EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL DERECHO REGISTRAL ARGENTINO

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EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN LA REPÚBLICA ARGENTINA
INDICE:

I. Introducción.

II. El principio de prioridad en el sistema registral inmobiliario argentino.

III. Prioridad pura o directa.

IV. Prioridad indirecta o reserva de prioridad.

V. La reserva de prioridad y las medidas cautelares.

V.1 Derecho tutelados.

V.2 Precisión terminológica. Medidas cautelares en los diferentes ordenamientos procesales. Facultades de los jueces.

V.3. Procedimiento seguido por el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires.

V.4. Falta de mecanismos para recurrir decisiones judiciales por parte del Registro de la Provincia de Buenos Aires.

V.5. Puntos a tener en cuenta ante una posible reforma normativa.

VI. Comparación con el derecho español.

VII. Conclusiones.

VIII. Anexo.

I.-INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo tiene como objeto realizar una descripción de cómo funciona el principio de prioridad en el sistema registral inmobiliario argentino.

Es dable remarcar que nuestro legislador nacional recién en el año 1968 estableció el sistema de publicidad e inscripción registral 1 por intermedio de la sanción de la ley 17801, que tuvo como fuente directa casi en un tercio de su normativa a la ley hipotecaria española y a la leyes registrales de la provincia de Buenos Aires y de la Capital Federal.

Pero a poco menos de 10 años de la sanción del Código Civil en el año 1869, con idas y vueltas, las provincias argentinas fueron estableciendo sus propios registros provinciales 2 , a partir de la necesidad social de dar certeza y seguridad sobre el estado jurídico de los inmuebles y de las personas.

Actualmente, el sistema registral argentino funciona de forma armónica, con una ley marco que propende a la aplicación homogénea de la ley y con veinticuatro jurisdicciones provinciales que reglamentan localmente el funcionamiento de sus Registros.

El principio de prioridad enmarcado en nuestro sistema jurídico no difiere de los establecidos en los ordenamientos jurídicos iberoamericanos y de Europa occidental a partir del adagio latino prior tempore potior iure adosado en forma indisoluble con la inscripción y la oponibilidad registral, sin el cual no tiene sentido.

La gran innovación de la ley argentina fue, como luego veremos, el establecimiento de un sistema de prioridad indirecta o reserva de prioridad para proteger por un lapso de tiempo perentorio a los negocios jurídicos en gestación, que ha dados excelentes resultados desde el punto de vista jurídico y del mercado inmobiliario, dando previsibilidad y seguridad jurídica a las transacciones.

El muy buen funcionamiento registral argentino se manifiesta con la baja litigiosidad y con la protección del usuario que concurre a nuestros registros para obtener la publicidad que este otorga. El ordenamiento de los asientos en forma cronológica y la resolución de problemáticas que luego describiremos, como son los casos de anotación de las medidas cautelares y la correlación con la prioridad indirecta dan muestra de ello.

II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD EN EL SISTEMA REGISTRAL INMOBILIARIO ARGENTINO.

El principio de prioridad es uno de los pilares básicos del sistema registral inmobiliario y, de alguna manera, se confunde con la publicidad registral misma. Sin el funcionamiento de la prioridad la registración carece de sentido.

El establecimiento de este principio en la legislación argentina es reconocido internacionalmente por la doctrina especializada en la materia por ser una innovación jurídica, que a más de tres décadas de su funcionamiento, ha demostrado otorgar seguridad y previsibilidad en las transacciones inmobiliarias. De allí el reconocimiento vigente a los autores de la ley, Dres. Edgardo Augusto Scotti y Miguel Norberto Falbo.

Esto en virtud de haber estructurado normativamente, por un lado, un sistema de prioridad directa o pura, y por el otro indirecta o reservada, que se encuentran entrelazados en un todo uniforme.

III. PRIORIDAD DIRECTA.

Como mencionamos anteriormente el principio tradicional de prioridad, denominado por nuestra doctrina como pura o directa, tiene reflejo en todas las legislaciones del mundo.

Siguiendo a Villaro, este principio puede apreciarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. Desde el primero exterioriza la preferencia de una situación jurídica sobre otra, sea por incompatibilidad (dos transmisiones de dominio o dos hipotecas de igual grado sobre el mismo inmueble), sea por oponibilidad (embargos sucesivos, transmisión de dominio y embargo), fijando la prelación de la que accede primero al Registro: prior in tempore potior in iure .

Desde el punto de vista formal significa que el registrador no debe inscribir derechos incompatibles y debe practicar los asientos siguiendo un estricto orden cronológico.

Este ordenamiento temporal es esencial si se tiene en cuenta que sobre los inmuebles pueden tener asiento y competir, derechos de distinta naturaleza y extensión, siempre desde ya que se trate de derechos compatibles, caso contrario no habrá orden sino desplazamiento liso y llano.

Desde otra óptica y teniendo en cuenta la cualidad esencial de oponibilidad de los derechos reales, ese ordenamiento cronológico sirve para afianzar la seguridad del tráfico jurídico, dentro del proceso de circulación de los bienes.

El Dr. Felipe Pedro Villaro 3 , lo define de la siguiente manera: El principio de prioridad establece que la oponibilidad de los actos causales entre si, respecto de un mismo inmueble, se determina por su ingreso directo o reservado, en el Registro .

De allí que la presentación de los documentos para su registración se realiza en la oficina que, bajo la denominación de mesa de entradas o departamento de recepción y prioridades, u otra similar, es la que realiza el primer asiento registral, y por ende, practica el primer examen documental.

Ese primer asiento es el que se hace en el denominado ordenamiento diario que según el artículo 40 4 de la ley 17.801 debe llevarse cronológicamente y con asignación correlativa de números a los documentos que se presenten.

Como el ordenamiento diario es el que determina la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble , conforme lo prescribe el artículo 19 5 de la ley registral, debe llevarse en las condiciones más depuradas de seguridad.

De tal forma la mayoría de las reglamentaciones locales, como lo es el caso del decreto 5479/65 de la Provincia de Buenos Aires, establecen que dicho ordenamiento diario deberá cerrarse diariamente inutilizándose los claros con notas que suscribirá el director o el funcionario que éste designe. Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, hay que aclarar que la numeración correlativa de los asientos comienza el primer día del año calendario y finaliza el último.

El libro u ordenamiento debe ser único para todos aquellos documentos capaces de generar oponibilidades o incompatibilidades recíprocas, por lo que es violatorio de la ley registral llevar, por citar ejemplos, un diario con numeraciones pares y otro con impares, o separar las medidas precautorias de los documentos que constituyan, transmitan o modifiquen derechos reales inmobiliarios.

El libro diario al que nos estamos refiriendo debe contener las circunstancias mínimas individualizadas de cada documento presentado, a saber: fecha, y número de presentación, autorizante del documento, registro notarial y jurisdicción, juez o funcionario administrativo, registración que se pretende, apellido y nombres de los otorgantes del documento, solicitante de la registración si fuere distinto del autorizante del documento, carátula del juicio, juzgado, secretaría, fuero y jurisdicción en los documentos judiciales y solicitante de los certificación o informe en su caso. Por cada documento que se presenta debe darse al presentante un recibo que indique como mínimo el número y fecha de presentación y el tipo de documento.

Naturalmente, esto implica consignar también los datos individualizantes del documento pues, en realidad, la prioridad no resulta del número que en él se estampe, sino del que se encuentra en el Libro Diario.

La posición registral que deriva de la prioridad es dispositiva: puede renunciarse o alterarse contractualmente, como lo aclara el segundo párrafo el artículo 19 de la ley, el que, además, prescribe que en el caso de actos otorgados simultáneamente, ella deberá resultar de los propios documentos presentados.

El artículo 3135 del Código Civil, por su parte, contiene otro supuesto de

alteración convencional de la prioridad, en este caso referido a la hipoteca,

conocido como reserva de rango.

IV. PRIORIDAD INDIRECTA O RESERVA DE PRIORIDAD.

Como ya fuera expresado, el sistema registral inmobiliario argentino, regulado por la ley 17.801, contiene una de las mejores formulaciones del principio de prioridad indirecta, ya que el mismo ha sido articulado en base a reservas de prioridad progresivas que van conformando por el transcurso de los respectivos plazos, las posiciones registrales que le corresponden a los documentos.

En tal sentido resulta importante señalar que las certificaciones con reserva de prioridad, no sólo han sido de suma utilidad para el mejor funcionamiento de nuestro sistema registral y por ende muy reconocido por la doctrina nacional, sino que también fue muy valorado en reiteradas oportunidades a nivel internacional.

Basta para comprobarlo la declaración aprobada en el II Congreso Internacional de Derecho Registral de Madrid de 1974, que frente a la ponencia de la Delegación de nuestro país, en la que luego de invocar en sus considerandos la experiencia argentina al respecto, concluyó con la siguiente recomendación, aprobada por unanimidad: 1) Se reconozca la conveniencia, utilidad y necesidad de la reserva de prioridad para obtener seguridad en la constitución, transmisión o modificación de las situaciones jurídicas registrales, y la certificación registral con reserva de prioridad, como uno de los medios eficaces para alcanzarla. 2) Que cada legislación nacional considere la posibilidad de adaptar la forma y los efectos de la certificación con reserva de prioridad a las peculiaridades de su sistema jurídico .

El art. 17 de la ley 17.801 contiene la excepción a la prioridad directa, disponiéndose que a un documento registrado no podrá oponérsele otro de igual o anterior fecha, a no ser que éste se hubiere instrumentado durante el plazo de vigencia que mencionan los arts. 23 y 5 de la ley 17.801.

Estas disposiciones crean dos institutos que son el sello distintivo de nuestro sistema registral inmobiliario. El artículo 23 dice: Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas. Los documentos que se otorguen deberán consignar el número, fecha y constancias que resulten de la certificación.

Es dable destacar que, amén del certificado, se exige en nuestro sistema que el escribano tenga a la vista el título inscripto en el Registro.

Esta exigencia es también, aunque suele soslayarse, una óptima medida de seguridad, novedosa también en el derecho comparado que permite evitar la doble venta del titular.

Por otro lado posibilita la llamada publicidad cartular, que se configura con la nota que el escribano inserta en el título, en la que dice que el inmueble ha sido, por ejemplo, vendido (dejando constancia de la fecha, adquirente y demás circunstancias relevantes).

La certificación expedida por el Registro es una anotación preventiva (art. 25 ley 17.801), y genera la reserva de prioridad indirecta, una auténtica protección del negocio jurídico en gestación. Reza la norma citada: Expedida una certificación de las comprendidas en los artículos anteriores, el Registro tomará nota en el folio correspondiente, y no dará otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia más el del plazo que se refiere el artículo 5º, sin la advertencia especial acerca de las certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado. Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado .

El segundo instituto creado por el art. 5, es la retroprioridad. Dispone dicho artículo que las escrituras públicas que se presenten al Organismo dentro del plazo de los cuarenta y cinco días contados a partir de su otorgamiento, se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación.

El incumplimiento del plazo de alguno de los dos institutos, ya sea otorgamiento del acto fuera del plazo de los 15, 25 o 30 días de la certificación, o su presentación fuera de los 45 días de su otorgamiento, hace perder al documento los beneficios de la prioridad indirecta y su situación debe contemplarse a la luz de la prioridad directa de los artículos 19 y 40 de la ley registral, considerándose registrado el documento el día de su presentación.

Tanto el plazo conformado por la reserva de prioridad indirecta y por la retroprioridad, es llamado bloqueo o cierre registral , por considerarse que impide la anotación o inscripción en el folio real de la matrícula correspondiente, de un acto que se oponga al que está protegido por el Registro. En realidad, no existe tal bloqueo o cierre , ya que toda anotación o inscripción durante ese plazo será condicionada (art. 18, inc. b, ley 17.801). Ello quiere decir que la eficacia de ella estará supeditada a la caducidad del plazo del certificado o de la retroprioridad.

Si ello no sucede y el documento que goza de la protección ingresa en tiempo, esa anotación o inscripción condicionada será desplazada de su posición registral.

Así puede verse que desde la reserva de prioridad que implica la certificación (art. 25), pasando por la del plazo de presentación (art. 5), y concluyendo por la del plazo de inscripción provisional y sus eventuales prórrogas (art. 9), existe una organización del tiempo registral que concluye perfectamente en los artículos 17 (oponibilidad e incompatibilidad), 18 (inscripciones condicionadas) y 19 (prioridad pura y alteración convencional de la prioridad).

El Dr. Villaro 6 define a la certificación como la información que a petición de parte expide el Registro de la Propiedad, sobre la situación jurídica de los inmuebles y de las personas, y que simultáneamente con la expedición origina una reserva de prioridad para el acto dispositivo que se indique en la solicitud.

El art. 23 de la ley registral, dispone que se requiere certificación como condición esencial para el otorgamiento de documentos que transmitan, constituyan, modifiquen o cedan derechos reales sobre inmuebles.

La certificación, como información básica para autorizar escrituras de referidas a los actos mencionados precedentemente, tiene viejo arraigo en las leyes registrales argentinas. Pero la gran innovación de la ley 17.801, fue que estableció la reserva de prioridad como efecto básico de dichos certificados operando automáticamente con su expedición.

El art. 24 de la ley registral ha establecido diferentes plazos de validez par las certificaciones, plazos que son también para las anotaciones preventivas de reserva de prioridad, según así lo dispone el art. 25 de dicha norma. Tales plazos son de quince, veinticinco o treinta días, según se trate de certificaciones para documentos autorizados por funcionarios con domicilio legal en la ciudad asiento del registro, con domicilio legal en el interior de la provincia o con domicilio legal fuera del ámbito de la Provincia o Capital Federal.

La certificación a la que nos venimos refiriendo genera dos efectos básicos: la reserva de prioridad y la prevalencia de su contenido por sobre el del asiento cuando se omitieran inscripciones oponibles.

Como ya hemos dicho la expedición de un certificado implica una anotación preventiva a favor de quien en el plazo legal, requiera la inscripción del documento para el que se hubiera solicitado.

Ello significa que la situación jurídica informada en el certificado es mantenida a favor del documento para el que se requirió durante el plazo de validez que fija la ley. De este modo, el documento tendrá su posición registral guardada desde la expedición del certificado. Pero, y como ya se señaló esta reserva no funciona autónomamente, sino combinada con el plazo de cuarenta y cinco días que fija el art. 5 de la ley registral para la presentación de los documentos. Si el documento ingresa al Registro fuera de los cuarenta y cinco días, la reserva de prioridad desaparece y queda solo en pie la prioridad común del art. 19, que es la que surge de su presentación. Tal como ya lo expresamos para que la reserva de prioridad sea eficaz, el documento debe ser autorizado dentro del plazo de validez del certificado (15, 25 o 30 días). De no cumplirse esto la reserva de prioridad también desaparece.

Edgardo Augusto Scotti, coautor de la ley 17.801, en su obra Aportes del Derecho Registral Argentino, realiza un relevamiento exhaustivo de la existencia de la reserva de prioridad en otras legislaciones, y allí admite que la introducción en la legislación argentina de la reserva de prioridad, originada en la certificación previa, se configuró con elementos preexistentes en Argentina antes de la sanción de la ley 17.801, y agrega, ...pero debemos reconocer que, al momento de proyectar la norma legal citada, desconocíamos los antecedentes extranjeros, por lo que concluye que la figura es enteramente argentina 7 .

V. PRIORIDAD Y MEDIDAS CAUTELARES.

Desde el punto de vista del derecho registral, el estudio de las medidas cautelares vinculadas con los bienes inmuebles, dictadas en los respectivos procesos judiciales, cumplen un rol preponderante si se quiere comprender de manera certera la importancia de la aplicación del Principio de Prioridad

indirecta, o la llamada reserva de prioridad, en el ordenamiento jurídico argentino.

Circunscribiremos el análisis a aquellas medidas destinadas a suspender el procedimiento inscriptorio.

Esto nos lleva a cuestionarnos: ¿Puede una medida cautelar suspender el procedimiento inscriptorio previsto en la normativa vigente?.

Delimitaremos nuestro análisis únicamente a las órdenes expedidas contra el Registro de la Propiedad Inmueble, dejando de lado aquellas medidas dirigidas al notario indicándole, por ejemplo que se abstenga de inscribir determinada escritura pública.

A los fines de analizar si una medida judicial puede suspender el procedimiento inscriptorio, entendemos, que deben considerarse previamente, los derechos tutelados por ambos institutos jurídicos: por el principio de prioridad en la forma establecida por la ley 17801 y por las medidas cautelares.

Será necesario en segundo lugar delimitar el alcance de las distintas medidas, precisando terminológicamente los siguientes conceptos: prohibición de innovar, prohibición de contratar, medidas cautelares genéricas, medidas de no inscribir.

Asimismo, atento la diversidad de medidas precautorias previstas en los diferentes ordenamientos procesales , analizaremos también el margen de autonomía de los jueces dentro de la esfera de su competencia para disponer medidas no expresamente contempladas en los códigos de procedimiento locales.

Desde el punto de vista registral, dichas medidas deberán cumplir los requisitos generales para anotación derivados del régimen de prioridad de la ley 17.801. Por lo expuesto será necesario analizar la calificación del documento judicial que las dispone, sus alcances y límites.

Abordaremos el análisis de la jurisprudencia referida al tema y de las resoluciones contencioso registrales del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires.

V.1. DERECHOS TUTELADOS.

La finalidad de la publicidad registral es brindar seguridad en el tráfico jurídico inmobiliario. Atento lo dispuesto en el art. 2505 del C.C., art. 2, 19, 21 y 22 de la ley 17.801 la registración constituye un requisito de eficacia frente a terceros, por cuanto nuestro sistema registral es declarativo.

La publicidad registral y la seguridad jurídica se complementan e integran un eficiente sistema que garantiza el derecho del tercer adquirente de buena fe y a título oneroso. Dicha publicidad constituye el medio más eficaz para la cognoscibilidad por parte de los terceros de la existencia de los derechos reales.

El derecho registral inmobiliario se proyecta sobre el campo de los derechos reales, quedando inmerso en el régimen de orden público establecido para éstos.

Como anteriormente sostuvimos, el sistema registral inmobiliario argentino consagra el principio de prioridad indirecta en resguardo de la contratación y protección de los intereses de quienes intervienen en las mutaciones reales.

Gozan de prioridad indirecta los documentos que constituyen, transmiten, modifican o ceden derechos reales sobre inmuebles. Esta prioridad se basa en la fecha cierta, congénita y exclusiva de la escritura pública. Por cuanto, si la certificación es utilizada dentro de los plazos legales y el documento portador del derecho real ingresa al Registro en tiempo y forma, la protección se retrotrae a la cero hora del día de expedición del certificado, entendido en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires -no en todo el país- como día de solicitud del mismo (art. 5, 17, 23, 24, 25 y conc. Ley 17.801) De este modo la prioridad indirecta y la reserva de prioridad, originaria de nuestro sistema registral inmobiliario, garantizan la tan mentada seguridad del tráfico jurídico inmobiliario .

Por el contrario las medidas cautelares tienen una finalidad de aseguramiento particular.

El fin de las llamadas medidas cautelares o precautorias consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. Dichas medidas constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y se hallan encaminadas a asegurar el resultado práctico de otro proceso.

Mientras la Ley 17801 (derecho sustantivo) protege la seguridad jurídica del tráfico jurídico inmobiliario, su particular sistema de prioridades se aplica protegiendo en cada caso una operación concreta.

Las medidas cautelares (derecho adjetivo) previstas en los distintos ordenamientos para asegurar resultados concretos, presuponen que por encima de los bienes particulares tutelados se erija un bien jurídico general que el ordenamiento está llamado a proteger. Ubiquemos entonces a los bienes jurídicos tutelados (generales) en una franja de igualdad jerárquica.

De todas formas permítasenos desarrollar nuestro pensamiento (luego volveremos sobre el punto a analizar, las conclusiones sobre el tema en la XLIV Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad) de la siguiente manera:

Analicemos la relación dialéctica existente entre los derechos o bienes jurídicos tutelados, las normas que los protegen y el mentado aseguramiento particular atribuido a las medidas precautorias.

Definimos al proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva 8

Ha dicho la jurisprudencia que el objeto de de las medidas precautorias es el de inmovilizar la situación jurídica de determinados bienes para impedir que su disposición haga ilusorios los derechos de los litigantes. 9

La doctrina ha enunciado los presupuestos necesarios para que dichas medidas sean procedentes: verosimilitud del derecho invocado, temor fundado de que ese derecho se frustre y la obligación de prestar caución suficiente por quien se beneficia con la medida (contracautela).

En el entendimiento de que nuestro ordenamiento jurídico es un todo íntegro y armónico, es necesario comprender el plano de igualdad de los diferentes derechos tutelados, ya sea por la Ley 17801 y por las medidas cautelares.

Más allá de la suerte de impacto psicológico que pueda ocasionar sobre la seguridad jurídica en los notarios que pretenden la registración definitiva de los documentos por ellos autorizados, la idea de que aún protegidos los documentos por el sistema de prioridad establecido por la ley 17.801, el procedimiento inscriptorio puede verse amenazado por una medida judicial, creemos necesario dejar de lado la vieja antinomia derecho sustantivo - derecho adjetivo , la que nos llevaría a pensar en un siempre necesario triunfo del primero sobre el segundo.

Establecido uno de los ángulos de nuestro enfoque, determinado el pie de igualdad entre los derechos protegidos por la ley 17801 y aquellos otros amparados por las autoridades judiciales mediante el dictado de medidas cautelares, cabe efectuar algunas precisiones terminológicas en relación a las citadas medidas.

V.2.. PRECISIÓN TERMINOLÓGICA. MEDIDAS CAUTELARES EN LOS DIFERENTES ORDENAMIENTOS PROCESALES. FACULTADES DE LOS JUECES.

Es necesario puntualizar, que atento las facultades reservadas a las provincias por nuestra Constitución Nacional, cada jurisdicción ha sancionado sus propias normas que rigen el procedimiento en el ámbito de su territorio.

En todos los códigos provinciales encontramos disposiciones que regulan la procedencia de las medidas cautelares, entre las que, podemos mencionar: embargo, inhibición general de bienes, anotación de litis, prohibición de innovar o medida de no innovar, prohibición de contratar y la medida cautelar genérica.

Nos abocaremos al estudio de la prohibición de innovar y de la medida cautelar genérica.

a)La prohibición de innovar o medida de no innovar

En la provincia de Buenos Aires se encuentra regulada por el artículo 230 del CPCC. Dicho artículo reza: Art. 230: Prohibición de innovar. Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que:

1) El derecho fuere verosímil.

2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.

3) La cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria.

La finalidad de esta medida es preservar el statu quo de la situación jurídica, impidiendo su cambio o alteración mientras se sustancie la pretensión (tiende a inmovilizar tanto la situación de hecho como la de derecho).

b) La medida cautelar genérica

En la provincia de Buenos Aires se halla reglada por el artículo 232 del CPCC, que dispone: Art. 232: Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Se denominan medidas cautelares genéricas o innominadas, a aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas contempladas en la ley. 10

Dentro de estas medidas, estudiaremos puntualmente la llamada prohibición de inscribir .

Los órganos jurisdiccionales, en ejercicio de las facultades previstas en el mencionado artículo decretan la prohibición de inscribir a los registros inmobiliarios, solicitando la suspensión del procedimiento inscriptorio con relación a determinado documento. Por lo tanto nos encontramos en presencia de una orden judicial dispuesta por un juez competente, que le impide al Registro continuar con la inscripción y cumplir así con su deber.

En ese sentido, (criterio plasmado en los considerandos del Tercer Plenario del tema III de la XLIV Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble), cabe merituar que la autoridad judicial que ordena dichas medidas cuenta con facultades suficientes para amparar garantías y

pretensiones judiciales sustantivas de similar entidad a las protegidas por la Ley 17801.

El Dr. Eduardo Néstor De Lazzari 11 entiende, que en el caso de la prohibición de innovar o medida de no innovar debe prevalecer la escritura pública celebrada, atento los fundamentos que surgen de las distintas ramas del derecho:

Derecho constitucional:

-- Certificado (arts. 5, 17, 22, 25 y conc. Ley 17801): al interesado le resultan inoponibles los gravámenes que pudieren recaer sobre el inmueble a posterioridad de la expedición del certificado.

-- Garantía de la propiedad (art. 17 CN)

-- Propiedad inviolable. Garantías de defensa y debido proceso legal (arts. 5, 17, 18, 28 y 33 CN)

-- Registración: requisito de eficacia frente a terceros (art. 2505 CC y arts. 2 inc. b, 19, 21 y 22 LR)

-- La medida de no innovar está reglamentada en los códigos locales, por lo que no puede poseer mayor vigor y extensión que los propios derechos reales del Código Civil.

Derecho Procesal:

-- La cosa juzgada afecta a las partes del proceso, no a terceros.

-- Principio de congruencia: la resolución judicial debe limitarse a la materia del litigio.

-- ?La prohibición de innovar podrá generar resonancia para posibles adquirentes futuros (aquellos que carezcan de la reserva de prioridad al tiempo que la primera se materialice.) Ha de mediar debida publicidad.

-- ?El futuro adquirente del bien cuenta con una suerte de protección precautoria similar al embargo (art. 218 CPCC y 25 de la ley 17.801)

Derecho Civil:

-- Inoponibilidad de lo actuado en el proceso cautelar al tercero amparado por la prioridad registral (art. 1195 CC)

-- Teoría de la apariencia (art. 1051 CC)

Dicho autor cita la jurisprudencia de la causa Robazza de Gutierrez Norma y otro c. Gobierno Nacional s/Demanda contencioso administrativa en la cual, la Suprema Corte de Buenos Aires, entendió que la medida de no innovar no es un impedimento para obtener la inscripción pedida.

El tema fue analizado en reuniones y jornadas, en las que se concluyó que la medida cautelar de no innovar debe recibir en sede registral un tratamiento similar al de otras medidas cautelares, como lo son el embargo y la inhibición. Así, podemos mencionar: la VI Reunión Nacional de Directores del Registro, Mendoza, 1969; el IV Congreso Nacional de Derecho Registral, Mendoza, 1982 y el VI Congreso Nacional de Derecho Registral, Posadas, Misiones, 1986 Tema III.

En cambio el destacado procesalista, sostiene que, en el caso de la prohibición de inscribir, se frustra el normal desenlace del proceso inscriptorio.

En este caso se debe acreditar:

- Intervención del tercero en carácter de parte.

- Verosimilitud en el derecho del peticionante de la medida.

- Mención del certificado expedido por el Registro que quedará despojado de efectos.

El tema fue tratado en el VIII Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, agosto de 1993), obteniendo los siguientes despachos:

-- Despacho mayoritario: Estas medidas no pueden tener como consecuencia la paralización del proceso inscriptorio , con fundamento en el principio de prioridad y en el carácter declarativo de la inscripción registral.

-- ?Despacho minoritario: Consideró su procedencia bajo ciertas circunstancias, debiendo el registrador cumplimentar la medida.

Al respecto, es de señalar que la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires ha dictado la Disposición Técnico Registral 12/99 de fecha 5 de octubre de 1999, la que regula la expedición de certificados de dominio y la calificación de los documentos, en el supuesto en que se hayan anotado medidas cautelares de prohibición de innovar.

- Los documentos que ingresen serán calificados e inscriptos provisionalmente o condicionados según corresponda, salvo que se hubiesen instrumentados sobre la base de certificados expedidos con anterioridad a la anotación de la medida e ingresado dentro del plazo legal: inscripción definitiva y desplazamiento de la medida (fundamento: principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa.)

-Las solicitudes de certificados de dominio serán expedidas como informes, sin reserva de prioridad.

- Los documentos que contienen medidas cautelares serán calificados aplicando las reglas generales de inscripción: definitiva ,provisional o condicionada, según los casos. (Fundamento: estos documentos tienden a garantizar derechos de terceros extraños a la pretensión, quedando supeditados a las resultas de la medida de no innovar trabada).

Consideramos que, con buen criterio, el Registro de la Propiedad entendió que las solicitudes de certificados de dominio con relación a inmuebles sobre los cuales se hayan anotado medidas cautelares de prohibición de innovar deben expedirse como informes (art. 1\"b0).

El artículo 4\"b0 de la Disposición en análisis abre las puertas a un procedimiento que no está expresamente previsto en la norma pero que surge del estudio de las resoluciones contencioso registrales relacionadas con la materia al establecer que los ...documentos registrables... se hubieren instrumentado sobre la base de certificado expedido con anterioridad a la anotación de la medida cautelar, en cuyo caso se anotarán provisionalmente y se formarán actuaciones las que serán remitidas al Departamento Jurídico para su calificación y dictamen pertinente...

V. 3. PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR EL REGISTRO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

El criterio se encuentra en distinguir entre aquellas medidas que determinan la prohibición de innovar a las cuales en la práctica e internamente se le da el carácter de genéricas de aquellas otras que determinan específicamente la prohibición de registrar (o similar) las cuales en la práctica son entendidas como específicas .

Con rigor semántico, las medidas que determinen la prohibición de registrar o inscribir encuadrarían en el artículo 232 del CPCC (medidas cautelares genéricas) y las medidas de no innovar dentro de la prohibición de innovar del artículo 230 del CPCC; éstas últimas, más allá de su denominación, en cuanto a la suspensión del procedimiento inscriptorio, deben entenderse sin la fuerza necesaria para detenerlo.

Parte de la doctrina sostiene que cabe considerar la conducta del registrador frente a esta medida cautelar específica que dispone la paralización del proceso inscriptorio, habiendo sido decretada por el órgano jurisdiccional, previa valoración de la verosimilitud en el derecho del peticionante de la cautela, circunstancia ésta que excede la calificación registral atribuida al registro. En mérito a ellos es que los registros de la propiedad, tanto el de la provincia de Buenos Aires, como el de la Capital Federal, se abstienen de inscribir el documento a las resultas de la decisión del órgano judicial que dispuso la medida. Sin perjuicio de ello, proceden a su inscripción provisional, manteniendo su posición registral hasta la resolución del conflicto. Por lo tanto, todo documento que ingrese con posterioridad será inscripto o anotado en forma condicionada (conf. Art. 18, inc. b, ley Nº 17.801).

V.4. FALTA DE MECANISMO PARA RECURRIR DECISIONES JUDICIALES POR PARTE DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES.

En esta instancia, es necesario advertir que, conforme lo determina el art. 4º de la DTR 12/99, las actuaciones administrativas que se forman, luego de proceder a la anotación provisional de la escritura pública, son remitidas al departamento jurídico del Registro, para su dictamen previo y calificación.

Nos encontramos con un vacío legislativo, atento que no existen normas al respecto que indiquen cómo debe proceder el Registro, a fin de recurrir las decisiones judiciales.

Consideramos necesaria la sanción de una normativa, que prevea la existencia de recursos con intervención judicial, con la posibilidad de recurrir ante el órgano del que emana la medida, o a su superior inmediato, en Alzada, de manera de resolver el conflicto planteado.

V. 5. PUNTOS A TENER EN CUENTA ANTE UNA POSIBLE REFORME LEGISLATIVA.

Con todo lo expuesto y luego de haber efectuado un estudio pormenorizado del tema, concluimos afirmando que una medida cautelar dictada en el ámbito de un proceso judicial no debería suspender el proceso inscriptorio previsto en la ley 17.801.

La finalidad de la publicidad registral es asegurar el tráfico jurídico, resguardando la contratación y protegiendo los intereses de quienes intervienen en las mutaciones reales. Por el contrario, las medidas cautelares tienen un fin de aseguramiento particular.

Entendemos que nuestro ordenamiento jurídico es un todo íntegro y armónico, por lo que ambos derechos tutelados, principio de prioridad de la ley 17.801 y medidas cautelares, se encuentran en un pie de igualdad.

Uno de los deberes esenciales que atañen al registrador, consiste en la ineludible calificación de los documentos cuya registración se pretende. (Examinándolos y confrontándolos con los asientos respectivos, a fin de determinar si reúnen los requisitos necesarios para su inscripción definitiva, o si por no reunirlos deben ser registrados provisional o condicionalmente, o rechazados.) 12

Y este deber se hace extensivo a todos los documentos registrables, sean estos de origen notarial, administrativo o judicial.

Nos detuvimos solamente a considerar aquellos de origen judicial 13 , específicamente los que decretan medidas cautelares, considerados peticiones , que no están exentas de ser sometidas a un riguroso examen de legalidad 14 .

Es facultad del registrador calificar la exactitud y suficiencia de la manda judicial, analizando el encuadre normativo, la denominación de la medida y el verdadero alcance determinado por la autoridad judicial que la ordena.

Para el supuesto en que el registrador advirtiera en ellas fallas o defectos, deberá hacerlo saber al órgano judicial mediante observación fundada. Si éste insistiera en su registración, y con el objeto de evitar un posible conflicto de poderes entre el rogante, -poder judicial-, y el Registro, -órgano administrativo-, sería conveniente elevar los antecedentes a un órgano superior al que dictó la medida para que resuelva el conflicto, manteniéndose la inscripción o anotación provisional hasta entonces.

La prohibición de inscribir, en tanto medida cautelar dictada en el marco de un proceso, encaja perfectamente en el cuadro de situación precedentemente mencionado.

Considerando que tales providencias merecen, respecto del principio de prioridad, un tratamiento idéntico al resto de las medidas cautelares (que implica el desplazamiento de la misma si se encuentran vigentes los plazos previstos en la ley 17.801, arts. 5, 17 y 25 in fine), el Registro debería rechazar (o en todo caso anotar provisionalmente) la registración de las mismas, y, ante la insistencia del órgano judicial, remitir las actuaciones ante un órgano superior para que decida definitivamente la cuestión.

El principio de división de poderes determina que tanto los funcionarios del registro como los jueces deben cumplir con los deberes atinentes al cargo que desempeñan.

Podemos afirmar con Moisset de Espanés que La negativa a inscribir, no configura el delito tipificado como desobediencia al magistrado, simplemente refleja el cumplimiento de la función que pesa sobre el registrador, en su carácter de funcionario público. 15

Analizando la jurisprudencia y las distintas resoluciones emanadas del Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, estamos de acuerdo con los criterios vigentes con relación a la medida de no innovar, la cual carece de fuerza para detener el procedimiento inscriptorio.

Por el contrario disentimos, con aquellas resoluciones analizadas, que ordenan detener la inscripción de la escritura pública, autorizada dentro de los plazos de la ley 17.801, ante la existencia de una medida de prohibición de inscribir.

Reiteramos, que no existen disposiciones al respecto que determinen el modo en que debe proceder el Registro, a fin de recurrir las mentadas decisiones judiciales.

Estudiado el procedimiento recursivo vigente contra las resoluciones del Registro en la Provincia de Buenos Aires, consideramos fundamental que una futura reforma incluya un mecanismo en virtud del cual, ante decisiones judiciales que determinen la registración de documentos y el Registro no esté de acuerdo, pueda éste con carácter de parte remitir las actuaciones a un órgano judicial superior al que suscribió el documento (en sentido amplio los que dispongan medidas cautelares o versen sobre derechos reales) a los fines de que ratifique o rectifique la petición formulada.

Por lo que deviene necesario la sanción de una norma, que prevea la existencia de los referidos recursos de manera de resolver el conflicto planteado fuera del ámbito registral, esto es, en el ámbito del poder judicial,

que es el encargado de dirimir las cuestiones contenciosas.

VI. BREVE COMPARACIÓN CON EL DERECHO ESPAÑOL.

En el sistema registral español la fecha determinante de la prioridad es la de la presentación de los títulos y derechos inscribibles. Se considerará como fecha de la inscripción para todos los efectos que esta debe producir, la fecha del asiento de presentación que debe constar en la inscripción misma (art. 24 L. H.).

El principio de prioridad en España se caracteriza por lo que se denomina cierre registral , eficacia particular derivada del art.17 16 de la L.H., en virtud de que el Registro se cierra para los que acuden tardíamente con títulos de fecha anterior a la del que está ya debidamente inscripto.

Es dable remarcar que el artículo mencionado fue fuente directa del artículo 17 de la ley 17.801 con la excepción en caso de que exista reserva de prioridad por una solicitud de certificado de dominio por parte de un escribano de registro con la posterior inscripción del título en el término emplazado por la ley.

Este cierre, se completa con el art. 20 de la norma citada, que, al imponer el tracto sucesivo, impide la inscripción de los títulos incompatibles de fecha posterior a los inscriptos.

El cierre es absoluto si el titulo posterior consta ya inscripto. Si solo ha sido anotado preventivamente, el cierre será provisional si caduca la anotación, o definitivo, si la anotación se convierte en inscripción. La misma situación cuando solo se haya extendido asiento de presentación (art.17 L. H.). El cierre registral del artículo 17 es una regla que carece de contenido sustantivo. En el supuesto de que los títulos incompatibles con el inscripto fuesen admitidos, la situación del titular inscripto seria la misma: Los títulos de ingreso posterior no le perjudicarían.

Finalmente, nos parece oportuno señalar como autores clásicos del derecho español Francisco Fernandez Gil 17 han ponderado el sistema de prioridad indirecto argentino y ha expresado no estar conforme con el sistema de la Ley Hipotecaria, que determina la prioridad por el asiento de presentación. A su juicio, sería preferible determinarla por la expedición de certificación registral, facultando al titular de un derecho inscripto para obtener certificación del título y cargas en la que se hiciese constar que se expedía a los efectos de operar un contrato determinado a favor de un individuo también determinado, abriendo un plazo, por ejemplo de diez días, durante el cual la prioridad estuviese reservada exclusivamente al contrato anunciado.

De todas formas el derecho español ha seguido en constante evolución y perfeccionamiento. Prueba de ellos son las modificaciones normativas realizadas a partir del uso de nuevas tecnologías mediante el ingreso por telefax o vía telemática de documentos, con el fin de seguir aportando previsibilidad y seguridad jurídica a las transacciones inmobiliarias 18 .

Una de ellas es la solicitud de nota simple con información continuada que el Notario debe realizar por fax al Registrador antes de autorizar una escritura, información que el Registrador ha de mantener actualizada durante los nueve días siguientes, plazo en el que el Notario ha de autorizarla, con obligación de comunicar al Notario solicitante la presentación de cualquier documento notarial, judicial o administrativo que afecte a la finca o la solicitud de información realizada por cualquier otro Notario.

Con ello se pretende que se conozca la situación registral de la finca en el momento decisivo de firmar la escritura.

La segunda modificación es la posibilidad de presentar los documentos inscribibles en el Registro por telefax. La ventaja de la admisión de este medio de presentación reside en que la prioridad se puede obtener inmediatamente de la firma de la escritura o de que se expida el documento judicial o administrativo correspondiente, sin esperar a obtener la copia autorizada de la escritura o la entrega del mandamiento al procurador o del documento administrativo al funcionario para su presentación al Registro.

Al provocar, en estos casos, la práctica del asiento de presentación un documento privado, es decir, la mera comunicación firmada y sellada por el Notario de haber autorizado una escritura con los datos imprescindibles para la práctica del asiento, la presentación así practicada sólo se consolidará y adquirirá eficacia definitiva si en el plazo de diez días hábiles se presenta la copia autorizada de la escritura o el original del documento judicial o administrativo.

VII. CONCLUSIONES.

Como se ha de notar en el presente trabajo, hemos tratado de brindar a quien tenga la posibilidad de leerlo, una síntesis de cómo se ha puesto en práctica el principio de prioridad en nuestro sistema registral inmobiliario, sus alcances, sus principales matices, su encastre con distintas herramientas procesales como lo son las medidas cautelares, pero por sobre todas las cosas, con un enfoque tendiente a la incorporación de nuevos instrumentos que nos permitan un crecimiento permanente de la técnica registral que conlleve a un mejor servicio puesto a disposición de quien es el último eslabón de nuestro trabajo cotidiano; el usuario.

Esperamos haber podido reflejar en estas pocas líneas lo importante que es para el funcionamiento de nuestro sistema la incorporación de la prioridad indirecta o reserva de prioridad, permitiéndonos en un territorio de bastas dimensiones y con un flujo de operaciones inmobiliarias en incipiente y constante crecimiento, acercarnos a lo que la doctrina denomina certeza registral , para lo cual, necesitamos apoyarnos en todos los principios que acompañan al de prioridad aquí desarrollado.

Ya que como bien diría el reconocido autor español Antonio Pau, la prioridad, el tracto sucesivo y la calificación son, en definitiva, las bases de una eficaz inscripción que sostiene en el tiempo a la legitimación, oponibilidad y fe pública que ofrece el sistema.

El breve análisis comparativo con vuestro derecho, nos llena de expectativas, y nos encomienda el trabajo de incorporar a nuestro sistema nuevas tecnologías que aporten a nuestro registro, además de un elogiado lugar de certera información y lo coloque en la cadena misma del negocio jurídico inmobiliario, permitiéndole una intervención generativa del mismo, saliéndose del lugar de mero espectador.

De esta forma se podrá conocer más en detalle lo que a futuro será el eje de la inscripción, permitiendo una mejor calificación, otorgando así la seguridad jurídica que todo sistema registral inmobiliario necesita para crecer sobre bases sólidas.

ANEXO:

I. 1. CONCLUSIONES DE LA XLIV REUNIÓN NACIONAL DE DIRECTORES DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD (San Luis, agosto de 2007)

Tercer Plenario. En el desarrollo de la Reunión se abordó el Tema III: Calificación del documento judicial que dispone una medida cautelar innovativa o autosatisfactiva que puede detener el procedimiento inscriptorio. Su tratamiento considerando el principio de prioridad registral.

Transcribimos a continuación las referidas conclusiones, dado el mecanismo de revisión y en virtud de que son redactadas y publicadas en forma definitiva por el Registro de la Propiedad de Capital Federal, tiene a la fecha del presente trabajo carácter provisorio.

VISTO: El tratamiento dado al tema y oídas las opiniones de los directores de las distintas provincias presentes y

CONSIDERANDO: Que a la hora de analizar las medidas precautorias que pueden paralizar el procedimiento inscriptorio, deviene necesario comprender que la autoridad judicial que las ordena cuenta con las facultades suficientes para amparar garantías y pretensiones judiciales sustantivas de similar entidad a las protegidas por la ley 17801.

Teniendo en cuenta la variedad de medidas cautelares previstas en los Códigos Procesales y el surgimiento de las cautelares innovativas y autosatisfactorias, con independencia de la denominación que los jueces les otorgan, La XLIV Reunión Nacional de Directores de Registro de la Propiedad RECOMIENDA:

Detener el proceso inscriptorio cuando así lo ordene expresamente la manda judicial. En su defecto, solicitar a las autoridades judiciales oficiantes precisar con exactitud y suficiencia los alcances de la medida ordenada.

I. 2. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA

Causa Robazza de Gutierrez Norma y otro c. Poder Ejecutivo s/Demanda Contencioso Administrativa Ac. 47.779 SCBA 6/XI/79, ED, t. 89, pág. 312.

La inscripción de los títulos en el Registro de la Propiedad constituye una condición de eficacia necesaria para que el derecho real pueda producir la plenitud de sus efectos, pero este derecho preexiste al acto de inscripción, desde que se hayan cumplido las exigencias de título y modo requeridas por la ley, pues la inscripción no tiene carácter constitutivo sino declaratorio (perfeccionador).

Aunque con posterioridad al otorgamiento de la escritura traslativa del dominio se haya anotado en el Registro de la Propiedad una medida precautoria de no innovar, el acto de transferencia debe ser inscripto si fue otorgado, y su inscripción rogada dentro de los plazos en que la ley establece una reserva de prioridad indirecta derivada de las certificaciones expedidas por el Registro.

En consecuencia siendo que en el caso en estudio la escritura de transmisión de dominio del bien se efectuó teniendo en cuenta la certificación del registro que acreditaba su libre disponibilidad (arts. 23 y concs., decreto ley 11.643/63) y que la solicitud de inscripción registral se formuló dentro del período de anotación preventiva (arts. 22 y 23 citados y 5 ley 17.801 y 3 decreto 11643/63), la resolución administrativa del registro denegando dicha inscripción debe ser dejada sin efecto, ordenándose que se admita la misma pues la medida de no innovar no se constituye, en este caso en impedimento para obtener la inscripción pedida (art.17, Ley 17801 y 17, decreto ley 11.643/63)... El interés general y la seguridad en las transacciones fundamenta esta solución, que se basa en el contenido de la propia ley y que implica amparar un negocio inmobiliario realizado en base a la confianza que suministran las constancias del mismo Registro.

Causa Rodríguez, Antenor c/Prov. de Bs. As. Coadyuvante: Bombin, Juan Manuel. Demanda contencioso administrativa , Ac. B. 50.144, Ac. y Sent. T. 1990, I, pág. 42.

La inscripción registral definitiva no puede condicionarse a las resultas de una orden judicial de no innovar ingresada al Registro antes de la solicitud de dicha inscripción, si la escritura de transmisión del dominio del bien se efectuó teniendo en cuenta la certificación del registro que acreditaba su libre disponibilidad y la solicitud de inscripción se formuló dentro del período de anotación preventiva.

El otorgamiento de una inscripción registral condicionada a una medida cautelar de no innovar se equipara, por sus consecuencias a la denegatoria de inscripción por la misma causa, pues implica asignar prioridad a la cautela con la consiguiente incidencia que ello apareja respecto al acto de disposición.

Causa Peirano Maximiliano c/ Hong Wu Zeng y otro s/ Cobro de alquileres Juzgado de Paz Letrado de Moreno (Revista Notarial Nº 949 - Págs. 868 y sig.)

Un notario de la ciudad de Buenos Aires, autoriza con fecha 24/09/2003, una escritura de venta de un departamento ubicado en ésta. (De la escritura resulta que los certificados vigentes acreditan que el título se encuentra inscripto a nombre del vendedor, que no está inhibido y que no tiene anotaciones personales inscriptas, y que el inmueble no se halla afectado por gravámenes, restricciones ni interdicciones). El 5/11/2003 ingresa la primera copia al registro, quien el 10/11/2003 procede a su devolución por observación (diferencia de nombre de los compradores). El 21/11/2003 ingresa un pedido de embargo, observado por incumplimiento de DTR 9/02 el 25/11/2003, notificándose al juez de la existencia de una inscripción provisional de la citada escritura . Con fecha 23/12/2003 ingresa una orden judicial dirigida al registro, con indicación de abstenerse de inscribir definitivamente el testimonio de la escritura de venta con fundamento en el 232 del CPCC.

El Director del Registro de la propiedad resuelve suspender sine die el trámite de calificación registral e inscripción del documento con fecha 13/1/2004 19 .

El escribano damnificado plantea recurso de recalificación, elevado a la CNCIV, como tribunal de alzada el 24/02/2004. Dicho tribunal desestima el recurso y se confirma la decisión del Director del Registro de la propiedad, invocando que no tiene representación alguna del comprador, quien deberá recurrir ante quien dispuso la medida, y agregando que el registrador no tiene facultades para oponerse a una orden judicial, emanada de autoridad competente (Moreno Hueyo, Degiorgis, Pascual) 20

Habiendo efectuado un estudio pormenorizado del tema, hemos encontrado escaso número de fallos referidos al mismo, destacándose los citados, que aluden a la medida de no innovar.

En lo que respecta específicamente a la medida cautelar que dispone la prohibición de inscribir, referenciamos no solamente la resolución judicial que a ella se refiere, sino también la recaída en sede administrativa, disintiendo con la solución por ambas adoptada, en virtud de los siguientes fundamentos:

- No se ha tenido en cuenta el principio de prioridad indirecta consagrado en nuestra legislación. Los certificados con reserva de prioridad, garantizan la protección de la buena fe, al tiempo que realizan la seguridad jurídica.

- El registrador, en el caso, habría podido retener el título inscripto manteniendo la medida cautelar genérica, hasta la resolución en sede judicial de la problemática en cuestión.

- Todas las medidas cautelares merecen el mismo tratamiento.

- Más aún, mirando la ley de protección al consumidor 24.240, que está aquí en juego, luce que el art. 4º establece que la información que se lanza al público tiene que ser eficaz y suficiente. Si el certificado en su órbita propia (que está muy alejada de la fe pública registral) no sirviera de información suficiente, al menos para autorizar una escritura e inscribirla oportunamente, a resguardo de medidas judiciales intempestivas, se terminaría conmoviendo la buena fe de los consumidores. No debe frenarse la secuela de la inscripción registral con medidas incompatibles con las previsiones imperativas del sistema de los certificados con reserva de prioridad, debilitando la seguridad jurídica, violentando la inmunidad de los terceros consumidores de buena fe, o desconociendo la operatividad de un régimen de interés general, cuya excelencia ha sido valorada en la doctrina comparada. 21

- El registrador tiene facultades para discutir medidas judiciales, en la medida en que es un funcionario público y debe cumplir con su potestad calificadora, si se trata de una medida en un proceso en el que el tema a decidir es la no inscriptibilidad 22 , y debería poner en conocimiento de la justicia el tema, a fin de que el tribunal superior resuelva.

I. 3. RESOLUCIONES CONTENCIOSO REGISTRALES DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Con anterioridad al dictado de la DTR 12/99 , el Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires, en el supuesto de que ingresara al citado organismo una medida de no innovar, estando vigente la reserva de prioridad otorgada respecto de una certificación, y por tanto corriendo el plazo para la inscripción del documento, ha tomado diversas posturas.

La Dra. Mercader de Bonilla analizó los efectos de la medida de no innovar cuando se registra una vez expedido un certificado con reserva de prioridad y el título ingresa dentro del plazo de protección legal 23 .

Expresa que en distintos casos, a través del tiempo, el Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires, se ha expedido en forma disímil.

-- La primera postura que adoptó fue entender que debía abstenerse de inscribir definitivamente atento que el mandato prohibía innovar. ( R.C.R. 22/70 )

-- Con posterioridad el criterio se modificó, otorgando a la escritura pública inscripción definitiva condicionada a las resultas de la medida de no innovar ( R.C.R. 33/70 )

-- ?A su entender, la falta de consistencia de la solución anterior, hizo que el criterio variara nuevamente, otorgando al título inscripción definitiva sin sujeción a restricción alguna ( R.C.R. 21/71 )

-- ?Este criterio fue modificado, aduciéndose que al desoírse el mandato judicial se lesiona el derecho del litigante que legítimamente obtuvo la sanción de la medida paralizante, por lo que se debe tomar razón definitiva con nota en el asiento de la existencia de la cautela y en la plancha del testimonio, retenido en los obrados (expediente administrativo del Registro) hasta la cancelación de la medida o que el juzgado disponga lo contrario ( R.C.R. 21/74 ). El mismo criterio se aplicó cuando la medida de no innovar tuvo ingreso con posterioridad al ingreso de la escritura pública en el Registro ( R.C.R. 37/74 ).

El Dr. Carlos Enrique Bisso 24 , ha analizado la Resolución Contencioso Registral nº 40/85 . En este caso, durante el transcurso del procedimiento inscriptorio, vigente el plazo de los 45 días del art. 5 de la ley registral, ingresó al Registro de la Propiedad un oficio ordenando la anotación de una medida cautelar de no innovar, vigente el plazo de los 45 días del art. 5 de la ley registral.

La resolución del planteo se fundamentó en la Causa Robazza , así como en la conclusión del IV Congreso Nacional de Derecho Registral (Mendoza, 1982), entendiendo que correspondía tomar razón de la documental -escritura pública-, sin que pueda oponérsele la medida de no innovar,

Resolución Contencioso-Registral Nº 5/96 25

En el caso, con fecha 7/7/9 se expidió certificado de dominio. Ese mismo día ingresa un embargo, el que es anotado en forma condicional. Con fecha 15/8/95 el notario recibe oficio notificándole que atento desplazamiento del embargo anotado se ha hecho lugar a una medida de no innovar y que debe abstenerse de inscribir la escritura realizada. Con fecha 18/8/95 ingresó al Registro escritura de compraventa autorizada el 14/7/95 dentro del término del art. 5 de la ley 17.801, la que fue observada por estar anotada la medida de no innovar ingresada el 23/8/95. Atento que la prohibición de no innovar es una medida específica; que es decretada por jueces a prudente arbitrio, pues deriva de la misma función jurisdiccional; que el conflicto de prioridad resultante debe resolverse en sede judicial; que el Registro debe acatar la orden judicial, sin perjuicio de hacer saber al juzgado que la documental ostenta prioridad; dicho organismo no hace lugar a la toma de razón definitiva de la escritura de venta inscribiéndola en forma provisional, otorgándose prórroga por 180 días.

Dicha resolución mereció el d ictamen del Vocal de la Comisión Central de Consultas Not. Oscar Eduardo Sarubo, quien concluyó que:

- Existió un criterio procesal no acorde con la medida que analizamos. El acreedor embargante persigue la indisponibilidad del bien con el único objeto de resarcirse pecuniariamente en su carácter de acreedor, no interesándole la cosa como tal. Por lo tanto la medida adecuada debió ser el traslado del embargo del bien, al precio de la compraventa para cobrar su crédito.

- El autorizante no cumplió con la orden judicial, por interpretar que debía requerir la inscripción dentro de los términos de la ley e ingresó la escritura.

- El notario cumplió para proteger el documento con la reserva de prioridad, y con una obligación contractual de la que pudo haber respondido por daños ocasionados en caso de no hacerlo.

- La resolución del Registro no tuvo en cuenta lo resuelto en la VI Reunión de Directores de Registros de la Propiedad.

- Nuestra legislación exige en materia de transmisión de bienes inmuebles la escritura pública y la tradición (título y modo). La registración producirá efecto de oponibilidad a terceros de esa adquisición.

- Aunque le hagamos cobrar vigencia y eficiacia a la medida de no innovar el dominio ya fue transmitido fuera del Registro y esta situación es inamovible, con la única excepción de los derechos que la ley acuerda: acción de simulación o acción revocatoria o pauliana. La ley siempre protege al acreedor que se sienta burlado en su derecho.

- Cita la jurisprudencia de la S.C.B.A. autos Robazza , con el voto del Dr. Gnecco.

Por lo expuesto se dictó la resolución del Presidente de la Comisión Central de Consultas, Not. Jorge F. Dumón, quien, compartiendo los fundamentos citados, entendió que:

- La ley 17801 creó un sistema de publicidad que resguarda tanto los intereses de los titulares negociales como de terceros.

- El dominio se transmite por el título y el modo, cumplidos ambos, no quedan mayores recursos para esgrimir a un acreedor tardío.

- La garantía a favor de terceros que procura la publicidad registral no puede llegar tan lejos como para volver inseguras las transmisiones hechas de acuerdo a la ley.

A partir del dictado de la DTR 12/99 , que se refiere expresamente, como ya lo expresamos a la medida de no innovar , hemos encontrado algunas resoluciones, que se atienen a lo dispuesto en dicha disposición normativa. A contrario sensu, los funcionarios del registro, entienden que la prohibición de inscribir paraliza el proceso inscriptorio.

Referida a esta cautelar encontramos la siguiente Resolución Contencioso Registral 64/2002.

En este caso, el Registro expidió certificado de dominio nro. 152103/0 con fecha 15/03/2002. El 09/05/2002 bajo el nro. 388876/3 ingresó testimonio ley 22172 de anotación de medida de no innovar, dejándose constancia que la misma comprende además la prohibición de inscribir la escritura de venta relacionada con el certificado nro. 152103/0 ordenada en autos Siciliano Osvaldo Norberto c/ J. L. Comercial Maderera S.A. s/Ejecutivo en trámite por ante el Juzg. Nacional de 1\"b0 Inst. en lo Com. N\"b0 15, Secretaría Nº 29 de Capital Federal, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 46322 (097), la que fue anotada provisionalmente.

El 11/07/2002 bajo el nro. 636193/4 ingresó testimonio ley 22172 de anotación de medida de no innovar, con expresa prohibición de inscribir la escritura de venta relacionada con el certificado nro. 152103/0 del 15/03/2002 ordenada en autos Giuliano, Paula Andrea c/ J. L. Comercial Maderera S.A. s/Ejecutivo en trámite por ante el Juzg. Nacional de 1\"b0 Inst. en lo Com. N\"b0 22, Secretaría Nº 44 de Capital Federal, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 46322 de San Isidro, la que fue anotada en forma definitiva.

El 30/08/2002 reingresó la medida de no innovar nro. 388876/3, anotándose en forma definitiva.

La escritura de venta nro. 53 de fecha 26/03/2002 ingresó al registro el 05/04/2002, inscribiéndose en forma provisional.

El 23/04/2002 reingresó el testimonio de la mencionada escritura, acompañado de la escritura complementaria nro. 69 del 19/04/2002.

El Director del Registro resolvió no hacer lugar a la inscripción definitiva solicitada, admitiendo que las escrituras fueron autorizadas dentro del término de validez de los certificados e ingresadas para su registración durante la vigencia del plazo del art. 5 ley 17801.

En la especie, y atento el ingreso de la medida cautelar citada, producido antes de haberse procedido a la inscripción definitiva del testimonio en cuestión y en consecuencia no haber culminado el iter inscriptorio, es necesario imprimirle distinto tratamiento en razón de la naturaleza jurídica propia de la cautela dispuesta cuya finalidad específica es justamente la de impedir que se modifique la situación de hecho y de derecho hasta la resolución definitiva del caso litigioso, evitando así que el fallo se convierta en inocuo o que sea de cumplimiento imposible, o que la ejecución quede demorada.

Que asimismo es de puntualizar que el mandato prohibiendo innovar fue dispuesto por la correspondiente autoridad judicial, única competente para delimitar los derechos que los preceptos legales confieren a los quejosos.

Que el conflicto de prioridad resultante no puede resolverse en sede registral, dado que en definitiva es el propio juzgado disponente de la cautela, quien debe expedirse según las constancias del caso. Por lo expuesto, este Registro debe acatar la orden judicial y abstenerse de inscribir las escrituras autorizadas

Actualmente esta causa se encuentra en el ámbito judicial para su resolución.

Las resoluciones que citamos a continuación se refieren a la prohibición de innovar, y en todos los casos, dicha medida es desplazada por los siguientes fundamentos: la escritura fue autorizada dentro del término de validez de los certificados e ingresada para su registración durante la vigencia del plazo del art. 5 ley 17801. Se cita la Resolución Contencioso Registral N\"b0 40/84 y la jurisprudencia sentada por la S.C.B.A. en los autos Robazza de Gutierrez y otro c/Poder Ejecutivo s/Demanda Contencioso Administrativa.

Resolución Contencioso Registral 24/2005.

Con fecha 17/05/2004 se expidió certificado de dominio. El 02/03/2005 ingresó oficio de anotación de medida de no innovar ordenada en autos Laulhe, Juan Pedro y otro c/Lockhart, Telam s/Acción de Reducción en trámite por ante el Juzg. de 1\"b0 Inst. en lo Civ. y Com. N\"b0 22 de La Plata, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 16076 de San Vicente, la que fue anotada provisionalmente, omitiéndose es esa instancia anotarlo en forma condicionada.

La escritura de venta de fecha 09/06/2004 ingresó al registro el 13/07/2004.

El Director del Registro resolvió proceder a la inscripción definitiva solicitada, desplazando la medida de no innovar.

Resolución Contencioso Registral 44/2005.

Con fecha 6/4/2005 se expidió certificado de dominio. El 13/5/2005 ingresó oficio de anotación de medida de no innovar ordenada en autos Bianco Eduardo c/Adhemar Jorge Alberto s/Desafectación de Bien de familia en trámite por ante el Juzg. de 1\"b0 Inst. en lo Civ. y Com. N\"b0 7, Secretaría N\"b0 13 de San Isidro, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 75330 de Pilar, la que fue anotada en forma condicionada.

La escritura de permuta de fecha 11/04/2005 ingresó al registro el 05/05/2005.

El Director del Registro resolvió proceder a la inscripción definitiva solicitada, desplazando la medida de no innovar.

Resolución Contencioso Registral 54/2005.

Con fecha 24/1/2005 se expidió certificado de dominio. El 25/2/2005 ingresó oficio de anotación de medida de prohibición de innovar ordenada en autos Garzon Sebastián y otro c/Quebrachal Reciclarte S.R.L. y otro s/Medidas Precautorias en trámite por ante el Trib. del Trabajo N\"b0 5 de Lomas de Zamora, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 27576 de Gral. Esteban Echeverría, la que fue anotada en forma definitiva, sin haber sido condicionada al certificado de venta vigente.

El 1/3/2005 ingresó oficio de embargo en los autos Fisco de la Prov. de Bs. As. c/Perejil María Nélida y Otro s/Apremio en trámite por ante el Juzg. Contencioso Adm. N\"b0 1 de Lomas de Zamora, el que fue inscripto en forma condicionada a la reserva de prioridad del certificado expedido.

La escritura de compraventa de fecha 17/2/2005 ingresó al registro el 1/3/2005.

El Director del Registro resuelve proceder a la inscripción definitiva de la escritura, desplazando la medida de no innovar y el embargo.

Resolución Contencioso Registral 51/2006.

Con fecha 15/5/2006 se expidió certificado de dominio. El 8/6/2006 ingresó oficio de reinscripción de medida de no innovar ordenada en autos Santojanni Alicia c/Gamero Lucio s/Ejecución Hipotecaria en trámite por ante el Juzg. de 1\"b0 Inst. en lo Civ. y Com. N\"b0 7 de San Martín, con relación al inmueble inscripto en el folio real matrícula 25169 de Gral. Sarmiento, la que fue anotada en forma definitiva como nueva medida, atento que la se pretendía reinscribir se encontraba caduca.

La escritura de compraventa de fecha 2/6/2006 ingresó al registro el 28/6/2006, la que fue anotada provisionalmente por encontrarse vigente la medida cautelar mencionada.

El notario autorizante solicita inscripción definitiva y el Director del Registro resuelve proceder a la inscripción definitiva solicitada, desplazando la medida de no innovar.

Del análisis exhaustivo de las citadas resoluciones podemos concluir, que el Registro ha tomado diferentes posturas al respecto.

Hemos encontrado numerosas resoluciones contenciosas que se refieren a la prohibición de innovar, y solamente una que alude a la prohibición de inscribir.

Actualmente, atento la normativa vigente en el ámbito de nuestra provincia, la medida de no innovar carece de fuerza necesaria para detener el proceso inscriptorio, mientras que la prohibición de inscribir detiene el iter inscriptorio, entendiendo que debe resolverse el conflicto de prioridad resultante en sede judicial.

CESION HEREDITARIA PARTICION

DECLARATORIA DE HEREDEROS. · EFECTOS DE SU INSCRIPCION. · INTRODUCCION AL TEMA.- Frente al fallecimiento de una persona se desencadenan una serie de efectos, acciones, derechos, institutos, plazos y demás aspectos, como así también la aplicación del plexo normativo específico y por remisión, ya que existen materias que no están reguladas articularmente. Abordaremos el análisis de algunos de estos temas en este trabajo.- La muerte provoca como consecuencia natural, la desaparición de la persona. Supone la extinción de la personalidad jurídica que se atribuye al sujeto de derechos. Ante este corte natural que provoca la muerte, el derecho sucesorio otorga continuidad jurídica; así es como, bien define Zannoni, “la sucesión es la sustitución de un sujeto por otro en la titularidad del derecho sobre el objeto de una relación jurídica.” Resulta entonces, que acaecida la muerte de una persona los presuntos herederos adquieren la posesión de la herencia y para ejercer las acciones y derechos de la misma es necesaria la apertura del juicio sucesorio, a instancias del que crea tener interés legítimo.- El llamamiento de varias personas a una herencia y su aceptación transforma a los mismos en coherederos, es decir, nace una comunidad que no proviene de la voluntad de sus componentes, sino por las circunstancias de haber pluralidad para suceder. Dicha comunidad se denomina hereditaria y es el estado mediante el cual, cada heredero tiene derecho a la herencia sin consideración de los bienes en particular que la integran, sino como una universalidad jurídica que se transmite. Estamos frente a una clase de indivisión. Genéricamente se define a la indivisión como el estado que resulta cuando existen dos o más personas con derechos en común sobre un bien o un conjunto de bienes, sin haber división material de sus partes. Encontramos distintos tipos de indivisiones: a) el condominio: derecho de propiedad de varias personas por partes indivisas sobre cosas muebles o inmuebles; b) la copropiedad de bienes inmateriales o que no son cosas; c) la indivisión hereditaria que se da en el supuesto de pluralidad de herederos o de sucesores mortis causa, desde la muerte del causante hasta la partición; d) la indivisión postcomunitaria que se produce entre cónyuges o entre uno de ellos y los sucesores del otro o entre los sucesores de ambos, desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes. Diríamos que se trataría de la situación o estado de la masa de bienes gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición, teniendo los cónyuges o sus sucesores -según que se dé en vida de los primeros o por la muerte de alguno- sobre dicha masa un derecho de propiedad proindiviso por partes ideales.- Al analizar los caracteres de las indivisiones, comparándolas, surgen sus diferencias: a) el condominio versa sobre cosas, en cambio la indivisión postcomunitaria sobre cosas y bienes inmateriales; b) la indivisión hereditaria y la postcomunitaria tienen en común que en las dos existe copropiedad sobre una masa de bienes; y difieren en cuanto al nacimiento y al contenido de la masa: en la segunda cuando se pasa de la sociedad conyugal a la indivisión postcomunitaria no necesariamente debe haber cambio de sujetos; solo lo habrá si la disolución se produjo por causa de muerte, pero no por otras causales. En cambio el nacimiento de la indivisión hereditaria presupone siempre un cambio de personas. Desde el otro aspecto la indivisión hereditaria nace de un patrimonio único; por el contrario la indivisión postcomunitaria se forma con dos masas de bienes, como son los gananciales de uno y otro cónyuge, excluyéndose los propios. Sin embargo a diario vemos que ambas indivisiones concurren: cuando la disolución de la sociedad conyugal se da por muerte y el cónyuge prefallecido deja pluralidad de sucesores universales tenemos indivisión postcomunitaria sobre los gananciales, e indivisión hereditaria entre los herederos sobre la porción del fallecido. Resulta entonces que tanto la indivisión hereditaria como la postcomunitaria son COMUNIDADES DE DERECHOS, diferenciándose de otros institutos, como ya los mencionamos, por ejemplo el condominio.-A pesar de las diferencias marcadas, algunos autores ponen el acento en las similitudes, señalando principalmente que la relación entre comunidad y condominio es de género - especie; de allí que sea conceptualmente más amplia la primera, que el segundo. Agrega Borda que el condominio es una especie del género comunidad, ya que es la comunidad que existe entre los copropietarios de una misma cosa; de tal modo la comunidad de derechos abarca todo supuesto de cotitularidad de una relación jurídica. Otros autores muestran más puntos de coincidencia como es el de que la partición es la causa principal de extinción del condominio, al igual que termina con la comunidad hereditaria. Sin embargo, y a pesar de dichos argumentos, sostenemos que en nuestro sistema legal son más y determinantes las diferencias, a saber: a) El condominio al igual que los demás derechos reales, tiene como objeto cosas determinadas; en cambio la comunidad hereditaria comprende una masa de bienes; b) En el condominio prevalece la voluntad de la mayoría (artículo 2.700 C.C.); en cambio en la comunidad hereditaria, la voluntad de la mayoría no obliga al resto de los herederos que no dieron su consentimiento, debiendo el Juez dirimir el conflicto (artículo 3.451 C.C.); c) El condominio tiene como fuentes el contrato, los actos de última voluntad o cuando la ley lo establezca (art. 2.675 C.C.).- La comunidad hereditaria nace por el acaecimiento de la muerte de una persona; d) Por otro lado, existe una diferencia específicamente establecida en nuestro derecho y que es la cuestión de la competencia judicial. Mientras el artículo 3.284 del Código Civil establece expresamente en su inciso 1º que las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por alguno de los sucesores universales contra sus coherederos, corresponde a los jueces del último domicilio del causante; el artículo 5 inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires establece que la competencia, cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles (la acción de división de condominio), corresponde al Juez del lugar donde esté situada la cosa objeto del litigio. 2.- DECLARATORIA DE HEREDEROS.- Además de los aspectos tratados hasta ahora, la muerte del causante permite iniciar su juicio sucesorio, donde luego de darse por acreditados los vínculos invocados y completados los pasos procesales exigidos (publicación de edictos, entre otros) el Juez dicta la Declaratoria de Herederos. Este es un instituto creado en el campo judicial, por el cual los magistrados otorgan la posesión judicial de la herencia a los sucesores, implicando fundamentalmente el reconocimiento de la condición de heredero y la exteriorización de la comunidad hereditaria. Desde un punto de vista formal es el instrumento público (documento escrito autorizado por un funcionario público debidamente investido como tal y que actúa dentro de su competencia, observando las formalidades de ley) por el cual el juez competente, por las pruebas aportadas, reconoce en ciertas personas la calidad de herederos y sucesores de otra persona fallecida o tenida por tal por declaración de presunción de fallecimiento. Desde un punto de vista del contenido, reconoce en las personas que peticionaron los vínculos parentales previstos por la normativa legal, la calidad de sucesores universales del causante. Y desde un punto de vista procesal es una sentencia declarativa, por la que el Juez, luego de analizar la documentación de los que se pretenden herederos, los declara tales. Entiende el Doctor Zannoni que la Declaratoria de Herederos no hace cosa juzgada en sentido material porque es una sentencia que sólo declara a quienes justificaron su derecho a la herencia, sin perjuicio de terceros, es decir, oponible erga omnes; entonces aunque no hace cosa juzgada entre partes es válida frente a terceros, ya que existe la presunción de que los herederos declarados lo son hasta que no se resuelva lo contrario.Efectos Como expresáramos, la declaratoria se dicta a favor de las personas presentadas o denunciadas en el proceso judicial, otorgándoles un título que justifica su vocación a la herencia; con lo cual pone en posesión de la misma a los herederos declarados, cuando no la tuvieran por el solo hecho de la muerte. De lo indicado resulta que la declaratoria es un medio de publicidad limitado a los que tengan un interés legítimo y acceso a la sucesión. La declaratoria es un documento que se registra con el objetivo indudable de la publicidad y oponibilidad a terceros. Del artículo 2 de la ley 17.801 no surge explícitamente la vocación registral de la declaratoria, sin entrar en los supuestos de tracto abreviado, ya que son las reglamentaciones locales la que la prevén, en tanto y en cuanto se relacionen con un inmueble determinado y se cumplan los recaudos de orden procesal, fiscal y según la jurisdicción, los de orden previsional. Y en la medida en que es un instrumento público judicial cubriría lo exigido por el artículo 3 de la mencionada ley. De todo lo dicho resulta que la inscripción de la declaratoria de herederos en los registros con relación a un bien inmueble, solo publicita frente a terceros la muerte del titular registral, sus sucesores y el estado de indivisión hereditaria, sin producir otro efecto. Entonces ni el dictado de la declaratoria, ni su inscripción extinguen la indivisión hereditaria.- Sin embargo, la práctica registral en algunas jurisdicciones (Registro de la Propiedad de Capital Federal y de la Provincia de Buenos Aires) a través del dictado y aplicación de sus disposiciones, demuestra su enrolamiento en la teoría de que la anotación de la declaratoria convierte a la mencionada indivisión en condominio, al no inscribir cesiones de derechos hereditarios con posterioridad a la inscripción de la declaratoria (Fallo Labayru, Jose M. C/ Registro Propiedad Inmueble. C.N.Civ., sala E 2004/02/20, LL-2004-D-626). Justamente estas jornadas notariales nos llevan a analizar la problemática con la que nos enfrentamos diariamente en nuestra labor notarial, por las exigencias registrales recién indicadas, para supuestos en los cuales la comunidad hereditaria o sus integrantes, dictada la declaratoria de herederos, no realizan la partición de los bienes del acervo, limitándose a inscribirla en el Registro de la Propiedad con relación a un determinado bien inmueble. Esta práctica trae aparejados importantes problemas, ya que al entender el mencionado Registro que a partir de la inscripción nace el condominio, no queda otro camino para continuar con la disposición de dichos bienes que las escrituras traslativas de dominio o constitutivas de derechos reales, que tienen su punto más conflictivo, por ejemplo, en la enajenación de partes indivisas. ¿Qué pasaría si algunos herederos decidieran la venta de sus partes sin contar con la conformidad de los otros coherederos, y producida luego la partición, a los herederos disponentes no les fuera adjudicado dicho bien? Como ya sostuviéramos, la inscripción de la declaratoria de herederos no hace cesar la indivisión hereditaria por lo que la venta de uno o más bienes por uno o varios de los herederos no le es oponible al resto de los coherederos que no dieron su conformidad. Solo exterioriza y reconoce la situación judicial de la calidad de heredero, pero jamás la condición de titular de dominio o condominio. El punto a analizar sería qué hechos o circunstancias producen la extinción de la Comunidad de Herederos, es decir qué acto tiene la entidad de poner fin a la misma, mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia. A este respecto hay dos posturas: a) La que sostiene que la inscripción de la Declaratoria de Herederos transforma la indivisión en un condominio entre los herederos, y b) La que entiende que únicamente la partición disuelve la comunidad hereditaria.- La primera estaría dándole efectos de partición a la anotación de la declaratoria en el Registro; con lo cual produciría la extinción de la comunidad hereditaria y otorgaría a cada heredero el carácter de condómino, convirtiéndolo en titular exclusivo de la parte que le corresponde. Esta postura fue surgiendo de alguna jurisprudencia y doctrina minoritarias que sostenían que la inscripción y el prolongado tiempo transcurrido en este estado llevaba a considerar por las circunstancias de cada caso en particular y el comportamiento de los herederos, que había cesado la comunidad hereditaria, transformándose en condominio. El fundamento normativo que señalaban era la nota al artículo 2.675 del C.C..- La segunda de las posturas sostiene básicamente, que la inscripción de la declaratoria de herederos no provoca la extinción de la indivisión hereditaria, la que se produce únicamente con la partición de los bienes. Tampoco implica adjudicación de los bienes hereditarios en condominio, ya que solo exterioriza ese estado de indivisión, siendo un medio de oponibilidad a terceros; ni produce efecto alguno sobre la misma, porque “no constituye, transmite, modifica ni declara derechos reales sobre inmuebles”. El Dr. Zannoni, alistado en esta teoría, señala respecto de la postura contraria que, aún siguiendo su razonamiento y tal como lo plantean, el hecho que produciría la conversión en condominio, no sería la anotación, sino el transcurso del tiempo en forma pacífica unido a las circunstancias del caso en particular. La crítica que se le hace a la primer teoría se basa en que la nota no es ley, por lo tanto sería contrario a las normas vigentes, ya que el condominio solo puede nacer por las fuentes previstas en el artículo 2.675 del Código Civil; con la expresión de la voluntad otorgada en forma indubitable y expresa, que no puede ser presumida. El hecho de supeditarse a las circunstancias de cada caso, para determinar si hay o no condominio, resultaría contrario a ley, provocaría gran inseguridad en el tráfico jurídico al tener que depender de la interpretación de cada caso, y produciría distinto efecto según el tipo de bienes, ya que crearía una especie de partición parcial para los bienes registrables y mantendría la indivisión para los no registrables, pues no tienen posibilidad de anotar ninguna declaratoria.- Sostenemos, coincidiendo con la doctrina imperante, que la indivisión hereditaria se mantiene hasta la partición, independientemente del tiempo que pase y aún estando inscripta la Declaratoria de Herederos. De otra forma, se estaría sembrando gran inseguridad jurídica, al quedar librado a los jueces la decisión sobre el nacimiento del condominio en cada caso. Asimismo, siempre quedaría la duda acerca de si los comuneros deberían pedir la división del condominio o la partición, con la consecuente problemática de la competencia de los jueces llamados a intervenir, sea el del sucesorio, o el del lugar de la cosa común. 3.- CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS.- 3.1.- Concepto: La cesión de derechos hereditarios es el contrato por el cual una parte denominada CEDENTE, transfiere a la otra parte denominada CESIONARIO todos o una parte alícuota de los derechos y obligaciones que le corresponden en una sucesión. El Código Civil solo lo trata de manera tangencial y aisladamente en los artículos 1.184 inciso 6°, 1.887, 2.160 a 2.163 y 3.322. Su basamento legal puede estar receptado en el artículo 1.444 que dispone: “ Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito. La doctrina y jurisprudencia mayoritaria designa al cesionario como un sucesor particular, ya que el heredero que aceptó la herencia, ingresa a su patrimonio los derechos y obligaciones que pertenecían al causante; de tal modo que al cederlos se está desprendiendo de parte de su patrimonio; en consecuencia sucede al cedente y no al causante. 3.2.- Contenido: La cesión de derechos hereditarios abarca la universalidad de bienes que corresponden al cedente en su carácter de heredero, pero no dicha calidad, que es personalísima e intransferible. No pueden incluirse en la cesión de derechos y acciones hereditarios: los derechos y obligaciones extrapatrimoniales; los intransferibles por una disposición expresa de la ley; los patrimoniales inherentes a la persona del causante; los patrimoniales intransferibles por una cláusula negocial o contractual. Al heredero le corresponden los aumentos, debiendo tener que asumir las disminuciones de su cuota en la herencia, por los hechos producidos o conocidos luego de la cesión. Tenemos entonces que se trata de una universalidad cuyo contenido puede no conocerse a la celebración del contrato. Estas características infunden al contrato de cesión un carácter predominantemente aleatorio, que al decir de Maffía, está dado justamente por el objeto de este contrato, ya que no se transmiten bienes específicamente individualizados, sino el derecho hereditario que puede variar en su extensión. Sin embargo este alea puede ser regulada por las partes; señalando en este sentido Zinny que si nada se pacta, “la aparición de bienes o deudas desconocidos no da lugar a la rescisión del acto ni al reajuste del precio”, o sea que el alea alcanza a las variaciones del activo y pasivo. La cesión de derechos hereditarios puede ser, del todo o de parte de la universalidad jurídica; y por otro lado, puede ser onerosa o gratuita, según deba el cesionario una prestación o no; asimilándosela en el primer caso a una compraventa, y en el segundo a una donación. Otros caracteres son: es un contrato consensual, porque se perfecciona por el acuerdo de voluntades; y además es formal, de acuerdo a lo normado por el artículo 1.184 inciso 6, que dispone que debe ser hecha en escritura pública. La doctrina discute acerca de si tal requisito es “ad-probationem” o”ad-solemnitatem”; o desde otro punto de vista si estos actos formales son de solemnidad absoluta o relativa. En este primer supuesto el negocio resulta privado de sus efectos propios y reputado nulo; en tanto que en el segundo si bien el acto no cuenta con sus efectos propios, producirá otros.- Relacionado con ello está la forma de obtener publicidad. Sabemos que entre las partes el contrato surte efecto desde que se celebra, pero con relación a terceros, las opiniones tuvieron su evolución. En una primera instancia se opinó que la agregación del contrato de cesión en los autos sucesorios era mejor por ser más general que la publicidad registral, ya que incluía toda clase de bienes. Luego se produjo un cambio de opinión al analizarse el medio más idóneo de publicidad y oponibilidad a terceros, hacia la inscripción registral del contrato; llevando al dictado del fallo plenario “Díscoli, Alberto T. S/Sucesión” que entendió que la cesión de derechos hereditarios que involucrara inmuebles para ser oponible a terceros debía ser inscripta en el Registro.- Así algunas jurisdicciones las inscriben como anotaciones personales, con asientos llevados por el nombre del causante. Opinamos que si bien la inscripción registral es el medio más importante de oponibilidad frente a terceros, entendemos conveniente y de buen tino, la agregación en autos del contrato.- En cuanto a la oportunidad en que se puede celebrar la cesión de derechos hereditarios está claro que desde la muerte del causante, ya que en ese momento se crea la universalidad jurídica, objeto de dicho contrato; efectuarla con anterioridad configuraría un contrato sobre herencia futura, el que está fulminado por la nulidad. Hasta cuándo se puede ceder? Diríamos que hasta la partición y adjudicación de los bienes del acervo hereditario; a pesar que algunos Registros de la Propiedad no permiten inscribir cesiones una vez inscripta la Declaratoria de Herederos, postura que ya hemos desarrollado y criticado. 3.3.- Cesión de Gananciales. Cuando nos referimos al objeto de la cesión de derechos hereditarios señalamos que estaba constituido por una universalidad de bienes, dentro de los cuales no se puede incluir la parte de los gananciales que corresponden al cónyuge supérstite por la disolución de la sociedad conyugal, que se produce, según lo normado por el artículo 1291 del Código Civil, entre otras causales, por la muerte de uno de los cónyuges. Ello es así porque el esposo que sobrevive no es heredero del otro respecto de este tipo de bienes, por lo que si la voluntad es transmitir también los gananciales será necesario hacerlo constar expresamente. De tal modo podremos encontrar cesiones de derechos hereditarios, o de gananciales únicamente o de ambos, según la decisión del cónyuge cedente y del tipo de bien a ceder. Decía Augusto Cesar Belluscio en fallo 24421 de la C. N. Civil Sala C del 6 de Agosto de 1974, en autos “Aubone Alfredo E. v. Aubone Juan A. y otros” (según síntesis de fallo): “1. Después del fallecimiento de una persona con sus bienes se forma una masa indivisa acerca de cuya naturaleza se discrepa, pero, incuestionablemente, no es un condominio, ya que este derecho real versa únicamente sobre cosas y en la masa postcomunitaria puede haber también bienes inmateriales; 2. Cuando fallece uno de los cónyuges se produce la disolución ipso iure de la sociedad conyugal y los bienes permanecen formando parte del haber de la indivisión postcomunitaria, esto es, de la masa indivisa que los gananciales forman desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición de los bienes; 3. Para materializar una parte indivisa en la indivisión postcomunitaria que se produce luego del fallecimiento de un cónyuge los herederos deben obtener la partición de la sociedad conyugal y de la herencia en el juicio sucesorio, siendo improcedente el juicio ordinario de división de condominio. P A R T I C I O N DE H E R E N C I A 4.1. Concepto. “La partición es el acto mediante el cual, normalmente ha de concluir la comunidad hereditaria. Por obra de ella, la cuota aritmética y abstracta que cada uno de los coherederos tiene sobre la comunidad ha de traducirse materialmente en bienes determinados, sobre los cuales adquirirá derechos exclusivos”. Al fallecer una persona, sus sucesores son llamados a recibir el patrimonio que éste poseía, creándose entre ellos y en relación con el difunto, un estado de indivisión, período durante el cual a cada uno de los herederos les pertenece una porción ideal, teniendo en cuenta el porcentaje que por ley o por voluntad del testador le pudiera corresponder. Este estado de indivisión surge como consecuencia de que el patrimonio del causante se transmite como una universalidad sin que opere una división automática de los bienes. Al respecto, la jurisprudencia ha dicho: “La indivisión hereditaria, al igual que el condominio y toda suerte de comunidad de derechos, bienes y cosas, no es imponible en nuestro sistema jurídico, de modo que dicha indivisión es precaria. El principio es el de la división forzosa de la herencia, que puede ser pedida en cualquier tiempo por quienes se encuentren legitimados” (Cam.Nac.Civ., Sala A, Autos: “Allesio de Bellini, Rosa E. s/sucesión” 17-6-92- LL. 1992-D-391). Esta comunidad sucesoria finaliza con la partición y distribución de los bienes entre los herederos con vocación al mismo, transformando esa porción ideal de la cual hablábamos en una porción real. 4.2. Normas Aplicables: El Código Civil trata de la división de la herencia en el Título VI, del Libro IV, Sección I, que a su vez comprende: Capítulo I: Del estado de indivisión; Capítulo II: De las diversas maneras en que puede hacerse la división de la herencia; Capítulo IV: De la división de los créditos activos y pasivo; Capítulo V: De los efectos de la división; Capítulo VI: De la división hecha por el padre o madre y demás ascendientes entre sus descendientes… (art. 3449 y 3558 del C.C.). Por su parte, estas normas han sido complementadas por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, previendo disposiciones para la administración; inventario y avalúo; partición y adjudicación. 4.3. Titulares de la acción de partición: Legitimados activos: ¿Quiénes pueden pedir la partición? El artículo 3.452 del Código Civil, reza: “Los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, pueden pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia, no obstante cualquier prohibición del testador, o convenciones en contrario”. Vélez Sarsfield, en la nota al citado artículo, comenta: “El artículo establece un principio de la razón natural cuya aplicación no es limitada a las sucesiones. Es una regla general que se extiende a todas las cosas indivisas bajo las excepciones y las modificaciones que la ley establece o permite, o que resultan necesariamente de las reglas particulares de ciertas posiciones como en las sociedades...” Del citado artículo se desprende que: herederos, acreedores de los herederos, cesionarios de los herederos, herederos de los herederos, legatarios de cuota, cualquiera de los mencionados pueden pedir la partición de la herencia siempre y cuando no se haya impuesto un estado de indivisión forzada (Ej: arts. 51, 52 y 53 de la ley 14.394; art. 3573 bis del C.C.). -- Herederos: Estos pueden solicitar la partición de la herencia en cualquier momento ya que la misma les pertenece, conforme el artículo 3282 del C.C., desde la muerte del autor de la sucesión. Además, de la nota al artículo 3451 del Código Civil, surge que: “...la comunidad hereditaria deja a cada uno con toda su independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus intereses particulares”. Éstos tienen derecho a solicitar que los bienes que componen el acervo sean divididos y repartidos entre quienes corresponda, a los efectos de poder ejercer los derechos que por ley se le atribuyen. -- Acreedores de los herederos: Para poder perseguir los bienes de su deudor, el acreedor del heredero necesita que se determine cuales serán los bienes que se le adjudicarán, motivo por el cuál el artículo 3452 del Código Civil los autoriza expresamente. Por lo expuesto, éstos requieren de la previa partición, puesto que sólo entonces quedan individualizados o determinados los que definitivamente corresponden al obligado en pleno dominio. Durante la indivisión no les es dado, como a los acreedores del causante, oponer su título a la comunidad exigiendo que se separen bienes suficientes para el pago de la deuda (art. 3474 C.C.), ni tampoco oponerse a la entrega de los bienes hasta quedar satisfecho su crédito (art. 3475 C.C.). Entendemos que el acreedor que solicita la partición de la herencia de su deudor, lo hace amparándose en lo dispuesto por el artículo 1.196 de nuestro ordenamiento legal, a través de la acción subrogatoria, y por ello deben darse los recaudos exigidos para su procedencia: que el acreedor actúe en nombre de su deudor y no en el suyo propio; qué tenga interés en actuar; que el deudor actúe negligentemente en el ejercicio de su derecho; qué el crédito invocado sea cierto, exigible y líquido. Insistimos que los acreedores de los herederos pueden pedir la partición de la herencia en la que el heredero es su deudor, siempre y cuando no se haya inscripto la indivisión forzosa de la misma, solicitada por los herederos. -- Cesionarios de los herederos: Los cesionarios de acciones y derechos hereditarios de los herederos, tienen derecho a pedir la partición si consideramos que al menos les pertenece una porción de la misma. En este caso debemos distinguir: A- Si se trata de un cesionario total de derechos y acciones hereditarios, el derecho le corresponde porque se coloca en el mismo lugar del heredero cedente. B- Si se trata de un cesionario parcial debe ser considerado como un acreedor del heredero. Así lo ha dispuesto la jurisprudencia que ha dicho: “El cesionario parcial reviste al igual que el cesionario total la calidad de sucesor universal y median, en consecuencia, las mismas razones que en el caso del cesionario total para autorizarlo a adquirir los bienes del causante, pues de lo contrario, los derechos que adquirió se verían afectados sin norma alguna que así lo imponga. La distinción entre cesionario total o parcial se encuentra discutida en cuanto a su facultad de intervenir en el sucesorio y demandar la partición, pero no se cuestiona la identidad de la naturaleza jurídica entre ambas figuras, ni la potestad para ejercer los derechos del antecesor, siendo ambos sucesores universales” Cam.Nac.Civ., Sala G, 5-3-81, J.A.-1981- II- 647. -- Herederos de los herederos: Puede ocurrir que durante el proceso sucesorio fallezca el heredero antes de haberse hecho la partición de la herencia; éstos están autorizados a pedir la partición en cualquier momento. Al respecto, el artículo 3459 del Código Civil, dispone: “Si antes de hacerse la partición, muere uno de los coherederos, dejando varios herederos, bastará que uno de estos pida la partición, pero si todos ellos lo hicieren, o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación”. Concurren por derecho de representación. -- Legatario de cuota: El legatario de cuota es uno de los legitimados para pedir la partición de la herencia conforme lo dispuesto por el citado artículo 3452 del C.C., teniendo en cuenta que la partición es el único medio que le permite satisfacer su derecho, ya que su derecho a la expectativa depende de una alícuota del patrimonio de la herencia. En cuanto al legatario particular, éste no se encuentra en esta situación porque el objeto de la liberalidad les pertenece a título singular desde la apertura de la sucesión tratándose de cosas determinadas (art. 3766 del C.C.). Su interés se agota en la demanda por la entrega de la cosa legada (art. 3766), independientemente de la indivisión hereditaria. -- Albacea: Conforme el artículo 3851 del Código Civil, este se encuentra facultado para pedir la partición de la herencia. -- Otros legitimados: a) Incapaces de obrar: Conforme lo dispuesto en el artículo 3454 de nuestro ordenamiento legal, “Los tutores y curadores, interesados en la sucesión, los padres por sus hijos, el marido por la mujer y la mujer misma con autorización de su marido o del juez, pueden pedir y admitir la pedida por otros”. Tanto los tutores como los curadores están facultados para solicitar la partición por sus representados, según lo dispuesto por los artículos 436 y 475 del Código Civil. La situación prevista con respecto a la autorización para los actos de la mujer casada, ha sido derogada por las Leyes 11.357/26 y 17.711/68. b) Menores emancipados: Nuestro ordenamiento legal en el artículo 3456, dispone que “A los menores emancipados se les nombrará un curador, sea para formar la demanda de partición, sea para responder a la que se entable contra ellos”. c) Ausente: Aquí debemos distinguir si se trata de simples ausentes o de ausentes con presunción de fallecimiento. Al respecto, el artículo 3467 del Código Civil, dispone: “Si hay coherederos ausentes con presunción de fallecimiento, la acción de partición corresponderá a los parientes a quien se les ha dado la posesión de los bienes del ausente...”. Y en su segunda parte hace referencia a la ausencia simple: “...Si la ausencia fuere solo presunta, no habiendo el ausente constituido un representante, el juez nombrará la persona que deba representarlo, si no fuese posible citarlo”. Si la ausencia con presunción de fallecimiento no hubiese sido declarada, careciendo el ausente de curador, el juez debe nombrarlo, y éste podrá pedir la partición de la herencia en que el ausente resulta beneficiario. 4.4.- Formas de Partición: La partición puede darse en forma PRIVADA, JUDICIAL o MIXTA. - PRIVADA: Según lo establece el artículo 3.462 del Código Civil, “Si todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. De tal manera que para que podamos utilizar dicha forma se deben dar los tres requisitos: - totalidad de los herederos; - capacidad; y - unanimidad. En cuanto a la forma de acuerdo al artículo 1.184 inciso 2 del Código Civil se debe instrumentar en escritura pública, salvo que exista instrumento privado presentado ante el Juez del sucesorio. - JUDICIAL: El artículo 3.465 prevé tres casos en que la partición debe ser ineludible- mente de forma judicial. - el inciso 1 exige cuando haya menores o incapaces; - cuando haya oposición de terceros con interés jurídico a la forma privada; se entiende que los terceros aludidos son los acreedores; - cuando los herederos aunque mayores y presentes no estén de acuerdo en la división privada; esto como medio de garantizar el cumplimiento de los derechos de todos los herederos. Este tipo de partición tiene un procedimiento preestablecido que va desde el inventario por el cual se establecen los bienes que existen en el acervo, pasando por la tasación por la cual se determina el valor de los mismos, hasta la aprobación de la cuenta particionaria, con la cual queda extinguida la comunidad hereditaria, pasando a ser cada heredero propietario exclusivo de los bienes que forman su hijuela. - MIXTA: Es aquella efectuada en forma privada, pero que debe someterse a la aprobación judicial, y es el supuesto previsto por el artículo 3.515 del Código Civil. 4.5.- Acción de prescripción: ¿Hasta qué momento podemos pedir la partición? El artículo 3460 del Código Civil establece: “La acción de partición de la herencia es imprescriptible, mientras de hecho continúe la indivisión, pero es susceptible de prescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene lugar a los veinte años de comenzada la posesión”. De lo expuesto deducimos que, mientras subsiste el estado de indivisión no opera ningún plazo de prescripción para solicitar la partición. Pero, este mismo artículo prevé la situación en que uno de los herederos haya intervertido el título, comenzando a poseer el o los bienes de la herencia como si se tratara de un propietario. En este caso comienza a correr el plazo de la prescripción adquisitiva, en los términos del artículo 4015 del Código Civil. Indica Zannoni que, como lógico corolario de lo anterior, si alguno de los coherederos hubiese usucapido pro suo, a título de propietario el inmueble de la sucesión (artículo 4015), la obligación de partir subsiste respecto de los demás bienes comprendidos en la indivisión; tal es el sentido de la norma establecida en el artículo 3461. Y hay que tener en cuenta que el bien adquirido por prescripción adquisitiva por parte del coheredero que lo poseyó a título de dueño deja de integrar la comunidad hereditaria por lo que no se le computará en la hijuela del adquirente. No debemos olvidar que la prescripción es un modo originario de adquirir la propiedad: no se lo reputará derivada de la del causante; y el modo es independiente del carácter de sucesor universal. Es entonces desde la partición que el derecho que tienen los herederos sobre la universalidad de bienes que forman la herencia se convierte en propiedad real y efectiva. Ahora, puede darse el supuesto que haya varios herederos y un solo bien o que a varios herederos se les adjudique el mismo bien, allí tenemos que la partición provocó un condominio con relación al mismo, salvo que se lo realizase. De tal modo que cuando llegamos a este estado en que se produjo la división y adjudicación de los bienes a cada heredero, comportándose como si siempre hubieran sido únicos propietarios, concluyó la indivisión hereditaria.- De lo expresado hasta el momento estamos en condiciones de sostener que la inscripción de la declaratoria no le pone ni le quita, per se, ningún espacio a la partición, es decir que aún después de la anotación registral de la declaratoria podemos y debemos realizar la partición.- En síntesis la partición tiene la entidad de poner fin al estado de indivisión que comenzó con la muerte del causante, y según el caso resultará la constitución de un condominio respecto de los bienes.- 4.6.- Adjudicación del usufructo. Alcance del artículo 2818 del Código Civil y su nota. Este artículo establece la nulidad absoluta de la constitución judicial del usufructo, reconociéndole solo su validez si nace a partir de disposiciones legales o por voluntad del propietario. El usufructo sobre inmuebles debe ser entonces, constituido por escritura pública según surge del inciso primero del artículo 1.184 del Código Civil en concordancia con los artículos 2.830 y 2.932 del mismo código. Por consiguiente y aun cuando el usufructo se encuentre convenido como integrando un acto particionario, es imposible obviar las formalidades requeridas en las aludidas normas legales, puesto que, en caso contrario no quedaría constituido como tal, sino como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura publica (articulo 1.185); quedando por supuesto exceptuado de lo dicho para las constituciones de usufructo legal, como el de los padres de los bienes de sus hijos menores de edad (2.816 del Código Civil) Mas aun, objetamos la constitución o reserva del usufructo entre otras tantas razones, porque el mismo es una desmembración del derecho real de dominio, el cual durante el estado de indivisión no existe como tal en cabeza de una de las personas llamadas a la sucesión, de lo que surge que no puede desmembrarse; se estaría extrayendo un bien determinado en donde el heredero se lo esta tácitamente adjudicando y por ultimo se esta pretendiendo constituir un derecho real por un título inhábil e insuficiente como antes ya lo expresáramos. Debemos además tener en cuenta, que la nota al artículo 2.818 del Código Civil nos plantea una dificultad de fondo ya que la base de la legitimidad de la partición esta sustentada en la igualdad de las porciones y al usufructo no se le puede asignar un valor anticipadamente porque su duración es incierta –vida del usufructuario- aún cuando se estableciera un plazo. De lo expuesto entendemos que no se trata de un pacto sobre herencia futura, pues los que están contratando lo están haciendo sobre la sucesión abierta, y son los herederos del causante, no los futuros herederos de los herederos.- 4.7. ¿Desde cuando se pueden partir los bienes del sucesorio? La partición constituye el tramo final del juicio sucesorio, lo que supone el cumplimiento de sus etapas previas: declaratoria de herederos (o aprobación del testamento), e inventario y avalúo de los que componen la masa hereditaria. O sea que no se puede partir los bienes sucesorios mientras no estén individualizados y tasados, porque únicamente en conocimiento de los valores es posible realizar una distribución proporcional de la masa. La partición es una operación consistente en singularizar, previa determinación (inventario) y avalúo del total de los bienes a adjudicar a cada heredero individual en orden al alcance de su vocación sucesoria, encontrándose sujeta a un sistema regulado por el Código Civil y también cuando ello se ha de producir dentro de un proceso judicial por normas adjetivas que guardan correlación con él. (Cam.Nac.Civ. de Morón Sala II, autos “Del Sordo, Luis” JA-1997-II-sintesis-93. Los acuerdos sobre la partición, pueden concluirse entre los herederos incluso con anterioridad a la declaratoria de herederos o a la aprobación formal del testamento, sin perjuicio de que su oponibilidad exija, por razones de publicidad registral, el reconocimiento posterior del carácter hereditario. Por lo expuesto, se ha resuelto que “los convenios entre herederos, adjudicándose bienes de la herencia, son plenamente eficaces aunque se formalicen con anterioridad a la declaratoria”.Este es el supuesto en que la doctrina francesa involucraba como partición provisional, teniendo a la vista que no se han cumplido las formalidades prescriptas para el acto. Pero, por el contrario este supuesto no es para nosotros la partición provisional por voluntad de los herederos al que se refiere el artículo 3464 del Código Civil, cuando dice: “La partición se reputará meramente provisional, cuando los herederos sólo hubiesen hecho una división de goce o uso de las cosas hereditarias, dejando subsistir la indivisión en cuanto a la propiedad. Tal partición, bajo cualesquiera cláusulas que se haga, no obstará a la demanda de la partición definitiva que solicite alguno de los herederos”. Además, esto no presenta obstáculo alguno para con los terceros, como los acreedores de la herencia, ejerciendo el derecho que les confiere el artículo 3475 del Código Civil, que dispone: “Los acreedores de la herencia, reconocidos como tales, pueden exigir que no se entreguen a los herederos sus porciones hereditarias, ni a los legatarios sus legados, hasta no quedar ellos pagados de sus créditos”, y entonces formulasen oposición ante el juez del sucesorio, en cuyo caso corresponderá que la partición se realice judicialmente (artículo 3465). Conforme el 3465, las particiones deben ser judiciales cuando: --haya menores o incapaces… ; --cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se opongan a que se haga partición privada; y --cuando los herederos mayores no se pongan de acuerdo para hacer la partición en forma privada. 5.- CERTIFICADOS DE INHIBICIONES EN TRACTO ABREVIADO Y CESION DE DERECHOS HEREDITARIOS. Al tratar este tema ya nos ubicamos específicamente en el ámbito notarial, y vemos que la Ley 17.801, en su artículo 23 prevé su necesidad cuando se transmitan, constituyan, modifiquen y cedan derechos reales sobre inmuebles; y la Ley 9020 en su artículo 35, al tratar sobre los deberes del notario remite en este tema a las ley registral vigente. Entendemos que los usos y costumbres existentes han consolidado la postura de que en oportunidad de la instrumentación de la cesión de derechos y acciones hereditarios nos resulte absolutamente necesario la solicitud de certificados de inhibiciones, por razones de transparencia y seguridad en la contratación, al permitirles a las partes saber la situación del objeto sobre el que contratan, de buena fe contractual, ya que las partes van a saber a qué atenerse, y especialmente le va a servir al cesionario para merituar los posibles riesgos, derivados del carácter aleatorio de este contrato. En este sentido afirman autores como Hirsch y Gattari, que “una cosa puede ser la conveniencia de solicitarlos ... y otra muy distinta formular imputaciones al notario que no los haya pedido, porque de ninguna norma concreta, civil, registral, colegial, se puede concluir con certeza el deber, la obligación del escribano de pedir el certificado, y en caso de omitirlo, su responsabilidad y las sanciones que puedan corresponderle.” Pensamos que se debería pedir certificados por el cedente y por el causante, y en este último caso sobre la existencia de cesiones por su nombre.- Con relación a la venta por tracto abreviado consideramos que se deben pedir certificados de inhibiciones por los herederos y el causante, y con relación al último, además acerca de la existencia de cesiones de derechos hereditarios. Cuando se trate de venta de un inmueble con declaratoria inscripta, sostenemos, en concordancia con todo lo expuesto hasta ahora, que como la misma no pone fin a la indivisión hereditaria, sino que solo tiene un efecto publicitario, se deben pedir los mismos certificados que se pedirían si no tuviéramos dicha anotación. En este estado resultaría interesante analizar las normas y prácticas en las distintas jurisdicciones de nuestro país, como un mosaico de posturas al respecto. Así haciendo un vuelo por algunas provincias vemos, por ejemplo que en la Provincia de Jujuy, su Ley 3327 establece la inscripción provisoria para la documentación que ingrese con falta de tracto sucesivo, en tanto que para el tracto abreviado repite lo dispuesto por la ley nacional registral, contemplando además, la cesión de acciones y derechos hereditarios anteriores a la registración de la declaratoria de herederos. En Salta la Ley 5148 dispone la matriculación de los instrumento auténticos que acrediten la condición del sucesor singular o particular del causante que sea el último titular registral, a través de una demanda civil. La Provincia de Tucumán establece por Ley 3690 que la falta de inscripción de dominio a nombre del titular disponente provoca la observación del título, con la consecuente inscripción provisoria; por otro lado admite la anotación de las cesiones de derechos hereditarios, pero nada expresa sobre las declaratorias. La Provincia de Entre Ríos establece en su Ley 6964 la inscripción de las declaratorias de herederos y testamentos. Por su lado la Ley Orgánica de Córdoba no regula la cesión o renuncia de derechos hereditarios en folios personales, pero nada dice sobre la inscripción de las declaratorias. La provincia de La Pampa a través de la Ley 483 reproduce la ley nacional para el tracto sucesivo y abreviado. La Provincia de Santa Cruz en su Decreto 302 establece la inscripción de la cesión de derechos y hachones hereditarios anteriores a la anotación de la declaratoria de herederos cuando existan bienes registrables del causante. Y por último la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el Decreto 2080, reglamentario de la Ley 17.801 dispone la inscripción de las declaratorias de herederos y de los testamentos para su oponibilidad a tercero, y para perfeccionar la adquisición hereditaria, contraponiéndose a los artículo 3410, 3417 y 3420 del Código Civil, que establecen que la misma se produce desde la muerte del causante. En cuanto a la competencia en materia de partición de inmuebles incluidos en un proceso hereditario, como ya lo señaláramos en otra parte de este trabajo el artículo 3284 del Código Civil establece expresamente en su inciso 1º que las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas por alguno de los sucesores universales contra sus coherederos corresponde a los jueces del último domicilio del causante; y el artículo 5 inciso 1º del Codigo Procesal Civil y Comercial de La Nación establece que la competencia, cuando se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, corresponde al Juez del lugar donde esté situada la cosa objeto del litigio.- 6.- PONENCIAS. 1.- La inscripción de la declaratoria de herederos no convierte a la comunidad hereditaria en condominio; solo publicita frente a terceros la muerte del titular registral, sus sucesores y el estado de indivisión hereditaria, sin producir otro efecto. 2.- La cesión de derechos hereditarios puede efectuarse desde la muerte del causante hasta la partición.- Mientras subsista la exigencia de algunos registros de no inscribir cesiones de derechos con posterioridad a la inscripción de la declaratoria, proponemos que en caso de otorgarse actos de enajenaciones con relación a bienes del acervo, se obtenga la conformidad de todos los coherederos. Proponemos el cambio de la normativa registral en este sentido.- 3.- La cesión de derechos hereditarios tiene como objeto una universalidad de bienes, de tal manera entendemos que no es título suficiente la cesión de derechos hereditarios sobre bien determinado, desalentando su utilización.- 4.- Proponemos el dictado de normas particulares para el contrato de cesión de derechos y acciones hereditarios.- 5.- La partición total y definitiva es el medio idóneo para hacer cesar el estado de indivisión hereditaria, pudiendo concluir en la constitución de un condominio cuando se den los requisitos establecidos para el nacimiento de este derecho. Proponemos acentuar la necesidad de terminar los procesos sucesorios con la partición, llevando a la práctica y alentando el cumplimento de dicho proceso.- Dra. Cristina Mourelle - Esc. Marcelo Padula -Esc. Marcela Rapa - Esc. Alejandra Mauriño - Esc. Matias Carabelli - Esc. Maria F. Selgas - Esc. Juan M. Tamborenea