Conflicto entre acreedor embargante y poseedor conboleto de compraventa(*)(272) JULIO CÉSAR RIVERA SUMARIIO 1. Planteo de la cuestión. 2. El caso. 3. La solución dada al caso. 4. Estado jurisprudencial de la cuestión. 5. Cuestiones a examinar. 6. Conclusiones. 1.. PLANTEO DE LA CUESTIIÓN REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal En el fallo anotado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires vuelve a pronunciarse sobre el remanido tema del conflicto entre el titular de un boleto de compraventa y quien ha adquirido emplazamiento registral de un derecho real de garantía (hipoteca) o de un embargo sobre la cosa prometida en venta. 2.. EL CASO En el caso, concretamente se trataba de un poseedor que había recibido la cosa (un inmueble rural destinado a explotación agropecuaria) en razón de una dación en pago y que había obtenido sentencia de escrituración en juicio individual, quien pretendía oponer tal relación jurídica a los acreedores del enajenante que habían registrado un embargo sobre la misma cosa. 3.. LA SOLUCIIÓN DADA AL CASO La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió: - que la dación en pago está comprendida en la tutela conferida al boleto de compraventa por el art. 1185 bis, Cód. Civil; - que la oponibilidad que el art. 1185 bis acuerda al boleto de compra venta frente al concurso del deudor, se extiende a conflictos entre el titular del boleto y otros acreedores del enajenante que se desarrollen en un proceso no universal; - que en esa hipótesis, la oponibilidad del boleto de compraventa debe hacerse valer por la vía de una tercería de mejor derecho; - que en cambio no resulta exigible a los efectos de hacer valer el boleto de compraventa frente a los acreedores del enajenante, que el inmueble esté destinado a vivienda, pues la disposición del art. 150, LC se aplica exclusivamente a las situaciones concursales; - que no es tampoco exigible que el boleto de compraventa haya tenido exteriorización registral, bastando que él tenga fecha cierta. 4.. ESTADO JJURIISPRUDENCIIAL DE LA CUESTIIÓN No escapa al conocimiento del lector que en la materia tratada por la sentencia existe un verdadero caos jurisprudencial. A título de ejemplo traemos a la memoria algunos fallos que señalan las distintas tendencias comprobables: - en una primera aproximación al tema la misma Corte provincial de la cual emana el pronunciamiento comentado, declaró admisible la tercería de dominio propuesta por el adquirente sobre la base de un supuesto dominio imperfecto que tendría el poseedor de inmueble que hubiera adquirido tal posesión con causa en un contrato de compraventa otorgado en instrumento REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal privado (SCBA 12/3/74, ED, 55 - 202, con nota de Borda; JA, 22 - 1974 - 451, con nota de Morello; solución inspirada en los criterios de Bustamante Alsina expuestos en "El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor", LL, 131 - 1274); - descartando que el poseedor causado en boleto fuera titular de un derecho real, otros tribunales declararon la improcedencia de la tercería de dominio propuesta por el poseedor, por considerar que el art. 1185 bis sólo se aplica a las hipótesis concursales, no siendo susceptible de extensión a conflictos planteados fuera del juicio universal (en este sentido v. CCC Bahía Blanca, Sala I, l/3/89, ED, 135 - 307 con nota de Palmieri). Los argumentos de esta sentencia fueron que el dominio sólo puede adquirirse existiendo la escritura pública exigida por el art. 1184, Cód. Civil, a la cual debe unirse la publicidad registral conforme al art. 2505, y que la reforma al art. 2355, Cód. Civil no hace más que considerar legítima la posesión pero no modifica las reglas sobre adquisición del dominio; - más recientemente todavía la Cámara de Apelaciones en lo Comercial sostuvo por su Sala A y aclaró que la tercería propuesta por el poseedor causado en boleto no debe ser calificada como "de dominio", sino como "de mejor derecho"; pero más allá de esta precisión conceptual, que importa descartar la existencia de derecho real en cabeza del poseedor, agregó que "su acreencia no tiene preferencia sobre la del acreedor embargante de no presentarse los extremos previstos por el art. 1185 bis del Código Civil, es decir, si no se trata de la adquisición de un inmueble para vivienda ni el boleto se pretende oponer al concurso del vendedor"; - en el fallo anterior se advierte que el tribunal agregó al art. 1185 bis un requisito que no aparece explícito en el Código Civil: el destino a vivienda, que en realidad emana del art. 150, LC. Sin embargo no puede decirse que ello haya sido producto de una inadvertencia inexcusable de los jueces, sino que - al menos en la hipótesis de concurso del deudor - el art. 1185 bis aparece integrado por esa regla que emana de la ley de concursos. Ahora bien, tal integración se propicia aun para el caso en que el conflicto entre el adquirente con boleto y otros acreedores del enajenante se produzca en una litis no universal. Así lo ha resuelto la prestigiosa Suprema Corte de Mendoza, con erudito voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci (sentencia plenaria del 6/12/91, registrada en LL, 1992 B - 160), en pronunciamiento que resolvió: (i) que el embargante anterior al boleto triunfa en el conflicto; (II) que interpretando el ordenamiento jurídico de manera integral, el protegido por el art. 1185 bis es el adquirente por boleto de inmueble destinado a vivienda; (III) que la ley no exige la posesión, sino que la tutela se confiere al adquirente con boleto; (IV) que el adquirente debe enderezar su pretensión por la vía de la tercería de mejor derecho; (v) que para otorgar oponibilidad al boleto en la tercería de mejor derecho, es necesario que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo, que el tercerista haya adquirido de quien es REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal el titular registral o estuviera en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes y, finalmente, que el tercerista haya sido de buena fe y hubiese pagado el 25 % del precio con anterioridad al embargo; - se advierte que entre otras cuestiones trascendentes, la sentencia de la Corte de Mendoza ha descartado la exigencia o eficacia de la posesión; solución que gozaba del respaldo de otro prestigioso y especializado tribunal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que también en sentencia plenaria hubo resuelto que "el pago del 25% del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél" (sentencia del 8/7/81, registrada en ED, 94 - 649); señalamos que en el voto del doctor Barrancos y Vedia expresamente se manifiesta que el art. 1185 bis no exige la posesión para declarar oponible el boleto al concurso; - en cambio otros tribunales han otorgado amparo al adquirente sobre la base exclusiva de la posesión. Así, se ha dicho recientemente que "desde que la tradición tiene una función publicitaria el poseedor con boleto para lograr prelación frente al embargante no precisa otra cosa que la tradición recibida de buena fe, extremo que se presume", agregándose que el poseedor con boleto no goza exclusivamente de un derecho personal, sino de un derecho que no es real ni personal sino un ius ad rem (CS Tucumán, Sala Civ. y Penal, 23/4/92, LL, del 24/3/94, fallo N° 92. 042). No hay que profundizar mucho para ver que este fallo es una verdadera "comedia de equivocaciones", pues empieza por confundir la función de la tradición como "modo" de adquisición del derecho real con la función publicitaria de la posesión (posesión exteriorizadora), para concluir en la invención de un tertium genus entre el derecho real y personal francamente incomprensible. Es más, la sentencia tucumana cita a Gatti (Teoría general de los derechos reales, Buenos Aires, 1980, pág. 96); lo que no dice la sentencia es que Gatti después de explicar esta categoría intermedia que tiene origen probable en el derecho canónico concluye expresando: "Por nuestra parte entendemos que no se justifica, desde ningún punto de vista, la admisión de una tercera categoría que rompería la clara dicotomía: derechos personales - derechos reales, pero consideramos que la expresión ius ad rem es la más técnica para designar al derecho personal cuyo correlato consiste en la obligación de entregar cosas ciertas para transferir el dominio o constituir sobre ellas derechos reales y que esa expresión está virtualmente contenida en el artículo 2468 del Código Civil cuando habla del derecho a la posesión". De donde es claro que Gatti no reconoce la existencia de un tertium genus, y por el contrario califica claramente de derecho personal al que tiene el acreedor a la transmisión del dominio; - la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires viene inclinándose decididamente por la protección del adquirente con boleto en los términos REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal del art. 1185 bis aun fuera del ámbito concursal, pues ". . . las razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación. . . " a los casos de conflicto extraconcursales (SCBA, 246/86, citada en CCC Mercedes, Sala 1ª, 30/6/92, Jurisprudencia Argentina del 5/1/94); - en este último sentido se ha pronunciado también la Corte provincial en la sentencia del 2/9/93 (registrada en ED, 153 - 635 con nota de Jorge H. Alterini); - y finalmente en el fallo que comentamos la Corte provincial aborda concretamente la posible integración del art. 1185 bis con el art. 150, LC, prescindiendo explícitamente del requisito del destino a vivienda que emana de la última norma citada. 5.. CUESTIIONES A EXAMIINAR De lo expuesto hasta ahora surge la existencia de varias cuestiones a abordar, entre las cuales y sin excluir otras, mencionamos: (i) si hay un dominio imperfecto u otro derecho real que autorice la procedencia de la tercería de dominio; (II) cuál es la vía procesal apropiada para sostener la oponibilidad del crédito a la escrituración; (III) si el art. 1185 bis puede hacerse valer fuera del concurso del enajenante; (IV) de mediar respuesta positiva a esta última cuestión, si el titular del boleto debe acreditar el destino a vivienda; (v) si la posesión por sí sola, adquirida con anterioridad al embargo o constitución del derecho real, asegura la protección del poseedor. 5. 1. Inexistencia de dominio u otro derecho real La tesis inicial de la Corte provincial en el sentido de existir una suerte de dominio imperfecto está hoy virtualmente abandonada. Basta para descartarla con recordar que el dominio no se extingue sino en las condiciones del art. 2609 que literalmente dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición". De modo que antes de la escritura pública el dueño sigue siendo el enajenante, y es obvio que no pueden coexistir dos dominios sobre la cosa (art. 2508) ni aun cuando uno de ellos fuera imperfecto, pues en la hipótesis final del art. 2661 coexisten nuda propiedad y usufructo u otros derechos de esa especie, con lo que en realidad el Código alude a un caso de dominio desmembrado (Alterini, J. H. , en Llambías - Alterini, Código civil anotado, t. IV - A, pág. 472). 5. 2. Vía procesal Descartado que exista un derecho real, parece razonable sostener que: (I) el REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal titular de un boleto de compraventa o quien sea parte de cualquier otro negocio jurídico que cause un crédito a la transmisión del dominio del inmueble, no tiene sino un crédito a esa transmisión que se satisface mediante el otorgamiento de la escritura pública; (II) para hacer valer un crédito pretendidamente preferente a otros, la vía procesal adecuada es la tercería de mejor derecho. De todos modos queda claro que el nomen iuris es indiferente; aun llamada de dominio, el tribunal puede, iura novit curia, tratarla como de mejor derecho. 5. 3. Posibilidad de extender el art. 1185 bis a situaciones no concursales No cabe duda de que el art. 1185 bis fue incorporado al Código Civil para dejar sin efecto la doctrina del plenario "Lozzi" de la Cámara Comercial de la Capital Federal, conforme al cual no procedía la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular del boleto de compraventa cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aun habiendo mediado tradición y pago del precio (registrada en ED, 20 - 947). Y que, naturalmente, se refiere a la situación de concurso (civil liquidativo) o quiebra(1)(273) del enajenante, con lo que se trata de una norma concursal (conf. voto de Anaya en CNCom. , en pleno, 8/7/81, citado), aun cuando esté incluida en un cuerpo legal extraño a la ley de concursos. Para saber si podemos extender esa oponibilidad a una situación no contemplada por la norma, sugerimos detenernos un instante en cuál sea la naturaleza de esa "oponibilidad" que disponen el art. 1185 bis y el art. 150, L. C. Desde nuestro punto de vista estas normas consagran una excepción a una regla concursal: esto es, que en la quiebra los créditos de dar y de hacer contra el fallido, se resuelven siempre en dinero, no habiendo derecho a requerir el cumplimiento en especie; regla expresada en el art. 131, LC que bajo el acápite "Prestaciones no dinerarias" dispone que "Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal de la República, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuera anterior". Es decir que, satisfechos los requisitos de los arts. 1185 bis y 150 LC, el crédito a la escrituración (rectius: a la transmisión del dominio sobre la cosa inmueble) no se transforma - en la quiebra del enajenante - en crédito dinerario, sino que puede exigirse su cumplimiento en especie, debiendo el síndico suscribir la escritura pertinente. Ahora bien; no mediando concurso o quiebra, la regla es exactamente la inversa, o sea, que normalmente el acreedor tiene derecho a exigir que el deudor le procure exactamente aquello a lo que se ha obligado (art. 505, inc l. ). Por lo cual, por regla general, el acreedor a la escrituración puede requerir el cumplimiento en especie. Así lo tienen decidido nuestros REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal tribunales desde antaño, esto es, desde que la Cámara Nacional en lo Civil en pleno resolvió que en el juicio de escrituración el juez puede firmar la escritura si no lo hace el obligado (registrado en LL, 64 - 538, ED, 2 - 405). De donde el art. 1185 bis sólo ha tenido en miras la situación concursal por ser ésta excepcional al derecho común; en otras palabras, el art. 1185 bis vuelve al derecho común, a la regla general del art. 505. Pero en definitiva, dirá el lector, hay ciertos casos en que el adquirente con boleto no puede escriturar, o alguien pretende impedírselo. Es cierto; esos casos son varios: (I) que otro sujeto haya adquirido el dominio; (II) que otro sujeto haya recibido un derecho real de disfrute de la cosa ajena (usufructo, uso, habitación, servidumbre); (III) que otro sujeto tenga otro boleto de compraventa y también pretenda escriturar; (IV) que otro sujeto haya adquirido emplazamiento registral como acreedor hipotecario; (v) que un acreedor del enajenante haya obtenido emplazamiento registral de un embargo. Y nosotros afirmamos que estos conflictos de concurrencia de acreedores se resuelven por reglas particulares aplicables a cada uno. Así, si alguien adquirió el dominio (de buena fe) el promisorio de la venta tendrá una acción de daños contra el promitente(2)(274); si alguien adquirió un derecho real de disfrute de la cosa ajena, el adquirente con boleto deberá soportarlo si adquiere el dominio o podrá resolver el contrato reclamando además los daños y perjuicios pertinentes. Si hay dos compradores con boleto, la solución del conflicto depende de factores tales como la efectiva entrega de la posesión a uno de ellos y la respectiva buena fe. En cuanto al conflicto entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario, parece ineludible resolverlo en favor del acreedor hipotecario si aquél no tiene posesión; ello así por razón del ius persequendi característico del derecho real que le permite excluir a otros acreedores que pretendieran ejercer derechos sobre la cosa. Una hipótesis particular es que el boleto tuviera emplazamiento registral en las provincias cuya ley registral admite tal posibilidad. Habría que analizar en tal caso cuál es el alcance y eficacia de tal registración, esto es, si ella genera una suerte de exclusión de otros acreedores al causar una preferencia sobre el inmueble; supuesto en el cual podría darse precedencia a su titular; amén de que podría invocarse que esa exteriorización excluiría la buena fe del acreedor hipotecario posterior. En el número 5. 5. nos referimos a la situación del poseedor. En cuanto al conflicto entre el adquirente por boleto y el embargante parece tener que resolverse por reglas semejantes a las del acreedor hipotecario, habida cuenta que el acreedor embargante goza de un privilegio creado por los códigos procesales, mientras que el derecho de fondo ni el procesal acuerdan ningún privilegio o preferencia al adquirente con boleto de compraventa en situación con concurrencia con otros acreedores que se desenvuelva fuera del procedimiento concursal. En síntesis, pensamos que las situaciones de conflicto entre adquirente con boleto y otros acreedores del vendedor se resuelven por reglas distintas a la del art. 1185 bis, precepto que responde a la finalidad de excepcionar la REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal regla concursal de la conversión de todas las obligaciones de dar dinero. 5. 4. El art. 1185 bis y el destino a vivienda De acuerdo a lo que hemos expuesto en los números precedentes, la cuestión planteada es abstracta para nosotros, ya que no consentimos en que la solución de un conflicto extraconcursal se resuelva por el art. 1185 bis. Pero si, como lo propicia la Corte de la Provincia de Buenos Aires, se toma a esa disposición del código de derecho común, como sustento de la solución que autoriza la escrituración postergando así a otros acreedores, no parece posible prescindir de la aplicación del precepto íntegro, esto es, con el requisito del art. 150 de la ley concursal. Es que, como hemos señalado antes, no puede dudarse de que el art. 1185 bis es una regla de derecho concursal; como tal ha sido integrada con el art. 150, LC: los dos artículos componen una sola y única norma. Así surge incluso de la letra del art. l50, LC. Por lo que su escisión, haciendo caso omiso del destino a vivienda constituye una solución arbitraria, en el sentido de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, pues prescinde de la aplicación del texto legal vigente sin que medie declaración de inconstitucionalidad. 5. 5. La protección del poseedor En el número 5. 3. aclaramos que nos referíamos a la tutela del adquirente por boleto de compraventa, cuestión distinta de la tutela del poseedor (con causa o no en un boleto de compraventa). Justamente en otro comentario a un anterior precedente de la misma Corte provincial, Jorge H. Alterini expone claramente esta distinción, propiciando la protección del poseedor en razón de la función publicitaria que asigna a la posesión exteriorizadora (o "posesión exteriorización" como la llama Molinario, Alberto D. , quien alude expresamente a esa función: De las relaciones reales, 2da. ed. , Buenos Aires, pág. 101). Sigue así Alterini su prédica iniciada hace varios años ya en algunos trabajos muy difundidos (La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral, Buenos Aires, 1974; Prehorizontalidad y boleto de compraventa, en colaboración con Gatti, Buenos Aires, 1973), que encontrara eco en algunos precedentes de la Sala C de la CNCiv. (v. sentencia del 7/9/76 registrada en ED, 72 - 383 y del 21/11/78 registrada en ED, 83 - 299) y en numerosos certámenes científicos que enumera en su reciente nota de ED, 153 - 635. En muy apretada síntesis, Alterini sostiene que la posición de quienes hacen prevalecer al acreedor hipotecario frente al poseedor incurren en: (I) una contradicción, en cuanto sí admiten la precedencia del locatario de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca; (II) una interpretación disvaliosa, pues se desprotege al adquirente con boleto que exterioriza su derecho de la única manera que el ordenamiento le autoriza. Nosotros reconocemos la función publicitaria de la posesión, pero a la tesis de Alterini hacemos las siguientes observaciones: REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal - la precedencia del locatario deriva del ius persequendi "postizo" como lo llamaba Alsina Atienza en sus clases, que le asigna el art. 1498, Cód. Civil; - la del acreedor hipotecario se funda en los caracteres propios del derecho real; - la del embargante en la existencia de un privilegio de fuente legal; - mientras que ninguna disposición legal asigna al poseedor el derecho de excluir a otros acreedores del dueño. Cierto es que podría sostenerse que el acreedor hipotecario "debe" consultar el estado de la posesión del inmueble, y si no lo hiciera no podría invocar su buena fe. Pero es difícil encontrar fuente legal para sostener tal "deber" siendo reconocido que no ejerciéndose la hipoteca a través de la posesión, puede incluso ser constituida por quien no es poseedor. Y además es claro que tal "deber" no rige para el acreedor embargante. De donde la tal publicidad causada por la posesión, no parece suficiente para excluir la buena fe del acreedor hipotecario y embargante. Y en cuanto a que sea disvalioso tutelar a estos acreedores por encima del poseedor, es afirmación por lo menos cuestionable. En orden a la seguridad jurídica, parece mucho más razonable proteger a quienes se someten a la realidad registral que a la siempre voluble realidad posesoria. Mucho más cuando hoy en día en la mayor parte de las provincias argentinas y naturalmente en la Capital Federal es muy sencillo obtener la escrituración y registración de un inmueble en cuestión de pocos días. 6.. CONCLUSIIONES En síntesis sostenemos: (I) el art. 1185 bis es una norma concursal; (II) su finalidad es excluir al adquirente con boleto de la conversión de su crédito al dominio, en crédito dinerario; (III) la norma concursal del art. 1185 bis se integra con la norma también concursal del art. 150, LC; (IV) los conflictos del adquirente con boleto y otros acreedores del vendedor que se planteen fuera de un juicio universal, se resuelven por la aplicación de otras reglas distintas a la del art. 1185 bis; (V) si de todos modos se pretendiera aplicar el art. 1185 bis a una situación extraconcursal, no puede prescindirse de su integración con el art. 150, LC; REVISTA

La calificación registral de los instrumentos de origen judicial* Sabina Podrez Yaniz INTRODUCCIÓN LA FUNCIÓN CALIFICADORA DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. CARACTERES. SUS LÍMITES. Es sabido que la función calificadora del registro ha sido uno de los temas más controvertidos tanto en el ámbito doctrinal, como en las discusiones de los distintos congresos, ya en lo que respecta a su naturaleza, como a su alcance. Un sector de la doctrina, considera a la función calificadora registral dentro de órbita administrativa; otro la compara con una función judicial aún cuando no rija el principio de la causa juzgada; algunos la asimilan a una jurisdicción voluntaria o bien la consideran como de especial naturaleza, recurriendo a sus características de ser inexcusable, obligatoria, independiente, autónoma, integral, al mismo tiempo limitada. “La calificación es una tarea de control (esto nadie lo puede dudar) que opera a la manera de un tamiz (algunos títulos quedarán y otros pasarán) que impide el acceso al registro de títulos a cuya publicidad se opone algún obstáculo”1. Sin embargo, antes que un documento ingrese al registro, tanto de origen notarial, administrativa o judicial, siempre existe otro sujeto que califica el mismo (su autor), sea el notario, la autoridad administrativa, o la judicial interviniente. Existe entonces una doble tarea calificadora, aunque de distinta naturaleza según lo regula la ley de fondo en nuestro país. Esta duplicidad en los hechos, produce algunas situaciones problemáticas y conflictivas. 213 (*) Trabajo presentado en el XIV Congreso Nacional del Derecho Registral. Villa Carlos Paz, 18 al 20 de septiembre de 2006, como aporte del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires a TEMA 1: “Recursos vinculados con la calificación de documentos judiciales. Necesidad de su regulación procesal”. Publicado en Cuadernos del CEN Nº2, octubre 2006. (1) KENELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Cuestiones esenciales en derechos reales. “Calificación registral de instrumentos de origen judicial”. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Año 2002, p.35. Al decir de MOISSET DE ESPANÉS2, “Notario, registrador y juez, todos ellos califican, pero cada uno, en atención a la función que cumple, con una óptica distinta: el notario, la viabilidad; el registrador, la admisibilidad; el juez la validez”. Lo cierto es que la tarea registral calificadora debe enmarcarse en nuestro país dentro de lo regulado por la ley 17.80I. “Artículo 3°: Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien está facultado a hacerlo, c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título de dominio, derecho real o asiento practicable”. De todo lo que se deriva el “principio de legalidad” que si bien es común a todo el orden jurídico, e implica la sujeción a la normativa vigente, en materia registral, la ley obliga al registrador a controlar el efectivo cumplimiento de los requisitos legales a los efectos de beneficiarse con la protección que el sistema inscriptorio brinda. Respecto al alcance de la tarea de calificación registral, el artículo 8° de la referida ley dice: “El registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos”. La V Convención Notarial de la Ciudad de Buenos Aires3, conceptualizó a las formalidades extrínsecas, como el conjunto de solemnidades o requisitos formales que deben observarse en la formación del documento. Se califica en función de un examen de legalidad y como parte de él de factibilidad tanto jurídica (actos viciados de nulidad) como material (inexistencia de un inmueble). La misma ley en su artículo 4° restringe la tarea calificadora y se pronuncia por el principio de la “no convalidación” de los títulos: “La inscripción no convalida el título ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”. II. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS DE ORIGEN JUDICIAL 1. Consideraciones generales Al referimos a esta temática específica, veremos que nuestro sistema legal presenta un espacio ausente de regulación, por lo que nos enfrentamos con una verdadera lagu- 214 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (2) MOISSET DE ESPANES, Luis. Calificación registral de instrumentos judiciales. Revista del Notariado Nº 850, Colegio de Escribanos de Capital Federal. Noviembre de 1997, p. 133. (3) Revista del Notariado Nº 741, Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Buenos Aires, p. 895. na jurídica. Muchas veces los jueces han interpretado que la registración por ellos dispuesta no puede ser denegada o suspendida alegando normas registrales, lo que por otra parte configuraría delito de desacato o desobediencia. Ya hemos expresado, que el examen de legalidad es de máxima importancia para el registrador, y en este sentido suelen producirse posiciones encontradas cuando acceden al Registro documentos judiciales no susceptibles de ser registrados por defectos de forma o de fondo, en razón de que el juez, por esencia de su función detenta la calidad de custodio de la legalidad. En las circunstancias imperantes resulta imprescindible a la luz de fortalecer la seguridad jurídica encontrar un criterio interpretativo certero a seguir cuando ingresan al Registro de la Propiedad Inmueble documentos de origen judicial. El Reglamento Hipotecario español, se pronuncia determinando los alcances del análisis registral en estas cuestiones y en su artículo 99 establece: “La calificación por los Registros de los documentos expedidos por autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal; a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado; a las formalidades extrínsecas del documento presentado y los obstáculos que surjan del registro”. La ley 17.801 no contiene normas específicas relativas a la calificación de documentos de origen judicial, otorgándole el mismo tratamiento que los documentos de otro origen. La facultad del registrador de revisar los documento judiciales sólo se consagra en el artículo 32: “El Registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas físicas se practicará siempre que en el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo código de procedimientos señale; el número de documento nacional de identidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de homónimos. Cuando no se consigne el número del documento de identidad a que se ha hecho referencia; serán anotadas provisionalmente según el sistema establecido en el artículo 9, salvo que por resolución judicial se declare que se han realizado los trámites de información ante los organismos correspondientes; sin haberse podido obtener el número del documento indentificatorio”. De todo lo cual podría deducirse que si se admite la facultad de revisión al registrador en estos casos, también por aplicación del principio de analogía, debería aceptarse en los restantes documentos judiciales. Es de destacar que en estos casos el registrador analiza el contenido del instrumento y al encontrar un defecto comunica el juez peticionante esa circunstancia y no procederá al asiento definitivo mientras no subsane el mismo. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 215 2. Diferencia entre petición y orden judicial Al decir de MOISSET DE ESPANÉS4, en la mayor parte de los casos el juez no “ordena” sino que “peticiona” se dé publicidad a la medida que consta en la resolución enviada al Registro. Aparece entonces una distinción sustancial entre los casos en los que el juez peticiona al registro, como un rogante más (pedido de inscripción de medidas precautorias) y los casos en que ejerce su potestad jurisdiccional y ordena al mismo una inscripción. En éstos últimos, luego de haberse cumplimentadas todas las etapas previstas por los ordenamientos procesales, habiendo obtenido una sentencia firme, sus pronunciamientos adquieren la calidad de “cosa juzgada”. Se hace notar que la mayoría de los conflictos entre el registrador y el juez se presentan en la solicitud de inscripción de medidas cautelares, en donde el último es un rogante más, siendo sus solicitudes meras peticiones. 3. La calificación de los instrumentos judiciales y la forma requerida Todo documento que ingresa al registro debe ser analizado por el registrador a los efectos de verificar si goza de autenticidad y certeza suficiente para justificar que sus datos sirvan de base al asiento a practicar. No constituyen una excepción los documentos de origen judicial. Si además el documento es un instrumento público debe estar suscripto por el funcionario autorizante. “No puede entonces el registrador emitir juicio sobre el contenido de una sentencia judicial, pero tampoco el juez omitir el cumplimiento de la normativa registral pretendiendo la inscripción de documentos que no reúnan los recaudos formales que las leyes han impuesto”5. Lo que parecería ser una cuestión simple genera también amplias discusiones. Existen numerosas resoluciones que llegan a los registros firmadas por quien no está legitimado a rogarlas, o sin transcribir las partes resolutivas de la decisión judicial por la cual se dispuso la medida y en estos casos el registrador se encuentra en la obligación de rechazar su inscripción. “En caso de rogarse la inscripción de una sentencia definitiva6, debe presentarse al registro el testimonio de la misma, firmado por el secretario, con mención de los autos a los cuales se refiere (...) debiendo en estos casos procederse a la verificación y el control de la autenticidad de la firma del funcionario judicial que suscribe el documento”. 216 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (4) Op. cit. (5) CASABÉ, Eleonora R. “Calificación registral en las hipotecas constituidas en sede judicial”. Revista del Notariado Nº 882, Colegio de Escribanos de Capital Federal, p. 120. (6) SCOTTI, Edgardo O. (h). “Derecho registral inmobiliario”. Bs.As. p. 199. El registrador, debe en todos los casos verificar si el documento cumple con los requisitos de forma exigidos por la ley fondo para la existencia de un instrumento público que goce de total autenticidad. Debe también analizar el cumplimiento estricto del sistema del tracto, de lo contrario existirá impedimento insalvable de carácter material que impide la registración. “En resumen, el registrador, frente al documento judicial, examinará primero la posibilidad material y luego las formas extrínsecas, el tracto y la compatibilidad con otros asientos registrales. En cuanto a la competencia del magistrado, sólo en casos excepcionales podrá ser objeto de una observación registral”7. En el marco legal vigente, en ninguno de los casos podrá analizar el contenido de una resolución firme. La revisión de una decisión judicial firme sólo puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional constituyendo este el límite de la facultad calificadora del registrador. No es facultad del registrador analizar la posible incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto, sólo podrá observar como defecto posible de subsanación la falta de claridad en el contenido del mandato judicial del documento presentado para su registración. 4. Un tema preocupante. Tratamiento registral de las medidas cautelares Otro problema serio se presenta en esta cuestión. Debemos recordar que las medidas cautelares se traban a los efectos de asegurar el resultado de un proceso, siendo sus caracteres: el fumus boni iuris y el periculum in mora. El tratamiento de las medidas cautelares por parte de los registros inmobiliarios resulta de la correlación de las distintas normas de la ley 17.801. El artículo 2 enumera entre los documentos inscribibles: “Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares”. El artículo 18 inciso b): “Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o certificaciones vigentes o esté corriendo respecto de estas el plazo previsto por el artículo 5º aquella se practicará con la advertencia de tal circunstancia que la condiciona”. Y el artículo 19 establece: “La prioridad entre dos o más inscripciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 4º: o sea siguiendo el principio de la prioridad cronológica”. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 217 (7) Op.cit. Por imperio legal todo documento subsiguiente, aunque el mismo resulte ser una medida cautelar, debe inscribirse en forma condicionada a la suerte de las referidas inscripciones anteriores. Cuando se notifica al notario actuante de la existencia de una medida cautelar, no debería ser según el plexo legal vigente, un obstáculo para otorgar el acto dentro del plazo de vigencia del certificado (artículo 24 ley 17.801), sin embargo la cuestión puede resultar controvertida (ver en este trabajo punto V b)). Restaría según nuestra postura que el notario actuante haga saber a los otorgantes de la existencia y contenido de la providencia judicial, a los efectos de evitar posibles fraudes o simulaciones y mantener el principio de buena fe. Con mayor razón, las medidas cautelares que ingresen al Registro de la Propiedad Inmueble durante el curso de la inscripción, deben respetar el principio de prioridad máxime las características de nuestro sistema declarativo. Ha expresado la doctrina con énfasis8, “Con todo respeto, pero sin temores reverenciales, al anatema del desacato debe oponérsele el planteo de abuso de autoridad. El registrador no es superior al notario ni inferior al juez; por ello debe cumplir su cometido sin excesos ni sumiciones”. El IV Congreso Nacional de Derecho Registral (Mendoza, 1982) en igual sentido se ha pronunciado el VI Congreso de Derecho Registral (Misiones, 1986) y el Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, 1993) al considerar que “la prohibición de innovar tiene el mismo tratamiento registral que las demás medidas precautorias”. Existen fallos que avalan esta postura de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Robazza de Gutiérrez, Norma y otro c/Provincia de Buenos Aires”, año 19799 y Rodríguez, Atenor c/Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa” año 199010. Existen sin embargo algunos casos conflictivos: a) La orden judicial de anotación de un embargo sin consignar su monto. Sin duda, su anotación sería contradictoria al principio de especialidad. Sin embargo, frente a la insistencia judicial se suelen inscribir. b) Otro tema controvertido suele ser las ampliaciones de embargo. El juez suele ordenar ampliaciones de embargos que resultan ser a las claras la traba de nue- 218 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (8) GARCÍA CONI, Raúl y FRONTINI, Ángel A. Derecho registral aplicado. Buenos Aires, 1993, pp. 246 y 247. (9) D.J.BA Tomo 117, p. 410. (10) Acuerdos y Sentencias. T. I990-I, p. 42. vos. Se complica en el caso en que el adquirente haya asumido la deuda hasta el monto del primer embargo y la medida ampliatoria ingresa al registro estando caduca la primera. c) En el caso de las transmisiones de inmuebles provenientes de subastas judiciales no se requiere, en virtud de la ley de fondo, el requisito de la escritura pública (artículo 1184 Código Civil), la misma puede inscribirse con el acta judicial que aprueba la subasta. Hay casos en que el juez ordena la inscripción previa entrega de la posesión del inmueble. En principio, parecería que el registrador no tiene facultades para controlar si hubo o no entrega de posesión. El registro inmobiliario es sólo un registro de títulos. Podría ocurrir que el inmueble existieran otros tenedores que invocan derechos sobre el inmueble, es de imaginar el tiempo que tardaría la ejecución de una sentencia de este tipo. Si el oficio judicial no contiene la constancia del pago del precio, tampoco el registrador tiene facultades para su control y exigencia. d) Las cesiones de derechos y acciones derivadas de la disolución de la sociedad conyugal y la forma exigida para ellas (ver al respecto punto V a) de este trabajo). e) Las hipotecas constituidas en garantía del acuerdo preventivo en el concurso o de excarcelaciones en materia penal (ver al respecto punto V d) de este trabajo). f) La orden judicial de la traba de un embargo contra un consorcio de copropietarios cuando no existen partes privativas del mismo y el juez decide trabarla contra cualquiera de los copropietarios. En principio, en este caso se estaría incumpliendo del principio del “tracto sucesivo”, en realidad el juicio se trabó contra el consorcio. La solución adoptada por el juez es por demás precaria y no resiste comentario alguno, la afectación al sistema de propiedad horizontal por vía judicial por ser ampliamente violatorio con las normas del derecho de fondo. Las soluciones a las que se llegan en todos los casos planteados hacen que no existan dudas que se impone una reforma legislativa al respecto. 5. Análisis de algunos casos de inconsistencia juridica a) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. PROVINCIA DE BUENOS AIRES. “JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL N°3 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE SAN NICOLÁS C/ PODER EJECUTIVO (REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 219 LA PROVINCIA DE BS.AS. S/CONFLICTO DE PODERES”. AUTOS: “ETCHEBARNE JUAN PEDRO S/SUCESIÓN AB INTESTATO”. 27 de noviembre de 199011. En este caso el magistrado de primera instancia ordenó la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaratoria de herederos juntamente con una cesión de derechos y acciones hereditarios efectuada en autos con firmas certificadas por el actuario en acta judicial. El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires rechaza su inscripción, invocando la disposición técnico registral Nº 27/87 que resuelve que sólo se procederá a la toma de razón de las acciones y derechos hereditarios cuando estén instrumentadas en escritura pública y no cuando estén en escritos presentados en el sucesorio con firmas ratificadas por el actuario o en actas judiciales. El Juez de primera instancia frente al rechazo ordenó al Director del Registro de la Propiedad a que efectuara la anotación definitiva o que en su defecto, previa anotación provisoria de la misma, elevara las actuaciones al Poder Ejecutivo para su decisión final del asunto. El Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, mediante decreto 987/90 resolvió denegar el pedido de inscripción definitiva. Finalmente el magistrado interviniente resolvió con fecha 14/2/1990 elevar la cuestión planteada a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. El Supremo Tribunal expresa: Que del modo en que han quedado expuestos los hechos corresponde a esta Suprema Corte resolver en forma originaria las causas de competencia ente los poderes públicos. Que corresponde determinar si el Registro de la Propiedad ha actuado arrogándose facultades que son propias al Poder Judicial. Que es indudable que el Registro de la Propiedad actúa en el ámbito de su competencia cuando examina la legalidad de las formas extrínsecas de los títulos. Pero no lo es menos, que el Poder Judicial tiene por misión la interpretación de la ley en último resorte12. 220 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (11) Resumen de fotocopia de testimonio de la sentencia. (12) GONZÁLEZ, Joaquín V. Manual de la Constitución Argentina, p. 307. Siendo así, la negativa del Registro de la Propiedad para proceder a la inscripción de la cesión de derechos hereditarios se erige un cuestionamiento a una decisión judicial por vía notoriamente improcedente, que menoscaba el ámbito de la competencia constitucionalmente asignada al Poder Judicial. En efecto, el desvío se concreta al hacer prevalecer su propio criterio sobre el adoptado por un pronunciamiento judicial que por principio debió observar y no cuestionar, que es lo que el Poder Administrador en verdad ha hecho bajo la apariencia de una calificación registral, es lo decisivo para considerar ilegítima su actuación, ya que colisiona con elementales principios de nuestra organización jurídico política (arts.I, Const. Nac. y I, 33 y cos., Const. Prov.). Ninguna norma del Código Civil, ni de Director de organismo provincial alguno, ni de cualquier otra naturaleza pueden derogar el principio de funcionamiento del Poder Judicial, sin el cual no existe sistema republicano. De allí la extrema trascendencia institucional de casos como el presente, porque todo funcionario del Poder Ejecutivo tiene regladas sus atribuciones y facultades y, en consecuencia, siempre podrá invocar normas que supuestamente le indujeren a no cumplir las decisiones judiciales. Corresponde entonces declarar la existencia de conflicto de poderes entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo (art. 149 ins. 2 Const. Prov.) para resolver este a favor de la presentación del primero, reputar ilegítima la decisión del Poder Ejecutivo y ordenar al Registro de la Propiedad que proceda, en el término de diez días, a inscribir definitivamente el convenio de cesión de derechos hereditarios efectuado por acuerdo de partes y ratificado por el señor Juez interviniente. Firmado: H. Negri., A. C. Vivanco, E. Rodríguez Villar. E. V. Ghione, J. M. Salas. b) REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL. Expte. N° 676/0313 Ingresa al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal medida cautelar el autos “PEIRANO, MAXIMILIANO CHONG WU ZENG y OTRO s/COBRO DE ALQUILERES”. JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MORENO. Que la medida judicial dirigida en estos autos a este organismo señala que el Registro debe abstenerse de proceder a la inscripción definitiva de una escritura que tuvo ingreso al mismo en tiempo y que se encuentra con inscripción provisional. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 221 (13) En Revista Notarial Nº 949, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, p. 868. Que sin perjuicio de la prioridad formal que dichos documentos poseen conforme a la ley 17.801, la medida cautelar coloca al documento notarial cuya inscripción se ha peticionado en situación de espera a lo que disponga al efecto, y según en derecho corresponda, al referido juzgado actuante..., no se trata de una cuestión de prioridad de inscripción sino de un mandato judicial dirigido específicamente a la suspensión de la inscripción en tanto se mantengan sine die los efectos del referido ingreso. Que se hará saber al juzgado actuante. El Director del Registro de la Propiedad RESUELVE: Suspéndase el trámite de la calificación registral e inscripción que pudiere corresponder al documento notarial de conformidad al mandato judicial contenido en oficio... El aludido documento quedará agregado al expte., hasta tanto sea levantada la medida judicial, dejándose constancia en el FR respectivo que los efectos de su ingreso se mantendrán sine die –en salvaguarda de la prioridad registral y demás efectos de la ley–. Se mantendrán asimismo sine die –sujeto a la resolución final del caso– los efectos del ingreso del embargo anotado en forma “condicionada” (...) c) AUTOS: JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MORENO DEPARTAMENTO JUDICIAL MERCEDES C/REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL. EXPEDIENTE 676/03. En relación al caso precitado en el punto b), se alza el escribano actuante. El Tribunal se expide diciendo que no surge del escrito cuál es el gravamen personal que se causa, y que genéricamente se exponen cuestiones relacionadas con el derecho del comprador de buena fe y de la seguridad jurídica y la inoponibilidad de actos a terceros, respecto de quienes el escribano actuante no tiene representación alguna (...) Conste que el caso no se trata de una medida cautelar ingresada con posterioridad a la reserva de prioridad, sino de una orden directa del magistrado interviniente al registrador en sentido que se abstenga de otorgar la inscripción definitiva de la escritura de venta de que se trata, y en dicho sentido se ha colocado al documento notarial en una situación de espera a las resultas de lo dispuesto por el juzgado actuante preservando la prioridad del caso, y que lo así resuelto compatibiliza adecuada y prudentemente todos los intereses en juego, con fundamento en la doctrina registral firme que allí se cita (...). Cabe señalar que de esta forma se ha acatado una decisión judicial, sin que surja de la legislación vigente que el registrador posea facultades suficientes para resistir una orden jurisdiccional emanada de autoridad competente, 222 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 como resulta ser la que nos ocupa cuando no se trata de una cuestión de prioridad registra. Se resuelve desestimar el recurso. Firmado: Julio. R. Moreno Hueyo, Carlos R. De Giorgis, Emilio M. Pascual. d) OFICIO LIBRADO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES POR EL JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO I DE LA CAPITAL FEDERAL”14. Medida ordenada en causa sobre evasión tributaria. La Sala III de la Cámara de Casación Penal concedió la exención de prisión del imputado bajo caución real mediante un depósito en dinero en efectivo y mediante la constitución de una hipoteca en sede judicial con prescindencia de la intervención de un escribano, dado que nada obsta a que la Secretaría del Tribunal autorice las escrituras públicas correspondientes; sobre todo si se tiene en cuenta la celeridad y economía que se pretende imprimir al trámite. Se agregan además los certificados expedidos a una escribana por parte del Registro de la Propiedad Inmueble con la finalidad de cumplir con los recaudos legales necesarios para la constitución del gravamen que se pretende. El Registro de la Propiedad Inmueble, sin perjuicio de las consideraciones que le merecen los gravámenes así constituidos, ordena su inscripción como “hipoteca judicial” por “estar dispuestas por el mandato del Juzgado y autos correspondientes al caso”. e) RABAZZI DE BERSEZIO STELLA MARI S C/REGISTRO GENERAL S/RECURSO DE RECALIFICACION. SALA CIVIL PRIMERA. PROVINCIA DE SANTA FE. Resolución N° 369, Folio 375, Tomo 3715. El Registro de la Propiedad de la Provincia de Santa Fe rechaza la inscripción definitiva de una escritura por no haberse cumplido con el requisito impuesto por el artículo 1277 del Código Civil en escritura de compraventa con hipoteca por saldo de precio. La escribana actuante apela ante esta Sala. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 223 (14) Op. Cit. (15) Boletín Oficial. Pcia. Santa Fe. Enero, Febrero, Marzo de 1998. Que si bien la calificación de la validez de los actos dispositivos es reconocida al registrador, pero que en este caso no se advierten razones para conferir al Registro facultades de examinar los requisitos sustanciales en la forma en que fuera concretado el acto, por cuanto corresponde mandar inscribir definitivamente la hipoteca constiuida. 6. Conclusión En la calificación de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos. Ya no existen dudas respecto a la necesidad de plantear una reforma legislativa en el orden procesal respecto a una regulación clara y precisa de los recursos vinculados con la calificación judicial. A los efectos de posibilitar la revisión de la calificación y evitar conflictos entre registradores y magistrados se recomienda de lege ferenda, prever en las normas registrales locales disposiciones al respecto. Ante la reiteración o la insistencia tendientes a la registración de documentos judiciales observados por defectos subsanables o insubsanables el Registro confirmará o rectificará la calificación en el término previsto para resolver el recurso de apelación. De confirmarse la observación, el Registro remitirá el documento y las actuaciones por un plazo perentorio al tribunal con competencia en materia registral, el cual resolverá sin más trámites también en plazo perentorio. En todos los casos serán aplicables las normas contenidas en la ley 17.8O1 y el cumplimiento estricto de los principios registrales. Se valora la recomendación de la creación de tribunales de apelación en materia registral con dependencia del poder administrador. Esta propuesta supone respetar el principio de separación de poderes y de revisión final a cargo del Poder Judicial, auspiciando la celeridad procesal, especialización, independencia, economía de costos y sistematización jurisprudencial. Las propuestas se realizan en la convicción que un derecho cargado de lagunas o sin suficiente capacidad de respuestas auspiciadas y defendidas por la doctrina no sólo como de lege data sino también como de lege jerenda, no aporta a la seguridad jurídica. La existencia de “seguridad jurídica” constituye un valor primordial dentro de todo orden jurídico. Un derecho en donde todo es frágil y cambiante, es muy difícil que sus destinatarios estén seguros acerca de sus derechos y deberes. 224 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 “La seguridad es el valor fundamental de lo jurídico (...) Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”16. Nada nuevo hay bajo el sol... Ya decía Cicerón: “Omnia sunt incerta quae a iure decessum est”17. Ponencias: 1. La función calificadora del registro de la propiedad inmueble es una tarea de control que permite el acceso al registro de títulos a los efectos de darle debida publicidad, tanto de origen notarial, administrativo o judicial, o lo impide en caso de oponerse algún obstáculo. 2. En todo título que accede al registro de la propiedad inmueble, existe una doble tarea calificadora, en primer término, la del autor del mismo y en segundo término, la del registrador, aunque de distinta naturaleza según lo regula la ley de fondo. 3. Esta duplicidad en los hechos, produce algunas situaciones problemáticas y conflictivas. 4. Si bien el “principio de legalidad” es común a todo el orden jurídico, e implica la sujeción a la normativa vigente, en materia registral, la ley obliga al registrador a controlar el efectivo cumplimiento de los requisitos legales a los efectos de beneficiarse con la protección que el sistema inscriptorio brinda. 5. Se califica en función de un examen de legalidad y como parte de él de factibilidad tanto jurídica (actos viciados de nulidad) como material (inexistencia de un inmueble). 6. Al efectuarse la calificación registral de instrumentos judiciales, no existe en nuestro sistema legal normas específicas, por lo que nos enfrentamos con una verdadera laguna jurídica. 7. El examen de legalidad es de máxima importancia para el registrador, y en este sentido suelen producirse posiciones encontradas cuando acceden al Registro documentos judiciales no susceptibles de ser registrados por defectos de forma o de fondo, en razón de que el juez, por esencia de su función detenta la calidad de custodio de la legalidad. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 225 (16) RECASENS SICHES, L. Vida humana, sociedad y Derecho. Porrúa. México, 1952. p. 225. (17) Cicerón. Epistolae ad familiares. IX, 16, 3. 8. Muchas veces los jueces han interpretado que la registración por ellos dispuesta no puede ser denegada o suspendida alegando normas registrales, lo que por otra parte configuraría delito de desacato o desobediencia. 9. Se debe distinguir entre los casos en los que el juez peticiona al registro, como un rogante más (pedido de inscripción de medidas precautorias) y los casos en que ejerce su potestad jurisdiccional y ordena al mismo una inscripción. En estos últimos, luego de haberse cumplimentadas todas las etapas previstas por los ordenamientos procesales, habiendo obtenido una sentencia firme, sus pronunciamientos adquieren la calidad de “cosa juzgada”. Se hace notar que la mayoría de los conflictos entre el registrador y el juez se presentan en la solicitud de inscripción de medidas cautelares, en donde el último es un rogante más, siendo sus solicitudes meras peticiones. 10. Todo documento que ingresa al registro debe ser analizado por el registrador a los efectos de verificar si goza de autenticidad y certeza suficiente para justificar que sus datos sirvan de base al asiento a practicar. No constituyen una excepción los documentos de origen judicial. Si además el documento es un instrumento público debe estar suscripta por el funcionario autorizante. 11. El registrador, frente al documento judicial, examinará primero la posibilidad material y luego las formas extrínsecas, el tracto y la compatibilidad con otros asientos registrales. En cuanto a la competencia del magistrado, sólo en casos excepcionales podrá ser objeto de una observación registral. 12. Por imperio legal todo documento subsiguiente, aunque el mismo resulte ser una medida cautelar, debe inscribirse en forma condicionada a la suerte de las referidas inscripciones anteriores. Las medidas cautelares que ingresen al Registro de la Propiedad Inmueble durante el curso de la inscripción, deben respetar el principio de prioridad máxime las características de nuestro sistema declarativo. 13. En la calificación de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos. 14. Sin embargo, en materia de calificación registral de instrumentos de proveniencia judicial se advierten algunos casos conflictivos reiterados. Se hace necesario plantear una reforma legislativa en el orden procesal respecto a una regulación clara y precisa de los recursos vinculados con la calificación judicial. 15. A los efectos de posibilitar la revisión de la calificación y evitar conflictos entre registradores y magistrados se recomienda de lege ferenda, prever en las normas registrales locales disposiciones al respecto. 226 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 Propuestas: Ante la reiteración o la insistencia tendientes a la registración de documentos judiciales observados por defectos subsanables o insubsanables, el Registro confirmará o rectificará la calificación en el término previsto para resolver el recurso de apelación. De confirmarse la observación, el Registro remitirá el documento y las actuaciones por un plazo perentorio al tribunal con competencia en materia registral, el cual resolverá sin más trámites también en plazo perentorio. En todos los casos serán aplicables las normas contenidas en la ley 17.801 y el cumplimiento estricto de los principios registrales. 16. Se valora la recomendación de la creación de tribunales de apelación en materia registral con dependencia del poder administrador. Esta propuesta supone respetar el principio de separación de poderes y de revisión final a cargo del Poder Judicial, auspiciando la celeridad procesal, especialización, independencia, economía de costos y sistematización jurisprudencial. 17. Las propuestas se realizan en la convicción de que un derecho cargado de lagunas o sin suficiente capacidad de respuestas auspiciadas y defendidas por la doctrina no sólo como de lege data sino también como de lege ferenda, no aporta a la seguridad jurídica.

Disposición Técnico Registral 7/2002 Pautas a ser aplicadas en la calificación de los documentos a inscribir o andar mediante el régimen de la ley 22.172. Bs. As., 30/10/2002 VISTO la calificación de los documentos presentados a inscribir de conformidad con el régimen establecido en la ley 22.172 (arts. 7 y 8°), y CONSIDERANDO: Que según lo establece la citada ley, los referidos documentos, expedidos por Juzgados o Tribunales de jurisdicción territorial diferente a la de este Registro, deben ser presentados por abogados o procuradores matriculados en la jurisdicción local, como condición "sine qua non" para su habilitación, sin perjuicio de los demás requisitos que dicha ley prescribe (art. 8 ley citada); Que no obstante las normas que dicha ley fija en su artículo 7°, para las formalidades de los oficios y testimonios que se expidan y presenten a inscribir, se ha observado la existencia de documentos apócrifos, según denuncias efectuadas "a posteriori" del asiendo de esos instrumentos, los cuales por todas sus apariencias habían cumplido con los requisitos formales establecidos; es decir, se supo de su falsedad después de producido el hecho dañoso que se persigue con esas adulteraciones. Que es criterio de esta Dirección General, y ha sido plasmado en el Convenio celebrado entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, la adopción de mecanismos de resguardo como recaudo de seguridad tendientes a evitar y prevenir los supuestos de falsedad documental; Que consecuentemente con el citado Convenio fueron dictadas la Resolución 255/2000 el 15 de mayo de 2000, por el Alto Tribunal de Justicia de la Nación, y la Disposición Técnico Registral N° 2/2000, por este Registro; Que, como es sabido, los documentos inscriptos o anotados por el régimen de la ley 22.172, no se encuentran comprendidos por la aludida normativa; Que sin perjuicio de ello, y hasta tanto se establezca una regulación que coautentique por intervención de ley y que sea acordada con el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, es menester extremar el control sobre la condición de quienes invoquen su calidad de abogados o procuradores matriculados en dicho Colegio. Que ello es particularmente necesario en los casos de documentos destinados a provocar extinción de asientos por levantamiento de cautelas, cancelación de hipotecas u otros derechos, transmisiones "mortis causa" o anotación de segundas o ulteriores copias, supuestos todos ellos en los que la inscripción de documentos apócrifos suele generar situaciones cuya reversibilidad posterior no es apta ya para eliminar el daño causado si ellos no fueren auténticos; Por ello, en uso de las facultades que le acuerda la ley, el DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL DISPONE: Artículo 1° — En la calificación de los documentos traídos a inscribir o anotar mediante el régimen de la ley 22.172, deberán aplicarse, además de las vigentes, las siguientes pautas: a) Los documentos por los que se requiera el levantamiento de medidas cautelares, la cancelación de hipotecas u otros derechos, la anulación o nulidad de asientos registrales como consecuencia de la nulidad de los actos que los originaron, la inscripción de transmisiones "mortis causa", la anotación de segundas o ulteriores copias y, en general, todos los destinados a provocar extinción de asientos registrales, deberán ser acompañados de solicitud suscripta por letrado que acredite su inscripción en la matrícula del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, ley 23.187, y b) La acreditación de la condición exigida precedentemente se efectuará con la identificación personal del solicitante ante la persona de la División Presentación y Salida de Documentos que se designe a ese efecto, debiéndose, además, acompañar copia de la respectiva credencial. A tal fin se deberá llenar la solicitud, cuyo modelo se agrega como Anexo I de la presente, la que será suscripta por el profesional solicitante y el registrador que efectúe la recepción y cotejo, la que se agregará al documento respectivo. Art. 2° — En la calificación de los documentos no incluidos en la enumeración del artículo anterior se verificará únicamente la agregación de la copia de la credencial profesional, firmada por el solicitante. Art. 3° — En todos los casos deberá examinarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en los Arts. 7 y 8 de la ley 22.172, según corresponda. Art. 4° — El Departamento Técnico Jurídico y Administrativo, designará la persona de la División Presentación y Salida de Documentos que tendrá a su cargo la constatación prescrita en artículo 1° inc. B) de la presente. Art. 5° — La presente Disposición entrará en vigencia a los 10 días de su publicación en el Boletín Oficial. Art. 6° — Notifíquese a todos los Departamentos de esta Dirección General. Póngase en conocimiento del Señor Presidente del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal por nota de estilo. Elévese a conocimiento del Señor Secretario de Justicia. Remítase nota de estilo al Boletín Oficial solicitando su publicación. Cumplido Regístrese. Archívese. — Alberto F. Ruiz de Erenchun. (Nota Infoleg: Por art. 1° de la Disposición Técnico Registral 9/2002 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal B.O. 23/12/2002, se establece que los documentos presentados a inscribir o anotar, expedidos por funcionarios del Poder Judicial de la Nación que carezcan de laminado de seguridad según lo prescribe la Disposición 2/2000, por las razones referidas en los considerandos de la presente, deberán ajustarse a las prescripciones establecidas en los artículos 1°, 2° y 4° de la referida disposición.) ANEXO I Buenos Aires, ........de ........de ......... En el día de la fecha, he constatado la identidad del solicitante de la inscripción del documento ingresado bajo el N° … de fecha…, por el que se peticiona… (consignar si es levantamiento de medida cautelar, declaratoria de herederos, etc.), mediante la exhibición de su credencial expedida por el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, de la que resulta, "prima facie", su condición de abogado matriculado. Firmo conjuntamente con el letrado Dr.……, Tomo folio del C.P.A.C.F., en el lugar y fecha arriba indicado. Firma d

http://www.cec.org.ar/doc/aspectos_contractuales_e_imositivos_del_fideicomiso_inmobiliario.pdfASPECTOS CONTRACTUALES E IMPOSITIVOS DEL FIDEICOMISO INMOBILIARIO.- Escribano Marcelo de Hoz.- I.- CONSIDERACIONES PREVIAS.- El presente trabajo, tiene como objetivo, por un lado, señalar algunos aspectos a tener en cuenta en la confección de los contratos fiduciarios que tienen en mira el desarrollo de un emprendimiento inmobiliario, y por otra parte, tratar de clarificar el aspecto impositivo de dicho fideicomiso en todos y cada uno de sus pasos y variantes.- Sabemos, y compartimos, como lo expresara en publicaciones anteriores, de los vacíos legislativos existentes, y especialmente, de la incorrecta e improvisada aplicación de la figura (1).- Sin embargo, la tenemos aquí, entre nosotros, en nuestros negocios y contratos, por lo que en todo aquello que esté hoy a nuestro alcance, debemos clarificarla, mejorarla y perfeccionarla con reglas contractuales precisas que faciliten su aplicación, y especialmente aporten soluciones a supuestos conflictivos que se puedan plantarse durante la vigencia del contrato fiduciario.- Esto no implica renunciar a la imperiosa necesidad de su reforma legislativa, como en forma incansable y fundamentada, proponen prestigiosos autores sobre la materia, hace ya bastante tiempo (2), en lo que se refiere a temas tales como la necesidad de “profesionalizar” la figura del fiduciario; la regulación del fideicomiso en garantía y el fideicomiso testamentario; la falta de previsión ante supuestos tales como el concurso preventivo del fiduciante o la muerte del fiduciario; la falta de registración y publicidad de los contratos; la omisión de fijar un procedimiento para la liquidación de los bienes fideicomitidos ante los supuestos de insuficiencia patrimonial; son solamente algunos de los aspectos citados por estos prestigiosos autores.- En este sentido, me sumo, con algo menos de enojo y advertencia, y mucho menos autoridad doctrinaria, a sus críticas y observaciones.- Varios son los ejemplos de fideicomisos públicos y privados, fondos fiduciarios públicos, “fideicomisos al costo” que actualmente se hallan preocupantemente vigentes en nuestro mercado, y que podrán dar lugar a futuros planteos judiciales.- Si bien en la mayoría de las situaciones expuestas, entre tantas otras, la solución pasará por una regulación legislativa más efectiva, concreta y completa, no sólo desde el punto de vista jurídico, sino también desde el punto de vista fiscal e impositivo, podemos empezar ahora mismo corrigiendo algunos aspectos que estén a nuestro alcance.- II.- ASPECTOS CONTRACTUALES.- Los aspectos contractuales a ser descriptos, tienden a que en el caso que nos ocupa, fideicomisos inmobiliarios, los contratos que dan su orígen, sean fuente de otorgamiento de títulos perfectos, sin observación alguna, sin posibilidad de que acciones reales o reivindicatorias hagan peligrar el derecho real de dominio pleno, ya no fiduciario, a favor del adjudicatario-beneficiario, de sus cesionarios, de los terceros adquirentes y demás sujetos involucrados en el negocio.- Dentro de este marco, y específicamente con relación a determinados aspectos contractuales es que proponemos: a) Confección contractual.- La instrumentación clara y precisa del contrato de fideicomiso ayudaría y en mucho a resolver cuestiones y conflictos que pudieren presentarse durante su desarrollo.- Si bien no hay forma instrumental propuesta, salvo que por el mismo contrato se aporte el bien inmueble sobre el cual se desarrollará el emprendimiento urbanístico, creemos que su confección por escritura pública sería conveniente, no por una cuestión gremial de quien escribe, sino que ante la falta de registración y publicidad contractual, la autenticidad, matricidad y publicidad cartular que ofrece la escritura pública puedan colaborar en tal sentido.- b) Modalidades.- La aceptación total, definitiva y pacífica, que tanto se constituye y perfecciona el contrato de fideicomiso, creando el consiguiente patrimonio de afectación, en el caso de aportar fiduciariamente un lote para luego construir, como en el de aportar dinero para su compra fiduciaria y su posterior edificación.- En este último caso, en la misma escritura de compra del lote se estaría afectando fiduciariamente su destino, por subrogación real, debiendo dejar constancia de la actuación fiduciaria del adquirente; del plazo de vigencia del dominio fiduciario y de la manda fiduciaria a cumplir, especialmente referida a la necesidad o prescindencia de consentimiento del fiduciante o beneficiario para actos de disposición o gravámen sobre el inmueble; para luego rogar su inscripción registral en los términos descriptos.- c) Proyecto urbanístico.- Tratar de expresar el proyecto urbanístico a realizar, aunque más no sea acompañándolo como anexo al contrato fiduciario, a los efectos de demostrar y documentar la concreción del negocio inmobiliario propuesto, permitiendo a su vez su posible y razonable modificación en cuanto a plazo y características de realización.- d) Plazo.- Determinar el plazo de vigencia del contrato, y por ende del dominio fiduciario, dejándo de lado su determinación genérica (hasta concluir la construcción y escritura las unidades resultantes), la que será objeto de la observación registral correspondiente.- A su vez, no creo que sea conveniente la fijación del plazo máximo de 30 años (por las dudas ..), especialmente si la manda consiste en la confección de un “duplex en la costa bonaerense”.- Ser holgados en el plazo, sin llegar a tales extremos, para preveer posible retrasos imprevistos y proceder a liquidar en forma prolija y sin apuros el patrimonio fiduciario, pareciera aconsejable.- e) Sujetos y asunción de roles contractuales.- La determinación de los sujetos intervinientes asumiendo sus roles específicos, considerando, por una parte, totalmente incompatible el fideicomiso unilateral, donde una misma persona en un mismo contrato asuma roles de fiduciante y fiduciario; y por la otra altamente inconveniente que en dicho contrato el fiducario asuma roles de beneficiario o fideicomisario, dejando así un márgen de sospecha a la objetividad y transparencia de su actuación como “buen hombre de negocios” y/o posibilitándole adquirir para sí bienes fideicomitidos.- f) Facultades fiduciarias.- Establecer con precisión el alcance de los derechos y facultades del fiduciario a la hora de disponer de las unidades resultantes del emprendimiento.- No es lo mismo adjudicarlas a los fiduciantes-beneficiarios que venderlas a los terceros compradores que nada tienen que ver con el contrato.- En cada caso habrá que calificar la legitimación del fiduciario al momento de disponer, y si el contrato nada dice, es poco preciso o confuso, no voy a encontrar en la ley una aliada supletoria que me resuelva la validez del acto.- A su vez para estos actos de trascendencia patrimonial, incluyendo el posible gravámen del inmueble fideicomitido, será importante saber de antemano si necesitaré o no del consentimiento de los fiduciantes o beneficiarios, y con qué mayorías se formaría el mismo, teniendo en cuenta que dicho requisito no sólo tiene trascendencia contractual sino también registral, pudiendo en estos casos el Registro de la Propiedad, de acuerdo a sus propias constancias, calificar la legitimidad del acto del fiduciario.- g) Adhesiones y Cesiones.- Sería conveniente preveer en el contrato original la posibilidad de que fiduciantes posteriores adhieran a un contrato anteriormente otorgado, estableciendo los requisitios y condiciones de ingreso; como asimismo posibilitar las cesiones de los derechos de los fiduciantes-beneficiarios a la adjudicación del inmueble prometido por los aportes realizados, debiendo en ambos casos notificar en forma fehaciente al fiduciario para que tenga actualizada la lista de los fiduciantes-beneficiarios a quién adjudicar la unidad o entregar las sumas de dinero producto de la venta a terceros de dichas unidades.- Por último, y tal cual lo anticiparan los autores citados al comienzo del presente trabajo, (3) y (4) sería más que conveniente desginar un fiduciaro sustituto en reemplazo del originalmente previsto; establecer los mecanismos de liquidación ante el supuesto de insuficiencia del patrimonio fideicomitido; y dejar constancia de aquellas circunstancias que sean convenientes al negocio específico fiduciariamente estructurado.- III.- MODELOS DE CLAUSULAS CONTRACTUALES.- a.- ESCRITURA DE APORTE FIDUCIARIO DE INMUEBLE.- Transmisión de dominio fiduciario Ley 24.441: .... a favor de ....- En la Ciudad ... compareciendo el primero, señor ..., en nombre y representación y en su calidad de Presidente del Directorio de la sociedad que gira bajo la denominación de: “...”, con domicilio social en la calle ... de ésta Ciudad, CUIT. ...; en adelante “LA FIDUCIANTE”, personería que acredita con los siguientes documentos, a saber ...; y el segundo compareciente, señor ..., concurre en nombre y representación, y en su calidad de Presidente del Directorio de la sociedad que gira bajo la denominación de: “...”, con domicilio social y fiscal en la calle .... de ésta Ciudad; CUIT. ..., en adelante: “LA FIDUCIARIA”, personería que acredita con los siguientes documentos, a saber: ...; toda la documentación relacionada, en sus respectivos originales y testimonios, han sido tenidas a la vista, surgiendo de las mismas facultades suficientes para este acto, doy fé, ... asegurándome los representantes que las mismas se hallan plenamente vigentes y no han sufrido modificación alguna, y ambos comparecientes, en las representaciones acreditadas, exponen: PRIMERO: Que por escritura número ... de fecha ..., pasada ante mí al folio ... de éste Registro, Protocolo año en curso, a la que me remito, celebraron un contrato de Fideicomiso bajo la denominación de: “Fideicomiso ...”, con CUIT. ... y con domicilio legal y fiscal en la calle ... de ésta Ciudad.- SEGUNDO: Que todas y cada una de sus cláusulas se hallan plenamente vigentes y no han sufrido modificación alguna, manifestando las partes su pleno conocimiento y aceptación.- TERCERO: Que en un todo de acuerdo a los términos y condiciones que surgen de dicho contrato, la sociedad: “...”, en su calidad de “Fiduciante”, viene por la presente a TRANSFERIR EL DOMINIO FIDUCIARIO, de conformidad a los términos de la Ley 24.441 y el artículo 2.662 del Código Civil, a favor de la sociedad “...”, quién los recibe en su calidad de “Fiduciaria” del “Fideicomiso ...”, de DOS INMUEBLES ubicados en la Ciudad y Partido de ..., Provincia de Buenos Aires, a saber: a) INMUEBLE ...y b) INMUEBLE ... CUARTO: En consecuencia de lo expuesto, y en un todo de acuerdo con el Contrato de Fideicomiso relacionado, el que sin transcribirse se da por reproducido en este lugar, se realiza la presente transmisión del dominio fiduciario de los inmuebles descriptos, otorgando la Fiduciante la posesión real y efectiva de los bienes a favor de la Fiduciaria, quién los recibe de conformidad, totalmente libres de ocupantes, intrusos e inquilinos, obligándose la primera con relación a la garantía de evicción y vicios redhibitorios con arreglo a derecho.- QUINTO.- El plazo del presente Fideicomiso es de DIEZ AÑOS, contados a partir de la fecha del otorgamiento del contrato relacionado, es decir a partir del ... de ... del corriente año.- SEXTO: La Fiduciaria deberá rendir cuentas anualmente a los Fiduciantes, en oportunidad del cierre del ejercicio económico del Fideicomiso, previsto para el ... de cada año, tal como surge del Contrato relacionado.- SEPTIMO: La Fiduciaria no podrá gravar con derecho real de hipoteca, fideicomisos de garantía y/o enajenar, adjudicar y/o disponer por cualquier título los bienes inmuebles que se le transmiten por la presente y que conforman el patrimonio fiduciario, sin el consentimiento previo, expreso y por escrito otorgado por la Fiduciante, según lo establecido en el contrato de fideicomiso relacionado y en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 17° “in fine” de la Ley 24.441.- OCTAVO: Las partes establecen como valor de la presente transferencia fiduciaria de los inmuebles descriptos, el de pesos ... ($ ...).- Yo Escribano autorizante, dejo constancia: a) Que con relación al impuesto a las ganancias, y en un todo de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución General 2139/06 de la AFIP, retengo de la Fiduciante la suma de $ ..., que resulta de aplicar la alícuota del 3 % al valor de transferencia por las partes estipulado en la presente, suma que oportunamente ingresará a favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos.- b.- ESCRITURA DE COMPRA DE INMUEBLE Y AFECTACION A DOMINIO FIDUCIARIO.- Venta: .... a ....- Afectación a dominio fiduciario Ley 24.441.- En la Ciudad ..... y por la otra parte comparece: ... concurriendo a este acto, en nombre y representación y en su calidad de Fiduciaria del Contrato de Fideicomiso otorgado por escritura número ... de fecha ... pasada ante mí, al folio ... del Registro Notarial ..., denominado: “FIDEICOMISO ...”, con domicilio legal constituído en la calle ... de ésta Ciudad, con CUIT. ..., documentación de la que surgen facultades suficientes para este acto, ...y los primeros comparecientes, exponen: QUE VENDEN a favor de ..., quién adquiere en su carácter de Fiduciaria del Fideicomiso denominado “Fideicomiso ...”, en los términos de la Ley 24.441 y del artículo 2.662 del Código Civil, una FINCA sita en la Zona Norte de ésta Ciudad, con frente a la calle ... .- IMPUESTA la adquirente fiduciaria de los términos de la presente escritura, manifestó aceptarla, por estar redactada de acuerdo a lo convenido, agregando: a) Que se encuentra en posesión material del inmueble en virtud de la tradición efectuada en el día de la fecha; b) Que la presente adquisición la realiza como DOMINIO FIDUCIARIO en los términos de la Ley 24.441 y del artículo 2.662 del Código Civil y de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Fideicomiso relacionado, el que sin ser transcripto se da por reproducido en este lugar, solicitando del autorizante ruegue la inscripción en tales términos ante el Registro de la Propiedad Inmueble; c) Que la compra la realiza en el carácter fiduciario acreditado y con dinero proveniente del patrimonio fiduciario de dicho fideicomiso; d) Que en cumplimiento de la manda fiduciaria, la adquirente deberá realizar en el inmueble objeto del presente acto, el emprendimiento inmobiliario según las cláusulas, plazos y condiciones previstas en el Contrato de Fideicomiso relacionado, al que nuevamente me remito; e) Que, tal como surge del contrato de fideicomiso relacionado, la fiduciaria tiene amplias facultades de administración y disposición de los bienes fideicomitidos, prescindiendo para ello del consentimiento de los fiduciantes, beneficiarios y/o fideicomisarios, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 17° de la Ley 24.441; y f) Que el domin io fiduciario, que por este acto adquiere, se halla sujeto al plazo máximo de CINCO AÑOS contados a partir de la fecha del contrato de fideicomiso, o al cumplimiento de la manda, es decir la finalización de la obra, venta y escrituración de las unidades funcionales resultantes a favor de los terceros compradores.- c.- ESCRITURA DE ADJUDICACION DE INMUEBLE A FIDUCIANTEBENEFICIARIO.- Adjudicación de inmueble en cumplimiento de contrato de fideicomiso: .... a .....- En la Ciudad de Buenos Aires, ... comparecen, por una parte: ...; ambos mayores de edad, de mi conocimiento, dejando constancia que la segunda compareciente concurre a este acto por sus propios derechos, haciéndolo el primero, señor ..., en nombre y representación y en su calidad de Fiduciario del “FIDEICOMISO ...”, constituído por instrumento privado con firmas notarialmente certificadas con fecha ..., con domicilio legal y fiscal sito en la ... de ésta Ciudad, con CUIT. ..., documentación que en su original tengo a la vista, surgiendo de la misma facultades suficientes para este acto, doy fé, y en tal carácter, conjuntamente con la segunda compareciente, ..., exponen: PRIMERO: Que conforme resulta del contrato relacionado, con fecha ..., se constituyó un Contrato de Fideicomiso, denominado: “Fideicomiso ...” con CUIT. ... y domicilio legal y fiscal en la calle ... de ésta Ciudad, en el cual el señor ... asumió el carácter de Fiduciario y ... el carácter de Fiduciante- Beneficiaria.- SEGUNDO: Que dicho contrato tiene como finalidad garantizar las obligaciones asumidas por los Fiduciantes-Beneficiarios y el Fiduciario en el marco de una inversión inmobiliaria que consiste en la construcción y comercialización, por venta y/o adjudicación, de las unidades funcionales y complementarias resultantes de un edificio de acuerdo a las cláusulas y condiciones que surgen del contrato relacionado.- TERCERO: Que como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, y por expresa indicación de los Fiduciantes-Beneficiarios, el Fiduciario adquirió el inmueble que se detallará, sito en la calle ..., a los efectos de realizar en el mismo el emprendimiento urbanístico proyectado, todo lo que surge de la escritura de fecha ..., pasada ante mí al folio ... de éste Registro, cuya Primera Copia fuera inscripta ante el Registro de la Propiedad Inmueble el ... en la Matrícula F.R. ....- CUARTO: Que según resulta del contrato de fideicomiso las partes acordaron expresamente que las unidades funcionales y complementarias resultantes del edificio a construir serán vendidas a terceros compradores y/o adjudicadas en plena propiedad, posesión y dominio a los Fiduciantes- Beneficiarias en calidad de contraprestación por los aportes dinerarios oportunamente realizados.- QUINTO: En consecuencia de lo expuesto, y habiendo dado total cumplimiento a las obligaciones asumidas por las partes, el señor ..., en su carácter de Fiduciario viene por la presente a TRANSMITIR EN CARACTER DE ADJUDICACION a favor de ..., quién lo recibe en su calidad de Fiduciante-Beneficiaria, bajo el régimen de la Ley 13. 512 de Propiedad Horizontal y sus Decretos Reglamentarios, la plena propiedad, posesión y dominio de la UNIDAD FUNCIONAL número ... ubicada en el .... PISO, destinada a vivienda, que forma parte del inmueble sito en la ...- SEXTO: Las partes dejan constancia que la presente transmisión de dominio por adjudicación la realizan por el valor de total y convenido de ... DOLARES BILLETES ESTADOUNIDENSES (U$S ...), suma que ..., en su calidad de Fiduciante-Beneficiaria ha aportado en su totalidad durante el transcurso de la obra, por lo que en consecuencia, el señor ... en su calidad de Fiduciario le otorga por la presente y por dicha suma suficiente recibo y carta de pago en legal forma y le transmite todos los derechos de propiedad, posesión y dominio que sobre la unidad relacionada tenía y le correspondían, obligándose a responder por el saneamiento en caso de evicción y vicios redhibitorios con arreglo a derecho.- SEPTIMO: Las partes manifiestan que habiéndose dado pleno cumplimiento a la manda fiduciaria oportunamente otorgada al suscribir el contrato de fideicomiso relacionado, adquiriendo el dominio fiduciario del inmueble descripto, para proceder luego a su construcción y edificación en los términos y condiciones pactados, se ha extinguido la afectación a dominio fiduciario de la unidad objeto de éste acto, hallándose la transmitente, en consecuencia, plenamente legitimada a los efectos de proceder a la transferencia plena y definitiva del dominio del inmueble relacionado a favor de la aquí adjudicataria.- OCTAVO: Impuesta la adjudicataria de los términos de la presente escritura manifestó aceptarla por estar redactada de acuerdo a lo convenido, agregando: a) Que se encuentra en posesión material de la unidad adjudicada por tradición efectuada en este acto; y b) Que acepta en todas y cada una de sus partes el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el inmueble, cuyas cláusulas y condiciones de constitución, sin transcribirse, se dan por reproducidas en este lugar, constituyendo domicilio especial a los efectos del mismo en la unidad funcional adquirida.- Yo, escribano autorizante dejo constancia: ... Que con relación al impuesto a las ganancias, retengo de la fiduciaria transmitente la suma de $ ..., que resulta de aplicar la alícuota del 3 % al valor de adjudicacion estipulado, suma que oportunamente ingresará a favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos.- f) Que con relación al impuesto de sellos, retengo la suma de $ ... que resulta de aplicar la alícuota del 2,5 % al valor de adjudicación estipulado, suma que oportunamente ingresará a favor de la Dirección de Rentas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires.- d.- CONTRATO DE FIDEICOMISO POR ADHESION.- En la Ciudad de Buenos Aires, a los ... dias del mes de ... de ..., entre: ..., en adelante denominado la "FIDUCIARIA", por una parte, y ... en adelante denominado, el “FIDUCIANTE ADHERENTE”, por la otra, convienen en celebrar el presente contrato de adhesión fiduciaria, sujeto a los siguientes términos y condiciones: CONSIDERANDO 1) Que con fecha ..., el Fiduciario y los Fiduciantes Originantes, ..., cuyos datos personales, sin ser transcriptos surgen del Contrato al que adhieren, celebraron un Contrato de Fideicomiso ordinario de administración e inversión inmobiliaria, cuya copia se adjunta y forma parte integrante del presente como Anexo I en adelante, el “Contrato”, el cual contempla la posibilidad de que pudieran ser partes de dicho Contrato nuevos Fiduciantes Beneficiarios mediante la adhesión al mismo.- 2) Que con fecha ..., el Fiduciario en cumplimiento de lo establecido en el “Contrato”, adquirió el dominio fiduciario del inmueble sito en la calle ..., con las medidas, linderos, superficies y demás circunstancias que surgen de la respectiva escritura número ... pasada ante el escribano de ésta Ciudad, ..., al folio ... del Registro Notarial ... a su cargo, cuya Primera Copia fuera inscripta ante el Registro de la Propiedad Inmueble con fecha ... en la Matrícula FRE. ..., cuya copia forma parte del presente como Anexo II.- 3) Que conforme a la estructura de negocio sobre la que se asienta el Fideicomiso, nuevos Fiduciantes podrán adherir al Contrato mediante la suscripción e integración de aportes de fondos de libre e inmediata disposición, adquiriendo asimismo la calidad de Beneficiario.- 4) Que es intención de las Partes que el Fiduciante Adherente se adhiera al Contrato en calidad de Fiduciante Adherente y Beneficiario del mismo, prestando a su vez plena conformidad a las condiciones y términos del Proyecto Urbanístico y del Plan de Inversiones, cuyas copias, suscriptas por las Partes se agregan a la presente como Anexos III y IV, respectivamente.- 5) Que el Fiduciante Adherente ha analizado todos los riesgos vinculados al proyecto en general y, en particular, a los términos y condicones del Contrato y del Plan de Inversión, contando con adecuado asesoramiento legal, fiscal, financiero y contable, brindado por sus asesores.- En consecuencia, las Partes acuerdan celebrar el presente Contrato de Adhesión Fiduciaria, en adelante “Contrato de Adhesión”, conforme los siguientes términos y condiciones: PRIMERA: Las Partes convienen que, mediante la suscripción de este Contrato de Adhesión: (a) El Fiduciante Adherente será parte del Contrato como Fiduciante del mismo, obligándose a cumplir íntegramente con sus términos y condiciones que declara conocer y aceptar; (b) El Fiduciante Adherente tendrá derecho a las utilidades que surgan del Fideicomiso en el cual participa en el carácter de Beneficiario y de conformidad a lo previsto en el Plan de Inversiones que se agrega a la presente; sin embargo, su participación en dicho carácter quedará sujeta a los riesgos del Fideicomiso en su totalidad; (c) El Fiduciante Adherente aportará al Fideicomiso todas y cada una de las sumas de dinero que surgen del Plan de Inversión que se suscribre conjuntamente con la presente.- SEGUNDA: El Fiduciante Adherente declara y garantiza que: (a) Que tiene pleno derecho, capacidad y facultades para suscribir este Contrato de Adhesión y adherir al Contrato Original, de acuerdo con los términos y condiciones de ambos, obligándose al fiel cumplimiento de los deberes y obligaciones que de ellos surgen; (b) Que la presente constituye una obligación válida, legalmente vinculante y puede hacerse valer en juicio contra el mismo, de conformidad con sus propios términos; (c) Que la celebración, otorgamiento y cumplimiento del presente no requiere de la obtención de ningún consentimiento, renuncia, permiso, autorización o aprobación de persona o autoridad alguna; (d) Que se halla libre de todo gravamen, inhibición, orden judicial o cualquier otro reclamo o acción que le impida disponer libremente de la totalidad o parte de los Fondos, no hallándose en cesación de pagos; (e) Que confirma el origen lícito de los fondos cedidos y comprometidos al presente Fideicomiso; (f) Que en relación con sus finanzas y necesidades económicas personales dichos fondos representan una parte líquida de su patrimonio que usualmente destina a inversiones de riesgo y de la cual puede prescindir en el futuro.- TERCERA: El presente Contrato de Adhesión Fiduciaria se regirá e interpretará de conformidad con los términos y condiciones que surge del presente, del Contrato al que adhiere y de las leyes de la República Argentina, especialmente según los términos y condiciones de la Ley 24.441, sus complementarias y reglamentarias.- Cualquier divergencia sobre la validez, existencia, interpretación, cumplimiento, incumplimiento o ejecución de este Contrato de Adhesión será dirimida por ante el Tribunal Arbitral que cita el Contrato Original al cual el presente adhiere.- CUARTA: Cualquier notificación que deba hacerse a las Partes del presente sólo será considerada válida y vinculante si se dirige por escrito a los domicilios constituidos por el presente, donde serán válidas todas los avisos y notificaciones pertinentes.- EN PRUEBA DE CONFORMIDAD, las partes firman dos ejemplares del presente Contrato de Fideicomiso por Adhesión, de un mismo tenor y a un solo efecto en la Ciudad de Buenos Aires a los ... días del mes de ... de ....- Anexo I: Contrato de Fideicomiso Original.- Anexo II: Escritura de compra fiduciaria.- Anexo III: Proyecto Urbanístico.- Anexo IV: Plan de Inversiones.- e.- CONTRATO DE CESIÓN DE DERECHOS FIDUCIARIOS.- Entre: ...; en adelante "EL.CEDENTE', por una parte y ... ; en adelante "EL CESIONARIO”, por la otra, y CONSIDERANDO: A.- Que EL CEDENTE reviste el carácter de Fiduciante y Beneficiario del contrato de Fideicomiso denominado “FIDEICOMISO ...” con CUIT. .... y domicilio en la calle ... de ésta Ciudad; celebrado por escritura pública número ... de fecha ..., pasada ante el escribano ..., al folio ... del Registro Notarial ... a su cargo; B.- Que es intención de Las Partes celebrar el presente contrato de cesión de la participación y beneficio que EL CEDENTE, tiene, posee y le corresponden en el Contrato de Fideicomiso; C.- Que ambas partes conocen y aceptan todos y cada uno de los términos y condiciones del Contrato relacionado, que en copia suscripta por los mismos se agrega al presente; D.- Que EL CESIONARIO desea adherirse a las disposiciones establecidas en el Contrato de Fideicomiso relacionado.- Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes Las Partes han resuelto celebrar el presente contrato sujeto a las cláusulas y condiciones que a continuación exponen: 1.- OBJETO: CESION.- EL CEDENTE cede y transfiere por medio del presente a favor de EL CESIONARIO y este adquiere y acepta, la participación y beneficio que tiene y le corresponde a EL CEDENTE en El Fideicomiso, adquiriendo EL CESIONARIO a partir de la firma de este contrato el carácter de Fiduciante y Beneficiario en los términos y condiciones del Contrato de Fideicomiso.- La presente cesión comprende la cantidad y ubicación de los metros cuadrados cubiertos, semicubiertos y descubiertos del proyecto urbanístico objeto del Contrato, a ser construído por La Fiduciaria, de conformidad a la Planilla que se Anexa a la presente y forma parte de este contrato.- 2.- PRECIO.- El precio de la presente Cesión asciende a la suma de ... y será abonado por EL CESIONARIO de la siguiente forma ....- 3. ASESORAMIENTO. 3.1. Las Partes declaran que se encuentran debidamente asesoradas en los aspectos .jurídicos y económicos que conforman esta negociación, y que conocen el estado de El Fideicomiso, como así también su situación económico, financiera y patrimonial.- 4.- DECLARACIONES Y GARANTIAS.- 4.1. EL CEDENTE declara y garantiza a EL CESIONARIO que: a) Es el legítimo y único titular de los derechos fiduciarios que por este acto se transfieren y que no se halla inhibido ni de otra forma impedido de celebrar este contrato.- b) Los derechos fiduciarios cedidos se hallan totalmente libres de toda clase de restricciones en el ejercicio de las acciones y derechos que representan, así como de gravámenes, cargas, reservas de dominio, opciones y reclamaciones de terceros.- c) Tiene plena capacidad para formalizar y cumplir el presente contrato, que no infringe ninguna disposición legal, administrativa, acuerdo, contrato o compromiso por el que esté obligado.- 4.2.- EL CESIONARIO declara y garantiza lo siguiente: a) Tienen plena capacidad para formalizar y cumplir el presente contrato.- b) Conoce el estado patrimonial y financiero de El Fideicomiso por haber tenido a su disposición la información necesaria a ese respecto.- c) Conoce los términos y condiciones del contrato de Fideicomiso relacionado y se compromete a aceptarlos en todas y cada una de sus partes, sin reserva alguna.- 5.- Las partes pactan expresamente que EL CESIONARIO podrá ceder, transferir y comercializar libremente los derechos fiduciarios por este acto cedidos, debiendo únicamente notificar en forma fehaciente al Fiduciario la cesión instrumentada.- 6.- PRESENTE A ESTE ACTO: ... en su calidad de Fiduciaria del Fideicomiso relacionado, otorga por la presente el debido consentimiento a la cesión por este acto instrumentada.- 7.- DOMICILIOS Y NOTIFICACIONES.- 7.1.- Las Partes suscriptoras de este convenio constituyen domicilios especiales en los lugares indicados en el encabezamiento de este contrato, donde serán válidas todas las comunicaciones y notificaciones previstas u originadas en el presente contrato.- 7.2.- Los domicilios constituidos en el presente convenio subsistirán mientras no se denuncie su modificación y las notificaciones allí dirigidas serán válidas aunque no se encuentre el destinatario.- 7.3.- Cualquier notificación que se curse con motivo del presente deberá ser hecha por escrito y por cualquier medio que asegure su recepción por el destinatario.- 8.- JURISDICCION Y LEY APLICABLE.- 8.1.- El presente Contrato será regido e interpretado de acuerdo con las leyes de la República Argentina.- 8.2.- Todas las divergencias surgidas de la interpretación y/o ejecución de este contrato serán sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Mediación y Arbitraje del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.- EN PRUEBA DE CONFORMIDAD, se firman cuatro ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto en la Ciudad de Buenos Aires a los ... días del mes de ... de ....- IV.- ASPECTOS IMPOSITIVOS.- ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS.- Con relación a los aspectos impositivos del contrato de fideicomiso, en aquellos casos en los que, como notarios, actuamos como agentes de retención, percepción e información, es decir, impuesto de sellos, impuesto a la transferencia de inmuebles e impuesto a las ganancias, las dudas siguen siendo muchas y a su vez incrementadas por las distintas y, en algunos casos contradictorias interpretaciones que las Direcciones de Rentas de las Provincias de nuestro país y la Administración Federal de Ingresos Públicos han realizado.- Esto lleva, por una parte, a escaparle a la aplicación de la figura, sabiendo de antemano que por cualquier error en la retención o pago del impuesto es a nosotros, los escribanos, a quienes se nos va a imputar dicho error, debiendo responder patrimonialmente en forma personal y “no fiduciaria” a su reparación.- Por otra parte, y lo que es aún peor, se ha creado una competencia desleal entre los notarios con relación a la instrumentación de la figura, entre aquellos escribanos que retienen y otros que no, cada uno con sus fundamentos y justificaciones, existiendo como consecuencia notables diferencias entre los presupuestos confeccionados por la misma tarea encomendada.- (5) Sin embargo creo, que actualmente el panorama impositivo está un poco más claro y despejado, en cuanto a la tendencia a la gravabilidad de la figura, en varios de sus tramos, por los conceptos y términos vertidos en los dictámens números 16, de fecha 23 de febrero de 2006, con relación al IVA, y el número 18, de fecha 13 de marzo de 2006, con relación a varios impuestos, ambos de la AFIP, cuyas lecturas aconsejo.- En ambos casos se tiende a diferenciar a la estructura fiduciaria de la prevista en los condominios organizados como consorcios, entendiendo que las exenciones impositivas previstas para la segunda no son aplicables a la primera, en los supuestos de adjudicaciones de las unidades funcionales resultantes a favor de los fiduciantes-beneficiarios que aportaron dinero para la compra del lote y la construcción del inmueble, considerándose tanto ellos como los cesionarios de sus derechos, terceros ajenos al contrato de fideicomiso, existiendo una clara intención de lucro en su actividad, hallándose en consecuencia alcanzado por impuesto a las ganancias.- Por otra parte, el sostenido principio de la aplicación de la “realidad económica”, como negocio subyacente a la estructura jurídica fiduciaria, reforzaría el criterio expuesto permitiéndole a la entidad impositiva prescindir de la instrumentación escogida por las partes para adentrarse al negocio efectivamente realizado.- Sin embargo, en esta aplicación, no se logran entender los términos del dictámen 17/04 de la AFIP con relación a ganancia mínima presunta, por la que se grava al fideicomiso “independientemente de la realización de actividad económica alguna”.- Sabemos de la dificultad de establecer normas impositivas uniformes para todos los casos, dando un tratamiento fiscal único, con relación a los distintos presupuestos que puedan abarcar la estructura fiduciaria del negocio: fideicomiso de garantía, fideicomiso de administración, fideicomiso de beneficencia, fideicomisos a favor de incapaces, sustitución fiduciaria, fideicomiso testamentario, fideicomisos que sólo adjudiquen unidades a los fiduciantes- beneficiarios, otros que sólo permiten la comercialización de dichas unidades a terceros adquirentes, un mix entre estas últimas, etcétera.- En estos y otros casos, en donde el o los fiduciantes aportantes no perciban contraprestación alguna, ni presente ni futura por lo aportado, no debemos dudar de dejar constancia de tal circunstancia en nuestras escrituras, expresando en forma clara y precisa la gratuidad de dicho acto, por el cual se nos exima de asumir el rol de agentes de retención, percepción y/o información, sin necesidad de consulta previa alguna.- ANALISIS PARTICULAR DE LOS DISTINTOS SUPUESTOS.- En el análisis que se propone sobre estos casos en particular se deja constancia de lo siguiente: * Se toman como presupuestos contratos en los que los fiduciantes aportantes del lote o de dinero recibirán sus respectivas contraprestaciones por la aportado, sean en dinero o en metros construídos, es decir asumen en el mismo contrato el rol de beneficiarios.- * Los criterios expuestos tratan de reflejar el contenido de la normativa vigente, los actuales dictámenes impositivos y las opiniones de algunos de los especialistas consultados.- I.- CONTRATO DE FIDEICOMISO.- a.- Impuesto de sellos.- En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el contrato de fideicomiso por el cual el fiduciante se compromete a aportar el lote para el desarrollo inmobiliario o a aportar el dinero para su compra y posterior construcción tributa impuesto de sellos, según el actual Código Fiscal de nuestra Ciudad, con una tasa del 0,8 % sobre los honorarios a ser percibidos por el fiduciario como retribución a su tarea.- En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, cualesquiera de las modalidades contractuales enunciadas, tributan el 1 % en concepto de impuesto de sellos, sobre la misma base imponible.- b.- Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: el contrato no se encuentra gravado por ninguno de estos tributos.- II.- TRANSFERENCIA FIDUCIARIA DEL LOTE.- a.- Impuesto de sellos.- Tanto en el ámbito de la Ciudad como de la Provincia de Buenos Aires, dicha transferencia no se halla gravada con dicho impuesto.- b.- Impuesto a la transferencia de inmuebles: de acuerdo a los términos del dictámen 55/05 de la AFIP, modificando criterios anteriores, que juzgaban a dicha transferencia como “neutra”, habrá que retener el 1,5 % del valor asignado al lote o su valuación fiscal, el que resulte mayor.- c.- Impuesto a las ganancias: habrá que retener el 3 % sobre los montos indicados cuando se den los presupuestos viables para dicho impuesto.- (casos en donde el fiduciante sea una persona jurídica, o siendo una persona física tenga habitualidad en esta clase de actividades).- Cabe una aclaración con relación el presente supuesto.- En caso de que al momento de aportar el lote no exista suma alguna de dinero sobre la cual poder practicar la retención aludida, el escribano autorizante deberá actuar como AGENTE DE INFORMACION de conformidad a lo dispuesto por las Resoluciones 2.139 (ganancias) y 2.141 (impuesto transferencia de inmuebles), obligación que deberá cumplimentarse a través del régimen establecido por la Resolución 781 Citi-Escribanos con sus normativas modificatorias y complementarias.- (Dictámen 60/07 AFIP 16/8/07).- Esto no implica que el supuesto previsto no haya generado hecho imponible alguno, que existe, sino que nos exime a nosotros, los notarios, de proceder a su retención por la causal expuesta, es lo que algunos llaman autoretención.- III.- ADJUDICACION DE LAS UNIDADES RESULTANTES A LOS FIDUCIANTES- BENEFICIARIO.- a.- Impuesto de sellos: dicha transferencia estaría gravada con las alícuotas correspondientes, tanto en el ámbito de la Ciudad (2,5 %) como de la Provincia de Buenos Aires (3 %), sobre el valor de adjudicación o valuación fiscal de la unidad entregada como contraprestación, el que resulte mayor.- Aquí juegan las exenciones correspondientes en ambas jurisdicciones para la aplicación del impuesto, en los casos en que se den los supuestos exigidos por la normativa vigente.- Tal sería el caso en los que el adjudicatario de dicha unidad funcional en la Ciudad de Buenos Aires, manifieste en el cuerpo de la escritura en carácter de declaración jurada, que el inmueble recibido en su única propiedad en dicha jurisdicción y que será destinado a vivienda familiar y de ocupación permanente.- b.- Impuesto a las ganancias: se deberá retener el 3 % de los montos indicados, siendo el fideicomiso sujeto pasible de dicha retención, incluído expresamente en la actual Resolución 2.139 de la AFIP.- En este sentido se modificó el criterio anteriormente expuesto en numerosos dictámenes impositivos en los cuales no se practicaba retención alguna en estos supuestos de identificación en las personas de fiduciantes-beneficiarios y ante la falta de previsión de la Resolución 3.026 de la AFIP.- Será aplicable al presente supuesto la advertencia realizada en el punto anterior con relación a la ausencia de dinero para practicar la retención aludida debiendo proceder a la INFORMACION respectiva.- (Dictámen 60/07 AFIP 16/8/07).- IV.- VENTA DE LAS UNIDADES RESULTANTES A LOS TERCEROS ADQUIRENTES.- La solución sería similar a la planteada en el punto anterior debiendo retener impuesto de sellos al acto e impuesto a las ganancias al fideicomiso, sobre el precio de venta de la unidad.- Al existir importe sobre el cual retener no sería viable la exención planteada en calidad de agentes de información.- V.- CESION ONEROSA DE LOS DERECHOS POR PARTE DE LOS FIDUICANTES- BENEFICIARIOS.- a.- Impuesto de sellos: en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la cesión onerosa de derechos fiduciarios estaría gravada con el 0, 8% del precio o monto de dicha cesión, siempre y cuando no se halla verificado la transferencia de la posesión sobre el inmueble, cuyos derechos de adjudicación fiduciaria se ceden, ya que en este supuesto la alícuota se elevaría al 2,5 % del precio de la cesión.- En jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, estaría gravado con la alícuota del 1 % sobre el precio de la cesión.- b.- Impuesto a la transferencia de inmuebles o a las ganancias: de conformidad a lo establecido por los dictámenes 49/03 del 7/8/03 y 9/07 del 31/1/07, la cesión del derecho de adjudicación de la unidad funcional no se hallaba contemplado como hecho imponible ni en la anterior Resolución 3.026, ni en las actuales Resoluciones 2.139 ni 2.141 no quedando sujeto dicho acto sujeto al régimen retentivo previsto en las normativas relacionadas.- Los aludidos dictámenes manifiestan que no se dan los hechos imponibles, tales como la posesión del inmueble o la transmisión de un derecho real de dominio, sino la simple transmisión de un derecho personal que implica la cesión de una “posición contractual”, no asimilable inclusive a la cesión de un boleto de compraventa.- VI.- ADHESIÓN AL FIDEICOMISO.- En los supuestos de contratos de adhesión a un fideicomiso anterior, por aquellos fiduciantes-beneficiarios que se incorporen luego de celebrado el contrato original, dicha incorporación en carácter de adherentes, entiendo que no se halla gravada con impuesto de sellos, ni en Capital Federal ni en Provincia de Buenos Aires, ya que el impuesto correspondiente ha sido abonado en el contrato principal.- A su vez, la adhesión mediante el compromiso de aporte dinerario, no se halla gravado ni con impuesto a la transferencia de inmuebles ni con el impuesto a las ganancias.- (1) Marcelo de Hoz: “La fiducia no se mancha”.- Revista del Notariado Nº 892.- abril/mayo/junio 2008.- pagina 41.- (2) Eduardo Martorel, E.D.6/7/07 “Los llamados fideicomisos públicos requiem para una figura vergonzante”.- L.L. 31/8/08.- “Fideicomiso: La imperativa necesidad de reformar la ley 24.441”.- (3) Silvio Lisopravsky, L.L. 10/9/07 “Fideicomiso, ni angel ni demonio”.- L.L. 3/3/08 “La extinción del fideicomiso”.- (4) .- Eduardo Martores y Silvio Lisporavsky, E.D. 27/5/09, “El fideicomiso financiera -a la argentina- ante el “chubasco” nacional e internacional.- L.L. 1/6/09 “Crisis de Fideicomisos Emblemáticos”.- (5) Marcelo de Hoz.- “Aspectos impositivos del fideicomiso inmobiliario”.- Revista del Notariado.- octubre/noviembre/diciembre 2008.- pagina 161.-