Repensar

4. Qué significado tiene la calificación de "Propiedad fiduciaria" (o Dominio fiduciario)

Es importante la respuesta, pues en ello está la clave del Fideicomiso, según lo reglamentó la ley 24.441.

El Fiduciario no es un adquirente equiparado al que asume comúnmente el dominio de la propiedad del bien que es objeto del acto transmisivo. En cuanto respecta al "dominio" (que es el "modelo" con que se expresa la ley), resulta útil recordar que el Código Civil distingue dos clases de dominio (arts. 2507 y 2661): el que llama perfecto o pleno y el dominio que denomina imperfecto o menos pleno. Dentro de este último separa tres subespecies: el dominio fiduciario, el dominio revocable, regidos ambos en el Título VII del Libro III (arts. 2661 a 2672) y el dominio que resta al dueño perfecto, que ha gravado la cosa que es su objeto, con un derecho real a favor de un tercero, como la servidumbre o el usufructo.

El dominio perfecto tiene tres caracteres: es exclusivo (lo que supone que dos personas no pueden tener cada una "en el todo" el dominio de una cosa, ya que, si hay titularidad común de dos ó más personas, el derecho real no es ya "dominio" sino "condominio", que es otro derecho real); es perpetuo (en el sentido de que subsiste independientemente de su ejercicio salvo que otra persona lo adquiera por prescripción, en cuyo caso el anterior titular pierde el dominio en razón del carácter exclusivo antes mencionado); y es absoluto (en el sentido de que es el derecho real que confiere el máximo de facultades a su titular, quien podrá disponer, usar, poseer y gravar la cosa dentro de los límites que marca la ley).

Del carácter "exclusivo" participa el dominio imperfecto y, por lo tanto, el dominio fiduciario, que sólo contemplaremos en adelante. En cambio, los otros dos caracteres -elementos naturales y no esenciales para la existencia del dominio perfecto- no son propios del dominio fiduciario y es justamente aquí donde aparece la diferencia que distingue al dominio fiduciario como especie del dominio imperfecto o menos pleno.

Es temporario y no puede durar más de 30 años contados desde la fecha de su constitución. Así lo dice el art. 4º, inciso c) de la ley 24.441, donde dispone que el dominio fiduciario "nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuese un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad". Este carácter temporario debe entenderse que alcanza también a la propiedad fiduciaria propiamente dicha (que recae sobre bienes que no son cosas). La ley olvidó generalizar pero la solución no puede ser otra, conforme al principio de congruencia y dado que la diferencia no tendría sentido ni razonabilidad, lo que surge -por otra parte- del art. 25, inc. a). Además, el "dominio fiduciario" (y la "propiedad fiduciaria"), aparte de ese límite temporario o el menor que se establezca, que es un plazo resolutorio o extintivo, puede quedar sujeto a una condición resolutoria (art. 1º de la ley 24.441) y, al producirse su cumplimiento, también se extingue (art. 25, inciso a) de la misma ley).

El dominio fiduciario carece igualmente del carácter de ser absoluto, propio del dominio perfecto, lo que se desprende de dos circunstancias fundamentales que tipifican el fideicomiso y la titularidad que surge de su constitución:

El bien (o los bienes), en sentido amplio, que se transfiere al fiduciario, se lo entrega el fiduciante para que cumpla una finalidad, a especificar en el contrato o testamento que crea el fideicomiso y que configura, por lo general, la condición cuyo cumplimiento produce su extinción (resolución) en los términos del art. 25. Al respecto, el art. 17 faculta al Fiduciario para disponer o gravar los bienes fideicomitidos "cuando lo requieran los fines del fideicomiso", lo que es importante, por cuanto muestra que el fiduciario tiene -aunque limitadas- las facultades propias del carácter "absoluto" del dominio, recordando también que el art. 6º le impone el deber de conducirse "con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él"; se sigue así el "standard" del art. 59 de la ley de sociedades 19.550, para los representantes y administradores de las sociedades comerciales (ese "standard" reemplazó el tradicional que imponía actuar como "un buen padre de familia").

Tales "fines" a cumplir por el fiduciario los confirma el art. 1º de la ley al disponer que la "propiedad fiduciaria" deberá ser ejercida por el Fiduciario "en beneficio de quien se designe en el contrato" (o en el testamento, cabe agregar) y dar a los bienes el destino indicado, a la finalización del fideicomiso (arts. 1, 4 inciso d- y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).

Por la razón expuesta, la ley 24.441 establece que el fiduciario no adquiere "para sí" los bienes que se le transmiten, lo que le prohibe expresamente el art. 7º, como se dijo en el punto 2. Esta norma prohibitiva es importante como lo son sus complementarias, y las reflexiones que el sistema motiva, conforme a lo que sigue:

Los bienes objeto del Fideicomiso no ingresan al patrimonio personal del Fiduciario, quien sólo tiene la titularidad formal, con el dominio de la cosa inmueble o mueble susceptible de registro, inscripto a su nombre, lo que le confiere la necesaria legitimación substancial para proceder a su disposición, ya sea para cumplir los fines del instituto (art. 17) o ya para transferirlos al Fideicomisario o a quien corresponda, al producirse su extinción (arts. 1 y 26 de la ley, y art. 2662 del Código Civil).

El art. 12 de la ley dispone que el carácter fiduciario del dominio tendrá efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Complétase esta disposición con la primera parte del art. 13 que ordena a los registros correspondientes a tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario, cuando se trate de bienes registrables.

El acto de transmisión del dominio o de la propiedad, no es ni gratuito ni oneroso para el Fiduciario, ya que su valor económico es "cero" para él y neutro como tal; recibe los bienes a título de confianza, para cumplir los fines instruidos por el Fiduciante, con los alcances indicados. No obstante -cabe no olvidarlo- para el régimen que adopta la ley 24.441, es el titular del dominio fiduciario o propiedad fiduciaria de esos bienes (arts. 11 a 16 de la ley). Ello muestra que el decreto 780/95 se aparta y no se ajusta al régimen citado cuando considera al Fiduciario, a los efectos del pago del impuesto a las ganancias y a los bienes personales, como administrador de "patrimonios ajenos".

La ley 24.441 ratifica esa posición normativa al prever la muerte del fiduciario, si es persona física, o su extinción si es persona jurídica. En el primer caso (persona física) los bienes no se transmiten a los herederos del Fiduciario, ni aun como Propiedad Fiduciaria -como ocurría con el art. 2662 del Código Civil, antes de su reforma por la ley 24.441-. Los arts. 4º, inc. e); 9, inc. b) y 10, de dicha ley, prevén supuestos de que al cesar el fiduciario en sus funciones de tal, debe ser reemplazado, o por el sustituto designado, o aplicando el procedimiento fijado para el reemplazo, o en última instancia por designación judicial, debiendo en todos los casos, transmitir los bienes fideicomitidos al nuevo fiduciario, todo lo cual confirma el criterio de la ley de que esos bienes no se transmiten a los sucesores del fiduciario.

Al no integrar los bienes transmitidos el patrimonio personal del fiduciario, la ley les da el carácter de "patrimonio separado". El art. 14 lo dice: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante". La mención del segundo (el fiduciante) en realidad está demás, pues si el fiduciante transfirió los bienes al fiduciario, los mismos ya no forman parte de su patrimonio, dado que han salido de él. Los arts. 15 y 16 complementan el sistema, disponiendo que los bienes fideicomitidos están fuera de la acción de los acreedores del fiduciario (singular o colectiva), del fiduciante y del beneficiario. En cuanto al fiduciante, ello es obvio por la razón antes expuesta y por no ser acreedor del patrimonio fiduciario (la ley deja a salvo la acción de fraude), y en cuanto a los acreedores del Beneficiario (y del Fideicomisario, cabría agregar), la conclusión surge de que ellos no son aun titulares del dominio o propiedad de los bienes transmitidos al Fiduciario, lo que ocurrirá una vez extinguido el fideicomiso. Estos últimos acreedores (los del beneficiario) podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de lo que establezca a su respecto el contrato o testamento (art. 15, parte final). Cabe recordar que esos frutos no integran el patrimonio personal del Fiduciario, sino que ingresan al patrimonio fiduciario, al igual que los bienes que se lleguen a adquirir con los mismos (art. 13 de la ley), a diferencia de lo que resultaba de la aplicación del art. 2662 del Código Civil, en su redacción anterior a la actual reforma. La propiedad fiduciaria de los bienes que se adquieran con los frutos no proviene de una transferencia fiduciaria sino de una subrogación real, empleando el art. 13 de la ley la expresión "cuando así resulte del contrato", debiendo interpretarse, entonces, que si el contrato guarda silencio y la adquisición de los bienes con los frutos no fuese necesaria para alcanzar los fines determinados, le estaría al fiduciario vedado adquirirlos. Por razones prácticas es aconsejable prever en el contrato los supuestos ante los cuales éste estaría facultado a adquirir tales bienes.

Como complemento de lo expuesto, el art. 16 de la ley dispone que los bienes del Fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso "las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos". Lo antes manifestado impone la salvedad de que, en el ejercicio de su función, el Fiduciario (o sus dependientes) hayan incurrido en culpa o dolo, respondiendo en ese caso, personalmente, de los daños y perjuicios causados. Si hay insuficiencia del patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, no dará lugar a la declaración de su quiebra, dispone el art. 16, agregando que en tal supuesto "y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación", a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra. Aquí la ley muestra una total insuficiencia, dado que debió prever, en tema tan complejo, las reglas a las que deberá ajustarse dicha liquidación. Volveremos sobre la cuestión de la responsabilidad del fiduciario en ocasión en que examinemos la misma, como tal y desde el punto de vista tributario.

La transferencia fiduciaria de los bienes es el medio o vehículo para alcanzar los fines previstos y no un fin en sí mismo. La transferencia de la propiedad, como hemos visto, es a título de confianza, en razón de que la transmisión se realiza porque el fiduciante confía en el fiduciario para encomendarle un encargo determinado. La transferencia fiduciaria no es onerosa porque el fiduciario no le da nada a cambio del bien al fiduciante y tampoco es gratuita, porque éste no le dona la propiedad a aquél, quien la recibe sólo para ejecutar el encargo.

El carácter a título de confianza de la transmisión de los bienes fideicomitidos no debe confundirse con el carácter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En efecto, éste será oneroso o gratuito en función de que el fiduciario reciba o no una retribución por su gestión. En este caso, en ausencia de una manifestación expresa en tal sentido, el art. 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la medida de la retribución.

Una característica de la propiedad fiduciaria es su transitoriedad ya que la misma está restringida a que el fiduciario la retransmita en cumplimiento de la voluntad del constituyente. Dicha retransmisión no es otra cosa que la consecuencia del cumplimiento del encargo de que el bien sea entregado al fiduciante, al beneficiario o a un tercero, dándose, así, por extinguido el carácter fiduciario del bien con ese nuevo traspaso.



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