto legal vigente del art. 1198, sino a la opinión de los juristas y la jurisprudencia. Por ello, ante la magnitud de los acontecimientos y la preexistente Ley de Desindexación y Convertibilidad 23.928, que congelaba en paridad al peso contra el dólar, más las promesas quebrantadas de los titulares de turno del PEN y ministros, quienes aseguraron respetar a rajatabla la paridad cambiaria, podrá llegar a sostenerse la factibilidad del ejercicio directo de la acción por reajuste, por quienes han contratado a su amparo y mandas. Asimismo, el decreto 214/2002 en su art. 8º (ratificado por el 2º del 320/2002), introduce un novedoso sistema extrajudicial de nivelación, por causas vinculadas a la aplicación del reajuste permitido en su art. 4º: Cualesquiera partes podrán exigir que sea modificada la ecuación resultante, cuando el valor de la cosa, bien o prestación sea mayor o menor al de mercado al día de la cancelación parcial o total. Impone como requisito que la parte impulsora no haya caído en mora que le sea imputable -entendemos que se trataría de mora anterior al hecho desencadenante-. Se implantó el lapso mínimo de un año, para que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida o continuada pueda ponerse este mecanismo en movimiento, excepto en contratos de un plazo menor o cuando los valores queden palmariamente desfasados. El art. 8º del decreto, en su último párrafo prevé una instancia judicial, para los casos de inconcertación entre las partes, instando a los jueces para que logren la pervivencia del contrato en una forma equitativa para ambos contratantes, siempre cuando la parte requirente, no se hallare en mora que le sea imputable (conf. art. 509, in fine Cód. Civil), salvo cuando sea posterior al momento en que sobrevino el acontecimiento extraordinario e imprevisible generador, sólo la mora anterior impide la aplicación del instituto de la imprevisión (Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, t. II, 143). La norma (Dec. 214/02, art. 8º), a diferencia del art. 1198 del Código Civil, no habla de culpa, pero por el principio general de los actos propios, nadie puede invocar su propia torpeza y dado que el acontecimiento extraordinario e imprevisible debe ser ajeno a quien invoca la imprevisión, entendemos, siguiendo por analogía lo dispuesto por el art. 1198 mencionado, que no puede admitirse el reajuste de quien haya obrado con culpa. Esta nueva legislación ‑más allá de su discutida constitucionalidad‑, pretende acoger implícitamente la doctrina, sobre el ejercicio de la acción directa por reajuste, aunque en una instancia ilitigiosa en principio y judicial en otra. Se presenta un nuevo panorama ante la coexistencia de dos normas que legislan sobre aspectos vinculados a la imprevisión, el art. 1198 del Código Civil y el art. 11 de la ley 25.561, con el 8º del decreto 214/2002 y el 2º del decreto 320/2002, estos últimos sancionados al amparo de las facultades delegadas al PEN por el discutido art. 76 de la Constitución Nacional b) Encontronazo normativo entre el art. 1198 del C. C. y el Dec. 214/02. En el art. 1198 del Código Civil, la parte perjudicada en la relación contractual, se encuentra habilitada para accionar por resolución y la demandada, en su contestación, ofrecer un reajuste equitativo de los efectos del contrato. Por su parte el art. 8º del Dec. 214/02, aclarado por el 2º del 320/02, habilita al perjudicado para accionar directamente por reajuste. Más allá de la eficacia o vigor constitucional de estos decretos, como normas positivas que aún son, debemos analizar si existe una pugna normativa entre la disposición del Código Civil, la Ley de Emergencia Pública 25.561 y los decretos mencionados. Entendemos, siguiendo a Llambías, Busso, López de Zavalía y Rocca, que el art. 1198 del código, no constituye una norma de orden público y por tanto es renunciable, así como el art. 513 del Código Civil, autoriza al deudor a hacerse cargo del caso fortuito. Sin embargo, la ley 25.561 de Emergencia Pública, en su art. 19 se autodeclara de orden público y deroga toda otra disposición que se le oponga, pero contrariamente, los decretos 214 y 320 de 2002 no son imperativos. En tal caso, si la ley anterior es derogada por la posterior, podrá sostenerse que la Ley de Emergencia 25.561 es de orden público y deroga toda otra disposición opuesta, entre ellas al art. 1198 2ª parte el Código Civil, en lo que hace a que primero debe accionarse por resolución y luego la parte demandada podrá sí ofrecer un reajuste equitativo al contestar la demanda. Pero entendemos que esto no sería así, porque si esa hubiera sido la intención del legislador, éste lo hubiera dispuesto expresamente. En principio, parecería encontrarnos ante otra colisión normativa, producto de legislar apresuradamente. No debería descartarse que ambos mecanismos podrían ser utilizados, ya que coexistirían en nuestro ordenamiento jurídico, con una diferencia en relación al art. 1198, cual es que el art. 8º del Dec. 214, establece que el reajuste en los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido, podrá ser solicitado anualmente, salvo que los plazos fueran menores o que las diferencias de los valores resulten notoriamente desproporcionadas. En el sistema del Código, la imprevisión puede invocarse en cualquier momento, cuando la prestación se vuelve excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. Para invocar la imprevisión y que sea eficaz, necesitará que él o los hechos que la habilitan reúnan las cualidades del caso fortuito o fuerza mayor (hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la constitución de la obligación, ajeno al deudor), mas de tal gravedad que afecte significativamente el negocio jurídico conmutativo, oneroso y de ejecución diferida o continuada, que frustre la meta contractual, aunque esta habilitación caería, si ambas prestaciones a cargo de las contrapartes son las que se han tornado onerosas en exceso o sea cuando la ambivalencia ha sido simétrica (C1aCC Córdoba, 21/5/992, LLC, 1993, 817). En definitiva, quedarán los jueces como llamados a interpretar sobre este tema, en base a las ponencias doctrinarias. c) Las cláusulas estabilizadoras y la imprevisión. Se podrá accionar por resolución ante un contrato que contemple cláusulas estabilizadoras (CER, conf. 4º del Dec. 214/02) como ocurre con los “pesificados”, nacientes por los decretos 214/02 y 320/02, si se dan los presupuestos del art. 1198 2ª parte, pues es posible que esas cláusulas hayan sido concebidas bajo condiciones normales y que luego acontecimientos extraordinarios e imprevisibles las hayan desactualizado, sea por caso fortuito o fuerza mayor; un hecho actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente pos constituirse la obligación, ajeno al deudor y con una fuerza suficiente como para provocar alteraciones significativas en las relaciones jurídicas conmutativas, de carácter oneroso y de ejecución diferida o continuada; que frustre la finalidad del contrato (CNCiv., Sala I, 30/9/997, LL, 1998­B, 116). Si alguien puede agraviarse por un CER utópico que no contemple la efectiva desvalorización monetaria y le cabe invocar imprevisión, con mayor razón podrán esgrimirla quienes carecen o se le niega el CER (Dec. 762/02), no se los podrá excluir de plantear un reajuste equitativo de la contraprestación contractual del otro. Podría darse el caso de un contrato en curso de ejecución que ya haya sido revisado judicialmente mediante ajuste y que luego de un tiempo, por hechos imprevisibles y extraordinarios se encuadre nuevamente en un supuesto del art. 1198. Éste acontecimiento habilitaría a plantear un nuevo pedido de resolución, acogimiento a reajuste, reajuste judicial, etc., ya que no existe norma alguna que vede las sucesivas revisiones, siempre y cuando se adecuen a las exigencias del art. 1198. IV. Prohibición legal de indexar: se ha producido desuetudo 1. Errado criterio en la política económica: Es incomprensible la ceguera de la clase política dirigente en nuestro país, que a contramano de la realidad se empeña en forma artificiosa en negar la posibilidad de utilizar índices para el reajuste de las prestaciones en los contratos. Ello es producto de una equivocada política económica a la cual parece seguir aferrándose el gobierno actual que no ha tomado en cuenta que una de las causas del desastre económico fue que los anteriores dolarizaron la deuda pública interna, en vez de haberla mantenido en pesos reajustables por índices de precios. En ese sentido deberíamos aprender de nuestro socio mayoritario en el MERCOSUR, que recientemente ha comenzado a reemplazar su deuda interna dolarizada por bonos indexados con los precios internos. Esto en cierta medida, ha sido el secreto del éxito económico de otro de nuestros vecinos, Chile, que desarrolló su mercado de capitales de mediano y largo plazo con activos indexados en relación de los índices de precios (vgr., Unidades de Fomento “U.F.”) en moneda local y no en dólares. En cambio Argentina optó por el peor camino, violentando la garantía del derecho de propiedad, al haber sancionado normas totalmente ilegales que permitió al Estado entrometerse en los contratos entre particulares pactados en moneda extranjera, pesificándolos, creando una enorme inseguridad jurídica y, para colmo, prohibiendo la indexación, como si por una norma se pudiera mágicamente solucionar la economía, contrariando las reglas del mercado libre al que dijo adherir la autoridad económica del país. Con ello también se alientan las altísimas tasas de interés que carcomen cualquier actividad económica de producción genuina. Lo correcto hubiera sido honrar los contratos en dólares existentes, respetando la propiedad privada evitando que la devaluación fuera tan agresiva y, una vez adoptado el tipo de cambio flexible, ir reemplazando gradualmente los contratos expresados en moneda extranjera a medida que se fueran produciendo sus vencimientos y reemplazarlos por otros con cláusulas de reajuste por índices de precios (Cottani, Joaquín, ¿No hay que permitir la indexación?, La Nación, 6/10/2002, Sec. 2ª, pág. 8). Lo que se hizo hasta ahora en la Argentina, podría tener algún viso de coherencia si la economía hubiera estado totalmente dolarizada, pero como ello no fue ni es así, la solución sería que la deuda privada fuera asumida en pesos con aplicación de índices de precios, siendo necesario para ello, derogar de inmediato la irracional norma (art. 4º) de la ley 25.561 que reforma al art. 7º de la ley 23.928, que prohíbe la indexación. Sólo así se podrá sanear la economía y evitar que las partes de los contratos que en el futuro se formalicen, queden expuestas a contraprestaciones a contramano de la realidad del mercado, que es el único que genuinamente fija los precios de los bienes y servicios, cuando no hay intervensionismo por parte del Estado, el cual siempre resulta altamente pernicioso. 2. Derogación de la veda indexatoria. Ya ha llegado la hora de eliminar la prohibición de indexar y, en realidad en el mientras tanto, conviene insertar en los contratos de tracto sucesivo con prestaciones periódicas –especialmente los de largo plazo- cláusulas de indexación en suspenso mientras se mantenga la prohibición y que funcionarán una vez derogada la citada norma, con la ventaja evidente de haber fijado anticipadamente el índice de precios a regir, evitando con ello un futuro conflicto, con lo cual se hace “abogacía preventiva” (Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 350 Modelos de Contratos y Documentos Mercantiles, Colección Abacacía, Bs. As. 2002, pág. 179). Cuando una norma se torna irrazonble y violenta principios fundamentales tutelados por la constitución nacional, como el de propiedad, porque el acreedor ve menguada su acreencia por la depreciación de la moneda, el de igualdad, porque destruye la paridad entre acreedor y deudor al desequilibrar las contraprestaciones en beneficio del deudor a expensas del acreedor, quien se ve perjudicado por el enriquecimiento incausado del primero. En realidad, la indexación no acrecienta la obligación del deudor, sino que mantiene el valor económico real frente al paulatino envilecimiento del signo monetario. La interdicción de indexar supone la inexistencia de inflación (Salerno, Marcelo Urbano, Consideraciones sobre la reforma monetaria, LL, 1991-C, 969). Pero la realidad demuestra lo contrario, ya que hasta en países con una economía sana (EE.UU., Alemania, Francia), aunque mínima, existe inflación y, ante ello, para mantener la equivalencia de las prestaciones, en los contratos se prevén usualmente cláusulas indexatorias. Pretender que en la Argentina se pueda frenar la inflación por una ley que niegue la posibilidad de reajustar las deudas por la misma inflación, es tan irreal como decir que un condenado por corrupción de menores pueda beneficiarse con una “probation” a cumplir en un jardín de infantes y no vuelva a reincidir en su conducta delictiva (proyecto de ley que alguna vez tuvo iniciativa en el Ministerio de Justicia bajo la conducción del hermano de un reciente ex titular del P.E.N.). El acreedor agraviado por la prohibición de indexar –se sostenía en tiempos de la sanción de la ley 23.928- debe para impugnarla como inconstitucional, alegar y demostrar la medida concreta del perjuicio sufrido, probando que su crédito nominal, sumado a los intereses pactados -y a los fijados judicialmente en su caso-, no resguardan en lo sustancial el valor real del caso (Sagüés, Néstor Pedro, Discusión constitucional sobre la prohibición de indexar, LL, 15/5/1992). También habría que pensar que dadas las actuales condiciones del mercado, la evolución de la economía y la voluntad de las partes –que mayoritariamente quieren preservar sus contraprestaciones actualizadas- se encontrarían dadas las condiciones para considerar que hubo desuetudo respecto de la veda legal a la indexación. Recientes fallos en el orden laboral y tributario, han considerado derogada la veda de indexación, ordenando la aplicación de índices para actualizar las deudas laborales y el patrimonio a los efectos impositivos. Siguiendo este camino es moneda corriente entre las partes pactar y respetar la estabilización por índices, de sus contraprestaciones en contratos inmobiliarios. V. Cláusulas contractuales para prevenir y preservar de perjuicios al acreedor por desindexación. 1. Fundamentación. En los contratos, las partes prevén sus cláusulas conforme a las conveniencias del momento en que se formaliza el acuerdo de voluntades, pero nunca se da por supuesto que la inflación va a desaparecer, porque ello sería irreal. Consecuentemente, si se conciben y acuerdan cláusulas indexatorias, con ello se impedirá un desequilibrio en el contrato, porque si se produce inflación, operarán las cláusulas de reajuste, y si no la hay, estas no funcionarán. Entonces, si la ley suprime la indexación y la prohíbe, tal como lo hizo la 23.928 y lo ratificó la 25.561, e porque el legislador supone “iuris et de iure” que no habrá inflación y actúa en consecuencia como si esta creencia fuere absolutamente cierta. Por lo tanto, si para formulación de un contrato las partes abandonaran convencionalmente todo tipo de actualización atendiendo a las esperanzas que en ese sentido el legislador da por cierto, estarían ciñendo el porvenir del contrato a una total indeterminación y cualquiera de ellas o ambas quedarían declinando la defensa y exponiéndose a pérdidas tal vez irreparables. Consecuentemente, todos los contratos deben admitir la introducción de cláusulas pactadas por las partes dirigidas a moderar o suprimir los desequilibrios en caso de inflación, porque para ese supuesto, resultan tan de orden público las defensas que pueden ponerse en marcha para defender el derecho de propiedad que garantiza el art. 17 de la constitución nacional, como la prohibición legal de indexar basada en la inexistencia irreal de inflación (Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), Desindexación y convertibilidad, Ed. Abacacía, Bs, As., 1991, pág.15). 2. Desarrollo de cláusulas posibles. Se pueden formular cláusulas bajo los siguientes parámetros, adaptándolas a cada tipo de contrato, según se trate de locación, leasing, compraventa, hipoteca: Teniendo en cuenta que ante la existencia de inflación, cae el sustento de la ley 25.561 y prevalece la tutela de la garantía constitucional del derecho de propiedad y, consecuentemente en base a los principios de buena fe y lealtad contractual (art. 1198 1ra. Parte del Código civil), es posible pactar cláusulas contractuales de indexación basadas en la existencia efectiva de inflación, donde las partes declaran conocer la prohibición legal de indexación de las deudas contenidas en la ley 25.561 y, sin embargo entienden que no pueden ignorar la realidad que es que existe efectivamente inflación, de manera que contratar (por ej. una locación; un leasing, una hipoteca), sin actualización del precio, constituiría un daño grave para el acreedor quien cada vez iría recibiendo menos dinero por la misma obligación sin un resarcimiento adecuado. Por lo que pactar el precio contractual no indexado vendría a significar el enriquecimiento sin causa del deudor y el consiguiente empobrecimiento del acreedor, lo que ofendería las garantías de los arts. 16, 17 y 18 de la constitución nacional, por lo que se acuerda en establecer una indexación cada X meses, con aplicación de X índice (costo de vida, productos mayoristas, etc.) (Abatti, Enrique Luis, Rocca, Ival (h), 1.500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos, comerciales, civiles laborales, agrarios, colección Abacacía, tomo II, Bs. As. 1996, págs. 13 y 177) VI. Perspectivas florecientes en el mercado inmobiliario. El año 2003 se ha iniciado con buenas perspectivas, según lo sostienen los operadores inmobiliarios. Durante el año pasado luego de la pesificación compulsiva y la devaluación de la moneda, las propiedades se cotizaban en general –dependiendo de las ubicaciones y características- en dólares un 50% o menos que en el año 2001. Pero a partir de septiembre del 2002, debido al aumento de la actividad económica acompañada de una reducción en el déficit fiscal, se evidenció un repunte en los precios en moneda fuerte, cercano al 10%, con lo cual se prevé un mayor volumen de negocios después del verano. De todos modos, ya están formalizando –a más de las corrientes operaciones de compraventa y locaciones- nuevamente contratos de leasing inmobiliario y fideicomisos, con lo que se evidencia un mayor interés en las inversiones inmobiliarias. También se nota un incremento en la compraventa de campos, especialmente sojeros, que fueron los que menor depreciación sufrieron en relación al dólar, dado que la soja es un “comodity” y, al respecto, es de destacar que ya en tiempos inmediatos a la pesificación compulsiva, en contratos de compraventa con saldo de precio con garantía hipotecaria en dólares, se renegociaron en base a la cantidad necesaria de pesos para adquirir X toneladas de soja en un determinado mercado, tanto local como extranjero (Rosario, Chicago, etc.) y, en otros casos se repactó al dólar como moneda de pago, pero con una quita acompañada de la prórroga del plazo. Home Links Contactenos