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DIVISIÓN DE LA HERENCIA


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A) Partición.

--- Concepto.- Se ha definido la partición como el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia.

--- El principio de la división forzosa.- En el art. 3452, Vélez impuso el principio de la división forzosa: “Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario”.

1) Supuestos de indivisión temporal.

La ley prevé diversos casos en que la indivisión sobre ciertos bienes integrantes del acervo hereditario pueden prorrogarse temporalmente. Son ellos: a) la indivisión impuesta por el causante; b) la indivisión pactada por los herederos; c) la indivisión impuesta por el cónyuge supérstite.

--- Indivisión impuesta por el causante.- El art. 51 de la ley 14.394, establece que “toda persona podrá imponer a sus herederos, aún forzosa, la indivisión de los bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los herederos alcancen la mayoría de edad, aún cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste”.
Dos son los supuestos contenidos en el precepto:
a) La indivisión de los bienes hereditarios, en general. En el párr.1º, parte 1º, del art. 51, se alude a la indivisión impuesta por el causante de los bienes hereditarios. Puede tratarse de bienes determinados e individualizados por él, o de todos los que componen el acervo (salvo, por supuesto, los que se dividen de pleno derecho, como los créditos divisibles - art. 3485 -. Esta indivisión se torna, entonces, en forzosa, aún cuando los bienes afectados a ella se adjudiquen e inscriban a nombre de los herederos, pues deberá serlo en condominio. Pero la indivisión forzosa es temporaria y no podrá exceder de diez años desde la apertura de la sucesión. Si excediera, la indivisión sólo será oponible a los herederos durante ese lapso máximo.
b) La indivisión de un bien determinado. Es el supuesto del art. 51, párr. 1º, parte 2ª. Puede tratarse de un establecimiento de cualquier índole. La finalidad es evitar los perjuicios que acarrea la partición de bienes que integran un complejo comercial, industrial, agrícola, etc., que funciona como unidad económica. La ley no establece si el causante debe ser el único propietario de ella o si puede imponer la indivisión de bienes en los cuales a él sólo corresponde una parte como socio, condómino, etc. Creemos que en estos últimos casos, la indivisión no podrá ser opuesta a terceros si contraría normas contractuales o societarias que permiten a los restantes socios o condóminos dividir el bien o liquidar la sociedad.

--- Término máximo de la indivisión.- El causante puede imponer esta indivisión por un plazo máximo de diez años desde su fallecimiento, y, en el caso de que la disponga respecto de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, etc., podrá hacerlo, existiendo herederos menores hasta que todos ellos alcancen la mayoría de edad, aún cuando el término exceda de diez años.

--- Partición anticipada.- “El juez podrá autorizar la división, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés legítimo de tercero” (art. 51, párr. 2º).

--- Forma de imponer la indivisión.- Aunque no surge del texto del art. 51, entendemos que el causante sólo puede imponer esta indivisión en testamento válido y no por otros actos entre vivos. Y así lo creemos pues la indivisión constituye una cláusula sobre el modo de operarse la transmisión hereditaria que no puede ser objeto de actos entre vivos, sino sólo del testamento. El art. 5--- de la ley 14.394, dispone que “los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hubiere herederos incapaces, el convenio concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualesquiera de los herederos podrá pedir la división antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas”.

--- Partición temporaria del uso y goce de los bienes indivisos. Remisión.- Permite que los herederos, aún cuando convengan permanecer en indivisión respecto a los bienes, dispongan la partición temporaria del uso y goce de ellos. Se trata de lo que en la doctrina se conoce como partición provisional, prevista por el art. 3464.

--- Existencia de herederos incapaces.- Como la indivisión debe ser acordada por la unanimidad de ellos (art. 3451), en caso de existir entre éstos incapaces, deberá intervenir su representante legal. En tal hipótesis el pacto de indivisión exige homologación judicial.

--- Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite.- El art. 53 de la ley 14.394 prevé dos supuestos en los cuales el cónyuge supérstite puede oponerse a la partición de determinados bienes indivisos en razón del fallecimiento de su esposo o esposa, y también, por un plazo máximo de diez años:
a) Siempre que “en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole tal que constituya una unidad económica”, siempre que el cónyuge supérstite “lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte”.
b) Asimismo, el cónyuge supérstite puede pedir la indivisión, durante diez años, de “la casa habitación construida o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos”. Se requiere que se trate de inmueble ganancial y que, a la época del fallecimiento, fuese la residencia habitual de los esposos. Esta previsión tiende a proteger el hogar conyugal, como tal, más allá del valor patrimonial del inmueble en que asienta la casa habitación.

--- Exigencia de la inscripción registral de estas indivisiones.- El art. 54 establece, en este sentido: “la indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción en el registro respectivo”.
Es decir que la indivisión es inoponible a terceros antes de la inscripción de ella en relación a los bienes que comprende.

--- Situación de los acreedores personales de los herederos.- “los acreedores particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal del mismo, pero sí podrán cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondiente a su respectivo deudor”.

B) Bienes excluidos de la partición.

--- Cargas y derechos no susceptibles de división como relaciones jurídicas.- En principio todos los bienes que componen el caudal relicto, y que forman la comunidad hereditaria, son susceptibles de partición. Sin embargo, a pesar de la amplitud del precepto, debemos advertir sobre ciertos casos de indivisibilidad.
Así, pues, Vélez nos advierte en la nota al art. 345--- que el principio de la división forzosa no tiene aplicación respecto de las cosas indivisibles, como las servidumbre prediales. He aquí un caso: el art. 3007, precisamente, establece que “las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente”.
Hechas estas precisiones, conviene destacar que no porque la cosa sea indivisible estás excluida de la partición, como repetimos, señala impropiamente el codificador. Las cosa indivisibles también son atribuibles porque por partición no debe entenderse sino la cesación de la comunidad hereditaria, mediante la adjudicación a título singular de los bienes de los coherederos. Que no sean susceptibles de división material no empece a que puedan atribuirse en condominio singular, o que la adjudicación se resuelva en la venta del bien y la distribución proporcional de su producido entre los comuneros.

--- Las cosas llamadas comunes a la herencia.- Sin embargo, en ciertos casos prima la indivisibilidad o la exclusión de algunos bienes de la partición en cuanto para los herederos asumen no tanto un valor económico - aun cuando objetivamente lo tuviesen - sino afectivo o espiritual. Son los llamados títulos o cosas comunes a toda la herencia como los diplomas, premios o medallas, correspondencia, manuscritos, etc., del causante, o retratos de familia, a que hace mención el codificador en la nota al art. 3473. Esos “títulos o cosas comunes a toda la herencia, deben quedar - dice el artículo citado - depositadas en poder del heredero o herederos que los interesados elijan”. Si los herederos no conviniesen entre ellos quién o quiénes conservarán en su poder tales objetos “el juez designará al heredero o herederos que deban guardarlos” (art. 3473 in fine).

--- Partición provisional: casos.- el art. 3464 establece que “La partición se reputará meramente provisional, cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición - añade el artículo - bajo cualesquiera cláusulas qu

e se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos”.
Podemos, así, caracterizar esta partición como partición de frutos o productos, o del uso particular de los bienes.

C) Titulares de la acción de partición.

--- Principio general.- La partición puede ser pedida - dice el art. 345--- - por “los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes”.

--- Herederos.- No debe sorprender que los primeros legitimados para solicitar la partición sean los herederos, pues “la comunidad hereditaria deja a cada uno con toda su independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus intereses particulares”.

--- Acreedores de los herederos.- También puede ser pedida la partición por los acreedores de los herederos. Éstos, para poder perseguir los bienes de su deudor, ejecutando la obligación, requieren de la previa partición, puesto que sólo entonces quedan individualizados o determinados los que definitivamente, corresponden al obligado en pleno dominio.

--- Herederos del heredero fallecido.- Entre los legitimados para pedir la partición debemos incluir, además, a los herederos del heredero fallecido durante la indivisión. En tal caso, “bastará que uno de éstos pida la partición: pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación”.

--- Legatario de cuota.- Por la naturaleza de su adquisición, su expectativa depende de una alícuota del patrimonio de la herencia. Los legatarios particulares, en cambio, no se encuentran en esta situación porque el objeto de la liberalidad les pertenece a título singular desde la apertura de la sucesión tratándose de cosas determinadas, pudiendo, incluso, reivindicarlo de terceros detentadores.

--- Beneficiarios de cargos. Albaceas.- En cambio, los beneficiarios de cargos o mandas impuestas por el testador al heredero y que dependen de la división de la herencia, tienen, como es lógico, interés en demandar la partición.

--- Cesionarios.- Los cesionarios también pueden instar la partición, dado que son titulares de una cuota parte de la universalidad.

--- Imprescriptibilidad de la acción de la partición.- Establece el art. 3460 que “ la acción de partición de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho continúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene lugar a los veinte años de comenzada la posesión”.

D) Modos de operarse la partición.

--- Principio de partición en especie.- La ley 17.711, supliendo el silencio del Código, introdujo el art. 3475 bis que establece en su párr. 1º: “Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos”. Pero el mismo artículo en su párr. 2º, añade, además que “la división de bienes no podrá hacerse cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo dispuesto en el art. 2326”. Este último artículo, al calificar las cosas divisibles, establece que son tales las que “sin ser destruidas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma”. Y la ley 17.711 agregó: “No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica”.

E) Formas de la partición.
--- Concepto general.- La partición es un acto formal, aún cuando los herederos la convengan extrajudicialmente. Pero las formas varían, insertando al acto particional dentro del proceso sucesorio en los casos que prevé el art. 3465. Entonces la partición puede conceptuarse, a la vez, como acto jurídico sustancial y como acto procesal en la medida que se alcanza a través de diversas etapas procesales que requieren actividad jurisdiccional. Ello, a su vez, significa la coordinación de varios actos autónomos (inventario, avalúo, designación de peritos, etc.), con vistas a la producción de un efecto conjunto o final como es la resolución que aprueba u homologa la cuenta particionaria.

--- Formas previstas.- Se han distinguido genéricamente dos formas relevantes de acto particional: la partición realizada por los herederos extrajudicialmente, y la partición judicial, en los casos previstos en el art. 3465. No son, sin embargo, las dos únicas formas. El art. 3514 y ss. acoge la institución conocida como partición hecha por los ascendientes entre sus descendientes, recibida por nuestro derecho patrio a través de las Partidas que trasvasaron, a su vez, el derecho romano sobre la divisio parentum inter liberos justinianea y las Constituciones de Constantino y Teodosio. Esta partición puede ser hecha por donación o por testamento. Finalmente, también se caracteriza una denominada partición mixta, en cuanto participa de los caracteres de la partición extrajudicial, pero requiere la aprobación judicial.

--- Partición extrajudicial o privada.- Dispone el art. 3462, reformado por la ley 17.711, que “si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes”.

--- Solemnidades de la partición privada. La partición mixta.- El art. 1184, inc 2º, modificado por la ley 17.711, exige que sea hecha en escritura pública, “salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión”.

--- Casos en que se exige partición judicial.- Establece el art. 3465 que las particiones deben ser judiciales: “1º) Cuando haya menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes cuya existencia sea incierta; 2º) cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada , y 3º) cuando los herederos mayores y presentes no se acuerden en hacer la división privadamente”.

--- Supuesto en que existan herederos ausentes.- Si entre los titulares de la vocación existen ausentes, hay que distinguir el caso de ausentes con presunción de fallecimiento y de simples ausentes. En el primer caso, “la acción de partición corresponde a los parientes, a quienes se ha dado la posesión de los bienes del ausente”. En el segundo caso, “no habiendo el ausente constituido un representante, el juez nombrará la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo”.
Pero la distinción es importante por cuanto, tratándose de ausentes con presunción de fallecimiento, los representantes legales ejercerán el derecho de opción que correspondía a ellos. En cambio, respecto del simple ausente, sólo se podrá representarlo con facultades para aceptar la herencia si se hubiera instado la declaración judicial de ausencia.

--- Operaciones que comprende la partición judicial.- La partición judicial comprende tres operaciones sucesivas: el inventario de los bienes que integran el acervo hereditario; su avalúo, y, finalmente la partición propiamente dicha, mediante la adjudicación.
Tanto la tasación, como la partición, se hará por peritos nombrados por las partes. Resulta pues, que la intervención de peritos aparece de carácter necesario en las hipótesis del art. 3465, o sea cuando la repartición requiere trámite judicial y, por ende, aprobación u homologación. Pero es importante destacar que no son idénticas las funciones del tasador a las del partidor. El primero se desempeña como un verdadero perito en el sentido procesal, o sea como auxiliar del juez en la función técnica de valuación de bienes. El partidor - aún cuando pueda ser la misma persona - obra por delegación judicial, a tenor de las normas de fondo y procesales, proponiendo el contenido del acto particional que aprobará u homologará el juez.

--- Formación de la masa.- En general tenemos que distinguir diversas acepciones o alcances del concepto de masa: así, cuando nos referimos a la masa hereditaria, comprendemos el conjunto de titularidades transmisibles del causante cuyo conjunto forma la herencia. Pero de esta masa hereditaria se excluyen en la partición los créditos divisibles del causante, puesto que ellos se transmiten divididos ministerio legis. La masa hereditaria, deducidas las deudas y cargas, es decir reducida al activo líquido constituido por los bienes, e incrementada por los valores colacionables, que se imputan o computan como lo dispone el art. 3477, forma la masa de cálculo de la porción legítima.
La formación de la masa hereditaria propiamente dicha, incluidos los créditos divisibles, servirá para determinar, en el acto de la partición, los valores o bienes según las normas de concurrencia. Aunque los créditos estén excluidos por principio de la división, su inclusión en la masa hereditaria es incontestable, pues constituyen valores patrimoniales que forman parte del activo. Otra cosa es que, por estar de pleno derecho divididos, no se los incluya en la masa partible, es decir en las operaciones de partición.
Para la determinación del activo líquido, así como también de la masa partible propiamente dicha, “deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión”.
Una vez determinada la masa hereditaria - incluidos los legados - efectuada la liquidación para la formación del activo líquido y computados los valores donados en vida por el causante tanto a legitimarios como a terceros, se está en condiciones de calcular la legítima y, por ende, la porción disponible.

--- Inventario y avalúo.- el inventario constituye, en los términos del art. 3469, la reunión de las cosas existentes en el acervo hereditario y los créditos en favor de la sucesión. Implica una descripción de los bienes, y normas de buena práctica aconsejan proceder con la enumeración de los de mayor liquidez, como el dinero, títulos y créditos, para `proseguir luego con los muebles, semovientes e inmuebles.
Este inventario puede hacerse antes de la declaratoria de herederos o aprobación del testamento a petición de parte interesada. Se lo denomina inventario provisional. Una vez dictada la declaratoria o aprobado el testamento se hace el inventario definitivo.
El avalúo de los bienes inventariados debe hacerse tomándose en cuenta el valor a la fecha de la realización. Pero si hubiere conformidad de las partes “se podrá tomar para los inmuebles la valuación fiscal y para los títulos y acciones, la cotización del mercado de valores”. Tratándose de los bienes muebles de la casa habitación del causante, la valuación por peritos podrá ser sustituida por declaración jurada de los interesados.

--- Observaciones al inventario y avalúo.- Realizados el inventario y avalúo de los bienes y agregados al expediente sucesorio, se los pondrá de manifiesto en secretaría del tribunal por cinco días, notificándose a las partes, por cédula. Si en ese lapso no se formulasen observaciones, el juez los aprobará sin más trámites.

--- Retasa.- El art. 3466, parte 2ª, establece que “el juez puede ordenar una retasa particular o general, cuando alguno de los herederos demuestre que la tasación no es conforme al valor que tienen los bienes”.

--- Licitación.- Es otro procedimiento al cual puede acudir el heredero que no está conforme con la avaluación de uno o varios bienes hereditarios.

--- Cuenta particionaria.- La cuenta particionaria constituye la operación por la cual, luego del inventario y avalúo, el perito partidor computa la masa contable a los fines de la partición de los bienes.
De modo que la cuenta particionaria se elabora en diversas etapas, que, sintéticamente, son:
a) Constancia de los prenotados o supuestos, en que el partidor realiza una relación breve de las actuaciones del expediente sucesorio en que consta la fecha de fallecimiento del causante, herederos declarados, cuota de participación de ellos, etc.
b) El cuerpo general de bienes en que detallará, en partidas numeradas, los bienes que integran el acervo y su valor, cuya suma determinará el valor total del cuerpo de bienes.
c) Las bajas generales constituidas por las deudas a cargo de la sucesión, los legados y las cargas comunes de la herencia, también detallados en partidas numeradas.
d) La adjudicación, finalmente, constituye la formación de las hijuelas o lotes de cada heredero, a partir del monto que le corresponde en su haber mediante la atribución en su hijuela de bienes suficientes para cubrirla.

--- Presentación y aprobación de las cuenta particionaria.- Presentada la cuenta particionaria al expediente de la sucesión se pone de manifiesto por diez días en secretaría del tribunal notificándose a los interesados por cédula. Si no hubieren observaciones, previa vista al ministerio pupilar, si hay menores interesados, el juez aprobará la partición.

F) Naturaleza y efectos de la partición

--- Carácter de la partición.- La partición asigna o fija los derechos que, con exclusividad, corresponden a cada coheredero por su participación en la comunidad hereditaria.

--- Principio legal.- El art. 3503 dispone que “se juzga que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los objetos hereditarios que le han correspondido en la partición, y que no ha tenido nunca ningún derecho en los que han correspondido a sus coherederos; como también que el derecho a los bienes que le han correspondido por la partición, lo tiene exclusiva e inmediatamente del difunto y no de sus coherederos”.

--- Carácter declarativo o traslativo y atributivo de la partición.- Ello ha planteado la cuestión de saber si la partición es meramente declarativa como parece surgir del transcripto art. 3503, o si, además, es traslativa o atributiva por cuanto ella misma constituye en cabeza de cada sucesor universal el título de adquisición singular de los bienes que se le adjudicaron.



G) Nulidad de la partición.

--- Partición privada.- Cuando la partición tiene lugar privadamente, es decir, sin intervención alguna del juez de la sucesión en los casos que la ley así lo autoriza, la doctrina no discute que participa de los elementos comunes de todo acto o negocio jurídico. En consecuencia le serán aplicables las normas y principios generales relativos a la invalidez e ineficacia de aquél.

--- Partición judicial o privada homologada judicialmente (mixta).- En cambio, cuando la partición es judicial, o concluida por instrumento privado presentado al juez de la sucesión, su naturaleza participa, a la vez, de un acto jurídico sustancial y de un acto procesal en la medida que se alcanza a través de diversas etapas procesales que requieren actividad jurisdiccional.

--- Nulidades procesales.- El proceso partitivo, en sus distintas y sucesivas etapas, puede ser atacado de nulidad en relación al acto procesal viciado y en las condiciones que prevén los Códigos de Procedimientos. No deducida la nulidad del acto procesal, éste queda consentido, y, salvo que en el término previsto por la ley el juez la declarase de oficio, la preclusión impedirá su ulterior impugnación.
Además, la resolución judicial que aprueba la partición, adquiere, una vez firme, carácter de cosa juzgada material, por lo que no será susceptible de impugnación procesal.

--- Nulidad sustancial.- El Código Civil no contiene normas específicas relativas a la nulidad de la partición, por lo que se debe acudir a la aplicación de las normas generales en punto a la ineficacia. Veamos, así, algunos supuestos:
a) Partición nula por defecto de forma.- Podría ocurrir que los herederos mayores y capaces, realizasen partición privada de los bienes, no obstante haber mediado oposición judicial o extrajudicial de algún tercero interesado (v.gr. acreedores hereditarios, legatarios, el mismo albacea, etc.). En tal caso, como la escritura pública que contiene el acto de partición, implica el título en virtud del cual, formalmente, los herederos oponen el dominio a título singular de los bienes adjudicados, deberá ser demandada su nulidad por no ajustarse a la forma prevista por la ley.
b) Partición nula por tazón de incapacidad.- Cuando la partición interesa a incapaces debe ser judicial. Si fuese concluida privadamente, aún con la intervención del representante legal del incapaz, la partición será nula por no respetarse el proceso partitivo.
Otro tanto acaecerá si el incapaz interviene directamente por sí.
c) Partición anulable por incapacidad accidental.- La partición podría ser anulada si cualquiera de los intervinientes en ella sufriese de incapacidad accidental, es decir, se encontrase por cualquier causa privado de razón al tiempo de consentirla.

--- Anulabilidad por vicios de la voluntad.- El interés que revisten los distintos casos de anulabilidad por vicios de la voluntad, reside en que se aplican, indistintamente, a la partición privada como a la judicial.
a) Error.- Admitida la alegación del error esencial, éste podría recaer sobre cualquiera de los presupuestos del acto peticional: así, el error sobre la naturaleza del acto mismo, sobre las personas que intervienen en él, etc. Pero el más significativo ha de ser, sin duda, el error que recaiga sobre el contenido del acto particional, es decir sobre su objeto. Debe tratarse de error esencial, por supuesto, y lo será siempre que afecte la esencia misma de la partición.
b) Error de derecho.- La jurisprudencia ha admitido la nulidad de la partición basada en error esencial de derecho. Así, por ejemplo, en un caso, se resolvió en ese sentido cuando por error se consideraron gananciales, bienes que eran propios del causante, resultando afectada la porción hereditaria de los hijos legítimos.
c) Dolo.- Obviamente, el dolo, como vicio del acto voluntario, puede afectar el acto partitivo, fuere que provenga de un coheredero o de un tercero y que mediante él logre aprovecharse del error o engaño en perjuicio de otro coheredero.
d) Violencia.- Respecto de la fuerza o intimidación, se aplicarán, también, los principios generales.

--- Lesión.- La doctrina ha entendido que la anulabilidad por lesión comprende los actos bilaterales onerosos, caso en el cual la acción se dirige a proteger a cualquiera de las partes siempre que se haya encontrado en un estado de inferioridad - necesidad, inexperiencia, ligereza - aprovechado por la otra parte.



H) Colación.

1) Principios generales.

--- Concepto.- La colación, en nuestro derecho positivo, corresponde ser definida como la imputación de las donaciones realizadas en vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesión, respecto de la parte o porción que al beneficiario de la donación (donatario) corresponde en la herencia.

--- Fundamento.- La colación pretende mantener dentro de los posible, la igualdad entre los herederos legitimarios.

--- Formas de colacionar.- Por definición suponemos que la colación se realiza computando los valores entregados en vida por el causante al heredero legitimario que concurre a la sucesión, adjudicándoselos como ya recibidos en carácter de anticipo de herencia. En virtud de esta imputación se reúnen en la masa hereditaria, aunque tan sólo sea en forma ficticia, todos los bienes donados por el causante a cualquiera de los herederos legitimarios, los que así, se deben sumar al valor constitutivo del caudal relicto.
Esta reunión en la masa hereditaria de los bienes, puede hacerse de dos formas substancialmente diferentes:
a) Sistema de colación real.- La colación se traduce en la obligación que pesa sobre el heredero de restituir, reponer, integrar, en la masa partible la liberalidad recibida en especie: el bien será puesto realmente de nuevo en la masa partible y sufrirá la suerte de la partición como si no hubiese salido del patrimonio del difunto.
b) Sistema de la colación del valor.- En contraposición al anterior, éste parte de la base de que el bien donado, el crédito transferido, etc., se consideran definitivamente adquiridos por el beneficiario desde que el donatum se verificó. Se trata tan sólo de referirlo - en una reunión ficta con el caudal relicto - para computar su valor y acreditarlo a la hijuela del heredero.

--- Valor colacionable. Criterios.- Son tres momentos distintos, en cada uno de los cuales los bienes pueden asumir valores económicos diversos.

--- La cuestión en el Código Civil.- Ninguna norma legal previó expresamente a qué momento debía referirse el cálculo del valor colacionable. Sin embargo, doctrina y jurisprudencia acudieron a la directiva del art. 360--- relativo al modo de calcular el valor de la legítima. Dicha norma establecía que para calcular la legítima, “al valor líquido de los bienes hereditarios, se agregará el que tenían las donaciones del mismo testador al tiempo que las hizo”. Y es claro, si para calcular la legítima se computaban las donaciones según su valor al tiempo que se hicieron, parece evidente que idéntico criterio debía imperar cuando las donaciones a un heredero legitimario se computaban para establecer el valor a colacionar.

--- La colación como obligación de valor.- La doctrina, y también la jurisprudencia, recurrieron a la hoy ya clásica consideración de las obligaciones de valor, reputándose que la que pesa sobre el coheredero forzoso que fue beneficiado en vida por una donación del causante, lo es. Se argumentó en tal sentido que si bien el art. 360--- disponía que las donaciones, a los efectos del cálculo de la legítima, debían hacerse considerando el valor al tiempo de la donación, tal norma sólo excluía las variaciones intrínsecas del valor del bien donado. Mientras en cuanto a ellas rige la máxima res perit domino, no ocurre lo mismo respecto de las variaciones extrínsecas del valor, provocadas por las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, mediante la cual se cuantifica o calcula el valor de las cosas.
Sobre esta base, entonces, se consideró que si bien ha de tomarse el valor intrínseco que tenían las cosas al tiempo de la donación, la liquidación de ese valor, en dinero, debe practicarse al momento de la partición y teniendo en cuenta las alteraciones del poder de cambio de la moneda operada desde la donación hasta que se practica esa liquidación.

--- Sistema de la ley 17.711.- Reforma de la ley 17.711 al art. 3477. Los valores colacionables “deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en poder del heredero. Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las circunstancias del caso”.

2) Obligados a colacionar.

--- Principio general.- Nuestro Código extiende la obligación de colacionar respecto de todo legitimario: “Los ascendientes y descendientes, sean unos y otros legítimos o naturales, que hubiesen aceptado la herencia con beneficio de inventario o sin él, deben reunir a la masa hereditaria los valores dados en vida por el difunto” (art. 3477, parte 1ª).
--- Criterio del Código Civil argentino.- El art. 3355 de nuestro Código sigue fielmente al art. 845 del francés. Pero mientras éste - ya decíamos - extiende la obligación de colacionar a todo heredero, el art. 3476 limita idéntica obligación a los herederos forzosos o sea los legitimarios, en cuanto la ley les reserva una porción legítima en la herencia. Tales son, precisamente, los ascendientes y descendientes legítimos y naturales o extramatrimoniales. Quedan excluidos los parientes colaterales dentro del cuarto grado (art. 3585), quienes no tienen legítima, y sólo concurren ab intestato.

--- Momento en que debe ser legitimario el beneficiario de la donación.- El art. 3476, ya lo vimos, establece que son colacionables las donaciones hechas a todo heredero forzoso que concurre a la sucesión del donante. Cabe preguntarse si el carácter de tal, es decir de legitimario, debe existir a la época de la donación o a la época de la apertura de la sucesión. Porque bien puede ocurrir que el causante hiciese una donación a quien, en ese momento, no es su sucesible legitimario, paro llega a serlo después.
Los casos en que ello puede ocurrir son, en nuestro derecho, varios: a) el de las donaciones hechas a la persona con la que el donante, luego, contrae matrimonio. En este caso el donatario, con posterioridad a la donación queda emplazado como cónyuge del donante y, como sabemos, en legitimario (art. 3595); b) aquel en que el donante de bienes a un menor, lo adoptase luego - fuere por adopción simple o plena - hipótesis en la que el adoptado queda equiparado al hijo legítimo en la sucesión del adoptante, y, como tal, en legitimario (art. 25, ley 19,134); c) aquéllos en que el causante hizo donaciones a legitimarios sin vocación actual en el momento de la donación; por ejemplo, al nieto viviendo su padre que luego prefallece.-
A primera vista, y por definición, parecería que lo que se colaciona es el anticipo de herencia, y para que haya tal es menester que el beneficiario sea heredero forzoso al tiempo en que se le hace la donación. el art. 3476 parece ser categórico: “Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, sólo importa una anticipación de su porción hereditaria”.

--- La colación en la sucesión testamentaria.- Dispone el art. 3713: “Los herederos instituidos... no están obligados a colacionar las donaciones que, por actos entre vivos, les hubiere hecho el testador”.

3) A quienes es debida la colación.

--- Principio general.- Debe considerarse, como se ha dicho, que todos los herederos que están obligados a colacionar, tienen derecho a su vez, de demandarla. Se trata de derechos y obligaciones recíprocos. Por eso dice el art. 3478 que “la colación es debida por el coheredero a su coheredero”. Esta norma supone:
a) Que la colación no opera de pleno derecho. En razón del interés que tutela el instituto - la igualdad entre coherederos - la colación debe ser demandada por el coheredero en cuyo favor existe. Si no lo hace, nada obsta a validar una verdadera renuncia de su derecho, que no está prohibida, y que, dados los términos del art. 873 del Cód. Civil, puede ser tácita en la interpretación de los actos que induzcan a presumirla.
b) Que, además, la colación reviste naturaleza de acción personal, verdadero derecho de crédito - dado el sistema de colación ad valorem, existente en cabeza del coheredero.

--- Divisibilidad de la obligación.- La obligación de colacionar es divisible. Siendo un crédito en valor, su prestación es susceptible de cumplimiento parcial. Esto significa que, existiendo varios herederos, y demandando algunos la colación y otros no, el partidor practicará distintas operaciones, formando una masa con agregación de los valores colacionables para extraer de ella la hijuela o hijuelas del o de los herederos reclamantes, y otra masa sin esta agregación para sacar el monto que toca a los demás. La hijuela del heredero, parcialmente sometido a colacionar, se verá disminuida tan sólo en la parte en que reciba aumento la del que formuló el reclamo.

4) Objeto de la colación.

--- Principio general.- La colación comprende, siguiendo literalmente el art. 3476, toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso, o sea todo contrato por el cual el causante hubiere transferido, a título gratuito, de su libre voluntad, la propiedad de una cosa.

--- Colación de sumas de dinero y cobro de créditos.- A pesar de la aparente simplicidad del sistema, deben puntualizarse algunos supuestos que comprometen verdaderas liberalidades colacionables: tal, el caso de las sumas de dinero - que no comprendan, es claro, los regalos de costumbre: art. 3480 - cuya colación ha sido prevista, ahora expresamente, en el art. 3477. Del mismo modo si el causante hubiese cedido o transferido, a título gratuito, créditos que percibió el legitimario. A dicha cesión, en tal carácter, se le aplicarán las normas de la donación. También deberán ser colacionadas las sumas o valores que el causante haya donado en vida como rentas de su capital; tal el caso, por ejemplo, de los dividendos de acciones en sociedades comerciales y las acciones mismas si fueran transferidas a título gratuito. En cambio no deben colacionarse los frutos percibidos de la cosa donada: la donación transfirió el dominio y los accesorios como los frutos percibidos y aprovechados por el donatario se incorporan a su patrimonio.

--- Percepción de frutos a título gratuito.- Un caso particular plantea el supuesto en que el causante haya permitido al heredero legitimario percibir los frutos, gratuitamente, que produce un bien de su propiedad. A primera vista pareciera que el usufructo está excluido de la colación. El art. 1791, inc. 8, considera que no son donaciones “todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas”. Tal el caso del comodato, por ejemplo. Aunque el usufructo que se constituye por contrato a título gratuito (art. 2812, inc. 1º) no comprende la enajenación de la nuda propiedad de la cosa (art. 2814), no es menos cierto que el usufructuario percibe los frutos naturales , industriales o civiles de los objetos sobre los que se establece el usufructo (art. 2863) y entonces esos frutos constituyen una donación colacionable, como el propio Vélez lo percibe en la nota al art. 2255. El art. 1791, inc. 8º, quedaría reservado a los actos de comodato o préstamo de uso que no comprende los frutos percibidos por la cosa.

--- Jurisprudencia.- El criterio jurisprudencial puede resumirse así: los actos de liberalidad que no disminuyen el patrimonio, aunque sólo dejen de aumentarlo, no son donaciones.

--- Gastos no colacionables.- Dispone el art. 3480: “ No están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentos, curación, por extraordinarios que sean, y educación; los que los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos a ejercer una profesión o al. ejercicio de algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos muebles que sean regalo de uso o de amistad”.

--- Gastos de curación y alimentación.- Al disponer el art. 3480 que “no están sujetos a ser colacionados los gastos de alimentación, curación, por extraordinarios que sean, y educación”, ¿debe entenderse que la frase “por extraordinarios que sean” comprende sólo los gastos de curación o también los de alimentación?

--- Pago de deudas del descendiente por el ascendiente.- El art. 3480 declara no sujetas a colación las erogaciones que el ascendiente hubiese hecho para pagar las deudas de los descendientes, y recíprocamente.
La jurisprudencia, sin embargo, ha entendido que las deudas a que se refiere en el art. 3480 son las de poca importancia, que lógicamente guardan una relación con la importancia de las demás excepciones a la colación mencionada en el mismo artículo, pero en ningún caso puede aceptarse que entre ellas se admitan los gastos que excedan lo que, normalmente, se interpreta como intención pietate debita ductus. O, como se ha sostenido, sólo el pago de deudas menores asimilables a los gastos ordinarios de familia son las que admiten su caracterización de típicos gastos no colacionables.

--- Casos en que no tiene lugar la colación.-
a) Respecto del titular de la vocación que renuncia a la herencia. Dicha renuncia resuelve su llamamiento y, según el art. 3355, “puede retener la donación entre vivos que el testador le hubiere hecho”.
b) Tampoco colaciona el declarado indigno, ni el desheredado, ni en general todo aquél que por resolver su vocación no participa con los demás coherederos en la liquidación del caudal relicto.

--- Dispensa de colación.- “La dispensa de colación - establece el art. 3484 - sólo puede ser acordada por el testamento del donante, y en ,los límites de su porción disponible”.
La dispensa sólo puede acordarse en el testamento del donante (conf. art. 3484). Debe establecerse o formularse de modo tal que, claramente, no deje dudas sobre la intención de mejorar al donatario aún cuando no se diga expresamente que se mejora al legitimario.

5) Colación de deudas.

Nuestro Código no alude directamente a la colación de las deudas, en ningún dispositivo expreso.
Y es más: en la nota al art. 3479 decididamente manifiesta que “nosotros en esta parte seguimos las disposiciones de las leyes que hasta ahora nos rigen, que sólo obligan a colacionar los bienes que han sido objeto de una verdadera donación entre vivos”. Es claro que, a su vez, podría responderse que en este caso, Vélez no hace sino explicar la exclusión de las liberalidades no colacionables que enumera el art. 1791 y que están excluidas de la imputación; no alude, se diría, a la colación de las deudas; la nota al art. 3479 clarifica el sentido del art. 3470, y nada más.
Pero, partiendo de una concepción amplia del concepto “valores” a que se refiere el art. 3477, que, según algunos autores constituye una consagración directa y general de la colación de deudas, se ha afirmado también que de la hermenéutica adecuada de otras disposiciones del mismo Código es dable concluir la factibilidad de esa imputación. Se acude a los arts. 3469 y 3494. Según el primero, “el partidor debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia”. El art. 3494, además, añade: “ La deuda que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo mismo que los créditos que tuviere contra ella, no se extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su parte hereditaria”. Para esta doctrina ambas normas constituirán una consagración directa y particularizada de la colación de deudas.



I) Partición por ascendientes

1) Principios generales

--- Concepto y fundamento.- El art. 3514 dispone: “El padre y madre y los otros ascendientes, pueden hacer, por donación entre vivos o por testamento, la partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes”.

--- Partición por donación y por testamento: Caracteres distintivos fundamentales.- El Código Civil regula ambas formas de partir siendo que existen substanciales diferencias en la naturaleza de cada una. Cuando se trata de la partición por donación, estamos en presencia de un contrato, que “debe hacerse en las formas prescritas para las demás donaciones de esa clase” y, por ende, requiere la aceptación de los donatarios (art. 3516) y la entrega absoluta y transmisión del dominio de los bienes a ellos. Como todo contrato, la partición por donación es irrevocable en principio (art. 3522), sin perjuicio de la revocabilidad en caso de inejecución de cargas y condiciones impuestas por el donante o por causa de ingratitud, a cuyo efecto se aplicarán las normas generales en materia de donación.
Cuando se trata de la partición por el testamento estamos en presencia de un acto de disposición mortis causa que, unilateralmente, afecta el modo de operarse las transmisión hereditaria en favor de los descendientes.

--- Distinción en cuanto a los efectos traslativos.- La partición por donación “sólo podrá hacerse por entrega absoluta de los bienes que se dividen, transmitiéndose irrevocablemente la propiedad de ellos”

2) Partición por donación.

--- Diferenciación con las simples donaciones.- La partición-donación de otras donaciones que pudiere efectuar el ascendiente a sus descendientes y que, escapando a la estructura del acto particional, deberán ser reputadas como anticipo de herencia (art. 3476). La distinción es trascendental. Esta última se configura frente a “toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante”, la que obviamente, se imputa a su legítima, y su valor resultará colacionable si los demás herederos legitimarios que concurren a la sucesión lo demandaren (conf. arts. 3477, 3478 y concordantes). En cambio, la partición-donación constituye el acto por el cual el ascendiente impide, total o parcialmente, que ciertos bienes integren la comunidad hereditaria, mediante su transferencia a los descendientes.

--- Debe comprender a todos los descendientes.- “Si la partición no es hecha entre todos los hijos legítimos y naturales... y los descendientes de los que hubiesen fallecido... será de ningún efecto”

--- Debe respetar la legítima de los descendientes.- Se refiere implícitamente a esta exigencia el art. 3536, al prever la rescisión de la partición que “no salva la legitima de alguno de los herederos”. La legítima a que alude la ley es, fundamentalmente, la legitima individual de cada coheredero conforme las normas de concurrencia. En cuanto a la legítima global o cuota de legítima, las otras donaciones que pudieren afectarla estarán sujetas a reducción de acuerdo con los principios generales.

--- El ascendiente debe colacionar.- Corresponde que el ascendiente impute a la masa de sus bienes - dice el art. 3530 - las donaciones que hubiese hecho a sus descendientes observándose respecto de la colación, lo dispuesto en el art. 3476 y siguientes. Se observan las normas generales en materia de colación, puesto que la partición no puede hacerse en desmedro de la igualdad de todos los descendientes.

--- En virtud de la partición-donación, nace entre los descendientes la garantía de evicción.- Ésta tiende a preservar, en definitiva, la igualdad de los lotes.

--- Rige el derecho de representación.- Ello es así, conforme a lo dispuesto por el art. 3235. Según esta norma, la partición (por donación o por testamento) “sólo puede tener lugar entre los hijos y descendientes legítimos y naturales, observándose el derecho de representación”.

--- Los descendientes están obligados al pago de las deudas del ascendiente.- El art. 3519 consagra con esta disposición una diferencia sustancial de efectos entre la donación ordinaria y la partición-donación. La responsabilidad es intra vires, y no tiene lugar “cuando los acreedores encuentran en poder del ascendiente, bienes suficientes para satisfacer sus créditos”.

--- La partición debe ser, en principio, pura y simple.- Por cuanto, como hemos visto, transmite irrevocablemente la propiedad de los bienes a los donatarios. El art. 3517 prohibe especialmente las condiciones que dependan de la sola voluntad del disponente, o el cargo de pagar otras deudas que las que el ascendiente tenga al tiempo de hacerla, o la reserva de disponer más tarde de las cosas comprendidas en la partición. La prohibición conllevaría a la nulidad de la partición que incluyese tales condiciones, u otras no enumeradas en el art. 3517 que impliquen desnaturalizar los efectos traslativos e irrevocables de la partición. Sin embargo, podrían admitirse las cláusulas de indivisión.

--- Forma de la partición.- “La partición por donación debe hacerse en las formas prescritas para las demás donaciones de esa clase”. Por supuesto, si la partición interesa bienes inmuebles, la escritura pública es ineludible. Pero aún cuando no comprendiese inmuebles, el art. 1184, inc 2º, del Cód. Civil, exige la escritura pública a toda partición extrajudicial de herencia. En cuanto a la salvedad que dicho artículo - según la ley 17.711 - establece respecto de los convenios particionales por instrumento privado presentados al juez de la sucesión a los efectos de su homologación, entendemos que no se aplica a la partición-donación por el ascendiente, por cuanto la causa de la transmisión es un contrato y no la sucesión del ascendiente. Si bien como donación podría no exigir la escritura pública, como acto particional está sujeto a esa forma en virtud del citado art. 1184, inc. 2º.

--- Prohibición de partir subsistiendo la sociedad conyugal.- “La partición por el ascendiente entre sus descendientes, no puede tener lugar cuando existe o continúa de hecho la sociedad conyugal con el cónyuge vivo o sus herederos”.
Sin embargo, hay autores que han sostenido que, si subsistente la sociedad conyugal, ambos cónyuges conjuntamente realizaran la partición por donación, ésta no sería atacable y no regirían las razones del art. 3526.

3) Partición por testamento.

--- Normas aplicables.-
a) Rigen por supuesto, las normas de capacidad para testar.
b) Se aplican por disposición expresa: la responsabilidad de los herederos por las obligaciones del testador y las garantías de evicción y vicios redhibitorios que se deben, entre sí, los coherederos por las porciones recibidas por ellos.
c) Recordemos a propósito de la cláusula de mejora, que, en virtud de lo dispuesto por el art. 3524, se admite sin discusión la posibilidad de que el testador mejore con su porción disponible a uno cualquiera de los descendientes comprendidos en la partición.

4) Ineficacia de la partición.

--- Revocación.- La revocación de la partición del ascendiente se aplicará en los casos previstos en el art. 3522, ello es, inejecución de las cargas y condiciones impuestas o por causa de ingratitud. Es claro que tal revocación interesa supuestos de partición-donación, como la misma norma lo establece, y serán de aplicación, según ya lo dijimos, las normas generales en materia de revocación de donaciones por ingratitud del donatario. Por supuesto, la revocación de la donación pronunciada contra uno de los descendientes dejará subsistente la partición efectuada en favor de los demás.
Otro supuesto de revocación es el previsto en el art. 3521 al disponer que “la partición por donación entre vivos puede ser revocada por acción de los acreedores del ascendiente, con las solas condiciones requeridas para revocar los actos por título gratuito”.
La revocación no debe confundirse con supuestos de nulidad de la partición que pudiere fundarse en la falta de las formas exigidas para el acto o en la subordinación de la partición a condiciones prohibidas por el art. 3517, o por no haber tenido lugar entre todos los hijos y descendientes del donante.
a) Hijo nacido luego de la partición.- Un caso especial es el previsto en el art. 3529. Dispone éste que “el hijo nacido de otro matrimonio del ascendiente, posterior a la partición, y el hijo póstumo, anulan la partición”.
b) Premuerte del hijo excluido.- El art. 3529, parte 2ª, prevé el caso de premuerte del hijo o descendiente excluido de la partición: “La exclusión de un hijo existente al tiempo de la partición - dice el artículo - pero muerto sin sucesión antes de la apertura de la sucesión, no invalida el acto”.

--- Supuestos de reducción y rescisión.- El art. 3536 prevé: “La partición por donación o testamento, puede ser rescindida cuando no salva la legítima de alguno de los herederos”. El art. 3537, en cambio, dice: “Los herederos pueden pedir la reducción de la porción asignada a uno de los partícipes, cuando resulte que éste hubiese recibido un excedente de la cantidad de que la ley permite disponer al testador. Esta acción sólo debe dirigirse contra el descendiente favorecido”.

--- Interpretación propiciada.- Al no haber previsto Vélez la lesión, la interpretación de los arts. 3536 y 3537 y, sobre todo, su concordancia, sigue siendo dificultosa. No pueden trasvasarse criterios interpretativos foráneos basados en textos que, aun cuando hayan sido tenidos a la vista por el legislador, no han recibido consagración normativa. Pero al menos, y ante la necesidad de compatibilizar ambos textos, cabe destacar:
a) Que el art. 3537 guarda bastante similitud con la previsión del párr. 2º del art. 1079 del Code en su redacción original. Alude así, al caso de reducción de la porción asignada a uno de los partícipes quien, además de los bienes comprendidos en su hijuela, ha recibido por otra liberalidades, valores que, en conjunto, superan la porción disponible.
b) En cambio, el art. 3536, comprenderá - residualmente .- los casos en que la legítima no se salva, recurriendo a este expediente de la reducción. Un solo supuesto es posible: que la legítima esté afectada por donaciones efectuadas a terceros que no reciben en la partición por el ascendiente, o, en su caso, por legados, también a extraños, que superen de tal forma la porción disponible que impiden que los coherederos satisfagan su legítima. La rescisión, en el supuesto, dejará sin efecto la partición y exigirá un nuevo acto particional una vez incluidos los bienes o valores que salvan la porción legítima. Ello sin perjuicio de la subsistencia de la acción de reducción ordinaria .

--- Partición por el tutor de los menores.- El art. 3515, dentro del capítulo de la partición por ascendientes, prevé el caso en que, por testamento, éstos nombren tutores a sus descendientes menores, autorizándolos “para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después a los jueces para su aprobación”.
Hay aquí, se ha señalado, una delegación de la facultad de partir los bienes, que el testador ascendiente hace en el tutor que nombra. Adviértase finalmente, que el art. 3465. inc. 1º, exige en todo caso la partición judicial cuando hay herederos menores, por lo que, en definitiva, las facultades del tutor se limitarán a proponer las adjudicaciones en la instancia judicial. Sustituirá, en suma, a los peritos, pero no obviará el trámite exigido por las disposiciones generales, de conformidad con las normas legales citadas.

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El bien de familia y la empresa familiar

El bien de familia frente a la empresa familiar.

Por Ignacio Ezequiel Alterini


Sumario: 1. Nociones introductorias. 2. El bien de familia como tutelar de la empresa familiar. 3. Posibilidad de que una sociedad comercial sea constituyente del bien de familia. 4. La noción de explotación por cuenta propia. 5. Mayoría necesaria en el órgano de gobierno. 6. Los socios pueden afectar otros inmuebles de su propiedad a bien de familia. 7. Suerte de la afectación ante el ingreso de socios no familiares. 8. Los alcances de la protección. 9. Subrogación real.

Abstract: “Si la ley admite la afectación a bien de familia de un inmueble para su explotación con el fin de satisfacer las necesidades de sustento de una familia, no es posible invocar para denegar su afectación que su titular es una persona jurídica, desconociendo que sus miembros se encuentran unidos por los lazos que exige el art. 36, pues ello significaría un abuso de la personalidad y un acto contrario a los fines tenidos en mira por la ley 14.394”.


1. Nociones introductorias
a) Importancia de la empresa familiar
La gravitación de la empresa en la comunidad es innegable, pues es la encargada de la producción de bienes y servicios imprescindibles para sus miembros, posibilitando así la creación de puestos de trabajo que a su vez permiten el consumo de bienes y servicios. También es tomadora y dadora de crédito, lo que coadyuva para un correcto funcionamiento de la economía, y fuente de ingresos tributarios por parte del Estado.
La actividad empresaria es de carácter sistémico, ya que la suerte de cada operación no puede considerarse aisladamente en atención a la inequívoca resonancia que posee en las demás.
Se puede advertir que en la empresa, además del nítido interés particular del empresario, está comprometido el interés general. (1)
Por tal motivo, se acuñó el principio de conservación de la empresa, (2) derivación del principio general de conservación de los actos jurídicos.
Es significativo destacar que del total de las empresas existentes en nuestro país y en el extranjero, un elevado porcentaje son de familia. (3)
Estas empresas merecen una tutela especial, ya que, además de los intereses particulares y generales enunciados, el art. 14 bis de la Ley Fundamental, en armonía con diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional, (4) exige la "protección integral de la familia".
b) Caracterización
La doctrina ha ensayado muchas definiciones de la empresa, por nuestra parte, y a partir de los conceptos de empresario (5) y de hacienda (6) contenidos en el Código italiano de 1942, la conceptualizamos como la actividad económica mediante la cual, a través de la organización de los factores de la producción, el empresario — individual o colectivo— produce o intercambia bienes o servicios destinados al mercado. (7)
El modelo de empresa en análisis está adjetivado como "familiar". Ello impone ciertas puntualizaciones.
Colegimos que para que se configure este tipo de organización es necesario que confluyan dos elementos objetivos interrelacionados entre sí: la familia y la empresa. Asimismo, se presenta otro de carácter subjetivo: la intención de la familia de mantener su participación en la empresa y que ésta se erija en el sustento de aquélla. (8)
Por ello, siguiendo a Favier Dubois (h), decimos que: "…hay ‘ empresa familiar’ cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa". (9)
c) Rasgos
De la caracterización anterior se desprenden las notas arquetípicas que distinguen a estas empresas: la pertenencia y la permanencia.
Debido a la íntima relación entre la empresa y la familia propietaria, se puede aseverar, sin vacilación alguna, la existencia de una relación de pertenencia (10) entre ellas, de intensidad tal que se suelen confundir los roles de los integrantes en una y otra.
Corolario de esa "pertenencia" es la vigorosa vocación de "permanencia" en el tiempo de la que gozan, que les permite sortear las eventualidades económicas, financieras o sociales por las que puedan atravesar.
Se ha puesto de manifiesto que a este tipo de organizaciones no sólo les importa los réditos económicos, pues existe en ellas una razón "...intrínseca, propia de sus integrantes y fundadores, no reclamada por un interés externo". (11)
2. El bien de familia como tutelar de la empresa familiar
a) La teleología del instituto. La ley 14.394, que regula diversos institutos, norma al bien de familia en sus arts. 34 a 50.
En un primer acercamiento a la problemática, es orientadora la doctrina judicial que sostiene que: "La institución del bien de familia está enderezada a proteger el núcleo familiar y tiene un doble objetivo, el económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar, y el social, en cuanto propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo". (12)
Esa idea que parecería persuasiva y que fue aceptada por algunos, (13) "…a poco que se profundice aparece, como una visión sesgada que margina aspectos de la potencial riqueza de la figura. Si bien el legislador puso el acento en el resguardo de la familia, el sistema que concibió tiene miras más amplias, tanto que aunque parezca paradójico el bien de familia podrá producir importantes efectos, no habiendo familia. Un ejemplo indiscutible de un bien de familia operativo sin familia, es el caso del último beneficiario sobreviviente del bien de familia, que además se convirtió en su único titular"(14).
Es frecuente que se considere al bien de familia como una exaltación del resguardo de la "vivienda del núcleo familiar", pero no debe perderse de vista que la verdadera ratio legis es la satisfacción de las necesidades de "vivienda y sustento" de la familia" (art. 34).
Si bien se puede mostrar al sustento y a la vivienda como fines alternativos de la ley, lo más apropiado sería concluir que es el "sustento" del núcleo familiar lo que la ley pretende tutelar, y que entre las manifestaciones de ese "sustento" se encuentra la protección de la vivienda.
De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo "sustento", en su primera acepción significa: "Mantenimiento, alimento"; en la segunda: "Aquello que sirve para dar vigor y permanencia"; y en la tercera: "Sostén o apoyo".
Recordemos que dentro del concepto de alimentos del art. 372 del Código Civil queda comprendido el de "habitación".
Por su parte, "vivienda" a tenor de la segunda acepción de la Academia Española involucra: "Género de vida o modo de vivir".
La armonización de los términos mencionados convence de que el bien de familia está orientado a satisfacer el sustento de la familia, y que la protección de la vivienda no es más que una de las posibilidades que brinda la ley para alcanzarlo. Por ello, se sostuvo que la verdadera finalidad del instituto es la protección del "patrimonio familiar con fines alimentarios"(15) (arg. arts. 34, 39 y 41).
b) Su protección de la empresa familiar. Si la finalidad del bien de familia estuviera enderezada exclusivamente hacia la protección de la vivienda familiar, no se explicaría con éxito la protección de que gozan los frutos que genera la cosa. (16)
También, surge nítida la exorbitancia de la mera tutela de la vivienda del art. 41 que preceptúa: "El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas".
La primera observación que merece la norma transcripta es que el propietario o su familia estarán obligados a habitar el inmueble siempre y cuando esté destinado a vivienda; en cambio, si el inmueble es explotado "por cuenta propia"(17) del propietario o de su familia para generar ingresos que les permitan satisfacer las necesidades de sustento, la obligación de habitarlo se desvanece (arg.: la ley en su art. 41 utiliza la conjunción disyuntiva "o"). Aquí aparece evidente la idea de que el "sustento" es el género y la "vivienda" una de sus especies.
En cuanto al objeto de la explotación, la disposición brinda la alternativa de que sea un inmueble (18) o "la industria en él existente".
Al respecto dice Bossert que "…significa que puede explotarse la tierra, si se trata de un predio destinado al cultivo o a la ganadería, como tratarse de un inmueble donde se haya instalado una empresa del propietario o de sus familiares beneficiarios del régimen, destinada a producir las utilidades que servirán al sustento de la familiar. Si bien la norma alude a ‘ la industria’ , puede tratarse de un comercio instalado en el inmueble, ya que, sin duda, el término ha sido utilizado en forma genérica, aludiendo a todo emprendimiento destinado a producir utilidades…". (19)
Consideramos que la ley con el vocablo "industria" ha querido abrazar a la hacienda comercial entendida como el conjunto de bienes que el empresario organiza para la explotación y sobre la cual volveremos luego.
Por otro lado, no es menor resaltar que se puede tratar de cualquier especie de explotación, pues lo que la ley no distingue no lo debe hacer el intérprete.
Aparece así la tan silenciada protección que la ley 14.394 le otorga a la empresa familiar, ya que su titular podrá afectar el inmueble que explota, o bien, en el que realiza sus actividades destinadas a producir las ganancias que le sirvan de sustento de su familia, siempre y cuando se encuentren reunidas ciertas exigencias legales.
El empresario debe ser el propietario del inmueble que se afecta a bien de familia (art. 34) y la explotación debe realizarse "por cuenta propia" del empresario o de su familia (art. 41), en beneficio de ésta (art. 36).
c) Inconstitucionalidad del art. 154 del Decreto Reglamentario 2080/80
El decreto 2080/80, reglamentario de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble, regla en su art. 154 que: "Se admitirá la constitución como bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o accesorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia, o cuando, además se desarrollare en el mismo actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen".
Se aprecia con claridad una ostensible discordancia con el art. 41 de la ley 14.394, pues el art. 154 del decreto 2080/80 no admite que se afecte a bien de familia un inmueble exclusivamente para su explotación, sino que agrega los requisitos de que "estuviere destinado a vivienda" y que se desarrollare en él una "actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen". (20)
Es así que sostenemos la inconstitucionalidad de la norma, ya que, mediante un exceso reglamentario, contradice lo dispuesto por la ley 14.394, violentando su letra y finalidad que, como dijimos, excede la mera protección de la vivienda familiar.
3. Posibilidad de que una sociedad comercial sea constituyente del bien de familia
Por lo dicho en el acápite anterior, es indubitable que la ley 14.394 permite al empresario individual afectar a bien de familia el inmueble objeto de explotación o donde realiza sus actividades, siempre y cuando cumpla con los requisitos impuestos por la ley.
Lo que ahora analizaremos es la posibilidad de que un empresario colectivo, como lo es la sociedad comercial, pueda ser sujeto constituyente del bien de familia.
a) Estado de la cuestión. A pesar de que la 14.394 no prohíbe expresamente esta alternativa, la doctrina en general niega la posibilidad de que una persona jurídica pueda afectar un inmueble de su propiedad a bien de familia, ya que no tiene familia.
Se sostiene que "dadas las características del instituto del bien de familia, que requiere un ‘estado de familia’ , y la obligación de habitar o explotar personalmente, por el constituyente y/o su familia, no resulta compatible con la naturaleza de la persona jurídica". (21)
Guastavino, quien en una primera visión parecería avanzar en este tema, expone: "Llegado el caso de una sociedad de familiares que quiera establecer un bien de familia, habría que determinar si sus miembros se encuentran en la vinculación de parentesco del artículo 36 y si el derecho de dominio pertenece a los socios o al ente social. Existiendo entre los socios la vinculación de parentesco requerida por la ley y perteneciendo el dominio del inmueble a los socios, debe admitirse la inscripción del bien de familia; faltando alguna de estas condiciones, la afectación sería imposible en el actual ordenamiento argentino. Queda excluida la afectación por solicitud directa de un ente de derecho ideal, aunque entre sus miembros existan los lazos de parentesco. Únicamente si el ente social donase la propiedad, desprendiéndose totalmente de ella, en favor de personas vinculadas por el parentesco del artículo 36, podría admitirse la validez de la afectación". (22)
Se han contestado las reflexiones vertidas por Guastavino, de la siguiente manera: "La alternativa que presenta acerca de la pertenencia del ‘dominio del inmueble a los socios’ nada agrega, pues ellos serán sus titulares y no el ente. Tampoco suma el supuesto de que ‘ el ente social donase la propiedad’ , pues apunta a su indiscutible legitimación para donar, como también a la innegable condición de titulares legitimados para constituir el bien de familia de los donatarios nuevos propietarios (‘ en favor de personas vinculadas por el parentesco’ ). Es que en este último caso los propietarios advenidos tales por donación serían las personas humanas y no el ente social". (23)
Insiste Guastavino en que: "La persona jurídica ideal no puede tener vinculaciones familiares y carece por lo tanto del presupuesto básico de la institución: no necesita amparo familiar". (24)
Si bien es cierto que una persona jurídica no puede tener "vinculaciones familiares", disentimos con que "no necesita amparo familiar". Una sociedad de familia, donde sus ganancias hacen al sustento de sus socios, que mantienen los vínculos familiares exigidos por el art. 36, es menester protegerla, pues haciéndolo se ampara a la familia; es imperioso apuntar que en este tipo de sociedades convive el interés social con el familiar. (25)
Desde otra óptica se ha expresado que "…en algún caso podría admitirse alguna excepción a esta exigencia, por ejemplo, si se tratara de una sociedad de familia, como una sociedad colectiva integrada únicamente por dos o más hermanos, o por un padre y los hijos. Será la autoridad de aplicación quien deberá evaluar si, en la hipótesis concreta, resulta viable la afectación, pudiendo aplicarse por analogía las reglas que rigen para la constitución por los condóminos (art. 43, in fine)". (26)
Es interesante la postura transcripta, pues no debe olvidarse que en el derecho comparado existen importantes corrientes de opinión acerca de que la naturaleza del condominio es la de una persona jurídica.
Inclusive se encuentra en la doctrina nacional el siempre ponderado pensamiento de Lafaille, muy vigente a la época de la sanción de la ley 14.394, referido a que el condominio importa un embrión de persona. (27)
Dicho autor señalaba que "lo que más contribuye a confundir la sociedad y el condominio es que frecuentemente una y otro se superponen en el hecho. Así por ejemplo, varias personas que tienen un campo en común, realizan en conjunto la explotación del mismo. Aquí existen dos situaciones diversas: la comunidad en cuanto a la cosa y la sociedad por lo que hace a los trabajos agrícolas o ganaderos". (28)
Pero más allá de la discusión acerca de la naturaleza jurídica del condominio, que no dudamos que es la propia de un derecho real, lo cierto es que la distinción — que ahora nos interesa— se halla en que éste es estático, es decir, limitado al goce del bien, sin organización para la producción; en cambio, la sociedad comercial es dinámica, constituida y organizada para la explotación de los bienes aportados y la obtención de beneficios. (29)
Esa diferenciación es coherente con el art. 41 de la ley 14.394 que prevé que de acuerdo al destino de la cosa, el propietario o su familia estarán obligados a habitarlo o a explotarlo.
Por ello, y a pesar de que pueda aplicarse por analogía el art. 43 de la ley 14.394 referido a los condóminos, sobre todo en materia de las mayorías necesarias en la asamblea de socios, nos parece que existe otra razón de mayor gravitación que posibilita a una persona jurídica de ciertas características a ser constituyente.
b) Nuestra opinión. No pretendemos sostener que la persona jurídica pueda contraer lazos familiares, pues es obvio que no los puede tener, sino proponer argumentos superadores de tal aparente valladar.
La posibilidad de que una persona jurídica pueda ser sujeto constituyente del bien de familia debe ser analizada, a nuestro entender, desde el punto de vista de la teleología del instituto: "la protección del patrimonio familiar, con fines alimentarios". (30)
Imaginemos la siguiente situación. Dos personas unidas en matrimonio afectan a bien de familia un inmueble de su propiedad en donde realizan una actividad comercial que les sirve de sustento, y designan como beneficiario a su hijo. Luego deciden canalizar su actividad a través de una sociedad comercial que constituyen y aportan el inmueble al ente en cuestión ¿Es válido el acto? ¿Corresponde la desafectación?
La doctrina tradicional diría que el aporte del inmueble a una sociedad importaría un acto de disposición y por tanto prohibido, y que además acarrearía la imposibilidad de cumplir con la obligación de explotar el mismo. (31)
Creemos que se debe examinar esta hipótesis teniendo en cuenta las reflexiones de Fernández Sessarego: "Nada de lo que aparece en el Derecho puede ser ... extraño a la vida humana … no podemos prescindir de la vida humana cuando tratamos cualquier institución jurídica, por lo que mal haríamos creando instituciones puramente formales, sin su correlato en la realidad vivencial, es decir, fabricar una especie de instituciones fantasmas, puramente espectrales". (32)
Traemos a escena el fallo plenario de la Cámara Nacional de Paz del 29 de noviembre de 1968, en autos "Fernández Anchorena, Juan A. y otros c. Semadeni, Lorenzo y otros" que, si bien no es directamente atinente al tema, nos ayudará a vislumbrar una posible solución a los interrogantes que hemos planteado.
Los hechos del precedente consistieron en que en una época donde la transferencia de las locaciones estaba prohibida, varias personas que arrendaron a título individual un inmueble, con el fin de destinarlo al ejercicio de una actividad empresaria, resolvieran asociarse mediante la constitución de una sociedad comercial para continuar con la misma actividad en el inmueble. El locador, al anoticiarse de tal circunstancia, demandó el desalojo porque legalmente había cambiado el sujeto de derecho que estaba desarrollando actividades en el inmueble. La doctrina legal adoptada por el plenario fue la siguiente: "La sola circunstancia de constituir los coinquilinos una sociedad de responsabilidad limitada, no configura causal de desalojo". (33)
Se admitió a través de los diferentes votos de los magistrados que constituyeron la mayoría, la desestimación de la personalidad de la sociedad en beneficio de los socios, considerándose que la pretensión de tercero era abusiva, porque las mismas personas continuaban con sus actividades en el local. (34)
Como sabemos el obstáculo de la personalidad jurídica diferenciada de las sociedades comerciales, tiene excepciones (arg. arts. 2° y 54 de la ley 19.550 y el art. 1071 del Cód. Civil) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).
En dicho fallo plenario se desconoce la personalidad jurídica en beneficio de los socios pues una interpretación literal, desapegada del espíritu de la ley, hubiese constituido un abuso de la personalidad jurídica. Esta modalidad de inoponibilidad es calificada por la doctrina como "pasiva". (35)
Con igual miraje señalaba Halperín que: "El allanamiento de la personalidad no debe siempre aplicarse para sancionar — en sentido amplio— a otro ente o persona física: también puede hacerse en su favor, cuando el mantenimiento de la distinción podría llevar a consagrar una solución injusta o repugnante a la buena fe". (36)
La aplicación de esta doctrina nos lleva a concluir que en la situación propuesta, el aporte del inmueble a la sociedad sería válido y que no correspondería desafectar el bien de familia, pues los constituyentes son las mismas personas que devinieron socios, que se encargarán de satisfacer la obligación de explotar por cuenta propia que norma el art. 41 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237); de otro modo, se consagraría, como dice Halperín, "una solución injusta y repugnante a la buena fe".
Claro está que si aceptamos que mediante un mecanismo indirecto, la persona jurídica alcance a ser la propietaria del bien de familia, también debemos reconocer que pueda ser directamente constituyente, aunque bajo ciertas condiciones.
Si la ley admite la afectación a bien de familia de un inmueble para su explotación con el fin de satisfacer las necesidades de sustento de una familia, no es posible invocar para denegar su afectación que su titular es una persona jurídica, desconociendo que sus miembros se encuentran unidos por los lazos que exige el art. 36, pues ello significaría un abuso de la personalidad y un acto contrario a los fines tenidos en mira por la ley 14.394.
La posibilidad de considerar la realidad subyacente de la persona jurídica se explica como un imperativo legal, fundamentado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que exige "la protección integral de la familia" y "la defensa del bien de familia", sin cortapisas.
El desconocimiento del velo de la personalidad jurídica de la sociedad se impone, ya que no sólo es en beneficio de los socios familiares, sino también de los familiares que no son miembros del ente pero para quienes las utilidades que éste produce representan su sustento.
En síntesis: la sociedad comercial puede afectar un inmueble urbano o rural a bien de familia cuando sus miembros (personas humanas) gozan de los lazos familiares que requiere el art. 36 de la ley 14.394 y el lucro obtenido mediante la actividad desplegada configura el sustento del núcleo familiar.
No obstante, con el objeto de extirpar toda incertidumbre, es conveniente que en una futura reforma se contemple expresamente la posibilidad de que las sociedades de familia puedan ser constituyentes del bien de familia
4. La noción de explotación por cuenta propia
El art. 41 puntualiza, con respecto a lo que ahora nos ocupa, que el "propietario o su familia estarán obligados … a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente".
Hay quienes identifican el "explotar por cuenta propia" con la explotación personal o directa del propietario o de la familia; es decir, sin que medien terceras personas en la obtención del beneficio. (37)
Pensamos que esa interpretación es errada. Seguimos a Fontarrosa, quien con singular claridad, enseña que "actuar por cuenta ajena (o en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otros…". (38)
Por ello significamos que no es menester que la explotación sea personal o directa por parte del propietario o de su familia; lo que realmente importa es que la explotación se realice para satisfacer los intereses del grupo familiar. (39)
Cabe advertir que ese problema no se presentará en la hipótesis donde el constituyente sea un empresario individual, pues por definición es él quien realiza la explotación, (40) sino en el supuesto de quien constituya el bien de familia sea una sociedad comercial, debido a que la explotación del inmueble o la "industria en él existente" serán realizados por ésta, y no por el propietario o su familia.
Con respecto el último caso, es menester recordar al art. 1° de la ley 19.550 que define a la sociedad comercial y reza que: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".
Se advierte a través del texto transcripto que el motivo determinante del ingreso de una persona humana a una sociedad comercial, es la participación en las ganancias que ésta genere. Beneficios que en una empresa familiar configuran el sustento del núcleo familiar.
También se podría argumentar que cuando varias personas explotan un inmueble de su propiedad, participando de las ganancias y soportando las pérdidas, se configuraría una sociedad de hecho. En este supuesto, es indudable que la explotación sería por "cuenta propia".
Conviene recordar el pensamiento de Von Ihering, quien, desde una visión pragmática, sostuvo: "Los miembros aislados son los verdaderos destinatarios de la persona jurídica, pero consideraciones prácticas exigen, ciertamente, que los intereses comunes sean perseguidos no por los individuos aislados, sino por el conjunto de ellos representado por una unidad personal superficial". (41)
Por lo dicho, concluimos que en una empresa familiar, donde su titular es una sociedad, la explotación del inmueble o de la "industria en él existente" se realiza — en última instancia— por cuenta propia o, mejor, en interés de sus miembros: la familia.
5. Mayoría necesaria en el órgano de gobierno
En lo tocante a la mayoría necesaria en el órgano de gobierno para afectar a bien de familia un inmueble cuyo titular es la persona jurídica, consideramos que debe aplicarse analógicamente — tal como lo adelantamos— el segundo párrafo del art. 43 referido al caso de los condóminos, que expresa: "Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artículo 36".
Si pretendemos que se examine la realidad subyacente de la sociedad al momento de la afectación, sería antitético apegarnos sin más a la normativa societaria que regula la cuestión.
Será menester alcanzar la unanimidad de los miembros para disponer la afectación.
6. Los socios pueden afectar otros inmuebles de su propiedad a bien de familia
El art. 45 dice: "No podrá constituirse más de un ‘ bien de familia’ . Cuando alguien resultase ser propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fija la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer término".
Ante dicha norma es necesario considerar la posibilidad de que los socios puedan afectar personalmente a bien de familia otros bienes de su propiedad.
Ya expresamos nuestro pensamiento acerca de que una persona jurídica, de ciertas características, puede ser sujeto constituyente. Por ello, sostenemos que no es de aplicación la norma en cuestión a los miembros del ente colectivo.
Si alguna duda cupiere, y se desviara el pensamiento entendiendo que en realidad son sus "miembros" y no la "persona jurídica" los constituyentes, tampoco obstaría a que afecten otros inmuebles a bien de familia, ya que no serían los "únicos" titulares del bien.
7. Suerte de la afectación ante el ingreso de socios no familiares
El problema que trataremos de dilucidar es si ante el ingreso de nuevos socios no familiares a la sociedad, con posterioridad a la constitución del bien de familia, es necesaria la desafectación de bien.
El tema no es de difícil solución pues la intención del legislador ha sido la defensa del núcleo familiar que existía en el momento de su constitución (42) y es por ello que se sostiene, inclusive, la perdurabilidad de la afectación ante la eventualidad de la existencia de sólo un beneficiario sobreviviente que se convirtió en su único titular. (43)
De tal modo, no cabe duda que ante la incorporación a la persona jurídica de nuevos miembros — familiares o no— , no es exigible desafectar el bien de familia, el que subsistirá hasta la muerte del último beneficiario, pues insistimos que lo que la ley tutela es el grupo familiar que existía al momento de la constitución.
8. Los alcances de la protección
a) Sobre el inmueble. El principio general es vertido en la primera parte del art. 38: "El ‘ bien de familia’ no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en el caso de concurso o quiebra…"
La regla indicada descarta el embargo y la ejecución del bien de familia ante deudas posteriores a su inscripción.
Así, para determinar el origen de la deuda hay que atender en materia de responsabilidad contractual a la fecha en que se contrajo la obligación, y en la extracontractual al hecho ilícito.
La ley consagra expresamente algunas excepciones a la directriz señalada por deudas posteriores a su inscripción; enumera a las siguientes: "…las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca" (art. 38 "in fine"). Por vía jurisprudencial se ha ampliado el catálogo legal. (44)
b) Sobre los frutos. El art. 39 de la ley 14.394 norma: "Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos".
El principio que establece la norma es que los frutos generados serán embargables, salvo los "indispensables para satisfacer las necesidades de la familia". Estima como expresión mínima de esa indispensabilidad el cincuenta por ciento del monto de los frutos.
La ley no distingue entre categorías de frutos, por lo que está fuera de discusión que comprende a los naturales, industriales y civiles.
Las ganancias que genere la empresa familiar como consecuencia de la explotación del inmueble afectado, o la "industria en él existente", con el alcance que le hemos otorgado a esta expresión, configuran el medio de vida, o mejor dicho el "sustento" de la familia, y por tanto gozan de la protección del art. 39 de la ley.
Así pues, las utilidades de una sociedad comercial generadas por la "explotación" quedan protegidas por este precepto.
c) Extensión a ciertas cosas de la hacienda. La doctrina y jurisprudencia dominante concibe a la hacienda comercial o fondo de comercio como una universalidad de hecho. (45)
Las universalidades son pluralidades de bienes consideradas como unidades. El tratamiento unitario de un conjunto de objetos, cuando depende de la voluntad del propietario, da lugar a la universalidad de hecho; (46) así, una biblioteca (conjunto de libros), un rebaño (conjunto de animales).
Aunque se pueda considerar a la hacienda comercial como un "todo", cabe destacar que los elementos integrantes de la universalidad no pierden su naturaleza originaria.
El art. 1° de la ley 11.867 (Adla, 1920-1940, 524) sobre "transmisión de establecimientos comerciales e industriales", preceptúa: "Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística".
Existe un consenso generalizado en la doctrina acerca de que la enumeración que realiza la norma es meramente enunciativa, por lo que pueden existir otros elementos integrantes de la hacienda.
Fontanarrosa entiende que ciertas cosas muebles integrantes de la hacienda comercial, como las instalaciones, útiles, máquinas y provisiones utilizadas para la explotación, encuadran dentro de la noción de pertenencia del Código italiano de 1942 y funda su opinión en los arts. 2328, 2333 y 2520 del Código Civil, y en el art. 452, inc. 1°, del Código de Comercio. (47)
La noción de pertenencia es ajena a nuestro derecho, por lo que es observable la identificación realizada. La situación del régimen italiano es explicada por Barbero, al decir: "El código anterior, en lugar de la categoría de las ‘ pertenencias’ , cuyo origen se hace comúnmente remontar al derecho romano ..., había introducido, derivándola del Código napoleónico ... la categoría de los ‘ inmuebles por destino’ (arts. 413 y 414), que ... no ofrecía posibilidad expresa de relevancia de un nexo pertenencial más que con relación a un bien inmueble. Pero la doctrina se había esmerado igualmente por remontar de los ‘inmuebles por destino’ a la noción general de ‘pertenencia’ tal como ahora se la admite". (48)
A diferencia del Código italiano de 1942, nuestro Código Civil contiene la categoría de inmuebles por accesión moral o por destino, receptada en el art. 2316 del Cód. Civil, que establece: "Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente".
Para que se configure el inmueble por destino es necesario que se trate de una cosa mueble, puesta por el propietario en el inmueble para ligarse económicamente con él, y que no este físicamente unida. La doctrina suele agregar el requisito de la intención de afectación perpetua al inmueble, pues Vélez Sarsfield alude en la nota al art. 2316 a una consagración "al uso perpetuo" del fundo.
El codificador, al ejemplificar, expresa: "Así, son inmuebles por accesión, las semillas echadas a la tierra o que se tienen con ese destino, los utensilios de labranza o minería, los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, las prensas, alambiques, toneles, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y todos los útiles, instrumentos, máquinas, etc., sin los cuales esos establecimientos no podrían funcionar y llenar bien su destino…". (49)
Con respecto a la posibilidad de extender la protección del bien de familia sobre estas cosas, Guastavino optó por el criterio restrictivo, al decir: "Los inmuebles por destino no pueden constituirse en bienes de familia por no ser aptos, de suyo, para servir a la función de sustento y vivienda que la ley presupone en el bien de familia. Falta además una norma como la del artículo 3110, que extiende expresamente la garantía hipotecaria a todos los accesorios del inmueble". (50)
Dicho autor no se limita a desechar la posibilidad de que los inmuebles por destino puedan ser el objeto principal del bien de familia, postura que sería incontrovertible. Su pensamiento llega más lejos y excluye a los inmuebles por destino como objeto accesorio del inmueble afectado. Dice que "…no se incorporan al régimen del bien de familia en el derecho argentino y no quedan, por tanto, sometidos al estado de inalienables e inembargables por el solo hecho de la constitución del bien de familia respecto al inmueble donde encuentren". (51)
Contrariamente a lo que concluye Guastavino, pensamos que los inmuebles por destino concurren a la satisfacción del sustento del núcleo familiar, pues como lo vislumbró Vélez Sarsfield en su nota al art. 2316, la explotación de los inmuebles no sería factible ("no podrían funcionar") o sería ineficiente ("llenar bien su destino), sin el aporte de los muebles destinados. (52)
No comprendemos cómo podría llevarse a cabo una explotación sin los elementos imprescindibles para desplegarla. (53)
La referencia a la ausencia de una norma, como la del art. 3110, que extiende la hipoteca a sus accesorios, no es esgrimible. Precisamente, al regular los inmuebles por accesión, Vélez Sarsfield previno que al tratar "los accesorios a los que virtualmente se extiende la propiedad", o sea el art. 2522, comprendía también a los inmuebles por accesión moral. (54)
Concluimos que las instalaciones, útiles, máquinas, provisiones utilizadas para la explotación y demás cosas muebles que satisfagan las exigencias del art. 2316 del Código Civil, devienen en inmuebles por destino o accesión moral, y que al ser indispensables para la explotación del inmueble, también a ellas se les extiende la protección del bien de familia. (55)
9. Subrogación real
Lo que ahora analizaremos es si el propietario del bien de familia, empresario individual o colectivo, puede mudar su explotación a otro inmueble y trasladar sobre éste la afectación a bien de familia que tenía el primitivo.
La doctrina no es pacífica ya que la ley 14.394 guarda silencio sobre cuál sería la suerte de la tutela del bien de familia en ese caso. (56)
Sin embargo, compartimos los sólidos argumentos expresados en favor de la legalidad de la subrogación.
Al respecto, se reflexionó: "Veamos el tema, ante todo, desde la óptica del acreedor. ¿Qué perjuicio puede traerle la subrogación real? Francamente, no vemos ninguno. En primer lugar, si el deudor no puede sustituir un inmueble por otro como bien de familia, es seguro que no lo enajenará con lo que la situación del acreedor no ha de mejorar. Más aun, es probable que empeore, toda vez que no es descabellado pensar que la razón que el deudor ha tenido para vender y adquirir otro bien sea la de disminuir gastos, y si éste fuera el motivo, la imposibilidad de hacer esa operación lleva a prever una cada vez menor posibilidad de cumplir con la obligación. En segundo lugar, el acreedor puede verse beneficiado si es que el bien que se adquiere es de menor valor que el que se enajena. En tal caso, la diferencia podrá ser destinada a atender el crédito. Por último, si el nuevo bien es más oneroso que el primitivo, no podrá superar los valores fijados para constituirlo como bien de familia: si se excede, quedará desafectado y podrá ser atacado por el acreedor; en caso contrario, nos encontraremos en la misma situación que existía con la primitiva constitución. Desde la óptica del deudor, la imposibilidad de realizar tal sustitución se presenta como una suerte de esclavitud a residir indefinidamente en el mismo lugar". (57)
Es indudable que la sustitución del inmueble no perjudicaría a los acreedores y, en ciertos casos, hasta podría beneficiarlos.
Con respecto a la expresiva imagen de "una suerte de esclavitud" creemos que peca de "exceso retórico" y que "…bastaría esgrimir las directivas del art. 531 del Código Civil, que prohíbe especialmente por ilícitas determinadas condiciones, directrices estrictamente aplicables al menos al bien de familia con destino a la habitación, pues veda en su inc. 1° que se imponga ‘ Habitar siempre en un lugar determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un tercero’ ". (58)
Por las argumentaciones expuestas, sostenemos que el derecho positivo habilita al propietario del bien de familia a mudarse de inmueble manteniendo su afectación. (59)

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Zavala Rodríguez destacó, al desarrollar la función social de la empresa, que "…debe alcanzar objetivos lejanos que no se vinculan sólo al legítimo interés de los empresarios, sino del Estado, de los empleados, de los consumidores, de la sociedad" (Zavala Rodríguez, Carlos J., Derecho de la empresa, Depalma, Buenos Aires, 1971, n° 93, p. 130).
(2) Dice Alegría que la tutela de la empresa implica, por un lado, "…superar la tradicional dicotomía acreedor-deudor, e incorporar otros intereses que pivotan sobre ese conjunto organizativo". Expresa que entre esos intereses entran en consideración: los trabajadores, los proveedores, los clientes, la comunidad nacional, regional o local, el mercado en su conjunto y el Estado (Alegria, Héctor, "Diálogo de economía y derecho y convergencias culturales y sociales en la insolvencia", en Reglas y principios del derecho comercial, La Ley, Buenos Aires, 2008, pp. 154 a 156). El principio de conservación de la empresa, que se presenta en diversos escenarios, se infiere en particular de la letra del art. 100 del la ley 19.550 y en general de la legislación concursal, en donde se erige — junto a la tutela del crédito— como un eje basilar del sistema (Ver Rouillon, Adolfo A. N., Régimen de concursos y quiebras. Ley 24.522, 15ª Edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, pp. 38 y 39).
(3) Ver Favier Dubois (h.), Eduardo M., "La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica", ED, 236-729.
(4) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 preceptúa en su art. 6 que: "Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella". Asimismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 expresa: "La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado" (art. 16, apartado 3); iguales declaraciones se leen en los arts. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969 y 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 aprecia que: "Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles…" (art. 10, punto 1).
(5) Art. 2082: "Es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o del cambio de bienes o de servicios".
(6) Art. 2555: "La hacienda es el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de la empresa".
(7) A partir de la definición propuesta se infieren sus elementos constitutivos, a saber: a) Elemento subjetivo: es el empresario, titular de la empresa, quien la organiza, dirige, explota y asume los riegos de la actividad que se despliega. Puede ser un persona humana (empresario individual), o bien una persona jurídica (empresario colectivo). b) Elemento objetivo: es la hacienda comercial o fondo de comercio, que es el conjunto de bienes de la empresa, su sustrato material. c) Elemento inmaterial o dinámico: sin una actividad organizada por el empresario no hay empresa, pues la hacienda no es una yuxtaposición de bienes anárquicos sino un conjunto de bienes orientados a una finalidad: la producción de bienes o servicios. La actividad supone el trabajo de terceras personas (Conf.: Butty, Enrique M., en Halperin, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, pp. 95 y 96).
(8) Conf.: Favier Dubois (h.), Eduardo M., op. cit., p. 731. Con distinta visión, se sostuvo que no "…es necesario que los miembros de la sociedad hagan de ella su forma de vida para considerar a la empresa como familiar, ya que éste no es un rasgo distintivo, porque tanto hay empresa familiar cuando ésta constituya la fuente primordial de ingreso de sus miembros, como cuando la empresa sólo sea una de las maneras de obtener recursos, pues los problemas y beneficios que caracterizan a la organización empresarial familiar igual se presentarán" (Medina, Graciela, "Empresa familiar", LA LEY, 13/09/2010).
(9) Favier Dubois (h.), Eduardo M., "La financiación de la empresa familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal", LA LEY, 07/06/2010. También se la ha definido como: "La empresa en la que independientemente de la organización jurídica que posea — empresa individual o forma societaria— , un grupo de personas, ligadas entre sí por matrimonio o algún lazo de parentesco, tengan una participación en la propiedad de la misma, que les permita imponer su voluntad de modo permanente en el gobierno y en la dirección de la empresa, basando la organización empresarial en la empresa, con la intención de mantenerla en las sucesivas generaciones" (Azzarello, Martín S., "La empresa familiar y sus protocolos", Revista Notarial N° 960, pp. 730 y 731).
(10) Según el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo pertenencia, en su quinta acepción, significa: "Hecho o circunstancia de formar parte de un conjunto, como una clase, un grupo, una comunidad, una institución".
(11) Azzarello, Martín S., op. cit., p. 724.
(12) C.N.Civ., sala A, 06/08/1986, "G. de P., R. E. y otro", LA LEY, 1986-E, 309 – DJ, 1987-1, 325; y sus citas. También: C. Apel. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 26/03/1996, "G. de R., C. c. R., R. J.", LLBA, 1996-432; C.N.Civ., sala K, 20/06/1996, "N. de B., L. G. c. B., J. M.", LA LEY, 1997-F, 310 – DJ, 1998-1-507; C. Apel. Civ., Com. y Garantías en lo Penal, Necochea, 29/03/2001 "Gómez, Horacio R. c. Corapi, Francisco", LLBA, 2001-980.
(13) Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 1993, t° II, p. 74; Areán, Beatriz, Bien de familia, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, n° 11, pp. 31 y ss.
(14) Alterini, Jorge H., en Lafaille, Héctor y Alterini, Jorge H., Derecho civil. Tratado de los derechos reales, con la colaboración especial de Ignacio Ezequiel Alterini, 2ª Edición, La Ley, Ediar, Buenos Aires, 2010, t° III, n° 1012 bis, pp. 78 y 79.
(15) Alterini, Jorge H., op cit., n° 1012 bis, pp. 84 y ss.
(16) Art. 39: "Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las necesidades de la familia. En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos".
(17) Sobre la noción de explotación por cuenta propia, ver el punto 4.
(18) No advertimos fundamento para sostener, como lo ha hecho Julio César Rivera, cuando se desempeñara como Juez de Cámara, que la: "…‘ explotación’ tiene relevancia cuando se trata de inmuebles destinados a dar satisfacción al sustento de la familia, característica que ... corresponde a inmuebles rurales" (CNCom., sala D, 13/08/1984, "Burokas, Roberto c. Canale, Rodolfo L.", LA LEY, 1985-B, 249). La letra del art. 41 no realiza ningún distingo entre la explotación de inmuebles urbanos y rurales, y no creemos que tal distinción pueda asentarse en apoyaturas convincentes.
(19) Bossert, Gustavo A., en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dirigido por Augusto C. Belluscio y coordinado por Eduardo A. Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1986, t. VI, p. 324. Coincide: Fajre, José Benito en Areán, Beatriz, op. cit., n° 289, pp. 263 y 264.
(20) Comparar con la noción de "cuenta propia" que se manifestará en el apartado 4.
(21) Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, Bien de familia, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 101.
(22) Guastavino, Elías P., Derecho de familia patrimonial. Bien de familia, 3ª edición, actualizada por Eduardo Molina Quiroga, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, n° 375, p. 151.
(23) Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 quater, p. 94.
(24) Guastavino, op. cit., n° 375, p. 150.
(25) Favier Dubois (h.), Eduardo M., op. cit. en nota 3, pto. 6.
(26) Areán, Beatriz, op. cit., p. 74. En contra: Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, op. cit., p. 101.
(27) Ver Lafaille, Héctor, op. cit., núms. 1060 y 1094, en pp. 225, 299 y 300. En esta última referencia invocó "diversas normas positivas, imposibles de concebir sin un sujeto". También fue clara su tesis en las destacadas intervenciones que realizara en los debates de la Sección de Derecho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos (Ver "Proyecto de Reforma del Código Civil". Actas de la Sección de Derecho Civil del Instituto Argentino de Estudios Legislativos de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, tomo V, "Derechos sobre las cosas", Buenos Aires, 1962, p. 221: "El condominio es un sujeto de derecho muy limitado ... Hay alguien que ha dicho que el condominio es una sociedad abortada").
(28) Lafaille, Héctor, Curso de derechos reales, 3ª edición, Buenos Aires, 1929, n° 615, p. 440. Pareciera que se refiere a la sociedad de hecho.
(29) Conf.: Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª Edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 355.
(30) Así Jorge Horacio Alterini reflexiona que "un tratamiento de esta problemática deberá hacer tema con la hipótesis de la existencia de un bien de familia desde su constitución sin que el constituyente tenga familia, aunque con familiares de los socios beneficiados por la constitución realizada por una sociedad familiar, atento a la teleología orientada hacia la protección del patrimonio familiar"; en su nota 1169 se lee: "Estas inquietudes han determinado la atención del colaborador especial de esta actualización y comentario, Ignacio Ezequiel Alterini, quien las volcará en otro estudio, atento a los naturales límites que condicionan al presente" (Ver Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 quater, p. 94).
(31) Dice Elías Guastavino, que: "El aporte del bien de familia a una sociedad civil o comercial, ya sea en propiedad o en uso, carece de validez. Si fuese aporte de propiedad involucraría una traslación del dominio, una enajenación en favor del ente social, y caería en la prohibición de las enajenaciones del artículo 37 de la ley 14.394. Si se pretende aportar únicamente el uso, el acto violaría la obligación del artículo 41 de la misma ley, que impone el deber de ocupar o explotar el inmueble por cuenta propia" (op. cit., n° 497, p. 299). En el mismo sentido: Areán, Beatriz, op. cit., n° 158, p. 150; Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, op. cit., p. 171.
(32) Fernández Sessarego, Carlos, "Apuntes sobre el abuso de la personalidad jurídica", Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 16, 1998, p. 32.
(33) C.N. Paz, en pleno, 29/11/1968, "Fernández Anchorena, Juan A. y otros c. Semadeni, Lorenzo y otros", ED, 29-69.
(34) Es destacable el voto del Dr. Fornés cuando alumbra: "Es verdad que la sociedad ... es un ente jurídico con personalidad y responsabilidad propias, pero también lo es que está constituida por un grupo de personas que se obligan cada una con una prestación con el fin de obtener utilidades a dividir ..., y por tanto, es obvio que en el trasfondo de esa personalidad estén siempre presentes los seres humanos que la componen ... En este orden de cosas, no es razonable se haga lugar al desahucio de los inquilinos que han procedido a regularizar su situación constituyendo una sociedad ... Adviértase que sus integrantes son sólo los mismos inquilinos, y en ese caso, no puede sostenerse válidamente que exista real y efectiva ‘ transferencia’ a mérito que la aludida sociedad no es sino un ente, tras la cual están siempre las mismas personas". También es ponderable el razonamiento del Dr. Abelleyra: "La sociedad puede ser un tercero con respecto del locador, pero es un tercero que sólo tiene una existencia convencional y ficticia, que no causa una mutación de la realidad que afecta al locador, pues el local seguirá ocupado y utilizado en su propio beneficio por los mismos inquilinos que lo hacían desde antes de que se constituyera".
(35) Ver el estado de la cuestión, tanto en la doctrina y como en la jurisprudencia, en: Roitman, Horacio, Ley de sociedades comerciales. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2006, t° I, pp. 698 y ss.
(36) Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, 2ª Edición, Lexis Nexis, p. 149; el autor cita al precedente de la Corte Suprema "Mellor Goodwin S.A." del 18/10/1973.
(37) Bossert, Gustavo A., op. cit., p. 308; Fajre, José Benito en Areán, Beatriz, op. cit., n° 298, p. 272 y ss. En ese sentido, con respecto a la locación, se ha dicho: "Procede la desafectación como bien de familia del inmueble alquilado en su totalidad, pues se desatiende los requisitos exigidos por el art. 41 de la ley 14.394 ..., esto es, que los propietarios lo habiten o exploten por cuenta propia o la industria en él existente" (Del voto en disidencia parcial del doctor Ramírez) (CNCom., sala E, 07/12/1999, "Lancuer S.A. c. L., A. H.", La Ley Online). También, ver: CNCom., sala D, 13/08/1984, "Burokas, Roberto c. Canale, Rodolfo L.", LA LEY, 1985-B, 24; C. de Apel. Civ., Com. y Garantías en lo Penal, Necochea, 29/03/2001, "Gómez, Horacio R. c. Corapi, Francisco", LLBA, 2001-980).
(38) Fontarrosa, Rodolfo O., "Apuntes para una teoría general de la representación con especial referencia a la materia comercial", LA LEY, 78-871.
(39) Conf.: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 bis, pp. 85 y ss.
(40) Ver nuestra nota 7.
(41) Von Ihering, R., El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, traducción de Enrique Principes y Satorres, t. IV, Madrid, 1912, pp. 380 y 381.
(42) CNCiv., sala E, 24/08/1979, "Oliver, María R. L.", LA LEY, 1979-D, 94 – DJ, 979-12, 18; CNCiv., sala A, 10/03/1986, "Pueyrredón, Ignacio E., suc.", LA LEY, 1986-D, 360, con nota de Carlos A. R. Lagomarsino; DJ, 1986-2, 931; CNCiv., sala C, 31/03/1986, "Fernández, Maximino y otra, sucs.", LA LEY, 1986-D, 362 - DJ 1986-2, 930; CNCiv., sala K, 13/09/2005, "S., M. A. y otros c. M., N. E.", La Ley Online.
(43) Ver Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 bis, pp. 80 y ss.
(44) Con respecto a las expensas, se dijo: "La inembargabilidad del bien de familia es inoponible ante el reclamo originado en expensas comunes, pues la obligación de contribuir al pago de los gastos y costas necesarios para el mantenimiento del inmueble afectado al régimen de propiedad horizontal tiene su fuente en el reglamento de copropiedad y administración, que es preexistente a la afectación hecha por el propietario" (CNCiv., sala E, 23/08/1995, "Consorcio de Propietarios Ayacucho 1735/43 c. Lozada Ocampo, Juan y otro", LA LEY, 1996-A, 686). En igual sentido: CNCom., sala A, 29/02/1996, "Herrera, Ramón S. s/quiebra", LA LEY, 1996-D, 49; CNCiv., sala A, 26/09/2000, "Cons. de Prop. Edif. Art Tower c. Mayo, Marcos D. y otro", La Ley Online; CNCiv., sala K, 24/04/2009, "Consorcio de Prop. Vedia n° 1650/1654 c. Matta de Puga, Lucia", DJ, 28/10/2009, 3071. También, por vía jurisprudencial, se excluyó al crédito por alimentos: "La afectación de un inmueble al régimen de bien de familia no es oponible al acreedor de una deuda alimentaria — en el caso, se anuló la resolución por no haberse dado intervención a la madre y hermana del demandado, cotitulares del inmueble— , pues no es justo, debido a la omisión de la ley 14.394 ..., conceder la inmunidad patrimonial al que no cumple sus deberes esenciales, y la desafectación por causa grave a juicio de la autoridad competente ha de ser la justa sanción al incumplimiento culpable del deber de alimentos, según lo autoriza el art. 49 inc. e) de la ley" (C. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, sala II, 23/09/2008, "Hernández, Mirta G. c. Nevyl, Héctor E.", LLBA 2008 (noviembre), 1143). Contrariamente, se sostuvo: "Las deudas por alimentos no pueden ser ejecutadas sobre el bien de familia en sí mismo, pues la ley 14.394 ... no las exceptúa del principio de inejecutabilidad" (C.N.Civ., sala E, 17/10/2005, "C., M. A. c. S., M. A.", LA LEY, 2006-F, 819). En postura intermedia, se juzgó: "Si el hecho generador de la obligación alimentaria es anterior a la constitución del inmueble como bien de familia, no resulta relevante que una parte de la deuda se haya devengado con posterioridad a la inscripción, puesto que el título precede en el tiempo a la referida afectación. En tal caso, no es procedente la desafectación total, lisa y llana del bien de familia, sino declarar su inoponibilidad frente al acreedor alimentario, subsistiendo la inscripción frente a otras deudas respecto de las cuales sea oponible (CNCiv., sala D, 22/04/1991, "F., A. y otro c. M., H.", LA LEY, 1991-D, 318 – DJ, 1991-2-655; en similar sentido: C.N.Civ., sala K, 22/05/2002, "S. de D., M. S. c. D., J.", DJ, 2002-2-758). En lo referido a los créditos por cuenta corriente, se dijo: "La circunstancia de que la determinación del saldo deudor de cuenta corriente bancaria sea posterior a la afectación de un inmueble bajo el régimen de bien de familia, no torna oponible la inscripción al acreedor si el contrato es de fecha anterior, pues es usual que durante su ejecución el cliente realice operaciones de crédito estrechamente vinculadas al servicio de caja que presta la cuenta, de modo que la legítima expectativa del banco de agredir los bienes de su cliente se generó con la celebración del contrato" (C.N.Com., sala E, 12/11/2002, "Banco del Buen Ayre c. Pinto, Sergio A. y otro", LA LEY, 2003-D, 537).
(45) Satanowsky, Marcos, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, t. III, n° 38, p. 101; Halperín, Isaac, en Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 94; Fernández, Raymundo L. y Gómez Leo, Osvaldo R., Tratado teórico práctico de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 394; Butty, Enrique M., en Halperín, Isaac y Butty, Enrique M., Curso de derecho comercial, 4ª edición, Depalma, Buenos Aires, 2000, V. I, p. 95; Romero, José I., Manual de derecho comercial. Parte general, 2ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 108; Pepe, Marcelo Antonio, Usufructo de fondo de comercio, LA LEY, 2007-C, 1103.
(46) Con respecto a la hacienda comercial, reflexiona Satanowsky que el problema jurídico no se plantea "…sobre los elementos singulares que la componen y que tienen su propia relevancia jurídica, sino sobre su organización como unidad ... viene a constituirse entonces con el conjunto de elementos heterogéneos de cosas y bienes, autónomos entre sí pero con regulación jurídica unitaria propia ... En la forma como está legislada actualmente, la hacienda comercial ... constituye una universalidad de hecho, por la falta de autonomía patrimonial y por la responsabilidad ilimitada del titular", quien la organiza y afecta a un fin. (Satanowsky, Marcos, Tratado de derecho comercial, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1957, t° III, núms. 31 y 38, pp. 80, 81 y 101).
(47) Fontarrosa, Rodolfo O., Derecho comercial argentino. Parte general, 9ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 2001, n° 173, pp. 211 y 212.
(48) Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, traducción de Santiago Sentís Melendo correspondiente a la 6ª edición de la obra, Ejea, Buenos Aires, 1967, t° I, n° 156, pp. 316 y 317.
(49) También es ilustrativo el art. 12 del Código de Minería, al establecer: "Se consideran también inmuebles las cosas destinadas a la explotación con el carácter de perpetuidad, como las construcciones, máquinas, aparatos, instrumentos, animales y vehículos empleados en el servicio interior de la pertenencia, sea superficial o subterráneo, y las provisiones necesarias para la continuación de los trabajos que se llevan en la mina, por el término de ciento veinte (120) días".
(50) Guastavino, Elías P., op. cit., n° 344, p. 96.
(51) Guastavino, Elías P., op. cit., n° 344, p. 96.
(52) Conf.: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 101.
(53) Conf.: Fazio de Bello, Marta Encina y Martínez, Nora Beatriz, op. cit., p. 81; Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 101.
(54) Conf.: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 101.
(55) Nuestra conclusión se puede apreciar en un precedente judicial en el cual se estimó que en tanto un aparato de aire acondicionado constituye un bien mobiliario que no puede de ser calificado como inmueble por accesión física o moral, no resulta posible la extensión de la protección que confiere la ley 14.394 (C.N.Com., sala C, 12/06/91, "Haciendas SRL c. Trincado, Delfin s/ Ejec.", JA, 1991-IV-390). Significa que si una cosa mueble pudiera ser conceptuada como inmueble por accesión física o moral, sí se le extendería la tutela del bien de familia.
(56) Ver un estado de la cuestión en: Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, pp. 101 y ss.
(57) Borda, Alejandro, "La sustitución de un bien de familia. (Necesidad de una reforma legislativa)", LA LEY, 1992-E, 387.
(58) Alterini, Jorge H., op. cit., n° 1012 sexies, p. 105.
(59) Existe cierta corriente jurisprudencial que admite la subrogación real del inmueble objeto del bien de familia: "La sustitución del bien de familia no sólo tiene significación para el propietario constituyente sino que afecta a la familia que si bien no tiene derecho sobre la vivienda tiene un derecho a la vivienda familiar, de base constitucional y supra constitucional que se vería avasallado de no permitirse la sustitución en otro inmueble adquirido con la venta de aquél, por el interés de los acreedores del constituyente del bien de familia fallido, solución axiológicamente disvaliosa porque prioriza el interés económico sobre la protección de la vivienda familiar" (C. Apel. Civ. y Com., San Isidro, sala I, 03/02/1997, "Kipperband, Jacobo c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires", LLBA, 1997-530). En el mismo sentido: C. Apel. Civ. y Com., Rosario, sala I, 15/10/2002, "Botto, Dardo S. y otra", LL Litoral 2003 (febrero), 115; C. Apel. Civ. y Com., Rosario, sala I, 11/06/2003, "Gil, Jorge A.", DJ, 2004-1-887 – LL Litoral 2004 (marzo), 127, con nota de Nelson G. A. Cossari; DJ, 2004-2-110, con nota de Nelson G. A. Cossar