EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL DERECHO REGISTRAL ARGENTINO

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EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
INDICE:

I. Introducción.

II. El principio de prioridad en el sistema registral inmobiliario argentino.

III. Prioridad pura o directa.

IV. Prioridad indirecta o reserva de prioridad.

V. La reserva de prioridad y las medidas cautelares.

V.1 Derecho tutelados.

V.2 Precisión terminológica. Medidas cautelares en los diferentes ordenamientos procesales. Facultades de los jueces.

V.3. Procedimiento seguido por el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires.

V.4. Falta de mecanismos para recurrir decisiones judiciales por parte del Registro de la Provincia de Buenos Aires.

V.5. Puntos a tener en cuenta ante una posible reforma normativa.

VI. Comparación con el derecho español.

VII. Conclusiones.

VIII. Anexo.

I.-INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo tiene como objeto realizar una descripción de cómo funciona el principio de prioridad en el sistema registral inmobiliario argentino.

Es dable remarcar que nuestro legislador nacional recién en el año 1968 estableció el sistema de publicidad e inscripción registral 1 por intermedio de la sanción de la ley 17801, que tuvo como fuente directa casi en un tercio de su normativa a la ley hipotecaria española y a la leyes registrales de la provincia de Buenos Aires y de la Capital Federal.

Pero a poco menos de 10 años de la sanción del Código Civil en el año 1869, con idas y vueltas, las provincias argentinas fueron estableciendo sus propios registros provinciales 2 , a partir de la necesidad social de dar certeza y seguridad sobre el estado jurídico de los inmuebles y de las personas.

Actualmente, el sistema registral argentino funciona de forma armónica, con una ley marco que propende a la aplicación homogénea de la ley y con veinticuatro jurisdicciones provinciales que reglamentan localmente el funcionamiento de sus Registros.

El principio de prioridad enmarcado en nuestro sistema jurídico no difiere de los establecidos en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos y de Europa occidental a partir del adagio latino prior tempore potior iure adosado en forma indisoluble con la inscripción y la oponibilidad registral, sin el cual no tiene sentido.

La gran innovación de la ley argentina fue, como luego veremos, el establecimiento de un sistema de prioridad indirecta o reserva de prioridad para proteger por un lapso de tiempo perentorio a los negocios jurídicos en gestación, que ha dados excelentes resultados desde el punto de vista jurídico y del mercado inmobiliario, dando previsibilidad y seguridad jurídica a las transacciones.

El muy buen funcionamiento registral argentino se manifiesta con la baja litigiosidad y con la protección del usuario que concurre a nuestros registros para obtener la publicidad que este otorga. El ordenamiento de los asientos en forma cronológica y la resolución de problemáticas que luego describiremos, como son los casos de anotación de las medidas cautelares y la correlación con la prioridad indirecta dan muestra de ello.

II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL SISTEMA REGISTRAL INMOBILIARIO ARGENTINO.

El principio de prioridad es uno de los pilares básicos del sistema registral inmobiliario y, de alguna manera, se confunde con la publicidad registral misma. Sin el funcionamiento de la prioridad la registración carece de sentido.

El establecimiento de este principio en la legislación argentina es reconocido internacionalmente por la doctrina especializada en la materia por ser una innovación jurídica, que a más de tres décadas de su funcionamiento, ha demostrado otorgar seguridad y previsibilidad en las transacciones inmobiliarias. De allí el reconocimiento vigente a los autores de la ley, Dres. Edgardo Augusto Scotti y Miguel Norberto Falbo.

Esto en virtud de haber estructurado normativamente, por un lado, un sistema de prioridad directa o pura, y por el otro indirecta o reservada, que se encuentran entrelazados en un todo uniforme.

III. PRIORIDAD DIRECTA.

Como mencionamos anteriormente el principio tradicional de prioridad, denominado por nuestra doctrina como pura o directa, tiene reflejo en todas las legislaciones del mundo.

Siguiendo a Villaro, este principio puede apreciarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. Desde el primero exterioriza la preferencia de una situación jurídica sobre otra, sea por incompatibilidad (dos transmisiones de dominio o dos hipotecas de igual grado sobre el mismo inmueble), sea por oponibilidad (embargos sucesivos, transmisión de dominio y embargo), fijando la prelación de la que accede primero al Registro: prior in tempore potior in iure .

Desde el punto de vista formal significa que el registrador no debe inscribir derechos incompatibles y debe practicar los asientos siguiendo un estricto orden cronológico.

Este ordenamiento temporal es esencial si se tiene en cuenta que sobre los inmuebles pueden tener asiento y competir, derechos de distinta naturaleza y extensión, siempre desde ya que se trate de derechos compatibles, caso contrario no habrá orden sino desplazamiento liso y llano.

Desde otra óptica y teniendo en cuenta la cualidad esencial de oponibilidad de los derechos reales, ese ordenamiento cronológico sirve para afianzar la seguridad del tráfico jurídico, dentro del proceso de circulación de los bienes.

El Dr. Felipe Pedro Villaro 3 , lo define de la siguiente manera: El principio de prioridad establece que la oponibilidad de los actos causales entre si, respecto de un mismo inmueble, se determina por su ingreso directo o reservado, en el Registro .

De allí que la presentación de los documentos para su registración se realiza en la oficina que, bajo la denominación de mesa de entradas o departamento de recepción y prioridades, u otra similar, es la que realiza el primer asiento registral, y por ende, practica el primer examen documental.

Ese primer asiento es el que se hace en el denominado ordenamiento diario que según el artículo 40 4 de la ley 17.801 debe llevarse cronológicamente y con asignación correlativa de números a los documentos que se presenten.

Como el ordenamiento diario es el que determina la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble , conforme lo prescribe el artículo 19 5 de la ley registral, debe llevarse en las condiciones más depuradas de seguridad.

De tal forma la mayoría de las reglamentaciones locales, como lo es el caso del decreto 5479/65 de la Provincia de Buenos Aires, establecen que dicho ordenamiento diario deberá cerrarse diariamente inutilizándose los claros con notas que suscribirá el director o el funcionario que éste designe. Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, hay que aclarar que la numeración correlativa de los asientos comienza el primer día del año calendario y finaliza el último.

El libro u ordenamiento debe ser único para todos aquellos documentos capaces de generar oponibilidades o incompatibilidades recíprocas, por lo que es violatorio de la ley registral llevar, por citar ejemplos, un diario con numeraciones pares y otro con impares, o separar las medidas precautorias de los documentos que constituyan, transmitan o modifiquen derechos reales inmobiliarios.

El libro diario al que nos estamos refiriendo debe contener las circunstancias mínimas individualizadas de cada documento presentado, a saber: fecha, y número de presentación, autorizante del documento, registro notarial y jurisdicción, juez o funcionario administrativo, registración que se pretende, apellido y nombres de los otorgantes del documento, solicitante de la registración si fuere distinto del autorizante del documento, carátula del juicio, juzgado, secretaría, fuero y jurisdicción en los documentos judiciales y solicitante de los certificación o informe en su caso. Por cada documento que se presenta debe darse al presentante un recibo que indique como mínimo el número y fecha de presentación y el tipo de documento.

Naturalmente, esto implica consignar también los datos individualizantes del documento pues, en realidad, la prioridad no resulta del número que en él se estampe, sino del que se encuentra en el Libro Diario.

La posición registral que deriva de la prioridad es dispositiva: puede renunciarse o alterarse contractualmente, como lo aclara el segundo párrafo el artículo 19 de la ley, el que, además, prescribe que en el caso de actos otorgados simultáneamente, ella deberá resultar de los propios documentos presentados.

El artículo 3135 del Código Civil, por su parte, contiene otro supuesto de

alteración convencional de la prioridad, en este caso referido a la hipoteca,

conocido como reserva de rango.

IV. PRIORIDAD INDIRECTA O RESERVA DE PRIORIDAD.

Como ya fuera expresado, el sistema registral inmobiliario argentino, regulado por la ley 17.801, contiene una de las mejores formulaciones del principio de prioridad indirecta, ya que el mismo ha sido articulado en base a reservas de prioridad progresivas que van conformando por el transcurso de los respectivos plazos, las posiciones registrales que le corresponden a los documentos.

En tal sentido resulta importante señalar que las certificaciones con reserva de prioridad, no sólo han sido de suma utilidad para el mejor funcionamiento de nuestro sistema registral y por ende muy reconocido por la doctrina nacional, sino que también fue muy valorado en reiteradas oportunidades a nivel internacional.

Basta para comprobarlo la declaración aprobada en el II Congreso Internacional de Derecho Registral de Madrid de 1974, que frente a la ponencia de la Delegación de nuestro país, en la que luego de invocar en sus considerandos la experiencia argentina al respecto, concluyó con la siguiente recomendación, aprobada por unanimidad: 1) Se reconozca la conveniencia, utilidad y necesidad de la reserva de prioridad para obtener seguridad en la constitución, transmisión o modificación de las situaciones jurídicas registrales, y la certificación registral con reserva de prioridad, como uno de los medios eficaces para alcanzarla. 2) Que cada legislación nacional considere la posibilidad de adaptar la forma y los efectos de la certificación con reserva de prioridad a las peculiaridades de su sistema jurídico .

El art. 17 de la ley 17.801 contiene la excepción a la prioridad directa, disponiéndose que a un documento registrado no podrá oponérsele otro de igual o anterior fecha, a no ser que éste se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia que mencionan los arts. 23 y 5 de la ley 17.801.

Estas disposiciones crean dos institutos que son el sello distintivo de nuestro sistema registral inmobiliario. El artículo 23 dice: Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.

Es dable destacar que, amén del certificado, se exige en nuestro sistema que el escribano tenga a la vista el título inscripto en el Registro.

Esta exigencia es también, aunque suele soslayarse, una óptima medida de seguridad, novedosa también en el derecho comparado que permite evitar la doble venta del titular.

Por otro lado posibilita la llamada publicidad cartular, que se configura con la nota que el escribano inserta en el título, en la que dice que el inmueble ha sido, por ejemplo, vendido (dejando constancia de la fecha, adquirente y demás circunstancias relevantes).

La certificación expedida por el Registro es una anotación preventiva (art. 25 ley 17.801), y genera la reserva de prioridad indirecta, una auténtica protección del negocio jurídico en gestación. Reza la norma citada: Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo que se refiere el artículo 5º, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado .

El segundo instituto creado por el art. 5, es la retroprioridad. Dispone dicho artículo que las escrituras públicas que se presenten al Organismo dentro del plazo de los cuarenta y cinco días contados a partir de su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación.

El incumplimiento del plazo de alguno de los dos institutos, ya sea otorgamiento del acto fuera del plazo de los 15, 25 o 30 días de la certificación, o su presentación fuera de los 45 días de su otorgamiento, hace perder al documento los beneficios de la prioridad indirecta y su situación debe contemplarse a la luz de la prioridad directa de los artículos 19 y 40 de la ley registral, considerándose registrado el documento el día de su presentación.

Tanto el plazo conformado por la reserva de prioridad indirecta y por la retroprioridad, es llamado bloqueo o cierre registral , por considerarse que impide la anotación o inscripción en el folio real de la matrícula correspondiente, de un acto que se oponga al que está protegido por el Registro. En realidad, no existe tal bloqueo o cierre , ya que toda anotación o inscripción durante ese plazo será condicionada (art. 18, inc. b, ley 17.801). Ello quiere decir que la eficacia de ella estará supeditada a la caducidad del plazo del certificado o de la retroprioridad.

Si ello no sucede y el documento que goza de la protección ingresa en tiempo, esa anotación o inscripción condicionada será desplazada de su posición registral.

Así puede verse que desde la reserva de prioridad que implica la certificación (art. 25), pasando por la del plazo de presentación (art. 5), y concluyendo por la del plazo de inscripción provisional y sus eventuales prórrogas (art. 9), existe una organización del tiempo registral que concluye perfectamente en los artículos 17 (oponibilidad e incompatibilidad), 18 (inscripciones condicionadas) y 19 (prioridad pura y alteración convencional de la prioridad).

El Dr. Villaro 6 define a la certificación como la información que a petición de parte expide el Registro de la Propiedad, sobre la situación jurídica de los inmuebles y de las personas, y que simultáneamente con la expedición origina una reserva de prioridad para el acto dispositivo que se indique en la solicitud.

El art. 23 de la ley registral, dispone que se requiere certificación como condición esencial para el otorgamiento de documentos que transmitan, constituyan, modifiquen o cedan derechos reales sobre inmuebles.

La certificación, como información básica para autorizar escrituras de referidas a los actos mencionados precedentemente, tiene viejo arraigo en las leyes registrales argentinas. Pero la gran innovación de la ley 17.801, fue que estableció la reserva de prioridad como efecto básico de dichos certificados operando automáticamente con su expedición.

El art. 24 de la ley registral ha establecido diferentes plazos de validez par las certificaciones, plazos que son también para las anotaciones preventivas de reserva de prioridad, según así lo dispone el art. 25 de dicha norma. Tales plazos son de quince, veinticinco o treinta días, según se trate de certificaciones para documentos autorizados por funcionarios con domicilio legal en la ciudad asiento del registro, con domicilio legal en el interior de la provincia o con domicilio legal fuera del ámbito de la Provincia o Capital Federal.

La certificación a la que nos venimos refiriendo genera dos efectos básicos: la reserva de prioridad y la prevalencia de su contenido por sobre el del asiento cuando se omitieran inscripciones oponibles.

Como ya hemos dicho la expedición de un certificado implica una anotación preventiva a favor de quien en el plazo legal, requiera la inscripción del documento para el que se hubiera solicitado.

Ello significa que la situación jurídica informada en el certificado es mantenida a favor del documento para el que se requirió durante el plazo de validez que fija la ley. De este modo, el documento tendrá su posición registral guardada desde la expedición del certificado. Pero, y como ya se señaló esta reserva no funciona autónomamente, sino combinada con el plazo de cuarenta y cinco días que fija el art. 5 de la ley registral para la presentación de los documentos. Si el documento ingresa al Registro fuera de los cuarenta y cinco días, la reserva de prioridad desaparece y queda solo en pie la prioridad común del art. 19, que es la que surge de su presentación. Tal como ya lo expresamos para que la reserva de prioridad sea eficaz, el documento debe ser autorizado dentro del plazo de validez del certificado (15, 25 o 30 días). De no cumplirse esto la reserva de prioridad también desaparece.

Edgardo Augusto Scotti, coautor de la ley 17.801, en su obra Aportes del Derecho Registral Argentino, realiza un relevamiento exhaustivo de la existencia de la reserva de prioridad en otras legislaciones, y allí admite que la introducción en la legislación argentina de la reserva de prioridad, originada en la certificación previa, se configuró con elementos preexistentes en Argentina antes de la sanción de la ley 17.801, y agrega, ...pero debemos reconocer que, al momento de proyectar la norma legal citada, desconocíamos los antecedentes extranjeros, por lo que concluye que la figura es enteramente argentina 7 .

V. PRIORIDAD Y MEDIDAS CAUTELARES.

Desde el punto de vista del derecho registral, el estudio de las medidas cautelares vinculadas con los bienes inmuebles, dictadas en los respectivos procesos judiciales, cumplen un rol preponderante si se quiere comprender de manera certera la importancia de la aplicación del Principio de Prioridad

indirecta, o la llamada reserva de prioridad, en el ordenamiento jurídico argentino.

Circunscribiremos el análisis a aquellas medidas destinadas a suspender el procedimiento inscriptorio.

Esto nos lleva a cuestionarnos: ¿Puede una medida cautelar suspender el procedimiento inscriptorio previsto en la normativa vigente?.

Delimitaremos nuestro análisis únicamente a las órdenes expedidas contra el Registro de la Propiedad Inmueble, dejando de lado aquellas medidas dirigidas al notario indicándole, por ejemplo que se abstenga de inscribir determinada escritura pública.

A los fines de analizar si una medida judicial puede suspender el procedimiento inscriptorio, entendemos, que deben considerarse previamente, los derechos tutelados por ambos institutos jurídicos: por el principio de prioridad en la forma establecida por la ley 17801 y por las medidas cautelares.

Será necesario en segundo lugar delimitar el alcance de las distintas medidas, precisando terminológicamente los siguientes conceptos: prohibición de innovar, prohibición de contratar, medidas cautelares genéricas, medidas de no inscribir.

Asimismo, atento la diversidad de medidas precautorias previstas en los diferentes ordenamientos procesales , analizaremos también el margen de autonomía de los jueces dentro de la esfera de su competencia para disponer medidas no expresamente contempladas en los códigos de procedimiento locales.

Desde el punto de vista registral, dichas medidas deberán cumplir los requisitos generales para anotación derivados del régimen de prioridad de la ley 17.801. Por lo expuesto será necesario analizar la calificación del documento judicial que las dispone, sus alcances y límites.

Abordaremos el análisis de la jurisprudencia referida al tema y de las resoluciones contencioso registrales del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.

V.1. DERECHOS TUTELADOS.

La finalidad de la publicidad registral es brindar seguridad en el tráfico jurídico inmobiliario. Atento lo dispuesto en el art. 2505 del C.C., art. 2, 19, 21 y 22 de la ley 17.801 la registración constituye un requisito de eficacia frente a terceros, por cuanto nuestro sistema registral es declarativo.

La publicidad registral y la seguridad jurídica se complementan e integran un eficiente sistema que garantiza el derecho del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso. Dicha publicidad constituye el medio más eficaz para la cognoscibilidad por parte de los terceros de la existencia de los derechos reales.

El derecho registral inmobiliario se proyecta sobre el campo de los derechos reales, quedando inmerso en el régimen de orden público establecido para éstos.

Como anteriormente sostuvimos, el sistema registral inmobiliario argentino consagra el principio de prioridad indirecta en resguardo de la contratación y protección de los intereses de quienes intervienen en las mutaciones reales.

Gozan de prioridad indirecta los documentos que constituyen, transmiten, modifican o ceden derechos reales sobre inmuebles. Esta prioridad se basa en la fecha cierta, congénita y exclusiva de la escritura pública. Por cuanto, si la certificación es utilizada dentro de los plazos legales y el documento portador del derecho real ingresa al Registro en tiempo y forma, la protección se retrotrae a la cero hora del día de expedición del certificado, entendido en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires -no en todo el país- como día de solicitud del mismo (art. 5, 17, 23, 24, 25 y conc. Ley 17.801) De este modo la prioridad indirecta y la reserva de prioridad, originaria de nuestro sistema registral inmobiliario, garantizan la tan mentada seguridad del tráfico jurídico inmobiliario .

Por el contrario las medidas cautelares tienen una finalidad de aseguramiento particular.

El fin de las llamadas medidas cautelares o precautorias consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Dichas medidas constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y se hallan encaminadas a asegurar el resultado práctico de otro proceso.

Mientras la Ley 17801 (derecho sustantivo) protege la seguridad jurídica del tráfico jurídico inmobiliario, su particular sistema de prioridades se aplica protegiendo en cada caso una operación concreta.

Las medidas cautelares (derecho adjetivo) previstas en los distintos ordenamientos para asegurar resultados concretos, presuponen que por encima de los bienes particulares tutelados se erija un bien jurídico general que el ordenamiento está llamado a proteger. Ubiquemos entonces a los bienes jurídicos tutelados (generales) en una franja de igualdad jerárquica.

De todas formas permítasenos desarrollar nuestro pensamiento (luego volveremos sobre el punto a analizar, las conclusiones sobre el tema en la XLIV Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad) de la siguiente manera:

Analicemos la relación dialéctica existente entre los derechos o bienes jurídicos tutelados, las normas que los protegen y el mentado aseguramiento particular atribuido a las medidas precautorias.

Definimos al proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva 8

Ha dicho la jurisprudencia que el objeto de de las medidas precautorias es el de inmovilizar la situación jurídica de determinados bienes para impedir que su disposición haga ilusorios los derechos de los litigantes. 9

La doctrina ha enunciado los presupuestos necesarios para que dichas medidas sean procedentes: verosimilitud del derecho invocado, temor fundado de que ese derecho se frustre y la obligación de prestar caución suficiente por quien se beneficia con la medida (contracautela).

En el entendimiento de que nuestro ordenamiento jurídico es un todo íntegro y armónico, es necesario comprender el plano de igualdad de los diferentes derechos tutelados, ya sea por la Ley 17801 y por las medidas cautelares.

Más allá de la suerte de impacto psicológico que pueda ocasionar sobre la seguridad jurídica en los notarios que pretenden la registración definitiva de los documentos por ellos autorizados, la idea de que aún protegidos los documentos por el sistema de prioridad establecido por la ley 17.801, el procedimiento inscriptorio puede verse amenazado por una medida judicial, creemos necesario dejar de lado la vieja antinomia derecho sustantivo - derecho adjetivo , la que nos llevaría a pensar en un siempre necesario triunfo del primero sobre el segundo.

Establecido uno de los ángulos de nuestro enfoque, determinado el pie de igualdad entre los derechos protegidos por la ley 17801 y aquellos otros amparados por las autoridades judiciales mediante el dictado de medidas cautelares, cabe efectuar algunas precisiones terminológicas en relación a las citadas medidas.

V.2.. PRECISIÓN TERMINOLÓGICA. MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS PROCESALES. FACULTADES DE LOS JUECES.

Es necesario puntualizar, que atento las facultades reservadas a las provincias por nuestra Constitución Nacional, cada jurisdicción ha sancionado sus propias normas que rigen el procedimiento en el ámbito de su territorio.

En todos los códigos provinciales encontramos disposiciones que regulan la procedencia de las medidas cautelares, entre las que, podemos mencionar: embargo, inhibición general de bienes, anotación de litis, prohibición de innovar o medida de no innovar, prohibición de contratar y la medida cautelar genérica.

Nos abocaremos al estudio de la prohibición de innovar y de la medida cautelar genérica.

a)La prohibición de innovar o medida de no innovar

En la provincia de Buenos Aires se encuentra regulada por el artículo 230 del CPCC. Dicho artículo reza: Art. 230: Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que:

1) El derecho fuere verosímil.

2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

La finalidad de esta medida es preservar el statu quo de la situación jurídica, impidiendo su cambio o alteración mientras se sustancie la pretensión (tiende a inmovilizar tanto la situación de hecho como la de derecho).

b) La medida cautelar genérica

En la provincia de Buenos Aires se halla reglada por el artículo 232 del CPCC, que dispone: Art. 232: Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Se denominan medidas cautelares genéricas o innominadas, a aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas contempladas en la ley. 10

Dentro de estas medidas, estudiaremos puntualmente la llamada prohibición de inscribir .

Los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de las facultades previstas en el mencionado artículo decretan la prohibición de inscribir a los registros inmobiliarios, solicitando la suspensión del procedimiento inscriptorio con relación a determinado documento. Por lo tanto nos encontramos en presencia de una orden judicial dispuesta por un juez competente, que le impide al Registro continuar con la inscripción y cumplir así con su deber.

En ese sentido, (criterio plasmado en los considerandos del Tercer Plenario del tema III de la XLIV Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble), cabe merituar que la autoridad judicial que ordena dichas medidas cuenta con facultades suficientes para amparar garantías y

pretensiones judiciales sustantivas de similar entidad a las protegidas por la Ley 17801.

El Dr. Eduardo Néstor De Lazzari 11 entiende, que en el caso de la prohibición de innovar o medida de no innovar debe prevalecer la escritura pública celebrada, atento los fundamentos que surgen de las distintas ramas del derecho:

Derecho constitucional:

-- Certificado (arts. 5, 17, 22, 25 y conc. Ley 17801): al interesado le resultan inoponibles los gravámenes que pudieren recaer sobre el inmueble a posterioridad de la expedición del certificado.

-- Garantía de la propiedad (art. 17 CN)

-- Propiedad inviolable. Garantías de defensa y debido proceso legal (arts. 5, 17, 18, 28 y 33 CN)

-- Registración: requisito de eficacia frente a terceros (art. 2505 CC y arts. 2 inc. b, 19, 21 y 22 LR)

-- La medida de no innovar está reglamentada en los códigos locales, por lo que no puede poseer mayor vigor y extensión que los propios derechos reales del Código Civil.

Derecho Procesal:

-- La cosa juzgada afecta a las partes del proceso, no a terceros.

-- Principio de congruencia: la resolución judicial debe limitarse a la materia del litigio.

-- ?La prohibición de innovar podrá generar resonancia para posibles adquirentes futuros (aquellos que carezcan de la reserva de prioridad al tiempo que la primera se materialice.) Ha de mediar debida publicidad.

-- ?El futuro adquirente del bien cuenta con una suerte de protección precautoria similar al embargo (art. 218 CPCC y 25 de la ley 17.801)

Derecho Civil:

-- Inoponibilidad de lo actuado en el proceso cautelar al tercero amparado por la prioridad registral (art. 1195 CC)

-- Teoría de la apariencia (art. 1051 CC)

Dicho autor cita la jurisprudencia de la causa Robazza de Gutierrez Norma y otro c. Gobierno Nacional s/Demanda contencioso administrativa en la cual, la Suprema Corte de Buenos Aires, entendió que la medida de no innovar no es un impedimento para obtener la inscripción pedida.

El tema fue analizado en reuniones y jornadas, en las que se concluyó que la medida cautelar de no innovar debe recibir en sede registral un tratamiento similar al de otras medidas cautelares, como lo son el embargo y la inhibición. Así, podemos mencionar: la VI Reunión Nacional de Directores del Registro, Mendoza, 1969; el IV Congreso Nacional de Derecho Registral, Mendoza, 1982 y el VI Congreso Nacional de Derecho Registral, Posadas, Misiones, 1986 Tema III.

En cambio el destacado procesalista, sostiene que, en el caso de la prohibición de inscribir, se frustra el normal desenlace del proceso inscriptorio.

En este caso se debe acreditar:

- Intervención del tercero en carácter de parte.

- Verosimilitud en el derecho del peticionante de la medida.

- Mención del certificado expedido por el Registro que quedará despojado de efectos.

El tema fue tratado en el VIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, agosto de 1993), obteniendo los siguientes despachos:

-- Despacho mayoritario: Estas medidas no pueden tener como consecuencia la paralización del proceso inscriptorio , con fundamento en el principio de prioridad y en el carácter declarativo de la inscripción registral.

-- ?Despacho minoritario: Consideró su procedencia bajo ciertas circunstancias, debiendo el registrador cumplimentar la medida.

Al respecto, es de señalar que la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires ha dictado la Disposición Técnico Registral 12/99 de fecha 5 de octubre de 1999, la que regula la expedición de certificados de dominio y la calificación de los documentos, en el supuesto en que se hayan anotado medidas cautelares de prohibición de innovar.

- Los documentos que ingresen serán calificados e inscriptos provisionalmente o condicionados según corresponda, salvo que se hubiesen instrumentados sobre la base de certificados expedidos con anterioridad a la anotación de la medida e ingresado dentro del plazo legal: inscripción definitiva y desplazamiento de la medida (fundamento: principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa.)

-Las solicitudes de certificados de dominio serán expedidas como informes, sin reserva de prioridad.

- Los documentos que contienen medidas cautelares serán calificados aplicando las reglas generales de inscripción: definitiva ,provisional o condicionada, según los casos. (Fundamento: estos documentos tienden a garantizar derechos de terceros extraños a la pretensión, quedando supeditados a las resultas de la medida de no innovar trabada).

Consideramos que, con buen criterio, el Registro de la Propiedad entendió que las solicitudes de certificados de dominio con relación a inmuebles sobre los cuales se hayan anotado medidas cautelares de prohibición de innovar deben expedirse como informes (art. 1\"b0).

El artículo 4\"b0 de la Disposición en análisis abre las puertas a un procedimiento que no está expresamente previsto en la norma pero que surge del estudio de las resoluciones contencioso registrales relacionadas con la materia al establecer que los ...documentos registrables... se hubieren instrumentado sobre la base de certificado expedido con anterioridad a la anotación de la medida cautelar, en cuyo caso se anotarán provisionalmente y se formarán actuaciones las que serán remitidas al Departamento Jurídico para su calificación y dictamen pertinente...

V. 3. PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR EL REGISTRO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

El criterio se encuentra en distinguir entre aquellas medidas que determinan la prohibición de innovar a las cuales en la práctica e internamente se le da el carácter de genéricas de aquellas otras que determinan específicamente la prohibición de registrar (o similar) las cuales en la práctica son entendidas como específicas .

Con rigor semántico, las medidas que determinen la prohibición de registrar o inscribir encuadrarían en el artículo 232 del CPCC (medidas cautelares genéricas) y las medidas de no innovar dentro de la prohibición de innovar del artículo 230 del CPCC; éstas últimas, más allá de su denominación, en cuanto a la suspensión del procedimiento inscriptorio, deben entenderse sin la fuerza necesaria para detenerlo.

Parte de la doctrina sostiene que cabe considerar la conducta del registrador frente a esta medida cautelar específica que dispone la paralización del proceso inscriptorio, habiendo sido decretada por el órgano jurisdiccional, previa valoración de la verosimilitud en el derecho del peticionante de la cautela, circunstancia ésta que excede la calificación registral atribuida al registro. En mérito a ellos es que los registros de la propiedad, tanto el de la provincia de Buenos Aires, como el de la Capital Federal, se abstienen de inscribir el documento a las resultas de la decisión del órgano judicial que dispuso la medida. Sin perjuicio de ello, proceden a su inscripción provisional, manteniendo su posición registral hasta la resolución del conflicto. Por lo tanto, todo documento que ingrese con posterioridad será inscripto o anotado en forma condicionada (conf. Art. 18, inc. b, ley Nº 17.801).

V.4. FALTA DE MECANISMO PARA RECURRIR DECISIONES JUDICIALES POR PARTE DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

En esta instancia, es necesario advertir que, conforme lo determina el art. 4º de la DTR 12/99, las actuaciones administrativas que se forman, luego de proceder a la anotación provisional de la escritura pública, son remitidas al departamento jurídico del Registro, para su dictamen previo y calificación.

Nos encontramos con un vacío legislativo, atento que no existen normas al respecto que indiquen cómo debe proceder el Registro, a fin de recurrir las decisiones judiciales.

Consideramos necesaria la sanción de una normativa, que prevea la existencia de recursos con intervención judicial, con la posibilidad de recurrir ante el órgano del que emana la medida, o a su superior inmediato, en Alzada, de manera de resolver el conflicto planteado.

V. 5. PUNTOS A TENER EN CUENTA ANTE UNA POSIBLE REFORME LEGISLATIVA.

Con todo lo expuesto y luego de haber efectuado un estudio pormenorizado del tema, concluimos afirmando que una medida cautelar dictada en el ámbito de un proceso judicial no debería suspender el proceso inscriptorio previsto en la ley 17.801.

La finalidad de la publicidad registral es asegurar el tráfico jurídico, resguardando la contratación y protegiendo los intereses de quienes intervienen en las mutaciones reales. Por el contrario, las medidas cautelares tienen un fin de aseguramiento particular.

Entendemos que nuestro ordenamiento jurídico es un todo íntegro y armónico, por lo que ambos derechos tutelados, principio de prioridad de la ley 17.801 y medidas cautelares, se encuentran en un pie de igualdad.

Uno de los deberes esenciales que atañen al registrador, consiste en la ineludible calificación de los documentos cuya registración se pretende. (Examinándolos y confrontándolos con los asientos respectivos, a fin de determinar si reúnen los requisitos necesarios para su inscripción definitiva, o si por no reunirlos deben ser registrados provisional o condicionalmente, o rechazados.) 12

Y este deber se hace extensivo a todos los documentos registrables, sean estos de origen notarial, administrativo o judicial.

Nos detuvimos solamente a considerar aquellos de origen judicial 13 , específicamente los que decretan medidas cautelares, considerados peticiones , que no están exentas de ser sometidas a un riguroso examen de legalidad 14 .

Es facultad del registrador calificar la exactitud y suficiencia de la manda judicial, analizando el encuadre normativo, la denominación de la medida y el verdadero alcance determinado por la autoridad judicial que la ordena.

Para el supuesto en que el registrador advirtiera en ellas fallas o defectos, deberá hacerlo saber al órgano judicial mediante observación fundada. Si éste insistiera en su registración, y con el objeto de evitar un posible conflicto de poderes entre el rogante, -poder judicial-, y el Registro, -órgano administrativo-, sería conveniente elevar los antecedentes a un órgano superior al que dictó la medida para que resuelva el conflicto, manteniéndose la inscripción o anotación provisional hasta entonces.

La prohibición de inscribir, en tanto medida cautelar dictada en el marco de un proceso, encaja perfectamente en el cuadro de situación precedentemente mencionado.

Considerando que tales providencias merecen, respecto del principio de prioridad, un tratamiento idéntico al resto de las medidas cautelares (que implica el desplazamiento de la misma si se encuentran vigentes los plazos previstos en la ley 17.801, arts. 5, 17 y 25 in fine), el Registro debería rechazar (o en todo caso anotar provisionalmente) la registración de las mismas, y, ante la insistencia del órgano judicial, remitir las actuaciones ante un órgano superior para que decida definitivamente la cuestión.

El principio de división de poderes determina que tanto los funcionarios del registro como los jueces deben cumplir con los deberes atinentes al cargo que desempeñan.

Podemos afirmar con Moisset de Espanés que La negativa a inscribir, no configura el delito tipificado como desobediencia al magistrado, simplemente refleja el cumplimiento de la función que pesa sobre el registrador, en su carácter de funcionario público. 15

Analizando la jurisprudencia y las distintas resoluciones emanadas del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, estamos de acuerdo con los criterios vigentes con relación a la medida de no innovar, la cual carece de fuerza para detener el procedimiento inscriptorio.

Por el contrario disentimos, con aquellas resoluciones analizadas, que ordenan detener la inscripción de la escritura pública, autorizada dentro de los plazos de la ley 17.801, ante la existencia de una medida de prohibición de inscribir.

Reiteramos, que no existen disposiciones al respecto que determinen el modo en que debe proceder el Registro, a fin de recurrir las mentadas decisiones judiciales.

Estudiado el procedimiento recursivo vigente contra las resoluciones del Registro en la Provincia de Buenos Aires, consideramos fundamental que una futura reforma incluya un mecanismo en virtud del cual, ante decisiones judiciales que determinen la registración de documentos y el Registro no esté de acuerdo, pueda éste con carácter de parte remitir las actuaciones a un órgano judicial superior al que suscribió el documento (en sentido amplio los que dispongan medidas cautelares o versen sobre derechos reales) a los fines de que ratifique o rectifique la petición formulada.

Por lo que deviene necesario la sanción de una norma, que prevea la existencia de los referidos recursos de manera de resolver el conflicto planteado fuera del ámbito registral, esto es, en el ámbito del poder judicial,

que es el encargado de dirimir las cuestiones contenciosas.

VI. BREVE COMPARACIÓN CON EL DERECHO ESPAÑOL.

En el sistema registral español la fecha determinante de la prioridad es la de la presentación de los títulos y derechos inscribibles. Se considerará como fecha de la inscripción para todos los efectos que esta debe producir, la fecha del asiento de presentación que debe constar en la inscripción misma (art. 24 L. H.).

El principio de prioridad en España se caracteriza por lo que se denomina cierre registral , eficacia particular derivada del art.17 16 de la L.H., en virtud de que el Registro se cierra para los que acuden tardíamente con títulos de fecha anterior a la del que está ya debidamente inscripto.

Es dable remarcar que el artículo mencionado fue fuente directa del artículo 17 de la ley 17.801 con la excepción en caso de que exista reserva de prioridad por una solicitud de certificado de dominio por parte de un escribano de registro con la posterior inscripción del título en el término emplazado por la ley.

Este cierre, se completa con el art. 20 de la norma citada, que, al imponer el tracto sucesivo, impide la inscripción de los títulos incompatibles de fecha posterior a los inscriptos.

El cierre es absoluto si el titulo posterior consta ya inscripto. Si solo ha sido anotado preventivamente, el cierre será provisional si caduca la anotación, o definitivo, si la anotación se convierte en inscripción. La misma situación cuando solo se haya extendido asiento de presentación (art.17 L. H.). El cierre registral del artículo 17 es una regla que carece de contenido sustantivo. En el supuesto de que los títulos incompatibles con el inscripto fuesen admitidos, la situación del titular inscripto seria la misma: Los títulos de ingreso posterior no le perjudicarían.

Finalmente, nos parece oportuno señalar como autores clásicos del derecho español Francisco Fernandez Gil 17 han ponderado el sistema de prioridad indirecto argentino y ha expresado no estar conforme con el sistema de la Ley Hipotecaria, que determina la prioridad por el asiento de presentación. A su juicio, sería preferible determinarla por la expedición de certificación registral, facultando al titular de un derecho inscripto para obtener certificación del título y cargas en la que se hiciese constar que se expedía a los efectos de operar un contrato determinado a favor de un individuo también determinado, abriendo un plazo, por ejemplo de diez días, durante el cual la prioridad estuviese reservada exclusivamente al contrato anunciado.

De todas formas el derecho español ha seguido en constante evolución y perfeccionamiento. Prueba de ellos son las modificaciones normativas realizadas a partir del uso de nuevas tecnologías mediante el ingreso por telefax o vía telemática de documentos, con el fin de seguir aportando previsibilidad y seguridad jurídica a las transacciones inmobiliarias 18 .

Una de ellas es la solicitud de nota simple con información continuada que el Notario debe realizar por fax al Registrador antes de autorizar una escritura, información que el Registrador ha de mantener actualizada durante los nueve días siguientes, plazo en el que el Notario ha de autorizarla, con obligación de comunicar al Notario solicitante la presentación de cualquier documento notarial, judicial o administrativo que afecte a la finca o la solicitud de información realizada por cualquier otro Notario.

Con ello se pretende que se conozca la situación registral de la finca en el momento decisivo de firmar la escritura.

La segunda modificación es la posibilidad de presentar los documentos inscribibles en el Registro por telefax. La ventaja de la admisión de este medio de presentación reside en que la prioridad se puede obtener inmediatamente de la firma de la escritura o de que se expida el documento judicial o administrativo correspondiente, sin esperar a obtener la copia autorizada de la escritura o la entrega del mandamiento al procurador o del documento administrativo al funcionario para su presentación al Registro.

Al provocar, en estos casos, la práctica del asiento de presentación un documento privado, es decir, la mera comunicación firmada y sellada por el Notario de haber autorizado una escritura con los datos imprescindibles para la práctica del asiento, la presentación así practicada sólo se consolidará y adquirirá eficacia definitiva si en el plazo de diez días hábiles se presenta la copia autorizada de la escritura o el original del documento judicial o administrativo.

VII. CONCLUSIONES.

Como se ha de notar en el presente trabajo, hemos tratado de brindar a quien tenga la posibilidad de leerlo, una síntesis de cómo se ha puesto en práctica el principio de prioridad en nuestro sistema registral inmobiliario, sus alcances, sus principales matices, su encastre con distintas herramientas procesales como lo son las medidas cautelares, pero por sobre todas las cosas, con un enfoque tendiente a la incorporación de nuevos instrumentos que nos permitan un crecimiento permanente de la técnica registral que conlleve a un mejor servicio puesto a disposición de quien es el último eslabón de nuestro trabajo cotidiano; el usuario.

Esperamos haber podido reflejar en estas pocas líneas lo importante que es para el funcionamiento de nuestro sistema la incorporación de la prioridad indirecta o reserva de prioridad, permitiéndonos en un territorio de bastas dimensiones y con un flujo de operaciones inmobiliarias en incipiente y constante crecimiento, acercarnos a lo que la doctrina denomina certeza registral , para lo cual, necesitamos apoyarnos en todos los principios que acompañan al de prioridad aquí desarrollado.

Ya que como bien diría el reconocido autor español Antonio Pau, la prioridad, el tracto sucesivo y la calificación son, en definitiva, las bases de una eficaz inscripción que sostiene en el tiempo a la legitimación, oponibilidad y fe pública que ofrece el sistema.

El breve análisis comparativo con vuestro derecho, nos llena de expectativas, y nos encomienda el trabajo de incorporar a nuestro sistema nuevas tecnologías que aporten a nuestro registro, además de un elogiado lugar de certera información y lo coloque en la cadena misma del negocio jurídico inmobiliario, permitiéndole una intervención generativa del mismo, saliéndose del lugar de mero espectador.

De esta forma se podrá conocer más en detalle lo que a futuro será el eje de la inscripción, permitiendo una mejor calificación, otorgando así la seguridad jurídica que todo sistema registral inmobiliario necesita para crecer sobre bases sólidas.

ANEXO:

I. 1. CONCLUSIONES DE LA XLIV REUNIÓN NACIONAL DE DIRECTORES DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD (San Luis, agosto de 2007)

Tercer Plenario. En el desarrollo de la Reunión se abordó el Tema III: Calificación del documento judicial que dispone una medida cautelar innovativa o autosatisfactiva que puede detener el procedimiento inscriptorio. Su tratamiento considerando el principio de prioridad registral.

Transcribimos a continuación las referidas conclusiones, dado el mecanismo de revisión y en virtud de que son redactadas y publicadas en forma definitiva por el Registro de la Propiedad de Capital Federal, tiene a la fecha del presente trabajo carácter provisorio.

VISTO: El tratamiento dado al tema y oídas las opiniones de los directores de las distintas provincias presentes y

CONSIDERANDO: Que a la hora de analizar las medidas precautorias que pueden paralizar el procedimiento inscriptorio, deviene necesario comprender que la autoridad judicial que las ordena cuenta con las facultades suficientes para amparar garantías y pretensiones judiciales sustantivas de similar entidad a las protegidas por la ley 17801.

Teniendo en cuenta la variedad de medidas cautelares previstas en los Códigos Procesales y el surgimiento de las cautelares innovativas y autosatisfactorias, con independencia de la denominación que los jueces les otorgan, La XLIV Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad RECOMIENDA:

Detener el proceso inscriptorio cuando así lo ordene expresamente la manda judicial. En su defecto, solicitar a las autoridades judiciales oficiantes precisar con exactitud y suficiencia los alcances de la medida ordenada.

I. 2. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Causa Robazza de Gutierrez Norma y otro c. Poder Ejecutivo s/Demanda Contencioso Administrativa Ac. 47.779 SCBA 6/XI/79, ED, t. 89, pág. 312.

La inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad constituye una condición de eficacia necesaria para que el derecho real pueda producir la plenitud de sus efectos, pero este derecho preexiste al acto de inscripción, desde que se hayan cumplido las exigencias de título y modo requeridas por la ley, pues la inscripción no tiene carácter constitutivo sino declaratorio (perfeccionador).

Aunque con posterioridad al otorgamiento de la escritura traslativa del dominio se haya anotado en el Registro de la Propiedad una medida precautoria de no innovar, el acto de transferencia debe ser inscripto si fue otorgado, y su inscripción rogada dentro de los plazos en que la ley establece una reserva de prioridad indirecta derivada de las certificaciones expedidas por el Registro.

En consecuencia siendo que en el caso en estudio la escritura de transmisión de dominio del bien se efectuó teniendo en cuenta la certificación del registro que acreditaba su libre disponibilidad (arts. 23 y concs., decreto ley 11.643/63) y que la solicitud de inscripción registral se formuló dentro del período de anotación preventiva (arts. 22 y 23 citados y 5 ley 17.801 y 3 decreto 11643/63), la resolución administrativa del registro denegando dicha inscripción debe ser dejada sin efecto, ordenándose que se admita la misma pues la medida de no innovar no se constituye, en este caso en impedimento para obtener la inscripción pedida (art.17, Ley 17801 y 17, decreto ley 11.643/63)... El interés general y la seguridad en las transacciones fundamenta esta solución, que se basa en el contenido de la propia ley y que implica amparar un negocio inmobiliario realizado en base a la confianza que suministran las constancias del mismo Registro.

Causa Rodríguez, Antenor c/Prov. de Bs. As. Coadyuvante: Bombin, Juan Manuel. Demanda contencioso administrativa , Ac. B. 50.144, Ac. y Sent. T. 1990, I, pág. 42.

La inscripción registral definitiva no puede condicionarse a las resultas de una orden judicial de no innovar ingresada al Registro antes de la solicitud de dicha inscripción, si la escritura de transmisión del dominio del bien se efectuó teniendo en cuenta la certificación del registro que acreditaba su libre disponibilidad y la solicitud de inscripción se formuló dentro del período de anotación preventiva.

El otorgamiento de una inscripción registral condicionada a una medida cautelar de no innovar se equipara, por sus consecuencias a la denegatoria de inscripción por la misma causa, pues implica asignar prioridad a la cautela con la consiguiente incidencia que ello apareja respecto al acto de disposición.

Causa Peirano Maximiliano c/ Hong Wu Zeng y otro s/ Cobro de alquileres Juzgado de Paz Letrado de Moreno (Revista Notarial Nº 949 - Págs. 868 y sig.)

Un notario de la ciudad de Buenos Aires, autoriza con fecha 24/09/2003, una escritura de venta de un departamento ubicado en ésta. (De la escritura resulta que los certificados vigentes acreditan que el título se encuentra inscripto a nombre del vendedor, que no está inhibido y que no tiene anotaciones personales inscriptas, y que el inmueble no se halla afectado por gravámenes, restricciones ni interdicciones). El 5/11/2003 ingresa la primera copia al registro, quien el 10/11/2003 procede a su devolución por observación (diferencia de nombre de los compradores). El 21/11/2003 ingresa un pedido de embargo, observado por incumplimiento de DTR 9/02 el 25/11/2003, notificándose al juez de la existencia de una inscripción provisional de la citada escritura . Con fecha 23/12/2003 ingresa una orden judicial dirigida al registro, con indicación de abstenerse de inscribir definitivamente el testimonio de la escritura de venta con fundamento en el 232 del CPCC.

El Director del Registro de la propiedad resuelve suspender sine die el trámite de calificación registral e inscripción del documento con fecha 13/1/2004 19 .

El escribano damnificado plantea recurso de recalificación, elevado a la CNCIV, como tribunal de alzada el 24/02/2004. Dicho tribunal desestima el recurso y se confirma la decisión del Director del Registro de la propiedad, invocando que no tiene representación alguna del comprador, quien deberá recurrir ante quien dispuso la medida, y agregando que el registrador no tiene facultades para oponerse a una orden judicial, emanada de autoridad competente (Moreno Hueyo, Degiorgis, Pascual) 20

Habiendo efectuado un estudio pormenorizado del tema, hemos encontrado escaso número de fallos referidos al mismo, destacándose los citados, que aluden a la medida de no innovar.

En lo que respecta específicamente a la medida cautelar que dispone la prohibición de inscribir, referenciamos no solamente la resolución judicial que a ella se refiere, sino también la recaída en sede administrativa, disintiendo con la solución por ambas adoptada, en virtud de los siguientes fundamentos:

- No se ha tenido en cuenta el principio de prioridad indirecta consagrado en nuestra legislación. Los certificados con reserva de prioridad, garantizan la protección de la buena fe, al tiempo que realizan la seguridad jurídica.

- El registrador, en el caso, habría podido retener el título inscripto manteniendo la medida cautelar genérica, hasta la resolución en sede judicial de la problemática en cuestión.

- Todas las medidas cautelares merecen el mismo tratamiento.

- Más aún, mirando la ley de protección al consumidor 24.240, que está aquí en juego, luce que el art. 4º establece que la información que se lanza al público tiene que ser eficaz y suficiente. Si el certificado en su órbita propia (que está muy alejada de la fe pública registral) no sirviera de información suficiente, al menos para autorizar una escritura e inscribirla oportunamente, a resguardo de medidas judiciales intempestivas, se terminaría conmoviendo la buena fe de los consumidores. No debe frenarse la secuela de la inscripción registral con medidas incompatibles con las previsiones imperativas del sistema de los certificados con reserva de prioridad, debilitando la seguridad jurídica, violentando la inmunidad de los terceros consumidores de buena fe, o desconociendo la operatividad de un régimen de interés general, cuya excelencia ha sido valorada en la doctrina comparada. 21

- El registrador tiene facultades para discutir medidas judiciales, en la medida en que es un funcionario público y debe cumplir con su potestad calificadora, si se trata de una medida en un proceso en el que el tema a decidir es la no inscriptibilidad 22 , y debería poner en conocimiento de la justicia el tema, a fin de que el tribunal superior resuelva.

I. 3. RESOLUCIONES CONTENCIOSO REGISTRALES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Con anterioridad al dictado de la DTR 12/99 , el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, en el supuesto de que ingresara al citado organismo una medida de no innovar, estando vigente la reserva de prioridad otorgada respecto de una certificación, y por tanto corriendo el plazo para la inscripción del documento, ha tomado diversas posturas.

La Dra. Mercader de Bonilla analizó los efectos de la medida de no innovar cuando se registra una vez expedido un certificado con reserva de prioridad y el título ingresa dentro del plazo de protección legal 23 .

Expresa que en distintos casos, a través del tiempo, el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, se ha expedido en forma disímil.

-- La primera postura que adoptó fue entender que debía abstenerse de inscribir definitivamente atento que el mandato prohibía innovar. ( R.C.R. 22/70 )

-- Con posterioridad el criterio se modificó, otorgando a la escritura pública inscripción definitiva condicionada a las resultas de la medida de no innovar ( R.C.R. 33/70 )

-- ?A su entender, la falta de consistencia de la solución anterior, hizo que el criterio variara nuevamente, otorgando al título inscripción definitiva sin sujeción a restricción alguna ( R.C.R. 21/71 )

-- ?Este criterio fue modificado, aduciéndose que al desoírse el mandato judicial se lesiona el derecho del litigante que legítimamente obtuvo la sanción de la medida paralizante, por lo que se debe tomar razón definitiva con nota en el asiento de la existencia de la cautela y en la plancha del testimonio, retenido en los obrados (expediente administrativo del Registro) hasta la cancelación de la medida o que el juzgado disponga lo contrario ( R.C.R. 21/74 ). El mismo criterio se aplicó cuando la medida de no innovar tuvo ingreso con posterioridad al ingreso de la escritura pública en el Registro ( R.C.R. 37/74 ).

El Dr. Carlos Enrique Bisso 24 , ha analizado la Resolución Contencioso Registral nº 40/85 . En este caso, durante el transcurso del procedimiento inscriptorio, vigente el plazo de los 45 días del art. 5 de la ley registral, ingresó al Registro de la Propiedad un oficio ordenando la anotación de una medida cautelar de no innovar, vigente el plazo de los 45 días del art. 5 de la ley registral.

La resolución del planteo se fundamentó en la Causa Robazza , así como en la conclusión del IV Congreso Nacional de Derecho Registral (Mendoza, 1982), entendiendo que correspondía tomar razón de la documental -escritura pública-, sin que pueda oponérsele la medida de no innovar,

Resolución Contencioso-Registral Nº 5/96 25

En el caso, con fecha 7/7/9 se expidió certificado de dominio. Ese mismo día ingresa un embargo, el que es anotado en forma condicional. Con fecha 15/8/95 el notario recibe oficio notificándole que atento desplazamiento del embargo anotado se ha hecho lugar a una medida de no innovar y que debe abstenerse de inscribir la escritura realizada. Con fecha 18/8/95 ingresó al Registro escritura de compraventa autorizada el 14/7/95 dentro del término del art. 5 de la ley 17.801, la que fue observada por estar anotada la medida de no innovar ingresada el 23/8/95. Atento que la prohibición de no innovar es una medida específica; que es decretada por jueces a prudente arbitrio, pues deriva de la misma función jurisdiccional; que el conflicto de prioridad resultante debe resolverse en sede judicial; que el Registro debe acatar la orden judicial, sin perjuicio de hacer saber al juzgado que la documental ostenta prioridad; dicho organismo no hace lugar a la toma de razón definitiva de la escritura de venta inscribiéndola en forma provisional, otorgándose prórroga por 180 días.

Dicha resolución mereció el d ictamen del Vocal de la Comisión Central de Consultas Not. Oscar Eduardo Sarubo, quien concluyó que:

- Existió un criterio procesal no acorde con la medida que analizamos. El acreedor embargante persigue la indisponibilidad del bien con el único objeto de resarcirse pecuniariamente en su carácter de acreedor, no interesándole la cosa como tal. Por lo tanto la medida adecuada debió ser el traslado del embargo del bien, al precio de la compraventa para cobrar su crédito.

- El autorizante no cumplió con la orden judicial, por interpretar que debía requerir la inscripción dentro de los términos de la ley e ingresó la escritura.

- El notario cumplió para proteger el documento con la reserva de prioridad, y con una obligación contractual de la que pudo haber respondido por daños ocasionados en caso de no hacerlo.

- La resolución del Registro no tuvo en cuenta lo resuelto en la VI Reunión de Directores de Registros de la Propiedad.

- Nuestra legislación exige en materia de transmisión de bienes inmuebles la escritura pública y la tradición (título y modo). La registración producirá efecto de oponibilidad a terceros de esa adquisición.

- Aunque le hagamos cobrar vigencia y eficiacia a la medida de no innovar el dominio ya fue transmitido fuera del Registro y esta situación es inamovible, con la única excepción de los derechos que la ley acuerda: acción de simulación o acción revocatoria o pauliana. La ley siempre protege al acreedor que se sienta burlado en su derecho.

- Cita la jurisprudencia de la S.C.B.A. autos Robazza , con el voto del Dr. Gnecco.

Por lo expuesto se dictó la resolución del Presidente de la Comisión Central de Consultas, Not. Jorge F. Dumón, quien, compartiendo los fundamentos citados, entendió que:

- La ley 17801 creó un sistema de publicidad que resguarda tanto los intereses de los titulares negociales como de terceros.

- El dominio se transmite por el título y el modo, cumplidos ambos, no quedan mayores recursos para esgrimir a un acreedor tardío.

- La garantía a favor de terceros que procura la publicidad registral no puede llegar tan lejos como para volver inseguras las transmisiones hechas de acuerdo a la ley.

A partir del dictado de la DTR 12/99 , que se refiere expresamente, como ya lo expresamos a la medida de no innovar , hemos encontrado algunas resoluciones, que se atienen a lo dispuesto en dicha disposición normativa. A contrario sensu, los funcionarios del registro, entienden que la prohibición de inscribir paraliza el proceso inscriptorio.

Referida a esta cautelar encontramos la siguiente Resolución Contencioso Registral 64/2002.

En este caso, el Registro expidió certificado de dominio nro. 152103/0 con fecha 15/03/2002. El 09/05/2002 bajo el nro. 388876/3 ingresó testimonio ley 22172 de anotación de medida de no innovar, dejándose constancia que la misma comprende además la prohibición de inscribir la escritura de venta relacionada con el certificado nro. 152103/0 ordenada en autos Siciliano Osvaldo Norberto c/ J. L. Comercial Maderera S.A. s/Ejecutivo en trámite por ante el Juzg. Nacional de 1\"b0 Inst. en lo Com. N\"b0 15, Secretaría Nº 29 de Capital Federal, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 46322 (097), la que fue anotada provisionalmente.

El 11/07/2002 bajo el nro. 636193/4 ingresó testimonio ley 22172 de anotación de medida de no innovar, con expresa prohibición de inscribir la escritura de venta relacionada con el certificado nro. 152103/0 del 15/03/2002 ordenada en autos Giuliano, Paula Andrea c/ J. L. Comercial Maderera S.A. s/Ejecutivo en trámite por ante el Juzg. Nacional de 1\"b0 Inst. en lo Com. N\"b0 22, Secretaría Nº 44 de Capital Federal, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 46322 de San Isidro, la que fue anotada en forma definitiva.

El 30/08/2002 reingresó la medida de no innovar nro. 388876/3, anotándose en forma definitiva.

La escritura de venta nro. 53 de fecha 26/03/2002 ingresó al registro el 05/04/2002, inscribiéndose en forma provisional.

El 23/04/2002 reingresó el testimonio de la mencionada escritura, acompañado de la escritura complementaria nro. 69 del 19/04/2002.

El Director del Registro resolvió no hacer lugar a la inscripción definitiva solicitada, admitiendo que las escrituras fueron autorizadas dentro del término de validez de los certificados e ingresadas para su registración durante la vigencia del plazo del art. 5 ley 17801.

En la especie, y atento el ingreso de la medida cautelar citada, producido antes de haberse procedido a la inscripción definitiva del testimonio en cuestión y en consecuencia no haber culminado el iter inscriptorio, es necesario imprimirle distinto tratamiento en razón de la naturaleza jurídica propia de la cautela dispuesta cuya finalidad específica es justamente la de impedir que se modifique la situación de hecho y de derecho hasta la resolución definitiva del caso litigioso, evitando así que el fallo se convierta en inocuo o que sea de cumplimiento imposible, o que la ejecución quede demorada.

Que asimismo es de puntualizar que el mandato prohibiendo innovar fue dispuesto por la correspondiente autoridad judicial, única competente para delimitar los derechos que los preceptos legales confieren a los quejosos.

Que el conflicto de prioridad resultante no puede resolverse en sede registral, dado que en definitiva es el propio juzgado disponente de la cautela, quien debe expedirse según las constancias del caso. Por lo expuesto, este Registro debe acatar la orden judicial y abstenerse de inscribir las escrituras autorizadas

Actualmente esta causa se encuentra en el ámbito judicial para su resolución.

Las resoluciones que citamos a continuación se refieren a la prohibición de innovar, y en todos los casos, dicha medida es desplazada por los siguientes fundamentos: la escritura fue autorizada dentro del término de validez de los certificados e ingresada para su registración durante la vigencia del plazo del art. 5 ley 17801. Se cita la Resolución Contencioso Registral N\"b0 40/84 y la jurisprudencia sentada por la S.C.B.A. en los autos Robazza de Gutierrez y otro c/Poder Ejecutivo s/Demanda Contencioso Administrativa.

Resolución Contencioso Registral 24/2005.

Con fecha 17/05/2004 se expidió certificado de dominio. El 02/03/2005 ingresó oficio de anotación de medida de no innovar ordenada en autos Laulhe, Juan Pedro y otro c/Lockhart, Telam s/Acción de Reducción en trámite por ante el Juzg. de 1\"b0 Inst. en lo Civ. y Com. N\"b0 22 de La Plata, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 16076 de San Vicente, la que fue anotada provisionalmente, omitiéndose es esa instancia anotarlo en forma condicionada.

La escritura de venta de fecha 09/06/2004 ingresó al registro el 13/07/2004.

El Director del Registro resolvió proceder a la inscripción definitiva solicitada, desplazando la medida de no innovar.

Resolución Contencioso Registral 44/2005.

Con fecha 6/4/2005 se expidió certificado de dominio. El 13/5/2005 ingresó oficio de anotación de medida de no innovar ordenada en autos Bianco Eduardo c/Adhemar Jorge Alberto s/Desafectación de Bien de familia en trámite por ante el Juzg. de 1\"b0 Inst. en lo Civ. y Com. N\"b0 7, Secretaría N\"b0 13 de San Isidro, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 75330 de Pilar, la que fue anotada en forma condicionada.

La escritura de permuta de fecha 11/04/2005 ingresó al registro el 05/05/2005.

El Director del Registro resolvió proceder a la inscripción definitiva solicitada, desplazando la medida de no innovar.

Resolución Contencioso Registral 54/2005.

Con fecha 24/1/2005 se expidió certificado de dominio. El 25/2/2005 ingresó oficio de anotación de medida de prohibición de innovar ordenada en autos Garzon Sebastián y otro c/Quebrachal Reciclarte S.R.L. y otro s/Medidas Precautorias en trámite por ante el Trib. del Trabajo N\"b0 5 de Lomas de Zamora, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 27576 de Gral. Esteban Echeverría, la que fue anotada en forma definitiva, sin haber sido condicionada al certificado de venta vigente.

El 1/3/2005 ingresó oficio de embargo en los autos Fisco de la Prov. de Bs. As. c/Perejil María Nélida y Otro s/Apremio en trámite por ante el Juzg. Contencioso Adm. N\"b0 1 de Lomas de Zamora, el que fue inscripto en forma condicionada a la reserva de prioridad del certificado expedido.

La escritura de compraventa de fecha 17/2/2005 ingresó al registro el 1/3/2005.

El Director del Registro resuelve proceder a la inscripción definitiva de la escritura, desplazando la medida de no innovar y el embargo.

Resolución Contencioso Registral 51/2006.

Con fecha 15/5/2006 se expidió certificado de dominio. El 8/6/2006 ingresó oficio de reinscripción de medida de no innovar ordenada en autos Santojanni Alicia c/Gamero Lucio s/Ejecución Hipotecaria en trámite por ante el Juzg. de 1\"b0 Inst. en lo Civ. y Com. N\"b0 7 de San Martín, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 25169 de Gral. Sarmiento, la que fue anotada en forma definitiva como nueva medida, atento que la se pretendía reinscribir se encontraba caduca.

La escritura de compraventa de fecha 2/6/2006 ingresó al registro el 28/6/2006, la que fue anotada provisionalmente por encontrarse vigente la medida cautelar mencionada.

El notario autorizante solicita inscripción definitiva y el Director del Registro resuelve proceder a la inscripción definitiva solicitada, desplazando la medida de no innovar.

Del análisis exhaustivo de las citadas resoluciones podemos concluir, que el Registro ha tomado diferentes posturas al respecto.

Hemos encontrado numerosas resoluciones contenciosas que se refieren a la prohibición de innovar, y solamente una que alude a la prohibición de inscribir.

Actualmente, atento la normativa vigente en el ámbito de nuestra provincia, la medida de no innovar carece de fuerza necesaria para detener el proceso inscriptorio, mientras que la prohibición de inscribir detiene el iter inscriptorio, entendiendo que debe resolverse el conflicto de prioridad resultante en sede judicial.