HIPOTECA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CREDITO ART 2189

CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. ACERCA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO. ANALISIS DEL NUEVO ART. 2189 Y CONCORDANTES. UNIDADES DE MEDIDA ACTUALIZABLES: UVIS Y UVAS Por Escribanos Sebastián Bermúdez y Leandro Posteraro (Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires) Segundo Premio XIX Jornada Notarial Cordobesa (2017) Introducción A partir del primero de Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en su libro IV legisla sobre los Derechos Reales, y mas específicamente en su TITULO XII sobre los derechos reales de garantía.- En el Capítulo 1 de dicho TITULO donde se establecen las disposiciones comunes a todos esos derechos reales se encuentra el artículo 2189 que lleva como epígrafe Especialidad en cuanto al crédito. La redacción confusa y deficitaria del artículo 2189 cuando se sancionó el Código Civil y Comercial inmediatamente despertó inquietudes justificadas entre los distintos operadores del derecho, los bancos y la doctrina. Algunos autores interpretaban que ese artículo se aplicaba en su totalidad a los derechos reales en garantía tanto respecto al monto de la garantía o gravamen de máximo como con relación al plazo de duración de diez años. En efecto Puerta Chacon y Bono manifiestan: “este es el aspecto mas novedoso en materia de garantías en el régimen proyectado, porque consagra para todos los derechos reales de garantías la fijación del monto como `tope máximo´sin distinguir los créditos determinados de los créditos 215 indeterminados en su causa-fuente, ni tampoco establece diferencia alguna con relación al objeto de la obligación, sea de una suma de dinero o cualquier otra prestación”1 . Otros (Alterini) en cambio establecieron mayores precisiones respecto de la cuantía del gravamen y limitaron el plazo de diez años que establecía el Código Civil y Comercial para el acto constitutivo, a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (hipotecas abiertas) dejando el plazo de veinte años para las hipotecas cerradas tal cual lo disponía el artículo 2210 del mismo cuerpo legal. El propósito del presente trabajo es analizar detenidamente el artí- culo 2189 mencionado, su modificación posterior y sus artículos concordantes, las fuentes que se tuvieron en cuenta para su redacción y las distintas opiniones que se han vertido en la doctrina, para luego brindar nuestras conclusiones dando una interpretación armónica con los demás artículos del mismo cuerpo legal e integrada a la realidad negocial de nuestro país. Principio de accesoriedad y de especialidad El artículo 1888 del Código Civil y Comercial establece que “los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales” y el siguiente artículo establece que “los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. SON ACCESORIOS LA HIPOTECA, LA ANTICRESIS Y LA PRENDA”. Esta mención que realiza el Có- digo Civil y Comercial nos lleva a la conclusión que la determinación o in- 1 BONO, Gustavo A. Puerta de Chacon, Alicia, “La garantía real de máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto de Código” pag 2, cita online AR/DOC/4997/2012, publicado en LA LEY, 2012-E, 1233.- 216 determinación del crédito garantizado es extraña a la accesoriedad, y es especifica de la especialidad en cuanto al crédito. El artículo 2186 al referirse al principio de accesoriedad establece que “los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran… excepto en los supuestos legalmente previstos”. La excepción es la novación del crédito prevista en el artículo 940 del mismo Código.- De esta manera queda claro que no se concibe una garantía de manera autónoma, o sea la hipoteca del propietario de rango fijo registral. Autores como Boretto, Mauricio estiman que “La consecuencia de la admisión de las garantías reales abiertas de máximo y, por ende, de la posibilidad de garantir créditos indeterminados (que no se pueden individualizar al momento del nacimiento del gravamen) radica en que, desde que éste se constituye y hasta que cobra existencia el acto jurídico del cual nacerán los créditos inciertos que se ampararán con la garantía, ésta subsiste como derecho autónomo al no haber un crédito coexistente (ni siquiera futuro o eventual individualizaba) al cual accede. Así el principio de accesoriedad, como carácter tradicional aparece debilitado, admitiéndose la existencia autónoma de los derechos reales de garantía”.2 Lo mismo piensan otros autores que consideran que “la solución de la norma se inscribe en la tendencia del derecho patrimonial actual que propicia flexibilizar el carácter accesorio de las garantías a fin de adecuarlas a las necesidades del tráfico. Con la fórmula recetada, los créditos amparados por la “garantía de máximo” pueden o no existir, sustituir, rotar, ampliar, variar y se pueden ex- 2 BORETTO, Mauricio “Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código Civil: las garantías patrimoniales. Reflexiones sobre los `derechos reales de garantías´(accesoriedad, especialidad y garantías de `máximo´”, JA, 2012-III- 1434 217 tinguir sin que ello impida la subsistencia de la garantía con su rango originario, por el lapso temporal pactado, a favor del acreedor para quien fue constituida, acercando el régimen proyectado al de las garantías de máximo del derecho germano”3 . El principio de especialidad en cuanto al crédito esta contemplada en el art. 2189 primera parte cuando dispone: “Especialidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa”.- Además se refuerza esta postura cuando el artículo 2187 del Có- digo Civil y Comercial se refiere a los créditos garantizables establece la segunda regla del principio de especialidad en su segunda parte al establecer que “el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley. Dentro de esta segunda regla están incluidos los créditos determinados y dentro de las excepciones admitidas por la ley están los créditos indeterminados garantizados (abiertos) ya que en estos últimos la individualización no podrá hacerse sino posteriormente.- Esta última excepción esta regulada en el tercer y último párrafo del artículo 2189 modificado objeto de este trabajo el cual establece: “Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años.” El crédito puede 3 Op. cit BONO, Gustavo A. Puerta de Chacon, Alicia, “La garantía real de máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto de Código” pag 5, cita online AR/DOC/4997/2012, publicado en LA LEY, 2012-E, 1233.- 218 estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas multas, u otros conceptos. En consonancia con lo expuesto, el art. 2190 cuando se refiere a los defectos en la especialidad la misma es aplicable a los derechos reales de garantía de créditos determinados (cerrados). Es decir que son saneables como consecuencia de la especificación. Esto se explica ya que para las garantías de créditos indeterminados el principio de especialidad en cuanto al crédito si esta cumplido o no es irrelevante ya que lo que importa es que cumpla con el monto máximo del gravamen al momento de su constitución, que Alterini denomina principio de especialidad en cuanto al gravamen, indicando que así debió denominarse al epígrafe del 2189 del Código Civil y Comercial.- Sino esta el monto máximo la hipoteca es nula de nulidad absoluta (art. 387 del Código Civil y Comercial) por no cumplir con el principio de especialidad en cuanto al crédito para los derechos reales de garantía de créditos indeterminados. También es distinta la aplicación respecto de la cuantía del gravamen en los créditos determinados y los indeterminados sobre obligaciones dinerarias. El art. 2193 establece que “los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención”, o sea que sino se previo los montos coinciden.- En el proyecto del 98 su 219 art. 2093 establecía: “El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el del crédito si éste no es dinerario”. A contrario sensu, en caso de créditos dinerarios, el monto del gravamen debe coincidir con el del crédito.- En la redacción actual el art. 2189 reformado establece que “El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito”, o sea que se corrigió esa cuestión. Alterini Jorge Horacio e Ignacio Ezequiel expresan que: “Tratándose de créditos determinados en dinero la cuantía del gravamen se estima provisionalmente, tanto es así que el art. 2193 da cuenta de la movilidad de esa cuantía cuando establece que: “La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y las costas posteriores que provoca el incumplimiento”4 . En cambio en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (abiertos) la estimación del gravamen es definitiva. Así lo disponía el art. 2189 segundo párrafo cuando establecía que “el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto”.- Este monto juega a favor del deudor quien tiene la certeza de hasta donde responderá con su garantía y a favor de los demás acreedores del deudor que sabrán que dicho gravamen se extiende con privilegio hasta dicho monto. Así la última parte del mismo párrafo del art. 2189 establecía que “cualquier suma excedente es quirografaria¨.- Es decir que el monto del crédito es indiferente al monto del gravamen en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados.- Esta cuestión quedo confirmada con la reforma del art. 2189 al prescribir: “Que se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si 4ALTERINI, Jorge Horacio e Ignacio Ezequiel, “Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”), publicado en LA LEY 05/10/2015, 1. 220 la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados,… siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado por todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años”. Esta reforma fue importante porque si se hubiera pretendido aplicar la primera parte del viejo artículo 2189 a todas las garantías abiertas como a las cerradas, debería concluirse como dijo Zulma Dodda “Finalmente nadie resultará beneficiado y, por el contrario, el deudor será el principal perjudicado”5 . Mario Zinny realizó una descripción muy acertada de las hipotecas desde las cerradas a las muy abiertas en su libro “Casos Notariales”6 que vale la pena mencionar. El interpretaba que: a) hipoteca cerrada, es la que se constituye en garantía de un derecho personal nacido de un contrato ya celebrado o se que celebra en forma simultánea con la hipoteca, o sea el crédito esta determinado de entrada; b) hipoteca cerrada en garantía del derecho a exigir el cumplimiento de obligaciones eventuales o hipoteca de má- ximo o con techo. En este caso el derecho real de la hipoteca se constituye hasta un determinado monto máximo, en garantía de un derecho personal no existente (eventual o futuro) pero cuya existencia ha sido prevista o regulada mediante un contrato ya celebrado o que se celebra en forma simultánea con la hipoteca; c) hipoteca abierta, es la que se constituye, hasta un determinado monto máximo, en garantía de derechos personales todavía no existentes cuyas causas fuentes no han sido todavía celebrados ni se celebran al momento de constituirse la hipoteca, aun cuando se lo determina 5DODDA, Zulma “Proyecto de unificación de los Códigos. Derechos reales de garantía. Hipoteca.”, JA-2012, tomo IV, 1308.- 6 ZINNY, Mario A., Casos Notariales, segunda reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1995, pp. 98 y ss. 221 enunciándolos en cada uno de los probables tipos y d) hipotecas muy abiertas, son iguales a las anteriores pero los contratos destinados a dar de vida al derecho garantizado no se enuncian en forma especial sino genérica como serian todas las obligaciones que resulten de todos y cada uno de los actos y contratos a celebrar entre los otorgantes. El Código Civil y Comercial admite todas estas garantías pero tanto los Alterini, como Bono y Puerta de Chacón no comparten la posibilidad de las hipotecas muy abiertas ya que entienden que se trata de proteger “cré- ditos indeterminados” de una “determinada relación negocial” que vincula a las partes, y no de proteger absoluta o totalmente a un determinado acreedor frente a un determinado deudor. Constituye un peligro tanto para el deudor como para cualquier acreedor dando la posibilidad de dar paso al abuso y al perjuicio de la regla y principio cardinal de la igualdad de los acreedores. Esta es nuestra postura también que acompañamos incluso con la actual redacción del art. 2189. Plazo de Garantía La otra cuestión que se suscitaba con el anterior art. 2189 era respecto al último párrafo el cual establecía: “El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”. Este artículo fue criticado y analizado utilizando como fundamento la fuente del mismo que fue el artículo 2093 del Proyecto de 1998 el cual se refería a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados cuya re- 222 dacción fue la que adoptó el Congreso a través de la ley 27.271 para el nuevo art. 2189 ya transcripto.- Los Alterini trataban de armonizar el viejo 2189 con su fuente diciendo que cuando el antiguo artículo 2189 ultimo párrafo del Código Civil y Comercial se refiere a “créditos nacidos” durante la vigencia del derecho real, se descartan los créditos nacidos antes de la constitución de la garantía o coetáneamente con ella, pero nunca después. Los únicos créditos garantizables nacidos en el curso de la vigencia del derecho real no pueden ser otros que los créditos indeterminados de los derechos reales de garantía “abiertos”.- Actualmente esta cuestión por suerte ha sido superada por la nueva redacción del 2189 donde establece que el plazo de diez años mencionado se circunscribe solamente a las hipotecas abiertas o mejor dicho créditos indeterminados. Consideramos muy acertada la reforma ya que el plazo de diez años para los derechos reales de garantía de los créditos determinados (cerrados) por ejemplo un crédito para la adquisición o construcción de vivienda parecía poco comprensible cuando en la realidad suelen darse plazos mayores.- Era mas sensato ese plazo circunscribirlo a las garantías abiertas tal cual lo establecido la fuente inmediata anterior a dicho articulo cual fue el 2093 del proyecto de 1998, cuestión que tomo nota el congreso para la redacción del actual 2189.- Además esa reforma queda en armonía tanto con el viejo como con el actual artículo 2210 del Código Civil y Comercial que disponía que la inscripción de la hipoteca subsistía 20 años o sea el doble o como lo hace ahora por el término de treinta y cinco años o sea tres veces y media mas. Es decir, que el Código Civil y Comercial contemplaba plazos distintos para la duración de las garantías reales y para la duración de la inscripción. Hubiéramos tenido el caso de una inscripción de un derecho real en el Registro de la Propiedad con una garantía que expiro hace diez años, lo que ahora 223 hubieran sido veinticinco, un despropósito. Esa interpretación respecto del plazo de caducidad muy extenso podía afectar la inserción del inmueble en el mercado de créditos, por lo que luego de la reforma estimamos muy acertado el cambio en el sentido que el plazo de caducidad en una hipoteca abierta se reduce a diez años y en cambio en las hipotecas cerradas se extienden a treinta y cinco años. La reforma es sensata también en no permitir que una hipoteca abierta este inscripta por mas de diez años ya que hubiera provocado una especie de hipoteca del propietario donde el deudor hubiera beneficiado por tener su inmueble hipotecado en forma abierta a favor de un determinado deudor por un gran periodo de tiempo imposibilitando a los demás acreedores poder ir contra la garantía. Como corolario de lo expuesto nuestra Disposición Técnico Registral número 17/2016 dispuso en consonancia con lo anteriormente expuesto en su artículo 3 que: “Los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se conservan por el término de 35 años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código Civil y Comercial”. En los fundamentos la disposición establece que el plazo de caducidad debe entenderse como una consecuencia no agotada en el tiempo, de conformidad a las prescripciones legales que emanan del artículo 7 del Código Civil y Comercial en cuanto a la eficacia temporal de las leyes en relación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por lo tanto el nuevo plazo establecido se aplica a todas las hipotecas vigentes excepto aquellas a favor de organismos que cuenten con regímenes de caducidad diferentes. 224 Monto expresado en moneda sin curso legal Por ultimo el otro interrogante es respecto de la expresión del 2189 que establece que el monto de la garantía debe estimarse en dinero. Cierta parte de la doctrina establece la posibilidad de rechazar la estimación en dinero a través de una moneda sin curso legal. Al respecto entra en juego el artículo mas polémico del Código Civil y Comercial, el 765, el cual regula las obligaciones de dar dinero y establece que “si se estipulo dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como dar cantidades de cosas”. El reenvío es improcedente porque el nuevo Código elimina la categoría de dar cantidad de cosas que tenía el Código Civil derogado, por lo que la remisión es al vacío. Su fuente el art. 712 del Proyecto de 1998 concluía afirmando que “dinero y moneda son sinónimos”. El art. 772 del Código Civil y Comercial lo admite al establecer: “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico (dólares estadounidenses). Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección (Obligaciones de dar dinero)”. En efecto, varios artículos del Código Civil y Comercial vigente lo confirman como el art. 1390 para el depósito en dinero (establece “tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie”), el art. 1408 de préstamo bancario, el 1410 en cuanto a la apertura del crédito, y en ma- 225 teria de mutuo el 1527 que los utiliza como sinónimos al establecer “Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada”. Es más, el 1405 referido a cuenta corriente, plantea la compensación entre distintas monedas, lo que induce a pensar que no sólo es moneda la de curso legal. Por otro lado podemos decir que el precio de una compraventa puede fijarse en dólares, dándose cumplimiento a la exigencia de contraprestación en dinero que impone el art. 1123 del Código Civil y Comercial por considerar que la moneda extranjera es dinero, aunque no tenga curso legal en el país. Como dicen los Alterini “La moneda extranjera es simplemente moneda sin curso legal, pero dada su condición monetaria es también dinero”7 . Además agregan que “el Código Civil y Comercial cuando identificó moneda con “moneda nacional”, lo hizo en términos explícitos; así, en el art. 195 para las fundaciones y en el art. 325 para la contabilidad y estados contables. Modificación del Artículo 2189 del Código Civil y Comercial. Unidades de medida actualizables: UVIS y UVAS El gobierno a fines de 2015 había anunciado el lanzamiento de cré- ditos hipotecarios mediante un sistema de ajuste que reglamento el Banco Central a principios de 2016 utilizando el sistema de actualización creado en el año 2002 por el Decreto 214 comúnmente denominado CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia).- El Banco Central interpretaba que 7ALTERINI, Jorge Horacio e Ignacio Ezequiel, “Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”), publicado en LA LEY 05/10/2015, 1.- 226 no había impedimento alguno para tal reglamentación. Los bancos a través de sus asesores legales le exigieron al gobierno y al Banco Central una ley que modifique algunos artículos del Código Civil y Comercial y que de manera expresa permita la actualización por indexación o como luego ocurrió se permita excluir de la prohibición de indexar de la ley de Convertibilidad a estos créditos hipotecarios, para estar seguros de la no judicializacion de dichos créditos. Finalmente después de casi un año de negociación entre los bancos y el gobierno nacional, el Congreso de la Nación, el primero de septiembre de 2016 sancionó con fuerza de ley el “Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión de Viviendas “CASA DE AHORRO“ ley n°27.271. En dicho Sistema se crean instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de viviendas (`UVIs´)´destinados entre otros fines a financiar a largo plazo la adquisición, construcción y ampliación de viviendas en la República Argentina. Entre ellos los préstamos hipotecarios. Las UVI están inspiradas en el sistema de Unidades de Fomento (UF) que funciona desde la década de 1960 en Chile y que también fue adoptada en otros países, por ejemplo Uruguay. Como dice en sus fundamentos el legislador Cobos es indispensable “ahorrar en ladrillos“, atesorar en una unidad de medida que mantenga su valor a lo largo del tiempo, que por el contrario se actualizará constantemente, como lo es el valor del metro cuadrado de la construcción. En su artículo 6 el proyecto establece que “El valor del UVI será actualizado mensualmente a través del índice del costo de la construcción para el gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar 227 modelo 6. El Banco Central de la República Argentina, publicará periódicamente el valor diario en pesos de la `UVI´. En su articulo 7 expresa que “Las entidades financieras deberán dar a los tomadores de prestamos para la vivienda `UVIs´la opción de extender el número de cuotas originariamente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en un 10% (diez por ciento) el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación de Salarios (`CVS´), desde su desembolso. Ante la solicitud expresa del ejercicio de la opción, la entidad financiera deberá extender el plazo originariamente previsto para el préstamo, observando que dicha extensión de plazos, la cuota no supere el 30% (treinta por ciento) de los ingresos computables”.- La intención es que la cuota siempre represente la misma porción que los ingresos del tomador del crédito hipotecario. El riesgo para el deudor es que la inflación se dispare. Para ello los bancos estarán obligados a ofrecer a los clientes extensiones del plazo del crédito en las condiciones mencionadas precedentemente con un tope má- ximo. Esta ley en su Capítulo VI incluyó Adecuaciones normativas ya que varias de las cuestiones mencionadas no podían llevarse a cabo sin una reforma legislativa. En su art. 21 manifiesta “Las disposiciones de la presente ley se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el articulo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación”.- 228 El artículo 7 expresa que: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Y el diez expresa: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. El artículo 766 del Código Civil dice: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.- Se refiere a este articulo ya que por ejemplo en otro proyecto de ley de modificación del mismo (1513-d-16) se propone que: “Articulo 766.- Indexación. El deudor y el acreedor son libres de pactar cláusulas de indexación que consideren conveniente con el propósito de asegurar la equivalencia de las prestaciones en los contratos a plazos”. En efecto en las XXXI JORNADA NOTARIAL ARGENTINA despacho de comisionó de obligaciones en moneda extranjera se sostuvo “De lege ferenda, propiciamos la posibilidad de pactar 229 cláusulas de ajuste o indexación que permitirían equilibrar con realismo la ecuación económica contractual, asegurando la inalterabilidad de su valor. La inserción de estas cláusulas procuraría mantener la equivalencia de las prestaciones y el principio de conmutatividad, y no supone, per se, un abuso. Por el contrario, consideramos que la prohibición de indexar deviene inconstitucional por lesionar los derechos de propiedad e igualdad, que impone mantener la paridad entre deudor y acreedor, para que ninguno se beneficie en desmedro del otro. En consecuencia, proponemos la derogación del art. 7 de la Ley 23.928 (Convertibilidad), puesto que entendemos que de esta manera se evitarían previsiones innecesarias y se facilitaría la contratación a largo plazo”. Este texto se diferencia del propuesto en el proyecto original (S- 976/16) que proponía agregar como excepciones al art. 7 de la ley 23.928 los instrumentos financieros previstos en el proyecto. Posteriormente se sucitó una cuestión semántica entre el Banco Central con su reglamentación de las UVIS y el autor de la ley 27.271 Julio Cobos ya que ambos le asignaban el mismo nombre (UVI) a las unidades que habían creado cada uno de ellos a comienzo de año para actualizar por inflación. El senador reclamo los derechos de autor y el Banco Central se vio obligado a cambiar el nombre a UVA (Unidad de Valor Adquisitivo). Estructuralmente el funcionamiento de ambas Unidades de medida es prácticamente igual, la mayor diferencia está en el indice que se utiliza para su actualización. Mientras las UVIs se actualizan como vimos por el indice de la construcción, las UVAs se actualizan por el CER. El Banco Central mediante la COMUNICACIÓN A 6069 VINO A COMPLEMENTAR LA COMUNICACION A 5945 y regulo ambas unidades de medida. Otra de las 230 diferencias es el destino mientras las UVIS solo son para prestamos hipotecarios las UVAS se pueden aplicar para prestamos interfinancieros, de cartera comercial o de consumo o vivienda y comerciales asimilables a estos últimos y la otra diferencia esta en el porcentaje por el cual se puede extender el plazo en las UVIs es del 30 por ciento mientras que en las UVAs es del 25.- Por eso también optan por las UVAS porque son instrumentos financieros negociables que se ajustan por inflación otro de los requisitos de los bancos privados exigido como condición para poder volver a otorgar créditos hipotecarios. Análisis De esta manera las unidades indexadas bautizadas como Unidad de Vivienda (UVI) o Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) no se verán afectadas por la cláusula de la ley de convertibilidad que prohíbe la indexación de los contratos ni limitadas por el art. 766 del Código Civil y Comercial que establece el principio nominalista donde la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su valor nominal.- Ahora a través de esta reforma para estos casos se adopta el principio del valorismo donde el valor de la moneda se altera en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación es exigible y la fecha prevista para el pago.- De esta manera se mantiene el poder adquisitivo de la moneda. Ambas unidades de ajuste podrán usarse tanto para créditos como para depósitos bancarios. El sistema financiero en la práctica se inclinó por la adopción de las UVAs ya que consideran que el indice de la construcción es mucho mas volátil que el CER más teniendo en cuenta los plazos de estos contratos.- Solo verían razonable la utilización de las UVIs a casos puntales 231 relacionados con alguna empresa desarrolladora de emprendimientos inmobiliarios o con la actividad de la construcción. La ley 27.271 en su artículo 22 establece como se cumple el principio de especialidad en cuanto al crédito para estas hipotecas manifestando que se logrará individualizando el crédito garantizado e indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa. Luego da instrucciones a los Registros de la Propiedad indicándole que inscribirán los gravámenes, dejando constancia que los importes cubiertos por la garantía se encuentran sujetos a la cláusula de actualización del artículo 6, recaudos que deberán contener las certificaciones que al respecto se expidan por los indicados registros. Se refiere a que la cláusula de actualización del monto del gravamen deberá publicitarse en los informes y certificados que despachen los registros. Luego aclara que esa publicidad tendrá efectos contra terceros interesados y de buena fe, no solo por la cantidad cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda adicionar como consecuencia de la cláusula prevista en el artículo 6, con más los intereses que se adeudaren, y los daños y costas posteriores que provoque el incumplimiento. Por ultimo el artículo 22 de la ley establece que “En caso de procederse ejecutivamente al cobro del crédito, la ejecución deberá promoverse por la suma que, en definitiva, arroje su importe como consecuencia de la aplicación de la cláusula de actualización a la fecha de iniciación, sin perjuicio de la ampliación al día del pago”. Sin embargo, lo más importante de esta ley para el notariado fue la modificación del artículo 2189 del Código Civil y Comercial reemplazándolo por su fuente el artículo 2093 del proyecto de 1998 con algunas diferencias. Lo más importante es que el monto del capital puede no coincidir con el del 232 crédito y que debe estimarse en dinero el monto de la garantía. Al no exigir la coincidencia de los montos flexibiliza el principio de especialidad en cuanto al crédito. El monto garantizado dependerá de la deuda originaria, la cláusula de actualización consignada en el instrumento y el tipo de interés pactado. Luego realiza la diferenciación respecto del cumplimiento del principio de especialidad en cuanto al crédito respecto de los créditos determinados y los indeterminados. Tal cual nosotros lo manifestamos anteriormente. Por último también modifica el artículo 2210 ampliando los efectos del registro de la hipoteca por el término de 35 años. Apéndice práctico A continuación proponemos las siguientes clausulas para las hipotecas con cláusula de ajuste por UVA. “La presente hipoteca se constituye por el monto de capital de $xxx (Pesos xxx mil) –que al día de la fecha equivale a xxx (xxx) UVAs, con más sus intereses y accesorios legales y convencionales, multas, daños, impuestos, costas y gastos de ejecución. En este orden, las Partes entienden que la garantía cubre no solo el capital adeudado, que se actualizará y reajustará según el valor de las UVAs, sino también los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoque el incumplimiento conforme lo estipula el art. 2193 del Código Civil y Comercial. En este sentido, no constituye un limitante para ello el monto de capital del Préstamo que se ha 233 indicado precedentemente, sino que a dicho importe se le deben adicionar los que resulten de los demás conceptos cubiertos por la Hipoteca, los que son claramente identificables y determinables de acuerdo a los términos y condiciones que surgen del presente contrato. De este modo, el monto del gravamen hipotecario se integrará en cada momento con la suma que resulte de liquidar el valor de las UVAs adeudadas bajo el presente Préstamo (según el valor diario en pesos de la UVA publicado por el Banco Central de la República Argentina) así como todos y cada uno de los conceptos cubiertos por la presente hipoteca, de conformidad con lo estipulado en el presente acto constitutivo. El Deudor y/o el Hipotecante solicitan que así se registre”. “OPCION DE EXTENDER EL PLAZO: Procedimiento del ejercicio de la opción de prórroga de Plazo. Cuando el importe de la cuota a abonar supere el 10% (diez por ciento) del valor de la cuota que resulte de haber aplicado al crédito un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), el DEUDOR podrá solicitar expresamente al ACREEDOR el ejercicio de la opción de extender el número de cuotas originalmente pactado, no pudiendo extender más del veinticinco por ciento (25%) el plazo del préstamo originariamente previsto. El ACREEDOR, notificará al DEUDOR tal circunstancia por correo electrónico a la siguiente dirección: sebastianbermudez@gmail.com de titularidad del DEUDOR, pudiendo también el ACREEDOR notificarlo a otro correo electrónico que el DEUDOR denuncie expresamente. EL DEUDOR tendrá 5 (cinco) días hábiles para optar por extender en un veinticinco por ciento (25%) el plazo originariamente previsto para este préstamo, es decir, en xxx meses, mediante comunicación expresa y fehaciente dirigida al ACREEDOR. Dicha opción podrá ser ejercida por el DEUDOR por una única vez durante toda la vigencia del Crédito. En caso que el DEUDOR ejerciera la opción de prórroga de plazo, el ACREEDOR procederá a recalcular el importe de las cuotas, y a tal 234 fin, utilizara el sistema de amortización previsto en la cláusula III.2 del presente contrato. CLAUSULA SOLICITANDO PRORROGA: Texto modelo de la Solicitud de Prórroga- Addenda: “[Lugar y Fecha] Señores Banco xxx S.A. – Presente – Ref.: Préstamo con Garantía Hipotecaria – Unidades de Valor Adquisitivo – Solicitud Prorroga. De mi consideración: Tengo el agrado de dirigirme a Banco xxx S.A. (en adelante el “ Banco”), en relación con el Préstamo con Garantía Hipotecaria celebrado entre el Banco y el suscripto (en adelante el “Deudor” y conjuntamente con el Banco denominados las “Partes”) mediante Escritura N°*, de fecha * pasada ante el Escribano*, Titular del registro notarial * de la Ciudad de*, en los términos del Art. 1048 y concordantes del Código Civil y Comercial en los términos del Art.2205 y concordantes del Código Civil y Comercial y de las normas sobre “política de Crédito” (sección 6 – Prestamos de Unidades de Valor Adquisitivo) dispuestas por el Banco Central de la Repú- blica Argentina (“BCRA”), mediante comunicación “A” 5945 (sus normas complementarias y modificatorias) (en adelante el “contrato de Préstamo”). Al respecto, por medio de la presente les comunico mi decisión de ejercer la opción prevista en la cláusula III.18, a los fines de extender el número de cuotas originariamente previstas bajo el contrato de Préstamo por haberse verificado las circunstancias establecidas en la normativa del BCRA anteriormente mencionada. En virtud de lo cual se acuerda la extensión de la cantidad de cuotas allí estipuladas en un …% (* por ciento) del plazo original, lo que equivale a la cantidad de * cuotas adicionales. El Deudor reconoce que la aceptación por parte del banco de la presente Solicitud de Prórroga no implica ni deberá interpretarse como novación de las obligaciones de pago asumidas por el Deudor bajo el Préstamo, y se conservará con todos sus efectos el origen de los cré- ditos y la antigüedad de las obligaciones del Deudor, manteniéndose vigente 235 la garantía hipotecario y cualquier otra garantía constituida en protección del mismo. Asimismo, tampoco serán considerados causales de novación, los dé- bitos que el Banco efectué en las cuentas del Deudor ni las modificaciones que sufrieren el número, denominación o cualquier otro procedimiento que empleare el Banco para identificar el crédito en sus sistemas contables e informáticos con motivo de la presente Solicitud de Prórroga. En este sentido, el Deudor acepta expresamente que, si por la naturaleza del caso se interpretara que existió novación, subsistirá plenamente la garantía hipotecaria, puesto que el Banco se reserva expresamente dicha subsistencia en los términos del art. 940 del Código Civil y Comercial. En caso de corresponder, el impuesto de sellos aplicable a la presente Solicitud de Prórroga será abonado por el Deudor. Por último, la aceptación por parte del Banco de la presente Solicitud de Prórroga, implicará la ratificación de la totalidad de los términos y condiciones del Contrato de Préstamo, en todo aquello que no fuera de expresa modificación a través de la presente Addenda. Aceptación: la presente Solicitud de Prórroga se entenderá aceptada por parte del Banco en caso de que este último proceda al cobro efectivo de las cuotas del Préstamo ajustadas de acuerdo a lo establecido en la presente.” CREDITO EN DOLARES ESTADOUNIDENSES: Moneda de Pago: Todos los pagos correspondientes a las obligaciones precedentemente citadas, se efectuarán exclusivamente en dólares estadounidenses y en los términos del art.766 y art 1408 del Código Civil y Comercial de la Nación ya sea en billetes o mediante transferencia a exclusiva opción del Banco.- Es condición esencial del mismo que la deudora se obligue a pagar en la misma moneda en la que le será otorgado (especie designada), a cuyo efecto la Deudora renuncia expresamente a invocar la teoría de la imprevisión y/o todo evento de caso fortuito o fuerza mayor y/o frustración de la finalidad del con- 236 trato (Art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación), a invocar cualquier derecho que pudiera entenderse le correspondiere de cancelar con una moneda distinta al dólar como así también renuncia a ejercer cualquier defensa derivada de las posibles variaciones de la cotización del dólar estadounidense adeudado. La parte deudora, xxx S.A. a través de su representante, en garantía del pago del préstamo descripto precedentemente, sus intereses y demás obligaciones emergentes y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada y solidaria que contrae con todos sus bienes, en adelante denominada simplemente “La parte hipotecante”, GRAVA con DERECHO REAL DE HIPOTECA en primer grado de privilegio en favor del “BANCO XXX S.A.”, por la expresada suma en dólares estadounidenses XXX (U$S XXX) en los términos del art. 766 del Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente inmueble de su propiedad”. Ponencias El principio de accesoriedad deja de ser un elemento esencial del contrato hipotecario, por lo que el crédito al cual accede la hipoteca no necesariamente debe existir al momento de su constitución. El principio de especialidad en cuanto al crédito en los derechos reales de garantía de créditos determinados se cumple con la expresión de los sujetos, el objeto y su causa en el contrato hipotecario. El principio de especialidad en cuanto al crédito o “al gravamen” en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados, se cumple con la expresión del monto máximo del gravamen garantizado por todo concepto. 237 La reforma del art. 2189 recepta de manera categórica a las “hipotecas abiertas”, permitiendo al mercado crediticio abaratar sus costos e introducir una pluralidad de operaciones o contratos bancarios (cuenta corriente, apertura de crédito, tarjetas de crédito, etc) que se convengan entre el acreedor y el deudor bajo la órbita de una sola garantía real . Respecto del alcance de las hipotecas abiertas estimamos que no están incluidas aquellas hipotecas que garantizarían todas las obligaciones que resulten de todos y cada uno de los actos y contratos a celebrar entre los otorgantes, ya que no es esa la intención del legislador. La cuantía del gravamen en los créditos determinados coincide al principio con el monto del capital del crédito aunque puede variar posteriormente. Mientras que en los créditos indeterminados la cuantía del gravamen es independiente del monto del capital de crédito. Al no exigir la coincidencia de los montos flexibiliza el principio de especialidad en cuanto al crédito. El plazo de diez años mencionado por el art. 2189 del Código Civil y Comercial se circunscribe solamente a las hipotecas abiertas, dejando para las hipotecas cerradas el plazo de 35 años. Negar el carácter de dinero, a la moneda extranjera que no es de curso legal en el país, llevaría a impedir la constitución de la garantía en moneda extranjera ya que la única seria la nacional de curso legal y forzoso. Ello reflotaría tanto la doctrina como la jurisprudencia que ha tratado el tema en extenso en la década del 70 y del 80 y al efecto es importante reproducir lo manifestado en la XV Convención Notarial del Colegio de Escribanos de 238 la Capital Federal (6 al 8 de noviembre de 1986), que expresó: “Que merece un caluroso apoyo, la tendencia jurisprudencial que ha reivindicado la utilización del pacto en moneda extranjera para ser cumplido en especie. Esta orientación responde adecuadamente a la intención de los contratantes en sus operaciones y evita el divorcio entre lo normativo y la realidad económica (cuando hay un proceso inflacionario)”. El monto garantizado dependerá de la deuda originaria, la cláusula de actualización consignada en el instrumento (UVIs o UVAs) y el tipo de interés pactado. Ponencias de carácter registral El monto registrado y publicitado puede ser realizado en moneda extranjera.-De hecho en la actualidad los registros provinciales inscriben los mutuos en dólares garantizados con hipoteca también en dólares. En el caso de hipotecas abiertas deberá publicitarse que se constituyen por el plazo de diez años contados a partir de su constitución aunque subsistirá en garantía de los créditos nacidos durante su vigencia. Las partes podrán fijar un monto del gravamen mayor que el capital (los bancos lo denominan aforo) lo cual no constituye una irregularidad y es razonable ya que el acreedor no podrá cobrar mas de lo que efectivamente se le deba. El Código modifica el plazo a 35 años para la extinción de los efectos de la registración de la hipoteca, si antes no se reinscribe. 239 Bibliografía consultada - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO, ALTERINI Jorge, pag, 

ART 2210 CONSECUENCIAS PRACTICAS

XXXIII JORNADA NOTARIAL ARGENTINA 20, 21 y 22 de septiembre de 2018 San Carlos de Bariloche, Río Negro TÍTULO TRABAJO: “LAS CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 2210” TEMA II: GARANTÍAS REALES: Especialidad en cuanto al crédito. Monto. Exégesis del art. 2189 del CCCN. El plazo de la hipoteca y las cuestiones de derecho transitorio. Hipoteca de parte indivisa. Hipoteca de superficie. Anticresis COORDINADORES: Not. Natalia Martínez Dodda y Not. Silvia Maela Massiccioni AUTORES: Not. Valeria Virginia CALABRESE (valeria@escribanacalabrese.com.ar (0261) 155096502) – provincia de Mendoza. Not. Jessica Edith LINNA (escribanajessicalinna@gmail.com (0263) 154695968) – provincia de Mendoza. Not. Flavia Diana HURT (flavia_hurt@hotmail.com (03764) 15390854) – provincia de Misiones. SUMARIO: I. PONENCIAS II. FUNDAMENTACIÓN DE LAS PONENCIAS A) Introducción. B) Desarrollo. 1) Sanción de la Ley 27271 y la Modificación del artículo 2210 2) Interpretaciones 3) Fundamentos 4) Problemática que plantea la falta de unificación de criterios. C) Conclusión. III. BIBLIOGRAFÍA 2 I. PONENCIAS A) La interpretación del artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación debe ser uniforme en todo el país. B) Partiendo de una interpretación armónica del artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, se recomienda la aplicación del plazo de caducidad registral de veinte (20) años para las hipotecas inscriptas con anterioridad al 15 de septiembre de 2016 y de treinta y cinco (35) años respecto de aquellas registradas con posterioridad. C) Debe ser tomada en cuenta en forma global, por registros y entidades bancarias, la recomendación de la LIII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble. D) El artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación debe ser interpretado a la luz de las normas aplicables a los contratos de consumo, es decir en el sentido más favorable al consumidor, quien es, en definitiva, el tomador del crédito que da origen a la hipoteca. E) Es necesaria y urgente una modificación complementaria por ley del artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación modificado por la Ley 27.271 en relación a su ámbito de aplicación. 3 II. FUNDAMENTACIÓN DE LAS PONENCIAS A) INTRODUCCIÓN En palabras de la Doctora Aída KEMELMAJER, en todo proceso de recodificación existen dos escenarios posibles: la innovación o la conservación. El Código Civil y Comercial de la Nación, pese a la unificación de legislaciones y a la incorporación de institutos, tiene más tinte conservador que innovador, pero no obstante ello preciamos las consecuencias lógicas de un proceso de recodificación; que, como tal, toma el bagaje de la legislación anterior que será modificable y transforma aquello que es necesario adecuar a la realidad de una nación. Desde su sanción a la fecha comenzamos a observar las consecuencias de las primeras modificaciones a su articulado, que, inevitablemente, se continua analizando y revisando para su mejor y correcta aplicación a cada una de las situaciones concretas; y aquí es donde los notarios somos los primeros operadores del derecho que debemos enfrentar la interpretación de las normas para su correcta aplicación. La referida jurista agrega que, debido a que estamos viviendo una de las consecuencias inexorables de la entrada en vigencia de un nuevo cuerpo legal, es en este momento cuando debemos realizar una interpretación integral de sus preceptos, del sentido y orientación de sus artículos en forma global. Porque, si bien se trata de la suma de artículos, hay lineamientos tuitivos y de fondo que inspiran el espíritu de cada una de esas normas consideradas en su individualidad para formar parte de una misma identidad que es el Código Civil y Comercial de la Nación. Esta interpretación teleológica también debe ser considerada respecto a disposiciones que conllevan una modificación del articulado del Código, tal como ocurrió con la Ley 27271 de Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión en Vivienda, que fuera promulgada el 14 de septiembre de 2016; que creó instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de viviendas para captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o del sector público, y destinarlo a la financiación a largo plazo de la adquisición, construcción o ampliación de viviendas en la República Argentina, con el 4 objetivo de estimular el ahorro en moneda nacional, disminuir el déficit habitacional y promover el crecimiento económico seguido con aumento del empleo por esta inversión en viviendas. Para que esta ley cumpla con su finalidad, el legislador crea el artículo 24, el que textualmente dice: “Reemplácese el texto del artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente: Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva”. El objetivo de la modificación del artículo es acertado, el problema es que en el cuerpo del artículo 24 no se tuvieron en cuenta las consecuencias que pueden surgir al entrar en vigencia una Ley. El objetivo de nuestro trabajo es interpretar la aplicación del artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación a las hipotecas que se constituyeron durante la vigencia de la norma que aplicaba un plazo de caducidad de veinte años y que aún se encuentran vigentes. Citaremos las diferentes posturas que surgieron a partir de esta modificación, sus argumentos y conclusiones, y tomaremos partido en este gran debate. B) DESARROLLO 1. La caducidad de la inscripción registral de la hipoteca El plazo de caducidad puede definirse como “aquél dentro del cual se debe realizar un hecho (positivo o negativo) o un acto, que dará nacimiento o consolidará un derecho o una acción; vale decir que durante el mismo deberá necesariamente cumplirse el acto de que se trate para que surta sus efectos jurídicos, y, correlativamente, que no realizado el mismo en tiempo propio, quedará definitivamente cerrada la posibilidad de practicarlo ya eficientemente”. 1 La hipoteca, definida en el artículo 2205 del Código Civil y Comercial de la Nación como “el derecho real de garantía que recae sobre uno o más 1 López Mesa, Marcelo J. (2015). La caducidad de los derechos en el nuevo Código Civil y Comercial. octubre, 20, 2017, de Ed. Microjuris.com Argentina Sitio web: https://aldiaargentina.microjuris.com/2015/08/27/la-caducidad-de-los-derechos-en-elnuevo-codigo-civil-y-comercial/ 5 inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado”, tiene un plazo de caducidad de su inscripción registral de veinte años durante los cuales la misma se considera vigente si antes no se renueva, por lo tanto cumplido aquél, queda cerrada la posibilidad de practicar el acto que podía impedir el nacimiento o consolidación de un derecho o acción. Esto no implica la extinción ni a la cancelación de la hipoteca, sino a la caducidad del asiento registral respectivo. Con relación a esto último es importante distinguir el plazo de vigencia de la hipoteca, como derecho real mientras no haya sido cancelado, del plazo de vigencia del asiento registral, ya que durante la vigencia del asiento registral, la deuda que servía de causa a la hipoteca puede haber sido cancelada y por lo tanto la hipoteca, por su carácter de accesoriedad, haber quedado extinguida. Por el contrario, existe la posibilidad de que la deuda que constituyó la causa de la hipoteca no haya sido pagada y, sin embargo, haberse producido la caducidad del asiento registral. Así, podemos encontrar una hipoteca inscripta registralmente vigente, como lo es en el primer caso descripto, encontrándose cancelada la deuda y, por lo tanto, agotada la causa de la garantía; o una inscripción registral caduca, estando pendiente de pago la deuda que le dio origen, tal como sucedería en el segundo caso. La caducidad se trata de un hecho natural que se produce por el transcurso del tiempo, la extinción de pleno derecho de la anotación registral, sin necesidad de manifestación de voluntad alguna, subsista o no la obligación garantizada con hipoteca, y aunque pueda reclamarse el cumplimiento de aquélla. En cambio, la cancelación de la inscripción registral es un acto jurídico (mal llamado Cancelación de Hipoteca) que se materializa en un instrumento público (escritura notarial o sentencia judicial) y que tiende a dejar sin efecto una inscripción hipotecaria hasta entonces válida, en razón de que el derecho 6 que le servía de causa se ha extinguido o porque, en un caso hipotético, el acreedor renuncia a su derecho. 2 1.1 Su importancia frente a terceros Una de las características de la hipoteca es que el bien queda en poder del deudor ya que es un derecho real que no se ejerce por la posesión. Esto tiene como consecuencia que, en relación al derecho de los terceros, toma especial relevancia la publicidad registral, debido a que constituye la única forma que tienen aquéllos de conocer la existencia del gravamen. De esta forma, un tercero, sólo puede conocer el hecho de que determinado inmueble se encuentre hipotecado mediante el acceso a la inscripción de aquélla en los asientos registrales correspondientes. Podrá saber, además, el plazo de vigencia de la misma, quién es el acreedor y también el monto que grava el inmueble. La hipoteca respecto de la cual se ha producido la caducidad del asiento registral no perjudica a terceros, quienes podrán hacer valer su buena fe invocando la publicidad del plazo de vigencia de la inscripción. Entre partes, seguirán vigentes las obligaciones relativas a la deuda y a la garantía. Un aspecto esencia a tener en cuenta es que el plazo de vigencia de veinte años del asiento registral se cuenta a partir de su fecha de inscripción y no del otorgamiento. 3 2. Sanción de la Ley 27271 y la modificación del artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación El 15 de septiembre de 2016 comenzó a regir la ley 27271 de Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión en Vivienda, cuyos artículos 23 y 24 modificaron los artículos 2189 y 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación. Centrándonos en el objeto de este trabajo, procederemos a analizar el artículo 24 de la referida ley que textualmente dice: “Reemplácese el texto del 2 Merino, E. & Mosset de Espanés, L. (1970, junio 14). Notas sobre la Cancelación de la Hipoteca y la Caducidad de la Inscripción. Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, XXXIV, 475 p. 3 Ib idem 7 artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente: Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva.” El fin de la ley es loable, y las modificaciones realizadas en el ordenamiento son comprensibles para llevar a cabo el objetivo querido por la norma. El problema se plantea en relación a que el texto del artículo 2210, modificado por la ley 27271, no se basta a sí mismo para considerar todo el abanico de posibilidades que pueden surgir en relación a la entrada en vigencia de la misma. Esto es así porque la norma no previó la forma de aplicación en relación a las hipotecas cuyo plazo de caducidad se encontraba vigente a la fecha. Luego de su modificación, la redacción definitiva del artículo 2210 es la siguiente: “Duración de la inscripción: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de treinta y cinco (35) años, si antes no se renueva.” Así, sin más aclaraciones o argumentaciones, quedó plasmado el nuevo artículo que regula un tema tan delicado como es el plazo de caducidad registral de la hipoteca, con las consecuencias que referimos anteriormente. Podríamos decir, inclusive que atenta contra los fines mismos de la ley que es incentivar el acceso al crédito mediante la constitución de una garantía real, por una falta de especificidad normativa. Una vez más nos encontramos frente al “apuro legislativo” que olvida aclarar específicamente cuestiones relativas a la aplicación del artículo teniendo en cuenta el panorama real en el que entra en vigencia. 3. Interpretaciones respecto a su aplicación Así considerado, podemos enfrentarnos a tres escenarios posibles a los cuales va a aplicase la norma en análisis: primero: respecto de aquellas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27271 cuyo plazo de caducidad se encontraba cumplido al 15 de septiembre de 2016; segundo: respecto de aquellas hipotecas constituidas con anterioridad a dicha fecha cuyo plazo de caducidad no se encontraba cumplido al 15 de septiembre de 2016 y por último: respeto a aquellas hipotecas constituidas con 8 posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, es decir desde el 15 de septiembre de 2016. Consideradas las tres posibilidades que se plantearon en el punto anterior, hay acuerdo doctrinario en relación a la primera y a la tercera. Es decir, aquellas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27271 y por lo tanto cuyo plazo de caducidad hubiese operado antes del 15 de septiembre de 2016 se considerarán caducas de pleno derecho y sin efecto alguno. El mismo criterio de unanimidad se da en relación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, es decir desde el 15 de septiembre de 2016; pues se entiende que éstas tendrán un plazo de caducidad en su inscripción registral de treinta y cinco años, tal como prescribe la norma. El problema doctrinario se plantea sobre el segundo supuesto de hecho, es decir, la aplicación de la norma en relación a aquellas hipotecas constituidas con anterioridad a su entrada en vigencia cuyo plazo de caducidad no se encuentra cumplido al 15 de septiembre de 2016. Sobre este punto los registros de todo el país se pusieron en marcha para analizar la norma en estudio y elaboraron dos posturas diametralmente opuestas: la primera considera que aquellas hipotecas constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y cuyo plazo de caducidad no se hubiese cumplido para ese momento, automáticamente pasarán a tener un plazo de caducidad en su asiento registral de treinta y cinco años. Es decir, deberá tomarse en cuenta la fecha de su inscripción, y desde ese momento, deberán contarse treinta y cinco años para considerar caduca la publicidad registral. En ocasión de las LIII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble, esta postura fue sostenida por el Registro de la Propiedad de la provincia de Buenos Aires y por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quienes emitieron sus Disposiciones Técnico Registrales en este sentido argumentando que el plazo de caducidad de la inscripción de la hipoteca debe entenderse como una consecuencia no agotada en el tiempo, según lo dispuesto por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a la aplicación de las leyes a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, 9 correspondiendo entonces aplicar a tales efectos el plazo establecido en la nueva normativa. Resolvieron, en consecuencia, que los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016, se conservarán por el término de treinta y cinco (35) años si antes no se renovase, a contar desde su toma de razón.4 5 Posteriormente esta postura fue seguida, por las provincias de Córdoba con la Resolución General Nº6 del 10 de noviembre de 2016 y de Misiones con la Disposición Técnico Registral Nº11/17 del 24 de noviembre de 2016. El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Mendoza recoge la segunda postura en su Disposición Técnico Registral Conjunta Nº 1 del 20 de febrero de 2017. También podemos mencionar a las Provincias de San Luis con la Disposición Técnico Registral Nº 1 del 09 de noviembre de 2016, Río Negro con la Disposición Técnico Registral Nº1/17 del 15 de agosto de 2017, Tucumán con la Disposición Técnico Registral Nº5/2016 del 22 de noviembre de 2016; Santa Fe con la Disposición Técnico Registral Conjunta Nº10 del 28 de septiembre de 2016; Chaco con la Disposición Técnico Registral Nº7/2016 del 16 de octubre de 2016, entre otras, que se orientan hacia la misma solución. 6 4. Fundamentos En virtud de lo expuesto anteriormente y considerando ambas posturas, haremos el análisis correspondiente para considerar en especial los argumentos esgrimidos por cada una de ellas. 4.1 Postura que interpreta que el plazo de caducidad de treinta y cinco años se aplica a las hipotecas inscriptas antes del 15 de septiembre de 2016 Quienes sostienen que a las hipotecas vigentes a la fecha de la promulgación de la Ley 27271 se les aplica el plazo de treinta y cinco (35) años, se basan en el principio de aplicación inmediata de la ley a las 4 La Plata, 2016/10/12. Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, Disposición Técnico Registral N°017/2016.- 5 Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22/09/2016. Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Disposición Técnico Registral N°20/2016. 6 Mendoza, 2017/02/20. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Mendoza, Disposición Técnico Registral Conjunta N°01. 10 consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes que se encuentra consagrado en el primer párrafo del artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. Como corolario de ello afirman que a las hipotecas existentes y con registración vigente al 15 de septiembre de 2.017 se les aplica el plazo de caducidad introducido en el artículo 2.210 por la reforma por tratarse de situaciones jurídicas que no se han agotado en el tiempo. 4.2 Postura que interpreta que el plazo de caducidad de treinta y cinco años se aplica a las hipotecas inscriptas luego del 15 de septiembre de 2016 a) Antecedentes: la Ley 17711 Cuando en el año 1968 se sancionó la ley 17711 que, como sabemos, constituyó la mayor modificación que se hizo al código de Vélez Sarsfield, se reemplazó el artículo 3151 que en su redacción originaria decía “la hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el inmueble hipotecado por el término de diez (10) años, si antes no se renovare” por el siguiente “los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte (20) años, si antes no se renovare”. Podríamos decir que estamos ante una situación similar de aplicación de un plazo mayor a situaciones jurídicas ya existentes y cuya caducidad estaba en curso. ¿Qué opinó la doctrina en esta oportunidad en relación al paso de caducidad de diez a veinte años? Se resolvió la aplicación del plazo de veinte años a las hipotecas inscriptas cuya caducidad aún no se había operado. Parece, entonces, acorde a lo esgrimido por la primera de las posturas que se describió con anterioridad en este trabajo, seguida por la provincia de Buenos Aires y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Un argumento fue la aplicación del artículo 3 del Código Civil, modificado por la ley 17711, que decía “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales (..)”. A tal efecto, el registro de la propiedad de la provincia de Buenos Aires dictó su Disposición Técnico Registral 37/1968 en la que manifestó su postura 11 relativa a la aplicación del plazo de veinte años a las hipotecas por ese entonces inscriptas y cuya caducidad no se había operado aún. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, que es en definitiva el mayor revelador del acierto o no de las decisiones tomadas, se pudo observar numerosos casos en los que, por la extensión del plazo de vigencia del asiento, la hipoteca terminaba siendo reconocida por los nuevos adquirentes de dominio ante la imposibilidad o inconveniencia de obtener cancelación voluntaria o judicial. b) El artículo 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación Con relación a este punto, el artículo 1 dispone “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” Queda claro entonces que tales fuentes deben aplicarse teniéndose en cuenta la finalidad de la norma; de este modo, se recepta como uno de los principios de interpretación, el principio teleológico. En la norma que ocupa nuestro análisis, la finalidad es, entre otros, el préstamo e inversión para captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, y destinarlo a la financiación a largo plazo de la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República, para estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo; disminuir el déficit habitacional estructural y promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas. Por lo tanto, y siguiendo esta línea de pensamiento, si una persona física propietaria de un inmueble gravado con derecho real de hipoteca, cuya inscripción caducaba el día 15 de septiembre de 2016, quiere utilizar el mismo como garantía para un crédito con la finalidad de construcción y/o ampliación de su vivienda; si consideramos que ese día se extendió automáticamente el plazo de caducidad a quince años más, no estamos contrariando la finalidad de 12 la norma?. No estaríamos haciendo una interpretación teleológica como nos indica el artículo 1 analizado. Continúa con esta idea el artículo 2, que establece “la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.” En este sentido, el artículo 1 hace referencia al marco conceptual teórico, y el artículo al aspecto práctico que conlleva todo el ordenamiento jurídico. A esa coherencia es que alude el artículo 2 en su última parte, específicamente con que la teoría y la práctica interaccionen de modo coherente. 7 c) El artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación y la aplicación retroactiva de la norma Si bien el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes(..)”; también prescribe en su segundo párrafo que “las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. Teniendo esto presente, la ley 27271 no establece una excepción al principio de irretroactividad de la ley según lo dispuesto por el referido artículo 7. El referido artículo va a ser base de discusión y argumento para dividir aguas en relación muchos temas por varios años. Y por más que hoy sea elemento de conflicto en las opiniones doctrinarias relativas a la aplicación de la norma a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas vigentes; lo cual parece ser el nudo gordiano de toda discusión, lo cierto es que esta expresión no importa una novedad tan grande como parece ser, ya que el artículo no es más que una reproducción del artículo 3, modificado por la ley 7 (2015). Artículo 1. 0ctubre 26, 2017, de Codigo Civil on line Sitio web: http://www.codigocivilonline.com.ar/articulo-1/ 13 17711 del derogado Código Civil. Como ya se dijo antes, este artículo decía que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias.”8 Podemos ver, por lo tanto, que no dista de lo establecido por el nuevo artículo 7 que en relación a la eficacia temporal determina que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” ¿Cuál es entonces la novedad y la relevancia de este artículo que tiene a toda la doctrina dividida, analizando cómo y cuándo aplicar una norma? La respuesta es simple: NINGUNA. Lo que sucede en realidad es que, hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, ya no necesitábamos apelar con tanta frecuencia al texto del viejo artículo 3 del Código Civil por cuanto las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, tomemos como fecha de entrada en vigencia de este artículo el año 1.968; al año 2015 ya se encontraban casi, si no es que totalmente, agotadas. Esa es la novedad, que hoy en día, tal como sucedió en el año 1.968, acarreamos y enfrentamos las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas que han nacido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación y de cuanta otra ley surja con posterioridad a éste. Por lo tanto, para bien o para mal, este artículo 7 va a 8 Lorenzetti, R. L. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni. 14 seguir trayendo más de una división en la doctrina a la hora de analizar e interpretar la aplicación y la eficacia temporal de las leyes. Volviendo al tema de análisis, parte de la doctrina, incluidas las Doctoras Aída KEMELMAJER y Alicia PUERTA, considera que la publicidad del asiento registral, no debe entenderse como una situación jurídica no agotada en el tiempo. La Doctora PUERTA, en las Jornadas Nacionales del Código Civil y Comercial de la Nación y Derecho Registral Inmobiliario, organizadas por la Dirección de Registro Públicos y Archivo Judicial de la provincia de Mendoza, manifestó que cuando realizaron la investigación relativa a este tema en un trabajo conjunto con la jurista mendocina, consideraron que la aplicación retroactiva del plazo de caducidad del asiento registral establecido por la nueva ley 27271 afecta derechos subjetivos amparados por garantías constitucionales; como por ejemplo el del acreedor embargante que inicia juicio ejecutivo considerando el plazo de caducidad de veinte (20) años de la hipoteca con rango anterior; y en el juicio de ejecución promovido por aquél, el acreedor hipotecario va a verse favorecido por la extensión automática del plazo, dejando al actor con su derecho postergado. Se estaría lesionando así el rango de avance del acreedor embargante. Un punto crucial y no menor en relación a lo dispuesto por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación y la ley 27271 es que esta última no prevé en su articulado norma alguna que haga referencia a la retroactividad de la ley. Por lo tanto, su aplicación retroactiva sería inconstitucional, ya que afecta derechos y expectativas creadas por la norma vigente anterior, tal como se vio en el párrafo anterior. Los notarios Gastón Zabala y Marcelo Urbaneja sostienen que “la nueva ley y sus efectos inmediatos, no inciden ni pueden pretender incidir sobre la constitución, modificación, extinción o efectos acontecidos con anterioridad, pero si lo hará ante hechos modificatorios o extintivos y los efectos que puedan desencadenarse con posterioridad a su vigencia. La inmediata aplicación de la ley, significa su aplicación para el futuro, para los efectos aún no cumplidos (hechos en curso), como consecuencia necesaria de la naturaleza irreversible del tiempo. Su límite de aplicación se encuentra dado por el principio de irretroactividad, donde las situaciones o relaciones jurídicas ya constituidas o 15 extinguidas y los efectos producidos (hechos cumplidos) se rigen por la ley anterior”. Si consideramos que la Ley 27271 no es una excepción al principio de irretroactividad, por esta razón no puede recaer sobre hipotecas que se han inscripto con anterioridad a la sanción de la misma ya implicaría vulnerar los derechos del deudor hipotecario. d) El ámbito de aplicación de la norma La ley tiene como finalidad fomentar la inversión en vivienda y, con miras a ellos y con el fin de posibilitar el cumplimiento de los objetivos que inspiraron su sanción, la misma no solo ha introducido modificaciones a los artículos arriba citados sino que también creó instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda para captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público y destinarlo a la financiación a largo plazo de la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República. Se podría decir que con estas herramientas el Gobierno Nacional busca no solo, estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo; disminuir el déficit habitacional estructural y promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas, como lo enuncia la norma en su artículo 1, sino que también habría pretendido impulsar un sistema de créditos con una tasa de interés baja o accesible para la mayoría de la población con un impacto inmediato en el salario. d) LIII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble Los días 19 a 21 de octubre de 2016, se llevó a cabo la Quincoagésima tercera Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble, celebrada en la Ciudad de Paraná, Entre Ríos; que tuvo como segundo tema de debate el “reemplazo del artículo 2210 del Código Civil y Comercial”. 9 En esa oportunidad, la comisión formada por las provincias de Chubut, Jujuy, San Luis, Río Negro, Santa Fe, Tucumán, Santiago del Estero, Salta y 9 Entre Ríos, Paraná. 2016/10/19. LIII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble 16 Chaco aprobaron por unanimidad que “los efectos de la inscripción registral de la hipoteca se conservarán por el plazo de treinta y cinco años para aquellas constituidas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 27271”. Esta Recomendación, aprobada por unanimidad en la Comisión, tuvo dos abstenciones: una de la provincia de Buenos Aires y otra de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pero, curiosamente, en la misma comisión se votó por unanimidad (es decir, incluidas provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires) la Declaración que iba más allá aún de la interpretación del plazo de caducidad y que dice que “es aspiración de esta reunión se dicten normas para reducir el plazo a veinte años de vigencia de la inscripción de hipoteca, admitiéndose el caso de regímenes especiales si fuera necesario”. Esto fue así porque la misma Comisión consideró que, históricamente, los plazos tan extensos en materia de publicidad hipotecaria se establecieron para determinado grupo de hipotecas, constituidas a favor de entidades oficiales amparadas por regímenes de excepción. Agregó que el plazo de veinte años resulta ya por demás extenso en función de la realidad del tráfico inmobiliario del país y máxime teniendo en cuenta que el acreedor hipotecario cuenta con el derecho de reinscribir la hipoteca. También expuso que en el año 1969 la Reunión de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble con motivo de extenderse el plazo en ese entonces de diez a veinte años por la Ley 17711 advertía que plazos de tal magnitud tornaban crítica la operatoria de los registros, sosteniendo que en la misma oportunidad se advertía sobre los numerosos casos en los cuales una hipoteca termina siendo reconocida por los nuevos adquirentes del dominio ante la imposibilidad o inconveniencia de obtener su cancelación voluntaria o judicial. Como advirtió que resultaba necesario fijar criterio en relación al momento en que se torna aplicable la Ley 27271 y que en ese sentido el artículo 7 del Código Civil y Comercial establece que las leyes no son retroactivas sean o no de orden público, excepto disposición en contrario; recomendó la no aplicación retroactiva de la Ley 27271 ya que no contiene una disposición expresa que constituya una excepción al principio de Irretroactividad de la ley consagrado en el artículo 7 del Código Civil y Comercial. 17 Agregó que las normas que regulan los derechos reales son de orden público, y, por lo tanto, la entrada en vigencia de la Ley 27271 no puede ser el fundamento legal a la violación de las normas vigentes al momento de su constitución. Que, asimismo, los asientos registrales publicitados, nacidos y confeccionados al amparo de la legislación anterior deben considerarse tramos cumplidos de la situación jurídica e integran la noción consumo jurídico tanto en relación a las partes como en relación a terceros. (11) e) Especial consideración respecto a los Derechos del Consumidor: la justicia de la norma Para explicar este punto tenemos que tener en cuenta lo preceptuado en los considerandos de la LIII Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad Inmueble en relación a que plazos tan extensos en materia de publicidad hipotecaria se establecieron para determinado grupo de hipotecas, constituidas a favor de entidades oficiales amparadas por regímenes de excepción y que los asientos registrales publicitados, nacidos y confeccionados al amparo de la legislación anterior deben considerarse tramos cumplidos de la situación jurídica e integran la noción consumo jurídico tanto en relación a las partes como en relación a terceros. Teniendo estos dos conceptos en mente, no podemos pasar por alto la noción de los contratos de consumo y las normas de derecho del Consumidor, de rango constitucional, hoy consagradas como artículos del cuerpo normativo del Código Civil y Comercial de la Nación. Dijimos anteriormente que, según lo dispuesto por los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial de la Nación, había que interpretar las normas de acuerdo a la finalidad querida por las mismas, con un criterio teleológico, teniendo en cuenta el fundamento integral de sus disposiciones. Entonces bien, si la ley 27271 tiene como finalidad la de crear instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda para captar el ahorro de personas físicas y jurídicas, o de titularidad del sector público y destinarlo a la financiación a largo plazo de la adquisición, construcción y/o ampliación de viviendas en la República, para estimular el ahorro en moneda nacional de largo plazo; disminuir el déficit habitacional 18 estructural y promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas; logrado a través del otorgamientos de créditos con garantías hipotecarias por las entidades bancarias oficiales y privadas. No es una ley creada para el otorgamiento de créditos entre particulares ya que éstos no pueden crear los referidos instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de vivienda. Estamos, entonces, frente a un contrato de consumo definido en el artículo 1093 del Código Civil y Comercial de la Nación como el “contrato celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.” Por lo tanto, y como hoy tenemos consagradas las normas relativas al contrato de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación, se hace imperioso buscar entre sus normas las disposiciones relativas a la interpretación de las leyes en este tipo de contrato, plasmadas en los artículos 1094 y 1095 que, en relación a la interpretación y prelación normativa y a la interpretación del contrato de consumo, establecen que “las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.” “El contrato se interpreta en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que sea menos gravosa.” Considerados los contratos con las entidades bancarias u oficiales, que constituyen el noventa y ocho por ciento de las hipotecas otorgadas, como contratos de consumo, entonces la interpretación menos gravosa y favorable al consumidor, en este caso el tomador del crédito garantizable con hipoteca, debe ser que las hipotecas inscriptas durante la vigencia del artículo 2210 del Código Civil y Comercial de la Nación, mantengan el plazo de caducidad de veinte años establecidos por la norma vigente al momento de su inscripción y que los efectos de la inscripción registral de la hipoteca se conservarán por el 19 plazo de treinta y cinco años para aquellas constituidas a partir de la entrada en vigencia de la Ley 27271. Otro punto no menor a tener en cuenta, es la posibilidad que el acreedor hipotecario tiene de reinscribir, por un nuevo plazo de veinte años, la hipoteca que está por caducar, si el crédito no ha sido cancelado. Es decir que, si interpretamos la aplicación de la ley 27271 en sentido contrario a lo expresado en el párrafo anterior, se está premiando al acreedor no diligente que no se toma la molestia de ir a reinscribir su derecho para mantener la publicidad por veinte años más. Entendemos que una interpretación en esta dirección atacaría el sentido de la norma y el fin querido por ella. 5. Problemática que plantea la falta de unidad de criterio Es necesario considerar la problemática práctica que plantea la falta de unidad de los criterios interpretativos, en un país que se dice federal, pero cuyos resabios de centralismo se sienten aún al día de hoy. Por eso analizaremos dos problemáticas desde el punto de vista práctico notarial. 5.1 La calificación de los títulos Imaginemos que estamos en la notaría y tenemos que calificar en el día de la fecha un título de un inmueble gravado con derecho real de hipoteca, cuya caducidad registral de veinte años se produce hoy. Ese título lo estamos analizando para autorizar en un tiempo cercano una transferencia de dominio a favor de un requirente que, a su vez, quiere solicitar en una entidad bancaria un crédito con garantía hipotecaria para construir allí su vivienda. ¿Autorizaríamos la transferencia de dominio manifestando que el inmueble se encuentra libre de gravamen, y garantizándole que el motivo de su adquisición que es darlo en garantía para construir allí su vivienda, será viable? ¿Calificaremos ese título como bien habido para lograr los fines que busca el requirente con su compraventa? ¿Qué sucedería si vamos a autorizar en el interior del país una compraventa de un inmueble que se encuentre en las mismas condiciones descriptas en el párrafo anterior pero que se encuentra en la provincia de 20 Buenos Aires y la hipoteca fue constituida a favor de una entidad bancaria con domicilio en esa provincia? Estos cuestionamientos son los que vamos a enfrentar, y los que hacen que las posturas doctrinarias, si bien defienden o agreden nuestra interpretación, hacen que, en definitiva, se genere una limitación al tráfico jurídico y al cumplimiento del fin querido por la ley 27271. 5.2 Problemática registral Una de las soluciones propuestas por quienes consideran que la caducidad de los asientos registrales de hipotecas se producirá a los treinta y cinco años, aun cuando aquellas hayan sido otorgadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 27271 es la de solicitar la cancelación del asiento registral que se considera caduco. Inclusive algunas entidades bancarias exigen la cancelación de asientos registrales donde constan anotadas hipotecas que para las provincias ya están caducas. El problema es el siguiente: para provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Misiones, Entre Ríos y Misiones ese asiento no está caduco y por lo tanto sería cancelable. Pero, para las demás provincias del país, ese asiento está caduco por lo tanto no puede cancelarse lo que ya no existe ni tiene vigencia. Esta problemática se ha suscitado en virtud de que, si bien las provincias tienen facultades de reglamentación de sus registros respectivos y por ello han dictado sus Disposiciones Técnico Registrales en sentido opuesto a lo definido por las provincias mencionadas en primer término; las entidades bancarias se rigen por las ordenanzas dispuestas por sus casas centrales que se encuentran, en su mayoría, en provincia de Buenos Aires y Ciudad Autónoma de Buenos Aires; por lo tanto, se llega a un impase que hace que el inmueble que se encuentre en esas condiciones, quede fuera del tráfico jurídico, con imposibilidades de funcionar como garantía para un crédito, y como ya se dijo, impidiendo el cumplimiento del fin querido por la ley 27271. 21 C) CONCLUSIÓN La Ley 27271 llegó a nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta para captar y fomentar el ahorro en moneda nacional de largo plazo de personas físicas o jurídicas y del sector público, disminuir el déficit habitacional estructural y promover el crecimiento económico y el empleo a través de la inversión en viviendas, permitiendo lo que sectores sociales no podían alcanzar con anterioridad a su entrada en vigencia. Pero para poder cumplir el cometido que persigue, es necesaria una correcta y uniforme interpretación de su articulado, especialmente en relación a la modificación del plazo de caducidad de la hipoteca; modificación que, como se dijo (y sin querer pasar por reiterativos), fue realizada a los fines de aportar una herramienta más que conlleve al cumplimiento de los objetivos que persigue la norma. Ahora bien, estos objetivos y el beneficio que implica para ello contar con un plazo de caducidad mayor al existente antes de la vigencia de la legislación referida, no fueron considerados por las partes que desde agosto del 2015 a septiembre de 2016 han constituido derecho real de hipoteca bajo reglas diferentes, resultando un gran detrimento para la parte débil de la relación contractual, el deudor. Este es un tema delicado que nos va a ocupar y preocupar durante catorce años más si no logramos una postura homogénea que tenga en cuenta al momento de su formulación tanto al derecho civil, comercial y registral como al derecho del consumidor, o si la jurisprudencia no termina de pronunciarse en favor de alguna interpretación. También dependemos aquí de que la misma jurisprudencia sea uniforme En los dichos de la Doctora Zulma DODDA, es necesario que, además de hacer un análisis doctrinario y de elaborar trabajos de investigación para darle fundamentos a los jueces el día de mañana; seamos plenamente conscientes y cautelosos de la calificación de altísimo riesgo que podemos hacer con los títulos que lleguen a nuestras notarías. 22 Esta es una tarea, que por sus implicancias y por cuestiones de responsabilidad, excede la labor de los registradores y de los notarios; correspondiéndoles a los magistrados pronunciarse al respecto en un futuro cercano o al mismo parlamento a través de una ley complementaria que esclarezca el panorama. Esta es una tarea, que por sus implicancias y por cuestiones de responsabilidad, excede la labor de los registradores y de los notarios; correspondiéndoles a los magistrados pronunciarse al respecto en un futuro cercano o al mismo parlamento a través de una ley complementaria que esclarezca el panorama. III) BIBILIOGRAFÍA - ALBERDI IMAS, LUANA. 2016. Recuperado octubre 2017, de: http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/58099/Documento_completo.p df-PDFA.pdf?sequence=1 - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO, ANOTADO Y CONCORDADO. Eduardo Gabriel Clusellas. Tomo 7. Editorial Astrea. Año 2015. - COLEGIO DE ABOGADOS AVELLANEDA-LANUS. Modificación de los artículos 2189 y 2210. 29/09/2016. Recuperado octubre 2017, de: http://caal.org.ar/modificacion-de-los-articulos-2189-y-2210/ - Disposición Técnico Registral Conjunta N°01, Mendoza, 2017/02/20. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Mendoza. - Disposición Técnico Regist

HIPOTECA

La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación POR LUANA ALBERDI IMAS (*) Sumario: I. Introducción. — II. Ubicación de los derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación. — III. Definición analítica del derecho real de hipoteca. — IV. Caracteres esenciales de la hipoteca. — V. Concepto de hipoteca abierta. — VI. Innovación legislativa. — VII. Utilización de la hipoteca abierta y sus ventajas. — VIII. Numerus clausus. — IX. Extensión del privilegio. — X. Alcance del monto del gravamen. Aplicación práctica. — XI. Hipotecas abiertas y su aplicación. — XII. Conclusión. — XIII. Bibliografía. Resumen: el Código Civil y Comercial de la Nación ha innovado en diferentes aspectos en materia de derechos reales de garantía. De acuerdo al crédito que garantice la hipoteca, ya sea determinado o indeterminado, serán aplicables diferentes reglas para su eficaz constitución. Lo mismo acurre con la extensión de la garantía y el privilegio del que gozan. Palabras claves: hipoteca - hipoteca abierta o de máximo - hipoteca cerrada - garantías reales Mortgage and characters in the Civil and Commercial Code of the Nation Abstract: the Civil and Commercial Nation Code has innovated in different aspects in the field of real rights of guarantee. According to the credit that guarantees the mortgage, whether determined or undetermined, will apply different rules to the effective constitution. The same happens with the extension of the warranty and the privilege they enjoy. Keywords: mortgage - open or maximum mortgage - close mortgage - real guarantee I. Introducción Transcurrido el primer año de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, merece un estudio particular el análisis de cómo sus normas operativas han sido interpretadas y puestas en práctica hasta este momento. Como toda regulación nueva, algunos aspectos han suscitado cierta incertidumbre en cuanto a su aplicación. Tarea fundamental realizan los doctrinarios y abogados al estudiar y razonar el nuevo Código. A su vez, los jueces como intérpretes de la ley, colaboran a la hora de disipar dudas, sentando las bases de una nueva jurisprudencia. La intención de este trabajo es aportar un análisis de la regulación de los derechos reales de garantía, en cuanto respecta especialmente a la hipoteca y dar a conocer los mayores cambios realizados en sus caracteres y cómo se están aplicando en la vida práctica. (*) Prof. Facultad de Derecho, UCALP. Adscripta al Instituto de Derecho Notarial y Registral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 153 II. Ubicación de los derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación El Código Civil y Comercial de la Nación (CCiv. y Com.) aporta una innovadora técnica legislativa a la hora de regular los derechos reales. Estos se ubican en el Libro Cuarto, el que se divide en trece Títulos diferentes. El primero de ellos contiene una parte general de todos los derechos reales, en donde se regulan las disposiciones y principios comunes de la materia. En el segundo Título, se regulan la posesión y la tenencia. Los restantes se dedican en particular a cada derecho real, hasta llegar al Título XIII donde se encuentran las disposiciones acerca de las acciones reales. Es importante destacar que, antes de comenzar con la regulación de cada derecho real, se han redactado disposiciones generales de acuerdo a la clasificación de los mismos. Esto ha servido para simplificar la codificación de cada derecho real y evitar repeticiones innecesarias. En cuanto a los derechos reales de garantía se observa que de los artículos 2184 al 2204 del CCiv. y Com. se encuentran veintiún artículos de disposiciones comunes que anteceden a la regulación en particular de los derechos de hipoteca, anticresis y prenda. El primer artículo del Título XII, dedicado a los derechos reales de garantía es el 2184, el cual expresa: “Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales constituidos en garantía de cré- ditos se rigen por las disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que corresponden a su tipo”. De esta manera, por un lado debe entenderse que existen normas comunes a la clasificación de derechos reales de garantía, y por el otro, que cada derecho tendrá su regulación específica de acuerdo a su estructura. Si se detiene el estudio en la hipoteca, es interesante apreciar cómo han sido comprimidas las disposiciones de este derecho, por cuanto en la legislación anterior se le dedicaban 103 artículos, mientras que en la actual, propiamente a este derecho se lo regula en siete. Por supuesto, si se sumaran las disposiciones comunes a los derechos reales de garantía, este número ascendería, pero tampoco alcanzaría a la cantidad de artículos en que Vélez la reguló. Esta reducción es entendible, puesto que actualmente a través de más de un centenar de años de aplicar e interpretar el derecho se conoce qué acontece frente a determinada circunstancia y la postura de la jurisprudencia. Mientras que el legislador del siglo XIX, no solamente codificaba el derecho, sino que también hacía escuela, al enseñar a través de los diferentes casos especiales que podían darse en esta materia. II.1. Clasificación de los derechos reales Los derechos reales se clasifican según sean sobre cosa propia o ajena (artículo 1888 CCiv. y Com.), principales o accesorios (artículo 1889 CCiv. y Com.), sobre cosas registrables (artículo 1890 CCiv. y Com.) y no registrables y según se ejerzan o no por la posesión (artículo 1891 CCiv. y Com.). A su vez, dentro de la primera clasificación, cuando el derecho real recae sobre una cosa ajena existe una subclasificación según sean derechos de disfrute o de garantía. La hipoteca, la prenda y la anticresis son los derechos reales sobre cosa ajena, de garantía (y por lo tanto accesorios) legislados en el Código Civil y Comercial. En este trabajo se analizará concretamente a la hipoteca, sin embargo es importante tener presente que los caracteres esenciales que se desarrollarán en los próximos acápites son comunes a los tres derechos reales de garantía. III. Definición analítica del derecho real de hipoteca El artículo 2205 define a la hipoteca como “(…) el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreeLa hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 154 dor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado” (Código Civil y Comercial). Al realizar un análisis del concepto se puede decir: a) La hipoteca es un derecho real por el cual una persona asegura el cumplimiento de una obligación (derecho personal) constituyendo en garantía la hipoteca que grava su inmueble. b) Debe tenerse en cuenta que las partes serán al menos dos o tres personas distintas. Por un lado, está el titular del derecho real de hipoteca, el cual puede ser una persona humana o jurídica y nada impide que sea más de una. A esta persona se la llamará acreedor o coacreedores, visto desde la órbita del derecho personal. Por otro lado, se encuentra el constituyente, que es quien grava con la hipoteca, un inmueble de su propiedad a favor del acreedor. No siempre el deudor es el constituyente, pues puede serlo un tercero. c) El constituyente ve limitada su facultad de disposición, tanto material como jurídica, por el gravamen que pesa sobre su inmueble. d) El titular del derecho real, cobra su crédito de acuerdo a lo estipulado en el contrato. Éste, de acuerdo a las formalidades exigidas por la ley debe hacerse por escritura pública (artículo 1017 CCiv. y Com.). e) Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debe iniciar un juicio de ejecución hipotecaria, donde se subastará el inmueble y con el producido de éste podrá cobrar su crédito. f) Como todos los derechos reales, la hipoteca otorga a su titular las facultades de persecución y preferencia (ius persequendi - ius preferendi) esto es, podrá cobrarse del inmueble sin importar en manos de quien esté y lo hará con preferencia a otros acreedores. g) Recae sobre cosa ajena. Esto es así pues el principio romano nemini res sua servit se aplica a todos los derechos reales sobre cosa que no sea propia. h) El derecho real de hipoteca no se ejerce por la posesión, pues la misma la detentará el constituyente, por lo tanto es de fundamental importancia su registración en el Registro de la Propiedad Inmueble, para dar publicidad al derecho del acreedor y consecuentemente, ser oponible a terceros. i) La hipoteca puede garantizar un crédito presente y determinado (hipoteca cerrada o propiamente dicha) o garantizar un crédito futuro y determinable (hipoteca abierta o de máximo). Debe tenerse en cuenta que esta no es una clasificación de la hipoteca. El derecho real es siempre el mismo, varía la modalidad del crédito que se garantiza. IV. Caracteres esenciales de la hipoteca Debido a que el estudio de este trabajo se centra en la hipoteca, se hará mención en especial a este derecho. Sin embargo, no debe olvidarse que el análisis que se hará a continuación es aplicable a la anticresis y la prenda, por cuanto estos caracteres surgen del capítulo dedicado a las disposiciones comunes a los derechos reales de garantía. A continuación se detallan los caracteres esenciales que hacen a la eficaz constitución. Estos son la convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, y la publicidad registral. IV.1. Convencionalidad El carácter de la convencionalidad está plasmado en el artículo 2185 del CCiv. y Com. que reza “(…) los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”. Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 155 Por lo tanto, la hipoteca reconoce como única fuente la convención o contrato. Así se elimina la posibilidad de constituir hipotecas judiciales, legales o tácitas. Es un criterio acertado el que ha adoptado el legislador, puesto que aporta mayor seguridad jurídica. IV.2. Accesoriedad La función de la hipoteca es garantizar un derecho creditorio. Entonces, se dice que el crédito es el principal y su accesorio es la hipoteca, que le procura seguridad. La suerte del derecho real está ligada a la obligación a la que accede. En consecuencia, si ésta nace, se transmite o se extingue, la hipoteca sigue el mismo cambio. El crédito principal al cual accede la hipoteca nace de una obligación. “(…) la prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser (…) determinada o determinable (…)” (artículo 725 CCiv. y Com.). “No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico” (artículo726 CCiv. y Com.). “Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda” (artículo 1889 CCiv. y Com.). “(…) son intransmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal (…). La extinción de la garantía por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito” (artículo 2186 CCiv. y Com.). Señala el Dr. Boretto, que en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual garantice. Ésto no implica consentir que la hipoteca sólo sea válida si la obligación asegurada es preexistente o concomitante, pues ello implicaría negar que este derecho real pueda garantizar obligaciones futuras (2002). No ha traído inconveniente la aplicación de este carácter en la hipoteca cerrada, ya que el cré- dito que asegura la misma es presente y determinado. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando la hipoteca es abierta. Se ha sostenido que la hipoteca abierta afecta el carácter de accesoriedad, porque no cumpliría con el carácter de ser accesoria a un crédito, por ser éste futuro y no existir al momento de la constitución del gravamen. Así, lo ha entendido el Tribunal Superior de Córdoba, en el año 2009 en la causa “Pirelli Neumáticos S.A.I.C. c/ Gómez Ángel Alberto”, “(…) es improcedente la ejecución hipotecaria, pues dicha garantía, al garantizar un cúmulo de obligaciones completamente imprecisas, configura una hipoteca abierta que resulta nula en nuestro derecho por violar el principio de accesoriedad” (TS Córdoba Sala Civil y Comercial). No obstante, debe entenderse que sí existe una relación jurídica entre las partes, la que quedará explicitada en el contrato fuente al cual accede la hipoteca, y ésta será la base sobre la que el crédito se generará. En otras palabras, existe una relación causal de la cual se debe dejar constancia en el acto constitutivo, de donde se derivarán obligaciones, las cuales son determinables. En el contrato, deberán fijarse ciertos parámetros que sirvan para determinar cuáles son las obligaciones que quedarán resguardadas. De la misma forma lo ha entendido el Profesor Alterini, al decir: “(…) así como hay cosas que nos parecen poco discutibles, como este descarte de las hipotecas globales (1), hay otras que igualmente nos parecen indiscutibles y tienen una cuota de permisión. No podemos discutir si se pueden garantizar hipotecas eventuales, que puede haber hipotecas en garantía de contratos de apertura de crédito, porque el otro requisito que se le podría determinar es el contrato fuente, y ahí está, es el contrato de apertura de crédito, aunque la apertura de crédito se haga con el mecanismo de cuenta corriente” (1981). (1) Se llaman hipotecas globales a las que garantizan globos de crédito, que pueden ser presentes, pasadas, o futuras, sin ninguna individualización ejemplificativa de los créditos que aseguran. Se diferencian de la hipoteca abierta, que sí señala los posibles créditos que pueden nacer. La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 156 Actualmente, con la posición del código vigente, la polémica acerca de si la falta de individualización de la causa del crédito es motivo de invalidez de la hipoteca abierta, queda resuelta. El Código contempla en el artículo 2189 la especialidad en cuanto al crédito, y dispone una excepción para las garantías de créditos indeterminados. Por ser motivo de análisis del próximo acápite se profundizará lo dicho más adelante. IV.3. Especialidad El carácter de la especialidad debe entenderse en su doble faz, especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito. IV.3.1. Especialidad en cuanto al objeto La especialidad en cuanto al objeto es una característica común a todos los derechos reales. El objeto debe ser una cosa cierta y estar individualmente determinada. No obstante, el gran cambio en materia de derechos reales es la ampliación del objeto, el cual no sólo recae en cosas sino también en bienes. Así se ve reflejado en el artículo 2188 que dice que “(…) cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo”. Esto es coherente con la regulación de otros derechos reales, como la superficie, donde el superficiario goza de la facultad de hipotecar la superficie sobre la cual recae su derecho. Lo importante a la hora de determinar el objeto, es aportar los datos del inmueble sobre el cual recaerá la garantía. Así puede nombrarse como requisitos, el individualizar la provincia a la cual pertenece, puesto que los registros inmobiliarios son locales; partido donde está radicado el inmueble, número de folio real y nomenclatura catastral; ubicación, superficie, medidas y linderos. IV.3.2. Especialidad en cuanto al crédito La concepción tradicional, considera que la garantía debe alcanzar a determinado crédito, señalando la fecha y naturaleza del contrato a que accede y también la indicación del monto del crédito (artículo 3131 inc. 2 y 4 del Código derogado). En contra del alcance tradicional, la Dra. Highton (2015) (2) sostiene que la especialidad en cuanto al crédito consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria, es decir el monto por el que la finca responde hipotecariamente. Mientras que la determinación de la obligación garantizada en cuanto a su causa está vinculada con el carácter de accesoriedad. En 1982, se realizaron las Primeras Jornadas de Derecho Civil sanjuaninas donde se agruparon los basamentos de la doctrina tradicionales de la siguiente manera: “IV. Para satisfacer la exigencia de determinación del crédito garantizado es menester precisar los sujetos, el objeto y la causa fuente de la obligación, incluso para los créditos eventuales. V. La indeterminación de los créditos garantizados por la hipoteca vulnera los principios estatutarios de los derechos reales. VI. Los principios señalados (…) rigen aunque se interpretara —alternativa no aceptable— que la determinación de la causa del crédito atañe a la accesoriedad y no a la especialidad”. Hasta aquí la postura clásica, la cual se fue flexibilizando en pocos años. Da cuenta de ello lo dispuesto en el año 1992 por los tribunales de Trenque Lauquen en la escritura pública que do- (2) “Comentario al artículo 2186 del Código Civil y Comercial”, en: Código Civil y Comercial - Comentado, anotado y concordado por Escribanos, Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.) (2015). Buenos Aires-Bogotá: Astrea y FEN Editora Notarial. Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 157 cumenta la constitución de la hipoteca se debe precisar: el monto del gravamen, el crédito que se garantiza con indicación de su causa fuente, entidad y magnitud, y el inmueble con cuya realización se satisfará el crédito en caso de incumplimiento del deudor. “Las disposiciones formales contenidas en el artículo 3131 del Código Civil deben ser interpretadas con una cierta laxitud; en tanto, el mismo Código expresa que la constitución de la hipoteca no se anulará por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falta, correspondiendo a los tribunales decidir el caso” (Cám. Civ. Com. Trenque Lauquen, “Banco Edificador de Trenque Lauquen v. Electricidad Los Vascos SRL y otro”). El Proyecto de Código Civil unificado del año 1998, plasmaba finalmente un criterio más amplio: regular un régimen para los créditos determinados y otro para los indeterminados, siempre considerando que se enmarcan en el carácter de especialidad en cuanto al crédito. Se proponía que “(…) en la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa” y de ser créditos indeterminados, se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito, cuando el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, que conste que la garantía que se constituye es de máximo y el plazo al que se sujeta no puede exceder los diez años” (artículo 2093). El Código Civil y Comercial de la Nación, toma al Proyecto de 1998 como fuente directa en este tema y regula que el ámbito propio para analizar la determinación o la indeterminación del crédito, corresponde a la especialidad en cuanto al crédito, y que no hace a la accesoriedad. Dispone el Código en el primer párrafo del artículo 2189 que “(…) la especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo del gravamen”. De acuerdo a la lectura del Dr. Alterini (2015), este concepto debe entenderse de dos maneras diferentes según el crédito sea determinado o indeterminado. Así para el primer caso, esta fijación de la responsabilidad hipotecaria del inmueble, sería provisoria, pues debe conjugarse esta disposición con el artículo 2193. El mismo prevé la extensión del crédito, y fija que la garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoca el incumplimiento. Así las cosas, para la hipoteca cerrada esa fijación del gravamen es provisoria, pues la misma aumentará en caso de incumplimiento y posterior ejecución. Será en el marco del proceso ejecutorio donde se actualice y se fije de forma definitiva el monto del gravamen que fue asegurado. Por el contrario, cuando el crédito es indeterminado (abierto) el monto que se previó en la constitución del gravamen como máximo, será de carácter definitivo. Cualquier suma que exceda el tope fijado será indiferente para la cuantía del gravamen, la cual se cristaliza en la individualización que se haya realizado en el contrato. Tal límite protege a otros acreedores del deudor hipotecante, que se verían relegados en su cobro por un privilegio especial sobre un inmueble determinado, pero en pretendida garantía de cualquier relación entre acreedor y deudor. Por ser el monto máximo una exigencia legal de orden pú- blico, es indisponible por las partes. En cuanto a la determinación de la obligación, el artículo 2189 sólo se aplica para el caso en que el crédito es indeterminado, pues la regla general se consignó en el artículo 2187 con la siguiente redacción: “Al constituirse la garantía el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley”. Entonces bien, la manera de especificar el crédito, es consignando de forma precisa quiénes son los sujetos intervinientes, el objeto y la causa. Esto claro está, es la regla siempre y cuando el crédito esté determinado desde un principio. La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 158 El artículo 2189 establece la excepción a la regla, en el párrafo segundo, pues la misma no puede cumplirse en caso de tratarse de un crédito indeterminado (abierto). Así dispone que “(…) el crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto (…)”. En efecto, de no poder individualizarse el objeto por ser indeterminado a la hora de la constitución de la hipoteca, se permitirá que pueda hacerse posteriormente, sin embargo se le añade un requisito a la estructura del derecho real de hipoteca en caso de asegurar créditos futuros: el monto de la garantía valdrá como máximo del gravamen, sin poder éste ser aumentado bajo ningún concepto. Se observa la influencia de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007 sobre los codificadores. En dicha Jornada se postuló que “(…) en una futura reforma legislativa sería conveniente flexibilizar el carácter de especialidad en cuanto al crédito, estableciéndose, alternativamente: a) Una suma máxima y un plazo máximo o b) Una suma máxima y una determinación suficiente de la causa” (XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil). IV.4. Publicidad registral Para que sea eficaz la constitución de la hipoteca, es necesario que una vez constituido el derecho de acuerdo a las formalidades del acto (artículo 1017 CCiv. y Com.), es decir, plasmarse en escritura pública, el mismo sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. Recuérdese, que al no ejercerse este derecho real por la posesión, es indispensable para que sea oponible a terceros interesados, se realice la publicidad registral. A través de esta publicidad, el acreedor podrá dar a conocer su derecho, logrando el efecto de oponibilidad frente a terceros que tengan interés en el acto. De acuerdo a la ley registral 17.801, el plazo de la inscripción del gravamen es de veinte años, y puede ser renovado. Luego de pasado tal plazo, la inscripción caduca de pleno derecho sin necesidad de efectuarse un contra asiento de cancelación. En cuanto a la hipoteca abierta y su publicidad, por el momento, no se ha dictado ninguna disposición técnico registral que contemple los requisitos que deberán cumplimentarse. Sin embargo, es recomendable que en el asiento registral del folio real se consigne el monto máximo y el tiempo máximo al cual las partes sujeten la vigencia del gravamen. Esto es, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 2189 que estipula el plazo máximo de 10 años, el cual debe entenderse como plazo excepcional y sólo para el caso de garantía de créditos indeterminados, mejor será publicitar el plazo convenido en el contrato y no el legal pues pueden diferir. Por la sensibilidad del tema, cuanta mayor precisión se brinde se estima será más conveniente. Igualmente, para cumplir con una acabada publicidad del derecho real, es recomendable que el conjunto de enunciaciones y precisiones que se efectúen en la escritura pública en relación a la causa fuente, sean consignadas en la minuta rogatoria, en el rubro observaciones a los fines de su microfilmación y posterior publicidad de ser requerida. El Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires cuenta con un sistema de protección de la publicidad. Así, las rogatorias de los documentos portantes de derechos reales se microfilman y se guardan en un soporte computarizado. Esto permite que el acto que se haya registrado, pueda ser reproducido mediante copia, con el simple aporte del número de presentación que surja del asiento registral. Esto servirá a todo potencial acreedor de aquel deudor que haya constituido una hipoteca abierta, en cuanto le serán de utilidad los datos que le brinde el Registro, como organismo estatal destinado Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 159 a brindar y colaborar con la seguridad jurídica. De tal manera, podrá conocer cuáles negocios son los que protege la garantía ya constituida, y así merituar si el deudor tiene la capacidad suficiente para responder en caso de contraer una nueva deuda. V. Concepto de hipoteca abierta Se utiliza el nombre de hipoteca abierta para indicar que el derecho real de hipoteca garantiza el cumplimiento de créditos eventuales o futuros. Nótese el plural utilizado; ésto es así en el marco de determinado tiempo, nacerán varias obligaciones entre el deudor y el acreedor, pero todas serán afianzadas por una única constitución de hipoteca. Ante la imposibilidad de individualizar cada uno de los créditos al momento del contrato constitutivo, pues aún no han nacido, se los denomina como “indeterminados”. Así se diferencia de la hipoteca comúnmente conocida, que asegura un crédito determinado de dar una suma de dinero. A la primera, se la denomina hipoteca abierta, de máximo, o que asegura créditos indeterminados. A la segunda, hipoteca cerrada o propiamente dicha y asegura créditos determinados al momento de su constitución. La hipoteca abierta puede definirse como aquel derecho real que recae sobre un inmueble determinado, ya sea del deudor o de un tercero llamado constituyente, por el cual se garantiza el pago de créditos eventuales o futuros, que irán surgiendo en base a la relación negocial según se pacte en el contrato fuente, al tiempo del acto constitutivo o posteriormente. Por ser indeterminada la suma por la cual se generarán obligaciones, la ley impone que se prevea un monto máximo para la garantía real —por el cual responde el inmueble— y prevé que la vigencia no puede superar los diez años (artículo 2189 CCiv. y Com.). “En los supuestos de créditos futuros o eventuales, es necesario distinguir la obligación actual y la causa fuente de la misma; la obligación puede ser futura o eventual, pero lo que debe inexorablemente existir a la época de la constitución de la hipoteca, es el contrato u otra causa fuente de obligaciones, a través de una descripción detallada del acto constitutivo” (Suprema Corte de Justicia, 1983 [1987]: 662). Es de buena técnica explicitar las bases (conjunto de enunciaciones) que originan el negocio jurí- dico en el contrato fuente, para que de esta manera puedan ser determinables las obligaciones que serán abarcadas por la garantía real. La variedad de obligaciones que se pueden asegurar no altera la rigidez de la estructura del derecho real de hipoteca. Como consecuencia de ello, la misma no sigue la suerte de la naturaleza de las obligaciones que garantiza. Por tal, la obligación es eventual, pero la hipoteca es actual y oponible como todos los derechos reales a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble. Si bien con el nuevo Código se le agregan dos requisitos a la estructura de la hipoteca en caso de asegurar créditos indeterminados, no deja la misma de ser de acuerdo al artículo 2205 CCiv. y Com., un derecho real de garantía, que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado. A través del juego armónico de las leyes civiles, comerciales y financieras, durante la vigencia del código derogado, en el último cuarto de siglo se observó el uso de la hipoteca para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero, prestaciones o suministros indeterminados (aunque determinables) de gran envergadura. Los primeros usos que se le dieron a la hipoteca como garantía de créditos futuros fueron para asegurar el pago de saldos de cuentas corrientes mercantiles y cuentas corrientes bancarias. Un ejemplo muy típico es el siguiente: una industria, tal podría ser el caso de YPF, mantiene una relación comercial con determinado comerciante, dueño de una estación de servicio que vende los productos de la industria citada. YPF de forma periódica le entrega suministros de combustibles, La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 160 productos y mercancías, le otorga préstamos a pagar en pronto/mediano plazo cada vez que la estación de servicio lo solicita. Esta última, en vez de pagar cada vez que recibe dichos insumos, lo hace a final de año. Esta comodidad de la cual goza el comerciante se debe a que al comenzar la relación comercial con YPF, celebraron un contrato donde pactaron los créditos que podrían nacer y la forma de pagarlos. Como desde un primer momento, no podían establecer con exactitud cuántos insumos se necesitarían para satisfacer la demanda de la estación de servicio, se estimó una suma, que fue protegida con la constitución de una hipoteca. Si el comerciante al final del tiempo pactado, incumple con el pago, el acreedor —YPF— puede cobrar su crédito del producido del inmueble con el que se garantizó la deuda. Normalmente dicho inmueble, es aquel donde está emplazada la estación de servicio. El Código Civil y Comercial le reconoce al acreedor la atribución patrimonial de adquirir un derecho real como condición de un préstamo en dinero, suministros que realice, fianzas que preste y demás actividades propias de la esfera comercial y financiera, y al deudor contar con todas aquellas ventajas que el acreedor le facilita, asegurando el pago de las mismas al constituir una hipoteca. VI. Innovación legislativa A la hora de tutelar un crédito, existen varias figuras de garantía disponibles, ya sean personales o reales. Dentro de la actividad financiera y comercial, era frecuente que se constituyeran hipotecas abiertas, pero muchas veces se encontraban los acreedores con el vallado de una antigua regulación, que ponía en duda la validez de utilizar una figura tradicional para afianzar varios créditos y futuros. El codificador se ha inclinado por consagrar un sistema de garantías más amplio, adaptado a las prácticas negociales modernas; coadyuvando a la finalidad práctica del derecho de hipoteca, cuando es utilizado en resguardo de grandes operaciones comerciales o financieras. Así el Código, dentro de las disposiciones comunes a los derechos reales de garantía, recepta la posibilidad de garantizar créditos indeterminados al tiempo de la constitución del gravamen. Como advierten los Esc. Dodda y Urbaneja: “(…) la modificación más importante se da en materia de especialidad en cuanto al crédito, en donde se admite la doctrinalmente llamada hipoteca ‘abierta’ o ‘de máximo’. A través de ella, ampliando claramente la regulación actual, se permite que la constitución de derecho real señale el monto máximo que será garantizado con la hipoteca, pero sin necesidad de una enumeración precisa de la cantidad de actos jurídicos que podrán celebrarse entre deudor y acreedor para alcanzar esa suma” (2012: 972). Hasta el presente, se ha conocido la utilización de la hipoteca abierta, pero por la ubicación de la disposición es dable entender que se extienda a los otros derechos de garantía. Es sabido que el Proyecto de 1998 fue tomado como fuente para la redacción del Código actual. No escapa a ello la redacción del artículo 2189, el que con palabras más, palabras menos, recoge el precepto del proyecto mentado. Sin embargo, debe inferirse que se legisla sobre créditos indeterminados, puesto que se omitió decirlo expresamente. No se le resta importancia a la omisión, puesto que entorpece la interpretación del artículo. Sin embargo, teniendo en cuenta los requisitos que plasma en el párrafo segundo del artículo 2189, no cabe duda alguna. Así, al decir: “El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente”, debe concluirse que dispone para el caso de garantías que aseguran créditos indeterminados. Estos, al formar un cúmulo de obligaciones garantizadas, es posible que alguna obligación sea concomitante con la constitución de la hipoteca, empero y por sobre todas las cosas, se prevé el nacimiento de otras obligaciones con posterioridad, a futuro. Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 161 Este mismo criterio no puede establecerse para el caso de un crédito determinado, puesto que al momento de constituirse la hipoteca, se conoce el crédito que se garantiza, pues nace con el mismo contrato. Así lo regula el Código en el artículo 2187 “Al constituirse la garantía, el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley”. Entonces bien, con el final de la redacción del artículo 2187 se piensa que la excepción es la referida en el artículo 2189 al decir que puede no estar individualizado en todos los elementos, por lo tanto a falta de esa individualización admitida por la ley, el gravamen que se estipule en el contrato, valdrá como tope máximo de la garantía. En cuanto a la estructura del derecho real de hipoteca, debe entenderse que se amplía el campo del carácter de especialidad en cuanto al crédito imponiendo pautas específicas —un monto máximo y plazo máximo de diez años— solamente a los fines de la constitución de la hipoteca abierta. La estructura de la hipoteca como derecho real no ha variado en general. Solamente, en el caso de ser garantizados créditos indeterminados, es que existe la excepción de individualizar la causa en el acto constitutivo. Por tal, se requiere el cumplimiento de dos requisitos nuevos, el monto del gravamen como suma definitiva para valorar la responsabilidad hipotecaria y el plazo de 10 años, como máximo dentro del cual pueden nacer los créditos. En efecto, es receptado el criterio de amplia jurisprudencia, que falló en favor de la validez de la hipoteca abierta. Así la Cámara Nacional Civil, en el año 2006 afirmó que: “(…) la hipoteca en nuestro régimen legal puede garantizar todo tipo de obligaciones —artículos 3109 y 3153, Código Civil— aún las eventuales y futuras, bastando para cumplir con el principio de especialidad que conste en el instrumento la fijación de la responsabilidad hipotecaria sobre el inmueble, pues toda obligación lícita es garantizable con hipoteca, en tanto el derecho real consiste en un gravamen por monto determinado o determinable” y “contiene todas las especificaciones del artículo 3131 del C.C. el acto constitutivo del la hipoteca, si aparece en la escritura la fecha y naturaleza del contrato al que accede en el que está descripta la causa fuente de la obligación (…)” (Cámara Nacional Civil “Shell Compañía Argentina de Petróleo S. A. c. Navalya S.A.”). La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en el año 2009 manifestó: “El principio de especialidad en la hipoteca rige con certeza cuando se trata tanto de la cosa hipotecada, como del monto de la deuda, no exigiéndose igual precisión en cuanto al crédito asegurado con el gravamen real. Así, aquel puede ser condicional o indeterminado en su valor o la obligación eventual, supuestos donde, aunque la individualización ha desaparecido, el gravamen resulta válido siempre que se declare el valor estimativo de la obligación garantizada en el acto constitutivo de la hipoteca”. “El requisito de la especialidad apunta, ante todo, a la expresa mención en el acto constitutivo de la hipoteca de la causa fuente de la obligación que garantiza, bastando, en el caso de las obligaciones eventuales, que se declare el valor estimativo de la cobertura hipotecaria en la escritura pertinente” (SC Buenos Aires “Mar del Plata Golf Club C. Dalfarra, Elda Amanda”). VII. Utilización de la hipoteca abierta y sus ventajas La envergadura de ciertas operaciones, en lo que respecta a las cifras involucradas, conduce a la elección de asegurar tales transacciones con el derecho real de hipoteca —de uso común en los bancos y en compañías productoras de bienes y servicios— por la entidad de la cual goza este derecho, en cuanto al cobro concreto y preferencial que ampara. La implementación de este régimen de garantía, está directamente relacionado con la prevención de los riesgos que puede sufrir una relación comercial o financiera en un mediano plazo, en un país donde la economía fluctúa constantemente. Un factor que potencia la constitución de la hipoteca de máximo en la actualidad, es sin dudas la búsqueda de prevenir las contingencias económicas. La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 162 La hipoteca abierta es utilizada en operaciones bancarias para asegurar y promover el flujo de actividades propias del sistema bancario. La relación entre la institución financiera y su cliente, quedará garantizada por la hipoteca que se constituya al comienzo de la relación. Así se evita tener que volver a constituir otros gravámenes para proteger cada obligación que se vaya gestando en el curso de la vinculación. En el marco de las relaciones comerciales, la hipoteca abierta, también es utilizada para afianzar prestaciones, suministros, préstamos, y otros conceptos. Es muy ventajoso contar con la posibilidad de garantizar varias obligaciones con una sola hipoteca, puesto que disminuye los costos de las operatorias aseguradas, las que de otro modo, requerirían la formación de una hipoteca para cada una de ellas. Asimismo, acelera la entrega de los préstamos otorgados al deudor, lo cual en la hipoteca cerrada desde que es solicitado hasta la efectiva entrega del dinero, transcurre un tiempo considerable. Se ha hecho énfasis en el perjuicio que le ocasiona al deudor la constitución de una hipoteca abierta porque le restaría posibilidades para contraer un nuevo crédito con otro acreedor. Debe tamizarse ese pensamiento, debido a que en la práctica registral se observa que las hipotecas de segundo grado, en la mayoría de los casos suelen constituirse con el mismo acreedor. De hecho, si se quisiera buscar un ejemplo de hipotecas ulteriores con diferente acreedor no sería tarea fácil. Por tal debe desestimarse la creencia de que el otorgamiento de una hipoteca abierta provoca al deudor un perjuicio relevante respecto de sus posibilidades de obtener nuevos créditos hipotecarios. Asimismo, piénsese en el hipotético perjuicio que podría provocar una hipoteca abierta a los terceros eventuales acreedores —sean estos hipotecarios o quirografarios— porque se tornaría incierto el cobro por parte de aquellos, dado que estaría en mejor posición el acreedor de la hipoteca abierta, debido a que su garantía de cobro podría extenderse sin límites a cualquier obligación. Empero, esto fue meditado por el legislador y así se limitó el acuerdo entre partes, estableciendo un monto y un plazo de vigencia máximo, en post de la seguridad jurídica. De esta forma, cualquier potencial acreedor podrá evaluar si le conviene o no contratar con el deudor, frente a la preexistencia de la hipoteca abierta, de la cual conocerá, a través de la publicidad registral, cuál será el tiempo que reste de vigencia y el tope máximo de la responsabilidad hipotecaria. VIII. Numerus clausus En el marco de los derechos reales, la autonomía de la voluntad se ve netamente reducida, pues las normas que operan en esta materia son de orden público. Vélez, sostenía que “(…) la naturaleza de los derechos reales en general (…) está fijada en consideración al bien público y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares” (nota al artículo 2828 del Código derogado). La exclusión de la autonomía de la voluntad favorece la claridad de las relaciones jurídicas reales y en el caso de inmuebles se pone a salvo a la propiedad de una multiplicidad de cargas imposibles de prever, incluso el registro solo es eficaz si el número de derechos reales es limitado y su contenido fijado por la ley (Wolff, Enneccerus y Kipp, 1971: 14). Se ha dicho que la hipoteca abierta vulnera el numerus clausus, empero, debe precisarse que esto no es así, por cuanto no se crea un nuevo derecho real. De hecho, no está enumerado en el artículo 1887. La nueva normativa, ha ampliado la estructura de la hipoteca y hoy permite la constitución tanto de una hipoteca que garantice un crédito determinado, como así también que asegure créditos indeterminados. El derecho real de hipoteca es siempre el mismo, lo que varía es la característica del crédito garantizado. Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 163 IX. Extensión del privilegio El nuevo Código cambia el paradigma en lo que respecta al privilegio del cual goza la hipoteca, solamente cuando asegura créditos indeterminados. El texto del artículo 2189 CCiv. y Com. dispone que el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos. A pesar de una falta de precisión en la redacción y que en la nota de elevación del Anteproyecto diga que la novedad más importante en cuanto derechos reales de garantía sea el monto de la hipoteca, mal podría pensarse que esta manda se extiende tanto para la hipoteca de créditos determinados como indeterminados de la misma manera. Esta interpretación es determinante, pues entonces, de qué vale lo dispuesto en el artículo 2193, específico a la extensión del crédito. Allí es donde se legisla que la cobertura de la garantía se extiende al capital más intereses (compensatorios y punitorios) y a los daños y costas que provoca el incumplimiento por parte del deudor. Asimismo prevé, que de existir obligaciones anteriores, que hayan devengado intereses y que ahora se garantizan con hipoteca, especialmente deben preverlo las partes en el contrato, consignando el monto o detallando las pautas para que puedan ser determinables en un futuro. Claramente, la fuente de este artículo son los artículos 3111 y 3152 del Código velezano. Cuando se estipule el monto del gravamen en una hipoteca cerrada, aquella determinación será provisoria y no limitará la cobertura de la garantía ni el privilegio que disponen los artículos 2582, 2583 inc. b y c. En cambio, para los créditos indeterminados, a fin de no generar incertidumbres, se requiere un monto máximo por todo concepto. He aquí el límite del privilegio. Si fueron incluidos dentro aquel monto máximo, quedarán protegidos. De lo contrario, los nuevos montos serán quirografarios. Cuando la suma de la deuda supere el monto estipulado, y a pesar que su causa haya sido prevista en el contrato fuente, no gozará la misma de privilegio, puesto que el monto máximo es el techo de la responsabilidad hipotecaria. Haciendo una interpretación finalista, el Dr. Alterini también señala, que este límite del privilegio debe entenderse que rige solamente para los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (Alterini y Alterini, 2015). X. Alcance del monto del gravamen. Aplicación práctica En cuanto al monto máximo, el artículo 2189 establece que para “todos los casos”, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria. ¿Podría pensarse, que el monto del gravamen consignado en el contrato constitutivo, será el único que goce de privilegio, tanto para los casos de hipotecas que garanticen créditos indeterminados como determinados? Se entiende que a fin de no generar incertidumbre a los terceros interesados, en el caso de la hipoteca abierta, se aplica el artículo 2189, por lo cual gozará de privilegio el monto estipulado, y cualquier otra suma que lo exceda será considerada como quirografaria. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dicho acerca de los supuestos que garantizan créditos determinados, en cuanto a que se considera provisorio el monto del gravamen convenido en el contrato. Por tal, cuando la hipoteca recaiga sobre créditos determinados, la garantía cubrirá el La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 164 capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, los cuales aumentarán el monto del gravamen pactado y gozará de privilegio (artículo 2193 CCiv. y Com.). Avala esta postura el Dr. Alterini (2015) al explicar cómo fue pensado el Proyecto de 1998, “(…) se proponía la existencia de dos sistemas para satisfacer el requisito de la especialidad en cuanto al crédito, según que estuviera determinada o no la causa fuente de la obligación garantizada”. De la misma forma, se piensa que el codificador ha querido implementar dos técnicas distintas de acuerdo a la característica del crédito. No es feliz la expresión genérica “en todos los casos”, previo a disponer que el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto. No obstante, parece ser una manera de establecer una pauta inflexible, que no podrá incumplirse bajo ningún aspecto, ni excepción, siempre que de créditos indeterminados se trate. De la práctica Registral en la provincia de Buenos Aires, luego de un año de vigencia del nuevo Código, se observa que no ha sido uniforme la interpretación de los artículos 2189 y 2193 CCiv. y Com. Se expondrá un análisis de casos concretos que han sido elegidos en base a la mayor frecuencia y/o características de los mismos. El Banco Ciudad elige la modalidad de constituir hipoteca más letra hipotecaria escritural. El crédito es destinado para la adquisición de un inmueble para vivienda familiar y permanente. El monto del gravamen y el valor de la letra son coincidentes. Al individualizar el valor de esta última agregan la leyenda: más el interés pactado en cláusula X, demás gastos y comisiones, impuestos y seguros que se hayan convenido. Se advierte la aplicación del artículo 2193 CCiv. y Com. y descarte absoluto del artículo 2189 CCiv. y Com. El Banco Nación, en casos donde ha otorgado créditos destinados a la vivienda familiar, única, de uso propio y ocupación permanente para el beneficiario y su familia como también en créditos con destino de capital de trabajo en préstamos al sector privado, se observa que coinciden la suma prestada con el monto del gravamen. Estipulan que el monto del contrato se integrará en cada momento con la suma que resulte de liquidar accesorios de la deuda, de conformidad con lo estipulado en los artículos 2190, 2193 y 2582 inc. e, y 2583 inc. b y c. CCiv. y Com. El Instituto de Ayuda Financiera para Pagos de Retiros y Pensiones Militares, al otorgar créditos para la refacción de la vivienda, opta por consignar mismo valor de crédito y mismo monto de gravamen. Se entiende que los intereses y demás conceptos se rigen bajo la órbita del artículo 2193 CCiv. y Com. En hipoteca constituida entre particulares, bajo el asesoramiento del notario autorizante, estipulan el mismo monto para el crédito como para el gravamen. Expresamente determinan que a partir de la mora, se devengará un interés del seis por ciento mensual en concepto de interés punitorio, el que se aplicará sobre todo lo adeudado y hasta su efectivo pago, con más los intereses y las costas y costos que se originen como consecuencia del procedimiento de ejecución. Se aplicó también el artículo 2193. A continuación se analizará la línea de créditos que mayormente es elegida por la sociedad. Es el caso de las hipotecas del conocido programa social de préstamos para la construcción o adquisición de la vivienda familiar única llamado PRO.CRE.AR. El Banco Hipotecario a través de un fideicomiso hace entrega de un préstamo en dinero y utiliza el sistema de la creación de una letra escritural. Ésta tiene un monto que coincide con el préstamo dado. Sin embargo, han aplicado otra interpretación de la nueva legislación y el monto del gravamen comprende el importe del capital prestado con más la suma presupuestada para atender a intereses compensatorios y punitorios y demás conceptos previstos en el artículo 2193. Derecho Civil Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 165 El monto que convienen garantizar con hipoteca es mayor al valor del crédito, como si el monto máximo por el cual se garantizan créditos indeterminados fuera aplicable al supuesto de créditos presentes y determinados. Tal suma asciende a casi un 20% del valor del préstamo. El monto de la hipoteca (en esta interpretación, monto mayor al del crédito otorgado) es al único que se le da publicidad registral, por ser el monto del derecho real. Según se explica de acuerdo a los contratos leídos, se aplica una interpretación del artículo 2189 en cuanto a que podría verse limitado el privilegio de la garantía de no incluirse en el monto de la hipoteca. No desconocen lo normado en el artículo 2193, pero lo toman como precepto explicativo más que de alcance real de la garantía. Debe tenerse en cuenta que en el curso del corriente año han mermado el tráfico inmobiliario y los créditos hipotecarios. Esto hace que aunque sea un sólo banco el que haya entendido de manera diferente la extensión del privilegio, dicha postura repercuta negativamente y en gran escala en la sociedad. Esto es así pues al analizar qué cantidad de créditos otorga el plan PRO.CRE.AR. en comparación a la suma de todos los créditos otorgados por otros acreedores, resulta que es mayor la cantidad que otorga el primero. Entiéndase que el impacto social es muy grande. La interpretación que se ha hecho en base a poder cobrar todo concepto resultante de la ejecución de la hipoteca con privilegio, perjudica gravemente al deudor, por cuanto se encarece su préstamo, debido a que tanto los gastos de escrituración, los impuestos que gravan el acto, tasas registrales, etcétera, tienen en cuenta ese monto aumentado, el cual en la mayoría de los casos no es el real ya que sólo en caso de incumplimiento varía el quantum. En efecto, no toda hipoteca constituida finaliza con un juicio hipotecario, sino que es la excepción. Lo más frecuente, es que el pago en término de las cuotas que hacen al cumplimiento de la obligación, finalicen en una cancelación por pago total de la deuda. Con esta modificación, se ve perjudicado el deudor que cumple, que de ahora en más deberá pagar intereses punitorios y costas que seguramente nunca se generen. Tal como dice la Esc. Dodda (2012): “El verdaderamente perjudicado será el deudor, ya que el acreedor, al fijar las condiciones para otorgar el crédito, pedirá que el monto de la garantía sea muy superior al crédito para asegurarse los intereses compensatorios, pero también montos eventuales tales como los intereses punitorios y las costas de un posible proceso judicial. Esto implicará que el valor del bien en la mayoría de los casos quedará absolutamente cubierto por la hipoteca en primer grado; los gastos que se generarán, a cargo del deudor, aplicando las tasas de impuestos y honorarios sobre el monto del gravamen y no del crédito, como fijan las normas vigentes, implicará abonar montos que en algunos casos insumirán una parte importante del crédito acordado y finalmente la supuesta protección a terceros interesados no será tal, ya que el monto del gravamen alejará a otro posible acreedor de la posibilidad de continuar adelante con la ejecución en su carácter de acreedor embargante, porque basará sus apreciaciones en el monto del gravamen, que puede no tener aproximación con el monto realmente adeudado y garantizado”. Como enseña el Dr. Alterini (2015) “(…) el derecho real de garantía en su modalidad tradicional, al tener íntima conexión con un crédito determinado garantizado, queda firmemente ligado a él, de donde no sería plausible que la cuantía del gravamen no se correspondiese inicialmente con el capital de la deuda”. XI. Hipotecas abiertas y su aplicación A pesar de la entrada en vigencia de la nueva regulación, que impone límites a la constitución de garantías de créditos indeterminados, los bancos acreedores no se han hecho eco de su implicancia. Lo dicho resulta del análisis de la práctica registral durante la vigencia de la actual legislación, y lo que se observa es que continúa la antigua modalidad donde se realizan modificaciones del plazo La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación - Luana Alberdi Imas Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411 166 o del monto de la hipoteca, aumentándolas, llevadas a cabo en nuevas escrituras complementarias del contrato constitutivo. Esto se ha advertido a nivel registral y está en proyección una nueva disposición técnico registral donde, de acuerdo al principio de legalidad, el registrador limite el otorgamiento de tales actos, al calificar el cumplimiento de la manda del código de forma. En una clara violación a la ley, tanto empresas de combustibles o préstamos comerciales continúan realizando garantías amplias, sin el techo del monto del gravamen; sin prestar atención al límite establecido de diez años, viéndose superado en algunos casos hasta dos veces dicho tiempo. Es absurda la situación actual referida a las hipotecas abiertas. Cuánta tinta ha corrido para llegar a la sanción de una nueva legislación, que con preceptos más contundentes avale la validez de las garantías hipotecarias a favor de créditos indeterminados y sin embargo no se aplica aún. No obstante, se cree que cuanta mayor publicidad se dé a estos acontecimientos, más pronto la justicia pondrá un límite. XII. Conclusión Las exigencias de la sociedad actual y sus prácticas comerciales y financieras han exigido la modernización de la legislación civil y comercial. En consecuencia se ha consagrado la hipoteca abierta, favoreciendo el uso del crédito hipotecario. Existen ciertos recaudos a tener en cuenta a la hora de su constitución. Por un lado, se establece un monto máximo como responsabilidad hipotecaria. El mismo goza de privilegio, excluyéndose de esta manera todo rubro componente del crédito que no se halle por él comprendido, al cual se lo considera quirografario. Por otro lado, se debe estipular un plazo máximo al que la garantía se sujeta, que no puede superar los diez años desde el momento de su constitución. Como se ha expuesto, un factor que ha potenciado la implementación de este régimen de garantía es la búsqueda de prevenir las contingencias económicas y los riesgos que puede sufrir una relación comercial o financiera en un mediano plazo. La nueva regulación acerca de las garantías sobre créditos indeterminados, es acertada y recoge las recomendaciones de Jornadas de Derechos Civiles, y que doctrinarios y juristas han propuesto. En un futuro cercano se verá, que no existe motivo para dudar en la conveniencia de la validez de la hipoteca abierta. Esto último, siempre y cuando las relaciones comerciales o financieras se ajusten a la ley, cosa que en la práctica no se estaría realizando. En cuanto al monto del gravamen y su extensión es importante diferenciar los supuestos según que el crédito sea determinado o indeterminado. Para el primero, se aplica solamente el artículo 2193 y la garantía cubrirá el capital adeudado, los intereses, daños y costas posteriores a su constitución. Mientras que para el segundo, el monto del gravamen convenido en el contrato será el único que goce de privilegio, siendo otras sumas que excedan al mismo, consideradas quirografarias. Finalmente, será la práctica de los próximos años la que demuestre si los cambios legales son favorables a la moderna sociedad. XIII. Bibliografía ALTERINI, Jorge Horacio y ALTERINI, Ignacio Ezequiel (2015). Pluralidad de regímenes para lo