24/4/12
tracto abreviado
a Rocca, Ángela M. y Facio, Antonio P. s/ sucesión ab intestato” intervino la Sala G en segunda instancia.
Subasta pública: derechos y acciones del heredero:
improcedencia; partición; tracto abreviado *
Doctrina:
1) No corresponde subastar genéricamente los derechos y acciones
del heredero en la medida en que
su alícuota esté perfectamente definida e identificada.
2) Estando perfectamente definidos
–como resultado de la partición–
los bienes que recibe el ejecutado,
nada obsta a que se proceda a la
subasta sin que este proceder tenga entidad para afectar el principio de continuidad registral o
tracto sucesivo que establece el
art. 15 de la ley 17801. Sin perjuicio de ello, por estar vinculada
al estado jurídico del bien, escogido uno de los bienes inmuebles
para ser subastado, la falta de
inscripción de la declaratoria y de
la partición, así como también las
deudas impositivas que registre
son recaudos que deben ser puestos en conocimiento de los potenciales postores a efectos de prevenirlos sobre la real situación jurí-
dica del inmueble. M. M. F. L.
Cámara Nacional Civil, Sala G,
agosto 11 de 2003. Autos: “Della
Rocca, Ángela M. y Facio, Antonio
P. s/ sucesión ab intestato”.
———
*Publicado en El Derecho, t. 207, p. 49, fallo 52.637.
Notariado 880 16/6/05 11:59 PM Página 155
2/4/12
INSCRIPCION PROVISIONAL
Introducción
El principio de legalidad, en materia registral, indica que los documentos
que pretenden su inscripción o anotación en el Registro
deben reunir los requisitos impuestos por las leyes para
su registración. Como nos enseña Roca Sastre, en su recordada
obra, es necesario que los títulos que pretenden ser inscriptos
sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a
fin de que tengan acceso al Registro títulos válidos y perfectos1.
El documento que ingresa es examinado y sobre la base
de ese examen se emite un juicio de valor que es la calificación,
atento a la cual se procederá a registrar, observar o rechazar el
documento. Es un trámite depurador que el registrador debe
realizar obligatoriamente, en forma personal y que por tanto
atañe inherentemente a su función. Debe analizar el documento
advirtiendo los defectos que pueden afectar su validez pues,
al decir de Núñez Lagos, “un título no es válido porque se inscriba
sino que se inscribe porque es válido”.
Inscripción provisoria. Naturaleza
Jurídica. Efectos*.
Principio de Legalidad.
La Calificación
Beatriz Mazzei**
* Tema tratado en la
XLVI Reunión Nacional
de Directores de Registros
de la Propiedad Inmueble,
Bariloche, 22 al 25
de setiembre de 2009,
(Tema II).
** Doctora en Derecho.
Directora de la Carrera
de Notariado, Facultad
de Derecho y Ciencias
Sociales de Rosario,
UCA. Profesora de
Derecho Registral en
Notariado, Facultad de
Derecho UNR y UCA.
1. Cfr. Roca Sastre,
Ramón, Derecho Hipotecario,
Barcelona, Ed.
Bosch, 1968, t. II, p. 239.
Sumario: Introducción. Efectos esenciales de la calificación. Registración definitiva.
Inscripciones provisorias y condicionadas. Registración provisional.
Naturaleza jurídica. Técnica de registración. Asiento registral. Nuevas registraciónes:
mécanica inscriptoria. Actuación de los terceros. Situación del
asiento antecedente y del actual provisorio. Registración condicional. La inscripción
provisoria como reserva de prioridad y como inscripción definitiva
limitada en el tiempo. Opinión de la doctrina. Anexo: Conclusiones de la xlvi
Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble, Bariloche
22 al 25 de setiembre de 2009.
Doctrina 107
108 Revista del Notariado 900
Advertimos, entonces, que con la finalidad de proteger la seguridad
jurídica y, a los efectos de que el Registro refleje fielmente
la realidad extrarregistral, se debe evitar que se asienten documentos
nulos o insuficientes, pues en este caso la función de
publicidad registral se vería afectada.
Efectos esenciales de la calificación
Como resultado de la calificación, el Registro emite un juicio de
valor y procede a:
• Registrar definitivamente el documento.
• Registrarlo en forma provisional o provisoria.
• Registrarlo en forma condicional.
• Rechazarlo en caso de nulidades absolutas y manifiestas.
Registración definitiva
Si bien la ley registral inmobiliaria 17.801 no la menciona expresamente,
la registración definitiva del documento es el fin
primordial perseguido en el procedimiento registral, bien sea:
a) porque el documento no merecía reproche alguno, b) porque
teniendo defectos se los ha subsanado, o c) porque habiendo
sido rechazado, la instancia recursiva le ha sido propicia.
Ello trae aparejado la confección del asiento definitivo
en sede registral, la entrega al interesado del documento con la
constancia de registración debidamente firmada y la vigencia de
los efectos legales de la registración en toda su amplitud.
Inscripciones provisorias y condicionadas
Respecto de las registraciones condicionadas, la doctrina distingue
aquellas que son consecuencia de defectos subsanables del
documento, que impiden su registración definitiva: son las denominadas
inscripciones provisionales o provisorias (art. 9 inc.
b), ley 17.801), de aquéllas cuya registración se encuentra condiDoctrina
109
cionada por otras registraciones: inscripción provisoria o certificaciones
vigentes (art. 18 inc. b), ley 17.801), a las que reserva el
nombre de registración condicional2.
Registración provisional. Naturaleza jurídica (art. 9 inc.
b), LN)
Si de la calificación surge la existencia de defectos subsanables
se inscribe o anota el documento en forma provisoria, condicionado
a la desaparición de dicho obstáculo, y por un plazo de
180 días, lapso durante el cual el interesado podrá subsanar los
defectos o interponer recurso, en caso de no estar de acuerdo
con la calificación.
La norma citada ordena que dicho documento se inscriba
o anote, es decir, se trata de una verdadera inscripción, que emplaza
registralmente al documento y protege la prioridad.
De hecho, todo emplazamiento de un documento en el
registro produce una reserva de prioridad -o de rango- para sí,
desde el momento de su ingreso, tal como lo dispone el artículo
40 de la ley 17.801 sobre el ordenamiento diario y el artículo 19
respecto de las prioridades entre documentos. Ello ocurre aún
en caso de rechazo del documento, ya que el mismo merece la
anotación que reservará la prioridad para el caso de que prospere
el recurso en contra de tal calificación (art. 18 inc. a), ley
17.801).
Recordamos que, en el lenguaje registral, la doctrina
utiliza el término inscripción para documentos portantes de
derechos reales y, cuando aludimos a cautelares, hablamos de
anotaciones. Ambas son registraciones, asimilaremos los conceptos
en la exposición cuando nos refiramos a inscripción, en
especial en este caso en donde el ejemplo más claro se da en las
transferencias de dominio, a las que en general nos referiremos
por ser el acto de mayor efecto jurídico.
Naturaleza jurídica
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta inscripción provisoria?
2. Scotti, Edgardo O.
Derecho Registral Inmobiliario.
Modalidades y
Efectos de las Observaciones
Registrales. Buenos
Aires. Ed. Universidad.
1980, p. 37.
110 Revista del Notariado 900
Las pautas las encontramos en el Código Civil y en la misma ley
17.801 que es complementaria de aquél, de acuerdo lo establece
su artículo 42 (La presente ley es complementaria del Código Civil
y comenzará a regir el 1º de julio de 1968).
Esta es una inscripción sujeta a condición resolutoria que
es “la falta de acreditación en el término de 180 días (o la prórroga
acordada) de la subsanación de los defectos de que adoleciere”3.
Su mecánica de funcionamiento es la establecida por la
ley.
Fracasada la condición, es decir, habiéndose subsanado
los defectos de que adoleciere en el plazo correspondiente,
la inscripción o anotación deviene definitiva desde la fecha de
toma de razón, como si la condición nunca hubiese existido (argumento
art. 554 C.C.).
Ello condice con lo establecido en el último párrafo del
artículo 9 de la ley 17.801: “Las inscripciones y anotaciones provisionales
caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas”,
ya que desaparece toda situación que la condiciona,
como si nunca hubiese existido.
Subsanación parcial de los defectos: Si el documento
adolece de varios defectos, deben subsanarse todos ellos para
que la inscripción se consolide como definitiva pura, ya que el
cumplimiento (o fracaso) de la condición es indivisible y, por
tanto, la subsanación de algunos de los defectos no hace nacer
parcialmente la inscripción (argumento art. 535 C.C.).
Cumplida la condición, “se produce el aniquilamiento del
derecho constituido, extinguiéndose los efectos propios del acto”4. Es
decir, la falta de subsanación de los defectos en el plazo establecido
torna a la inscripción ineficaz y como si nunca hubiese sucedido.
Tal es lo normado en el artículo 9, últ. párrafo de la ley
17.801: “Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan
de pleno derecho cuando (…) transcurre el plazo de su vigencia.”
Técnica de registración. Asiento registral
En cuanto a la ingeniería o técnica de registración, tratándose
de una inscripción definitiva sujeta a condición, el asiento debe
confeccionarse con los datos que correspondan a tal inscripción
3. Artículo 553 C.C. La
obligación es formada
bajo condición resolutoria,
cuando las partes
subordinaren a un hecho
incierto y futuro la resolución
de un derecho
adquirido.
Artículo 554 C.C.. No
cumplida la condición
resolutoria, y siendo
cierto que no se cumplirá,
el derecho subordinado
a ella queda irrevocablemente
adquirido
como si nunca hubiese
habido condición.
4. Bueres-Highton,
Código Civil comentado,
Ed. Hammurabi,
tomo 2 A, p. 292.
Doctrina 111
(art. 12, ley 17.801), publicitando los datos del documento, acto
y titularidad instrumentados, con la advertencia de la situación
condicionante (inscripción provisoria). En consecuencia, sobre
dicho asiento se registrarán los documentos posteriores (art.
14, ley 17.801) con la advertencia de la extensión y limitaciones
existentes respecto de la registración y en concordancia con lo
establecido en el artículo 3270 del Código Civil.
Ello hace a la dinámica de las transacciones inmobiliarias.
Nuevas registraciones: mecánica inscriptoria
Como dijimos, el asiento debe ser realizado en toda su dimensión,
admitiendo –por tanto- nuevas certificaciones y registraciones
(v.gr. ventas, hipotecas, medidas cautelares, etc.), condicionadas
a su vez a la provisoriedad y corriendo su misma suerte
(argumento art. 3270, C.C.).
Los registros de la Provincia de Santa Fe proceden, en caso
de inscripción o anotación provisoria, a efectuar los asientos
completos, con toda su virtualidad, es decir, de la misma forma
que si la toma de razón fuera definitiva pero advirtiendo sobre la
provisionalidad. Cuando el defecto se subsana, el Registro procede
a transformar dicha registración en definitiva, haciendo referencia
al asiento pertinente. El artículo 17 de la ley provincial
santafecina 6435 permite que, durante la vigencia de la inscripción
provisional, puedan hacerse otras y expedirse certificaciones,
siempre advirtiendo la naturaleza de la inscripción o anotación,
si esta fuera provisional. Ergo, los actos de disposición que
se autoricen en virtud de dichos certificados (encontrándose
el antecedente dominial con estado de registración provisoria)
deberán advertir sobre la provisionalidad y se registrarán condicionados
a las resultas de la misma. Si la registración provisoria
caduca, el asiento condicional pierde automáticamente su estado
registral. Si la registración provisional deviene definitiva (por
haberse subsanado los defectos o haberse resuelto favorablemente
el recurso interpuesto), el asiento condicional se torna
plenamente eficaz.
Este punto de vista aparece también sostenido por Andorno,
quien afirma:
112 Revista del Notariado 900
(...)otro efecto de la anotación provisoria consiste en la posibilidad
de disponer registralmente del derecho real anotado en
esta forma. Así, por ejemplo, una anotación provisoria de la adquisición
del derecho real de dominio sobre un inmueble, no
dificultará al titular la posibilidad de enajenarlo o gravarlo; con
la salvedad, claro está, de formular tal advertencia al eventual
adquirente (arg. art. 23 y concs. de la ley 17.801)5.
Este funcionamiento armoniza también con el artículo 5 de la
ley 17.801, ya que garantiza los efectos previstos por el mismo,
dado que la escritura fue presentada en término (dentro de los
45 días de su otorgamiento) y se considera registrada a la fecha
de su instrumentación (retroprioridad), sin necesidad de recurrir
a otro argumento legal.
Actuación de los terceros
Los terceros interesados (por ej. embargantes) y –con mayor
razón- quienes ahora son parte e intentan resguardar un derecho
propio (por ej. nuevo adquirente, acreedor hipotecario)
tienen interés legítimo en garantizar su derecho (arg. art. 6 inc.
b) ley 17.801) y, por tanto, pueden asegurarse la participación
que legítimamente les corresponda para subsanar los defectos
del documento y obtener la inscripción definitiva. De allí surge
la necesidad que el asiento se confeccione íntegramente, para
conocer si el peticionante es titular del derecho y puede actuar
directamente por sí, o si es tercero interesado, en cuyo caso su
interés será indirecto y deberá acreditarlo judicialmente.
La jurisprudencia ha reconocido legitimación activa para
peticionar a quien no es titular registral pero quiere asegurar su
derecho6.
Respecto de la facultad indirecta reconocida a los acreedores,
para subsanar los defectos de una titularidad provisoria
y obtener la inscripción definitiva, mencionamos un fallo que
refiere directamente al tema:
En cuanto a los terceros interesados (v. gr. acreedores), la jurisprudencia
ha declarado que nunca pueden efectuar la rogación
5. Andorno, Luis O.,
Marcolin de Andorno,
Marta. Ley Registral
Inmobiliaria. Ley 17.801.
Comentada. Anotada.
Buenos Aires, Buenos
Aires, Ed. Hammurabi,
1989; 2ª edición, 1999,
p. 402.
6. CNC, Sala E,
29/05/2003. Autos: “Poj,
Fabián s/Quiebra”.
Doctrina 113
directa al Registro, sino que deberán acreditar fehacientemente
su interés legítimo por vía judicial y como esta posibilidad
se admite sin discusiones en la práctica no existe problema. El
poder rogatorio del tercero interesado nunca es directo sino indirecto
porque su interés jurídico debe previamente acreditarse
y la vía idónea para lograr el reconocimiento de ese interés es la
justicia. El interés legítimo que exige la ley registral para rogar un
cambio registral en el caso de un tercero, que se considera acreedor
de su deudor, dependerá de la decisión de un juez que deba
valorar en la causa concreta, el interés para obrar y ad-causam
que aquél invoca, por lo que tal valoración no puede exigirse al
titular del Registro General de la Propiedad7.
Situación del asiento antecedente y del actual provisorio
En realidad, son dos caras de la misma moneda: el asiento anterior
se encuentra condicionado a la inscripción provisoria del
nuevo asiento y corre con suerte inversa, es decir, pierde eficacia
si la inscripción provisoria deviene definitiva, y retoma su vigencia
si caduca la provisoriedad del nuevo asiento, por no haberse
transformado en definitivo.
Es una situación especial la del asiento antecedente ya
que, si bien puede ser eficaz registralmente para admitir una
transferencia posterior a la caducidad de la inscripción provisoria,
es probable que a futuro deba resignar su derecho, tal como
han venido sosteniendo últimamente los tribunales de nuestros
país, pues el titular registral no tiene legitimación para disponer,
ya que no es titular del derecho. Él ha dispuesto del mismo con
anterioridad, mediante, por ejemplo, una compraventa instrumentada
en escritura pública que el registro conoce porque la
ha calificado y ha tomado nota y no padece de un defecto insubsanable,
razón por la cual no la ha rechazado.
No es pacífica la actitud de los registros ante el ingreso de
un documento en esta situación.
La posesión y el documento público de fecha anterior
conservan su eficacia frente a la publicidad registral8.
Recordamos que el nacimiento del derecho real de dominio
(título y modo) es exógeno al Registro, nace fuera de él y
7. C.Civ. y Com. de
Rosario, Sala 1ª, 03.03.98.
“Martinelli, Eduardo s/
Recurso de Recalificación”.
Zeus, T 80-J-221.
8. Spoliansky Sergio
Guillermo c/ Álvarez
Francisco y otros s/ Tercería
de mejor derecho”
- CNCOM - 20/10/2005.
114 Revista del Notariado 900
es oponible erga omnes (art. 995/6 C.C.). Se perfecciona con la
inscripción en el Registro.
Ante la colisión de derechos entre acreedores, el artículo
596 del Código Civil otorga preferencia a quien se le ha dado la
posesión y, en caso de no tenerla ninguno de ellos, se prefiere al
acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior9.
Si el folio real publicita la existencia de un instrumento
público, inscripto en forma provisoria, aunque caduca, es muy
difícil aventurar los resultados de un litigio. Recordemos que el
artículo 20 de la ley 17.801 considera inscriptos los documentos
respecto de “las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalización del documento, como el funcionario autorizante
y los testigos en su caso, quienes no podrán prevalerse de la
falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado
se considerará registrado”. La jurisprudencia ha extendido dicha
situación a quienes han tenido la posibilidad de conocer.
Si alguien pretende mejor derecho por haber embargado un
inmueble cuya titularidad ha sido desplazada por escritura pública,
creemos que tiene pocas posibilidades de triunfar. Asimismo
se ha reconocido la publicidad que otorga la posesión a quien ha
comprado mediante boleto de compraventa (con fecha cierta y
buena fe), con anterioridad a la anotación del embargo10.
En otros casos, se ha condenado en costas a quien no ha
publicitado su dominio pero –en general– no se lo priva de su
derecho11.
El legislador ha insertado nuevas normas (art. 2505 C. C.,
publicidad registral) pero no ha concordado todo el plexo normativo
y ello produce estas situaciones.
Registración condicional (art. 18 inc. b) ley 17.801)
Existe cuando ingresa un documento para su registración y respecto
del mismo inmueble existieran otras registraciones de
carácter provisorio o certificaciones vigentes de la prevista en
el artículo 22 y ss., de la ley registral, cuyo plazo de vigencia no
haya vencido y tampoco hubiera transcurrido el plazo establecido
en el artículo 5, para presentar el documento.
En caso de que la registración condicionada refiera al do-
9. Autos Mirassou,
Horacio César María c.
D’Alfonso, Juan Carlos
Tribunal: Cámara de
Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Junín,
07/05/2009. LLBA 2009
(setiembre), 891: Preferencia
del comprador
mediante boleto de
compraventa con posesión
sobre el adquirente
posterior mediante escritura
pública inscripta.
10. Ver nota extendida
en p. 120.
11. Bco Bisel c/Bonapasta,
Oscar s/ Juicio
Ejecutivo, 25/08/2000,
C.C. Ros. Sala 4ª. se hizo
lugar al mejor derecho
del comprador en subasta,
no inscripta, sobre el
embargante, pero se lo
condenó en costas.
Doctrina 115
cumento registrado provisoriamente, correrá su misma suerte.
En consecuencia, cuando ingresa una inscripción o
anotación relativa a un asiento provisorio, se efectúa en forma
condicionada a las resultas del mismo. Si el asiento provisorio
deviene definitivo, igual suerte tendrá la registración condicionada,
caso contrario caducará con aquella registración. (Ej.
compraventa registrada en forma provisoria, sobre dicho asiento
ingresa una hipoteca o una medida cautelar, éstas se asientan
condicionadas a la venta. Si el asiento de venta se transforma en
definitivo las registraciones de los documentos anotados en su
virtud, devienen definitivos, caso contrario caducan automáticamente
con la caducidad de la provisoria (arg. art. 9 in fine ley
17.801).
Si la registración condicionada –por ejemplo un embargo-
refiere al titular anterior, la transformación de la inscripción
provisoria, en definitiva, desplaza la cautelar, ya que consolida
la nueva titularidad retroactivamente.
La registración condicional no cuenta con plazo propio
de vigencia. Su duración queda sujeta a la circunstancia condicionante,
o sea la registración del documento al cual accede12.
Las registraciones condicionadas se confeccionan de
manera completa como registración definitiva, pero advirtiendo
su “condicionalidad”. Su plena vigencia o caducidad se produce
de pleno derecho, sin necesidad de intervención registral.
El registrador puede efectuar en el folio la aclaración respecto
del cumplimiento de la condición relacionada a la eficacia del
asiento condicionado o de su caducidad. De igual forma, a requerimiento
de parte, insertará dicha constancia en el documento
presentado (art. 28, ley 17.801).
La inscripción provisoria como reserva de prioridad y
como inscripción definitiva limitada en el tiempo. Opinión
de la doctrina
Villaro afirma que “la inscripción provisional que prescribe el artículo
9 inciso b) de la ley registral es una reserva de prioridad13, e
indica que “no lo dice la ley expresamente, pero resulta así al hacer
una interpretación razonada del artículo 9 en concordancia
12. Cfr. Scotti, ob. cit.
p. 171.
116 Revista del Notariado 900
con el artículo 17 y el artículo 18 de la ley”.
Este autor sostiene, en una posición que aparece solitaria
en la doctrina, que “la publicidad registral ha reemplazado totalmente
a la publicidad traditiva, y que a partir de la ley 17.801,
solo la registración realiza la publicidad necesaria para la constitución
o transmisión de los derechos reales”14.
Ante tal postura no cabe sostener que la registración provisoria
sea una inscripción, ya que si forma parte del nacimiento
del derecho, o es definitiva o no existe. En consecuencia, el
asiento se realiza advirtiendo la presentación del documento,
su registración provisoria, sin titularidad, y sin admitir nuevas
certificaciones.
Pero la doctrina y la jurisprudencia entienden que en
nuestro derecho la inscripción, en materia inmobiliaria, tiene
efectos declarativos (no constitutivos) y no es convalidante (art.
4, ley 17.801).
Nos permitiremos en este tema disentir con la clara pluma
registral del doctor Felipe Villaro y seguir, en este punto,
las fundamentaciones vertidas en un interesante trabajo15 por
el jurista santafesino doctor José Eduardo Parma, cuyos lineamientos
compartimos y sobre las que realizaremos una breve
síntesis.
Parma cuestiona que la inscripción provisoria sea una
reserva de prioridad, sosteniendo que en distintos ámbitos registralistas
se ha avanzado en ese concepto expresando que la
inscripción provisional constituye una prórroga o prolongación
en el tiempo de la reserva de prioridad resultante del certificado
requerido para el otorgamiento del acto cuya toma de razón lo
provoca. Como consecuencia de ello, al ingresar el documento
la inscripción provisoria se materializa en el folio dejando
constancia del número, fecha de presentación y del documento,
individualización de su autorizante, naturaleza del acto, plazo,
pero no se consignan los datos individualizatorios del o los adquirentes
de la posición registral, por tanto no se opera el desplazamiento
de la anterior titularidad ni, en su caso, se la modifica
o restringe. Tales situaciones no acceden a los beneficios de
la plena publicidad, quedando en consecuencia en un estado
de virtual clandestinidad, esto es, en los dominios del anti Registro.
13. Villaro, Felipe
Pedro, Elementos de
Derecho Registral
Inmobiliario, 3ª. Bs.As.,
Ed. Actualizada. Scotti
editora, 2003, p. 75
14. Villaro, ob. cit. p. 28.
15. Parma, José Eduardo.
“Inscripción provisional.
Naturaleza jurídica y
efectos” (inédito).
Doctrina 117
Al no aparecer en el folio como titular registral el o los adquirentes
del derecho con inscripción provisional, no pueden
efectuarse a su nombre otras anotaciones condicionadas, por
ejemplo embargos, ni expedirse certificaciones con reserva de
prioridad, ni qué hablar de la ambigüedad interpretativa que
daría lugar a los terceros la expedición de una fotocopia de tal
matrícula.
En el campo sustancial Parma expresa que, si se aceptara
a la inscripción provisional como una mera y transitoria prolongación
o prórroga de la reserva de prioridad, nos encontraríamos
frente a un adquirente de un derecho real, con la totalidad
de sus elementos configurativos –título, modo e inscripción registral-
pero a la vez imposibilitado de acceder a las condiciones
que para su disponibilidad impone el artículo 23 de la ley
17.801, ya que su título no podría ser considerado como “sustancialmente
inscripto” y, como ya se ha dicho, no podría obtener
respecto del mismo la certificación de ley.
Con lo que resultaría el absurdo que por haber observado
la existencia de uno -o varios- “defectos subsanables”, el Registro
lo habría colocado en una suerte de “limbo”, sustrayéndolo
del tráfico jurídico mientras subsista la provisionalidad. Se patentiza
así la marginalidad del tratamiento y el señorío del anti
Registro: recepta el documento portante de la mutación operada
extra registralmente, toma razón escuetamente de la misma,
consecuentemente se halla imposibilitado de publicitarla y, para
finalizar, se convierte en una valla infranqueable a la circulación
de la riqueza inmobiliaria.
Esta suerte de derecho real “imperfecto”, por defecto
de inscripción definitiva (utiliza deliberadamente esta terminología
por resultar concordante con la del art. 2505 del C.C.),
guarda indudablemente coherencia con quienes sostienen para
estos casos la existencia de un “proyecto de derecho real” o “derecho
real en potencia”, para los que además la publicidad registral
cumple una función “constitutiva” o “co-integradora” del
mismo. Sin dejar de reconocer los invalorables y permanentes
aportes del doctor Villaro al desarrollo del Derecho Registral
Inmobiliario argentino, Parma manifiesta que le parece sobreabundante,
a esta altura de su desarrollo, insistir en el carácter
meramente declarativo y no convalidante de nuestro sistema de
16. Villaro, Felipe
Pedro, ob. cit. pp. 31/32).
118 Revista del Notariado 900
inscripción registral (cfr. arts. 2° y 4° ley cit.).
Seguidamente analiza las figuras de la “reserva de prioridad”
y la “inscripción provisional”, lo que le permite demostrar
que la segunda no se subsume en la primera sino que cuenta
con su propia y autónoma entidad.
Respecto de la reserva de prioridad, afirma que se trata
de un instituto, peculiaridad del sistema registral argentino,
concebido para el amparo de un negocio jurídico en gestión o
bien ya gestado, pero todavía formalmente indocumentado.
Ella origina en el folio un breve asiento en el que existe
determinación de fecha; del negocio jurídico “probable” al que
se acordará amparo. Pero el o los reales beneficiarios de esa posición
registral reservada permanecen, por su propia naturaleza,
en el más absoluto anonimato.
La reserva implica una mera anotación preventiva concebida
“a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción
del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado”
(cfr. art. 25, segunda parte, ley cit.). Tal protección se materializa
de dos formas: 1) mediante la “advertencia especial” en las nuevas
certificaciones de las vigentes despachadas con anterioridad
(cfr. art. 25, primera parte); y 2) a través del condicionamiento
de aquellos documentos que busquen amparo registral durante
su vigencia, ejemplo embargos, los que resultarán desplazados
en el supuesto de una tempestiva presentación de aquel otro
para el que fue reservada (cfr. art. 18, inc. b y c ley cit.).
Su eficacia protectora quedará recién evidenciada, con
carácter retroactivo a la fecha de su instrumentación (cfr. art.
5° ley cit.), en el supuesto de presentación del documento por
ella amparado dentro de los plazos legales. Su carácter relativo,
por el contrario, se alzará entonces en toda su fuerza, de manera
pura y simple, la prioridad ganada por los documentos que antes
ella condicionaba (cfr. art. 18 inc. c ley cit.).
Parma manifiesta que la finalidad de la inscripción provisoria
es brindar amparo registral a un negocio jurídico gestado
y documentado en legal forma –ya que de lo contrario su
nulidad absoluta y manifiesta hubiere provocado directamente
su rechazo (cfr. art. 9° inc. a ley cit.)-, al que se le ha detectado un
“defecto subsanable” susceptible de rectificación, durante un
período mucho más prologando que el de la reserva de prioriDoctrina
119
dad, ciento ochenta (180) días.
La diferencia entre la vigencia temporal de una y otra figura
evidencia el reconocimiento expreso por parte del propio
legislador de la mayor entidad jurídica –y por ende de mayores
efectos- de la inscripción provisional.
Tal situación, corroborada además por la posibilidad de
que la inscripción provisional sea prorrogada “a petición fundada
del requirente” (cfr. art. 9 inc. b ley cit.), lo que no sucede con
la reserva de prioridad, que decae automáticamente ante la falta
de presentación puntual del documento por ella protegido.
Al momento de materializarse la inscripción provisional
existe una total determinación del negocio jurídico documentado,
individualización de sus partes, objeto y del profesional
responsable por su autorización. De manera entonces que no
existe ninguna justificación para mantener a aquél o aquéllos a
favor de quienes se han constituido, trasmitido, limitado o gravado
un derecho real, en un estado de virtual clandestinidad,
que constituye precisamente la antítesis del Registro.
Tal circunstancia se visualiza con mayor claridad en el
caso de transferencias, al no producirse en el folio el desplazamiento
de la titularidad registral “antecedente”, cuya subsistencia
configura cuanto menos un verdadero e inexplicable anacronismo,
susceptible además de inducir a error a terceros de
buena fe.
A la luz de lo establecido por el artículo 12 de la ley
17.801, el autor se pregunta cómo convalidar este anonimato al
que condena esta postura al o los “titulares del dominio”, personas
físicas o jurídicas, con sus respectivos datos individualizatorios,
con mención de la “proporción en la copropiedad” o “en el
monto del gravamen”.
Considera que el asiento de matriculación ha sido ilegítimamente
mutilado, habiéndose omitido la “especificación de
las circunstancias particulares que resulten de los respectivos
documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba”
(cfr. art. 14, ley cit.): esa “especificación de las circunstancias
particulares implica la obligación de receptar en plenitud e
integralidad en el Registro la mutación sustancial ya apoderada
fuera de él, reconociendo y consignando además la existencia
del o los “defectos subsanables”, susceptibles de rectificación.
120 Revista del Notariado 900
Concluye que la inscripción provisoria es “una inscripción definitiva
limitada en el tiempo”.
Anexo
Conclusiones de la xlvi Reunión Nacional de Directores de Registros
de la Propiedad Inmueble, Bariloche 22 al 25 de setiembre de 2009.
VISTO el Tema II “Inscripción provisoria. Naturaleza jurídica.
Efectos” y
CONSIDERANDO:
Los trabajos presentados sobre el tema; el amplio debate habido
sobre él; la existencia de Opiniónes discrepantes sobre la naturaleza jurídica
y la coincidencia sobre otros aspectos;
POR ELLO
La XLVI Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad
Inmueble
DECLARA
El ingreso de los documentos de los comprendidos en el artículo
2 de la Ley Nacional 17.801 genera una inscripción o anotación. En el
supuesto que de la calificación del mismo resulten defectos subsanables,
dicha inscripción o anotación se practicará con carácter provisional
conforme lo establece el artículo 9 inc. b) de la referida ley.
Ellas mantienen la prioridad que el documento inscripto o anotado
provisionalmente hubiera obtenido con el ingreso y genera efectos
publicitarios con relación al acto o negocio jurídico contenido en
el título observado, que pueden valorarse de distintos modos según la
interpretación y la normativa reglamentaria vigente en cada Registro.
Notas extendidas
10. “No podemos decir que el tercerista es titular de un derecho real perfecto por
cuanto para ello, deberá tener el título o sea la escritura, (2602 y 2609 del C.C.), la
tradición pública (arts. 577, arts. 1184 inc. 1 2602 del mismo texto legal) y aún la
registración, pero sí que frente a la posterior inscripción de la cautelar, goza de la
“publicidad posesoria”. por cuanto señalan que la publicidad posesoria permite que
el embargante conozca o pueda conocer, mediante una mínima conducta diligente,
el estado posesorio del inmueble. Tribunal: Quinta Cámara Laboral, 1Circ. Mendoza,
Fallo Nº: 05190012, 07-02-2005, Libro A4875 Fojas: 070 Expediente Nº 4875 - Escobar
Luis E. c/ Salvador Puy Hnos. S.A. p/ Ord. s/Tercería.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza en pleno. El embargo trabado antes de la
enajenación por boleto le es oponible. El adquirente de un inmueble por boleto, con
Doctrina 121
fecha cierta, buena fe y pago del 25%, tenga o no posesión, haya o no inscripto en el
registro tiene preferencia. ED t.147, 437 (1991).
“Vázquez, César Horacio y otro c/ Mansilla, Eduardo Horacio y otros - Tercería de
posesión- s/ Queja por denegacion del Recurso de Inconstitucionalidad”, CSJSanta
Fe 5/8/2009. Reg. A y S t 232 p. 386-388. Preferencia de la posesión sobre el embargo
posterior –cuyo levantamiento se ordena- recaído en el inmueble objeto de la tercería
de posesión incoada en el sub lite. Tal decisión es impugnada por el compareciente
mediante el recurso de inconstitucionalidad que regula la ley provincial 7055. Se
rechaza la queja.
El principio de legalidad, en materia registral, indica que los documentos
que pretenden su inscripción o anotación en el Registro
deben reunir los requisitos impuestos por las leyes para
su registración. Como nos enseña Roca Sastre, en su recordada
obra, es necesario que los títulos que pretenden ser inscriptos
sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a
fin de que tengan acceso al Registro títulos válidos y perfectos1.
El documento que ingresa es examinado y sobre la base
de ese examen se emite un juicio de valor que es la calificación,
atento a la cual se procederá a registrar, observar o rechazar el
documento. Es un trámite depurador que el registrador debe
realizar obligatoriamente, en forma personal y que por tanto
atañe inherentemente a su función. Debe analizar el documento
advirtiendo los defectos que pueden afectar su validez pues,
al decir de Núñez Lagos, “un título no es válido porque se inscriba
sino que se inscribe porque es válido”.
Inscripción provisoria. Naturaleza
Jurídica. Efectos*.
Principio de Legalidad.
La Calificación
Beatriz Mazzei**
* Tema tratado en la
XLVI Reunión Nacional
de Directores de Registros
de la Propiedad Inmueble,
Bariloche, 22 al 25
de setiembre de 2009,
(Tema II).
** Doctora en Derecho.
Directora de la Carrera
de Notariado, Facultad
de Derecho y Ciencias
Sociales de Rosario,
UCA. Profesora de
Derecho Registral en
Notariado, Facultad de
Derecho UNR y UCA.
1. Cfr. Roca Sastre,
Ramón, Derecho Hipotecario,
Barcelona, Ed.
Bosch, 1968, t. II, p. 239.
Sumario: Introducción. Efectos esenciales de la calificación. Registración definitiva.
Inscripciones provisorias y condicionadas. Registración provisional.
Naturaleza jurídica. Técnica de registración. Asiento registral. Nuevas registraciónes:
mécanica inscriptoria. Actuación de los terceros. Situación del
asiento antecedente y del actual provisorio. Registración condicional. La inscripción
provisoria como reserva de prioridad y como inscripción definitiva
limitada en el tiempo. Opinión de la doctrina. Anexo: Conclusiones de la xlvi
Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble, Bariloche
22 al 25 de setiembre de 2009.
Doctrina 107
108 Revista del Notariado 900
Advertimos, entonces, que con la finalidad de proteger la seguridad
jurídica y, a los efectos de que el Registro refleje fielmente
la realidad extrarregistral, se debe evitar que se asienten documentos
nulos o insuficientes, pues en este caso la función de
publicidad registral se vería afectada.
Efectos esenciales de la calificación
Como resultado de la calificación, el Registro emite un juicio de
valor y procede a:
• Registrar definitivamente el documento.
• Registrarlo en forma provisional o provisoria.
• Registrarlo en forma condicional.
• Rechazarlo en caso de nulidades absolutas y manifiestas.
Registración definitiva
Si bien la ley registral inmobiliaria 17.801 no la menciona expresamente,
la registración definitiva del documento es el fin
primordial perseguido en el procedimiento registral, bien sea:
a) porque el documento no merecía reproche alguno, b) porque
teniendo defectos se los ha subsanado, o c) porque habiendo
sido rechazado, la instancia recursiva le ha sido propicia.
Ello trae aparejado la confección del asiento definitivo
en sede registral, la entrega al interesado del documento con la
constancia de registración debidamente firmada y la vigencia de
los efectos legales de la registración en toda su amplitud.
Inscripciones provisorias y condicionadas
Respecto de las registraciones condicionadas, la doctrina distingue
aquellas que son consecuencia de defectos subsanables del
documento, que impiden su registración definitiva: son las denominadas
inscripciones provisionales o provisorias (art. 9 inc.
b), ley 17.801), de aquéllas cuya registración se encuentra condiDoctrina
109
cionada por otras registraciones: inscripción provisoria o certificaciones
vigentes (art. 18 inc. b), ley 17.801), a las que reserva el
nombre de registración condicional2.
Registración provisional. Naturaleza jurídica (art. 9 inc.
b), LN)
Si de la calificación surge la existencia de defectos subsanables
se inscribe o anota el documento en forma provisoria, condicionado
a la desaparición de dicho obstáculo, y por un plazo de
180 días, lapso durante el cual el interesado podrá subsanar los
defectos o interponer recurso, en caso de no estar de acuerdo
con la calificación.
La norma citada ordena que dicho documento se inscriba
o anote, es decir, se trata de una verdadera inscripción, que emplaza
registralmente al documento y protege la prioridad.
De hecho, todo emplazamiento de un documento en el
registro produce una reserva de prioridad -o de rango- para sí,
desde el momento de su ingreso, tal como lo dispone el artículo
40 de la ley 17.801 sobre el ordenamiento diario y el artículo 19
respecto de las prioridades entre documentos. Ello ocurre aún
en caso de rechazo del documento, ya que el mismo merece la
anotación que reservará la prioridad para el caso de que prospere
el recurso en contra de tal calificación (art. 18 inc. a), ley
17.801).
Recordamos que, en el lenguaje registral, la doctrina
utiliza el término inscripción para documentos portantes de
derechos reales y, cuando aludimos a cautelares, hablamos de
anotaciones. Ambas son registraciones, asimilaremos los conceptos
en la exposición cuando nos refiramos a inscripción, en
especial en este caso en donde el ejemplo más claro se da en las
transferencias de dominio, a las que en general nos referiremos
por ser el acto de mayor efecto jurídico.
Naturaleza jurídica
¿Cuál es la naturaleza jurídica de esta inscripción provisoria?
2. Scotti, Edgardo O.
Derecho Registral Inmobiliario.
Modalidades y
Efectos de las Observaciones
Registrales. Buenos
Aires. Ed. Universidad.
1980, p. 37.
110 Revista del Notariado 900
Las pautas las encontramos en el Código Civil y en la misma ley
17.801 que es complementaria de aquél, de acuerdo lo establece
su artículo 42 (La presente ley es complementaria del Código Civil
y comenzará a regir el 1º de julio de 1968).
Esta es una inscripción sujeta a condición resolutoria que
es “la falta de acreditación en el término de 180 días (o la prórroga
acordada) de la subsanación de los defectos de que adoleciere”3.
Su mecánica de funcionamiento es la establecida por la
ley.
Fracasada la condición, es decir, habiéndose subsanado
los defectos de que adoleciere en el plazo correspondiente,
la inscripción o anotación deviene definitiva desde la fecha de
toma de razón, como si la condición nunca hubiese existido (argumento
art. 554 C.C.).
Ello condice con lo establecido en el último párrafo del
artículo 9 de la ley 17.801: “Las inscripciones y anotaciones provisionales
caducan de pleno derecho cuando se convierten en definitivas”,
ya que desaparece toda situación que la condiciona,
como si nunca hubiese existido.
Subsanación parcial de los defectos: Si el documento
adolece de varios defectos, deben subsanarse todos ellos para
que la inscripción se consolide como definitiva pura, ya que el
cumplimiento (o fracaso) de la condición es indivisible y, por
tanto, la subsanación de algunos de los defectos no hace nacer
parcialmente la inscripción (argumento art. 535 C.C.).
Cumplida la condición, “se produce el aniquilamiento del
derecho constituido, extinguiéndose los efectos propios del acto”4. Es
decir, la falta de subsanación de los defectos en el plazo establecido
torna a la inscripción ineficaz y como si nunca hubiese sucedido.
Tal es lo normado en el artículo 9, últ. párrafo de la ley
17.801: “Las inscripciones y anotaciones provisionales caducan
de pleno derecho cuando (…) transcurre el plazo de su vigencia.”
Técnica de registración. Asiento registral
En cuanto a la ingeniería o técnica de registración, tratándose
de una inscripción definitiva sujeta a condición, el asiento debe
confeccionarse con los datos que correspondan a tal inscripción
3. Artículo 553 C.C. La
obligación es formada
bajo condición resolutoria,
cuando las partes
subordinaren a un hecho
incierto y futuro la resolución
de un derecho
adquirido.
Artículo 554 C.C.. No
cumplida la condición
resolutoria, y siendo
cierto que no se cumplirá,
el derecho subordinado
a ella queda irrevocablemente
adquirido
como si nunca hubiese
habido condición.
4. Bueres-Highton,
Código Civil comentado,
Ed. Hammurabi,
tomo 2 A, p. 292.
Doctrina 111
(art. 12, ley 17.801), publicitando los datos del documento, acto
y titularidad instrumentados, con la advertencia de la situación
condicionante (inscripción provisoria). En consecuencia, sobre
dicho asiento se registrarán los documentos posteriores (art.
14, ley 17.801) con la advertencia de la extensión y limitaciones
existentes respecto de la registración y en concordancia con lo
establecido en el artículo 3270 del Código Civil.
Ello hace a la dinámica de las transacciones inmobiliarias.
Nuevas registraciones: mecánica inscriptoria
Como dijimos, el asiento debe ser realizado en toda su dimensión,
admitiendo –por tanto- nuevas certificaciones y registraciones
(v.gr. ventas, hipotecas, medidas cautelares, etc.), condicionadas
a su vez a la provisoriedad y corriendo su misma suerte
(argumento art. 3270, C.C.).
Los registros de la Provincia de Santa Fe proceden, en caso
de inscripción o anotación provisoria, a efectuar los asientos
completos, con toda su virtualidad, es decir, de la misma forma
que si la toma de razón fuera definitiva pero advirtiendo sobre la
provisionalidad. Cuando el defecto se subsana, el Registro procede
a transformar dicha registración en definitiva, haciendo referencia
al asiento pertinente. El artículo 17 de la ley provincial
santafecina 6435 permite que, durante la vigencia de la inscripción
provisional, puedan hacerse otras y expedirse certificaciones,
siempre advirtiendo la naturaleza de la inscripción o anotación,
si esta fuera provisional. Ergo, los actos de disposición que
se autoricen en virtud de dichos certificados (encontrándose
el antecedente dominial con estado de registración provisoria)
deberán advertir sobre la provisionalidad y se registrarán condicionados
a las resultas de la misma. Si la registración provisoria
caduca, el asiento condicional pierde automáticamente su estado
registral. Si la registración provisional deviene definitiva (por
haberse subsanado los defectos o haberse resuelto favorablemente
el recurso interpuesto), el asiento condicional se torna
plenamente eficaz.
Este punto de vista aparece también sostenido por Andorno,
quien afirma:
112 Revista del Notariado 900
(...)otro efecto de la anotación provisoria consiste en la posibilidad
de disponer registralmente del derecho real anotado en
esta forma. Así, por ejemplo, una anotación provisoria de la adquisición
del derecho real de dominio sobre un inmueble, no
dificultará al titular la posibilidad de enajenarlo o gravarlo; con
la salvedad, claro está, de formular tal advertencia al eventual
adquirente (arg. art. 23 y concs. de la ley 17.801)5.
Este funcionamiento armoniza también con el artículo 5 de la
ley 17.801, ya que garantiza los efectos previstos por el mismo,
dado que la escritura fue presentada en término (dentro de los
45 días de su otorgamiento) y se considera registrada a la fecha
de su instrumentación (retroprioridad), sin necesidad de recurrir
a otro argumento legal.
Actuación de los terceros
Los terceros interesados (por ej. embargantes) y –con mayor
razón- quienes ahora son parte e intentan resguardar un derecho
propio (por ej. nuevo adquirente, acreedor hipotecario)
tienen interés legítimo en garantizar su derecho (arg. art. 6 inc.
b) ley 17.801) y, por tanto, pueden asegurarse la participación
que legítimamente les corresponda para subsanar los defectos
del documento y obtener la inscripción definitiva. De allí surge
la necesidad que el asiento se confeccione íntegramente, para
conocer si el peticionante es titular del derecho y puede actuar
directamente por sí, o si es tercero interesado, en cuyo caso su
interés será indirecto y deberá acreditarlo judicialmente.
La jurisprudencia ha reconocido legitimación activa para
peticionar a quien no es titular registral pero quiere asegurar su
derecho6.
Respecto de la facultad indirecta reconocida a los acreedores,
para subsanar los defectos de una titularidad provisoria
y obtener la inscripción definitiva, mencionamos un fallo que
refiere directamente al tema:
En cuanto a los terceros interesados (v. gr. acreedores), la jurisprudencia
ha declarado que nunca pueden efectuar la rogación
5. Andorno, Luis O.,
Marcolin de Andorno,
Marta. Ley Registral
Inmobiliaria. Ley 17.801.
Comentada. Anotada.
Buenos Aires, Buenos
Aires, Ed. Hammurabi,
1989; 2ª edición, 1999,
p. 402.
6. CNC, Sala E,
29/05/2003. Autos: “Poj,
Fabián s/Quiebra”.
Doctrina 113
directa al Registro, sino que deberán acreditar fehacientemente
su interés legítimo por vía judicial y como esta posibilidad
se admite sin discusiones en la práctica no existe problema. El
poder rogatorio del tercero interesado nunca es directo sino indirecto
porque su interés jurídico debe previamente acreditarse
y la vía idónea para lograr el reconocimiento de ese interés es la
justicia. El interés legítimo que exige la ley registral para rogar un
cambio registral en el caso de un tercero, que se considera acreedor
de su deudor, dependerá de la decisión de un juez que deba
valorar en la causa concreta, el interés para obrar y ad-causam
que aquél invoca, por lo que tal valoración no puede exigirse al
titular del Registro General de la Propiedad7.
Situación del asiento antecedente y del actual provisorio
En realidad, son dos caras de la misma moneda: el asiento anterior
se encuentra condicionado a la inscripción provisoria del
nuevo asiento y corre con suerte inversa, es decir, pierde eficacia
si la inscripción provisoria deviene definitiva, y retoma su vigencia
si caduca la provisoriedad del nuevo asiento, por no haberse
transformado en definitivo.
Es una situación especial la del asiento antecedente ya
que, si bien puede ser eficaz registralmente para admitir una
transferencia posterior a la caducidad de la inscripción provisoria,
es probable que a futuro deba resignar su derecho, tal como
han venido sosteniendo últimamente los tribunales de nuestros
país, pues el titular registral no tiene legitimación para disponer,
ya que no es titular del derecho. Él ha dispuesto del mismo con
anterioridad, mediante, por ejemplo, una compraventa instrumentada
en escritura pública que el registro conoce porque la
ha calificado y ha tomado nota y no padece de un defecto insubsanable,
razón por la cual no la ha rechazado.
No es pacífica la actitud de los registros ante el ingreso de
un documento en esta situación.
La posesión y el documento público de fecha anterior
conservan su eficacia frente a la publicidad registral8.
Recordamos que el nacimiento del derecho real de dominio
(título y modo) es exógeno al Registro, nace fuera de él y
7. C.Civ. y Com. de
Rosario, Sala 1ª, 03.03.98.
“Martinelli, Eduardo s/
Recurso de Recalificación”.
Zeus, T 80-J-221.
8. Spoliansky Sergio
Guillermo c/ Álvarez
Francisco y otros s/ Tercería
de mejor derecho”
- CNCOM - 20/10/2005.
114 Revista del Notariado 900
es oponible erga omnes (art. 995/6 C.C.). Se perfecciona con la
inscripción en el Registro.
Ante la colisión de derechos entre acreedores, el artículo
596 del Código Civil otorga preferencia a quien se le ha dado la
posesión y, en caso de no tenerla ninguno de ellos, se prefiere al
acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior9.
Si el folio real publicita la existencia de un instrumento
público, inscripto en forma provisoria, aunque caduca, es muy
difícil aventurar los resultados de un litigio. Recordemos que el
artículo 20 de la ley 17.801 considera inscriptos los documentos
respecto de “las partes, sus herederos y los que han intervenido
en la formalización del documento, como el funcionario autorizante
y los testigos en su caso, quienes no podrán prevalerse de la
falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado
se considerará registrado”. La jurisprudencia ha extendido dicha
situación a quienes han tenido la posibilidad de conocer.
Si alguien pretende mejor derecho por haber embargado un
inmueble cuya titularidad ha sido desplazada por escritura pública,
creemos que tiene pocas posibilidades de triunfar. Asimismo
se ha reconocido la publicidad que otorga la posesión a quien ha
comprado mediante boleto de compraventa (con fecha cierta y
buena fe), con anterioridad a la anotación del embargo10.
En otros casos, se ha condenado en costas a quien no ha
publicitado su dominio pero –en general– no se lo priva de su
derecho11.
El legislador ha insertado nuevas normas (art. 2505 C. C.,
publicidad registral) pero no ha concordado todo el plexo normativo
y ello produce estas situaciones.
Registración condicional (art. 18 inc. b) ley 17.801)
Existe cuando ingresa un documento para su registración y respecto
del mismo inmueble existieran otras registraciones de
carácter provisorio o certificaciones vigentes de la prevista en
el artículo 22 y ss., de la ley registral, cuyo plazo de vigencia no
haya vencido y tampoco hubiera transcurrido el plazo establecido
en el artículo 5, para presentar el documento.
En caso de que la registración condicionada refiera al do-
9. Autos Mirassou,
Horacio César María c.
D’Alfonso, Juan Carlos
Tribunal: Cámara de
Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Junín,
07/05/2009. LLBA 2009
(setiembre), 891: Preferencia
del comprador
mediante boleto de
compraventa con posesión
sobre el adquirente
posterior mediante escritura
pública inscripta.
10. Ver nota extendida
en p. 120.
11. Bco Bisel c/Bonapasta,
Oscar s/ Juicio
Ejecutivo, 25/08/2000,
C.C. Ros. Sala 4ª. se hizo
lugar al mejor derecho
del comprador en subasta,
no inscripta, sobre el
embargante, pero se lo
condenó en costas.
Doctrina 115
cumento registrado provisoriamente, correrá su misma suerte.
En consecuencia, cuando ingresa una inscripción o
anotación relativa a un asiento provisorio, se efectúa en forma
condicionada a las resultas del mismo. Si el asiento provisorio
deviene definitivo, igual suerte tendrá la registración condicionada,
caso contrario caducará con aquella registración. (Ej.
compraventa registrada en forma provisoria, sobre dicho asiento
ingresa una hipoteca o una medida cautelar, éstas se asientan
condicionadas a la venta. Si el asiento de venta se transforma en
definitivo las registraciones de los documentos anotados en su
virtud, devienen definitivos, caso contrario caducan automáticamente
con la caducidad de la provisoria (arg. art. 9 in fine ley
17.801).
Si la registración condicionada –por ejemplo un embargo-
refiere al titular anterior, la transformación de la inscripción
provisoria, en definitiva, desplaza la cautelar, ya que consolida
la nueva titularidad retroactivamente.
La registración condicional no cuenta con plazo propio
de vigencia. Su duración queda sujeta a la circunstancia condicionante,
o sea la registración del documento al cual accede12.
Las registraciones condicionadas se confeccionan de
manera completa como registración definitiva, pero advirtiendo
su “condicionalidad”. Su plena vigencia o caducidad se produce
de pleno derecho, sin necesidad de intervención registral.
El registrador puede efectuar en el folio la aclaración respecto
del cumplimiento de la condición relacionada a la eficacia del
asiento condicionado o de su caducidad. De igual forma, a requerimiento
de parte, insertará dicha constancia en el documento
presentado (art. 28, ley 17.801).
La inscripción provisoria como reserva de prioridad y
como inscripción definitiva limitada en el tiempo. Opinión
de la doctrina
Villaro afirma que “la inscripción provisional que prescribe el artículo
9 inciso b) de la ley registral es una reserva de prioridad13, e
indica que “no lo dice la ley expresamente, pero resulta así al hacer
una interpretación razonada del artículo 9 en concordancia
12. Cfr. Scotti, ob. cit.
p. 171.
116 Revista del Notariado 900
con el artículo 17 y el artículo 18 de la ley”.
Este autor sostiene, en una posición que aparece solitaria
en la doctrina, que “la publicidad registral ha reemplazado totalmente
a la publicidad traditiva, y que a partir de la ley 17.801,
solo la registración realiza la publicidad necesaria para la constitución
o transmisión de los derechos reales”14.
Ante tal postura no cabe sostener que la registración provisoria
sea una inscripción, ya que si forma parte del nacimiento
del derecho, o es definitiva o no existe. En consecuencia, el
asiento se realiza advirtiendo la presentación del documento,
su registración provisoria, sin titularidad, y sin admitir nuevas
certificaciones.
Pero la doctrina y la jurisprudencia entienden que en
nuestro derecho la inscripción, en materia inmobiliaria, tiene
efectos declarativos (no constitutivos) y no es convalidante (art.
4, ley 17.801).
Nos permitiremos en este tema disentir con la clara pluma
registral del doctor Felipe Villaro y seguir, en este punto,
las fundamentaciones vertidas en un interesante trabajo15 por
el jurista santafesino doctor José Eduardo Parma, cuyos lineamientos
compartimos y sobre las que realizaremos una breve
síntesis.
Parma cuestiona que la inscripción provisoria sea una
reserva de prioridad, sosteniendo que en distintos ámbitos registralistas
se ha avanzado en ese concepto expresando que la
inscripción provisional constituye una prórroga o prolongación
en el tiempo de la reserva de prioridad resultante del certificado
requerido para el otorgamiento del acto cuya toma de razón lo
provoca. Como consecuencia de ello, al ingresar el documento
la inscripción provisoria se materializa en el folio dejando
constancia del número, fecha de presentación y del documento,
individualización de su autorizante, naturaleza del acto, plazo,
pero no se consignan los datos individualizatorios del o los adquirentes
de la posición registral, por tanto no se opera el desplazamiento
de la anterior titularidad ni, en su caso, se la modifica
o restringe. Tales situaciones no acceden a los beneficios de
la plena publicidad, quedando en consecuencia en un estado
de virtual clandestinidad, esto es, en los dominios del anti Registro.
13. Villaro, Felipe
Pedro, Elementos de
Derecho Registral
Inmobiliario, 3ª. Bs.As.,
Ed. Actualizada. Scotti
editora, 2003, p. 75
14. Villaro, ob. cit. p. 28.
15. Parma, José Eduardo.
“Inscripción provisional.
Naturaleza jurídica y
efectos” (inédito).
Doctrina 117
Al no aparecer en el folio como titular registral el o los adquirentes
del derecho con inscripción provisional, no pueden
efectuarse a su nombre otras anotaciones condicionadas, por
ejemplo embargos, ni expedirse certificaciones con reserva de
prioridad, ni qué hablar de la ambigüedad interpretativa que
daría lugar a los terceros la expedición de una fotocopia de tal
matrícula.
En el campo sustancial Parma expresa que, si se aceptara
a la inscripción provisional como una mera y transitoria prolongación
o prórroga de la reserva de prioridad, nos encontraríamos
frente a un adquirente de un derecho real, con la totalidad
de sus elementos configurativos –título, modo e inscripción registral-
pero a la vez imposibilitado de acceder a las condiciones
que para su disponibilidad impone el artículo 23 de la ley
17.801, ya que su título no podría ser considerado como “sustancialmente
inscripto” y, como ya se ha dicho, no podría obtener
respecto del mismo la certificación de ley.
Con lo que resultaría el absurdo que por haber observado
la existencia de uno -o varios- “defectos subsanables”, el Registro
lo habría colocado en una suerte de “limbo”, sustrayéndolo
del tráfico jurídico mientras subsista la provisionalidad. Se patentiza
así la marginalidad del tratamiento y el señorío del anti
Registro: recepta el documento portante de la mutación operada
extra registralmente, toma razón escuetamente de la misma,
consecuentemente se halla imposibilitado de publicitarla y, para
finalizar, se convierte en una valla infranqueable a la circulación
de la riqueza inmobiliaria.
Esta suerte de derecho real “imperfecto”, por defecto
de inscripción definitiva (utiliza deliberadamente esta terminología
por resultar concordante con la del art. 2505 del C.C.),
guarda indudablemente coherencia con quienes sostienen para
estos casos la existencia de un “proyecto de derecho real” o “derecho
real en potencia”, para los que además la publicidad registral
cumple una función “constitutiva” o “co-integradora” del
mismo. Sin dejar de reconocer los invalorables y permanentes
aportes del doctor Villaro al desarrollo del Derecho Registral
Inmobiliario argentino, Parma manifiesta que le parece sobreabundante,
a esta altura de su desarrollo, insistir en el carácter
meramente declarativo y no convalidante de nuestro sistema de
16. Villaro, Felipe
Pedro, ob. cit. pp. 31/32).
118 Revista del Notariado 900
inscripción registral (cfr. arts. 2° y 4° ley cit.).
Seguidamente analiza las figuras de la “reserva de prioridad”
y la “inscripción provisional”, lo que le permite demostrar
que la segunda no se subsume en la primera sino que cuenta
con su propia y autónoma entidad.
Respecto de la reserva de prioridad, afirma que se trata
de un instituto, peculiaridad del sistema registral argentino,
concebido para el amparo de un negocio jurídico en gestión o
bien ya gestado, pero todavía formalmente indocumentado.
Ella origina en el folio un breve asiento en el que existe
determinación de fecha; del negocio jurídico “probable” al que
se acordará amparo. Pero el o los reales beneficiarios de esa posición
registral reservada permanecen, por su propia naturaleza,
en el más absoluto anonimato.
La reserva implica una mera anotación preventiva concebida
“a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción
del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado”
(cfr. art. 25, segunda parte, ley cit.). Tal protección se materializa
de dos formas: 1) mediante la “advertencia especial” en las nuevas
certificaciones de las vigentes despachadas con anterioridad
(cfr. art. 25, primera parte); y 2) a través del condicionamiento
de aquellos documentos que busquen amparo registral durante
su vigencia, ejemplo embargos, los que resultarán desplazados
en el supuesto de una tempestiva presentación de aquel otro
para el que fue reservada (cfr. art. 18, inc. b y c ley cit.).
Su eficacia protectora quedará recién evidenciada, con
carácter retroactivo a la fecha de su instrumentación (cfr. art.
5° ley cit.), en el supuesto de presentación del documento por
ella amparado dentro de los plazos legales. Su carácter relativo,
por el contrario, se alzará entonces en toda su fuerza, de manera
pura y simple, la prioridad ganada por los documentos que antes
ella condicionaba (cfr. art. 18 inc. c ley cit.).
Parma manifiesta que la finalidad de la inscripción provisoria
es brindar amparo registral a un negocio jurídico gestado
y documentado en legal forma –ya que de lo contrario su
nulidad absoluta y manifiesta hubiere provocado directamente
su rechazo (cfr. art. 9° inc. a ley cit.)-, al que se le ha detectado un
“defecto subsanable” susceptible de rectificación, durante un
período mucho más prologando que el de la reserva de prioriDoctrina
119
dad, ciento ochenta (180) días.
La diferencia entre la vigencia temporal de una y otra figura
evidencia el reconocimiento expreso por parte del propio
legislador de la mayor entidad jurídica –y por ende de mayores
efectos- de la inscripción provisional.
Tal situación, corroborada además por la posibilidad de
que la inscripción provisional sea prorrogada “a petición fundada
del requirente” (cfr. art. 9 inc. b ley cit.), lo que no sucede con
la reserva de prioridad, que decae automáticamente ante la falta
de presentación puntual del documento por ella protegido.
Al momento de materializarse la inscripción provisional
existe una total determinación del negocio jurídico documentado,
individualización de sus partes, objeto y del profesional
responsable por su autorización. De manera entonces que no
existe ninguna justificación para mantener a aquél o aquéllos a
favor de quienes se han constituido, trasmitido, limitado o gravado
un derecho real, en un estado de virtual clandestinidad,
que constituye precisamente la antítesis del Registro.
Tal circunstancia se visualiza con mayor claridad en el
caso de transferencias, al no producirse en el folio el desplazamiento
de la titularidad registral “antecedente”, cuya subsistencia
configura cuanto menos un verdadero e inexplicable anacronismo,
susceptible además de inducir a error a terceros de
buena fe.
A la luz de lo establecido por el artículo 12 de la ley
17.801, el autor se pregunta cómo convalidar este anonimato al
que condena esta postura al o los “titulares del dominio”, personas
físicas o jurídicas, con sus respectivos datos individualizatorios,
con mención de la “proporción en la copropiedad” o “en el
monto del gravamen”.
Considera que el asiento de matriculación ha sido ilegítimamente
mutilado, habiéndose omitido la “especificación de
las circunstancias particulares que resulten de los respectivos
documentos, especialmente con relación al derecho que se inscriba”
(cfr. art. 14, ley cit.): esa “especificación de las circunstancias
particulares implica la obligación de receptar en plenitud e
integralidad en el Registro la mutación sustancial ya apoderada
fuera de él, reconociendo y consignando además la existencia
del o los “defectos subsanables”, susceptibles de rectificación.
120 Revista del Notariado 900
Concluye que la inscripción provisoria es “una inscripción definitiva
limitada en el tiempo”.
Anexo
Conclusiones de la xlvi Reunión Nacional de Directores de Registros
de la Propiedad Inmueble, Bariloche 22 al 25 de setiembre de 2009.
VISTO el Tema II “Inscripción provisoria. Naturaleza jurídica.
Efectos” y
CONSIDERANDO:
Los trabajos presentados sobre el tema; el amplio debate habido
sobre él; la existencia de Opiniónes discrepantes sobre la naturaleza jurídica
y la coincidencia sobre otros aspectos;
POR ELLO
La XLVI Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad
Inmueble
DECLARA
El ingreso de los documentos de los comprendidos en el artículo
2 de la Ley Nacional 17.801 genera una inscripción o anotación. En el
supuesto que de la calificación del mismo resulten defectos subsanables,
dicha inscripción o anotación se practicará con carácter provisional
conforme lo establece el artículo 9 inc. b) de la referida ley.
Ellas mantienen la prioridad que el documento inscripto o anotado
provisionalmente hubiera obtenido con el ingreso y genera efectos
publicitarios con relación al acto o negocio jurídico contenido en
el título observado, que pueden valorarse de distintos modos según la
interpretación y la normativa reglamentaria vigente en cada Registro.
Notas extendidas
10. “No podemos decir que el tercerista es titular de un derecho real perfecto por
cuanto para ello, deberá tener el título o sea la escritura, (2602 y 2609 del C.C.), la
tradición pública (arts. 577, arts. 1184 inc. 1 2602 del mismo texto legal) y aún la
registración, pero sí que frente a la posterior inscripción de la cautelar, goza de la
“publicidad posesoria”. por cuanto señalan que la publicidad posesoria permite que
el embargante conozca o pueda conocer, mediante una mínima conducta diligente,
el estado posesorio del inmueble. Tribunal: Quinta Cámara Laboral, 1Circ. Mendoza,
Fallo Nº: 05190012, 07-02-2005, Libro A4875 Fojas: 070 Expediente Nº 4875 - Escobar
Luis E. c/ Salvador Puy Hnos. S.A. p/ Ord. s/Tercería.
Suprema Corte de Justicia de Mendoza en pleno. El embargo trabado antes de la
enajenación por boleto le es oponible. El adquirente de un inmueble por boleto, con
Doctrina 121
fecha cierta, buena fe y pago del 25%, tenga o no posesión, haya o no inscripto en el
registro tiene preferencia. ED t.147, 437 (1991).
“Vázquez, César Horacio y otro c/ Mansilla, Eduardo Horacio y otros - Tercería de
posesión- s/ Queja por denegacion del Recurso de Inconstitucionalidad”, CSJSanta
Fe 5/8/2009. Reg. A y S t 232 p. 386-388. Preferencia de la posesión sobre el embargo
posterior –cuyo levantamiento se ordena- recaído en el inmueble objeto de la tercería
de posesión incoada en el sub lite. Tal decisión es impugnada por el compareciente
mediante el recurso de inconstitucionalidad que regula la ley provincial 7055. Se
rechaza la queja.
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