MEDID AS CAUTELARES
1- CONCEPTO, OBJETO Y CARACTERES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Concepto.
Podetti nos dice que, si bien no existe acuerdo respecto a las bases de este concepto, se utiliza el vocablo “medidas” debido a que son decisiones o resoluciones judiciales que se ponen en ejecución o se cumplen y “cautelares” porque previenen o se anticipan, por precaución, a lo que está por venir.
Objeto.
Su objeto es prevenir posibles perjuicios a los “presuntos” titulares de un derecho subjetivo, asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva y por último restablecer el orden jurídico.
Caracteres.
a. Son un anticipo de la garantía de defensa en juicio de la persona y de los derechos: por cuanto la medida cautelar se adelanta al esclarecimiento en juicio de la existencia del derecho otorgándose ante la mera verosimilitud del derecho y aún sin él, con una contracautela eficaz, para asegurar elresarcimiento de posibles daños. Pueden ser anteriores al juicio en el que se pretende el reconocimiento del derecho.
b. Son accesorias: por cuanto son un instrumento o elemento de otro proceso, eventual o hipotético, ya que puede no llegar a existir sin afectar la eficacia de la medida.
c. Son provisorias: por cuanto subsisten mientras duran las circunstancias que las condicionan (art.112 inc.6 CPCMza,). El rechazo del pedido de una medida cautelar, no impide solicitarla nuevamente en el mismo expediente, sea el principal o una pieza incidental o un expediente autónomo “cuando se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho”. (Art 112 inc.7 CPCMza)
d. Son mutables y flexibles: por cuanto pueden ser sustituidas a pedido del demandado y deben ajustarse al fin de la cautela adaptándose, lo mas ceñidamente posible, a las necesidades del caso, evitando ocasionar molestias o perjuicios que puedan evitarse. La medida solicitada puede ser sustituida por el juez o limitada “teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger y para evitar perjuicios o vejámenes innecesarios al demandado”. (art.112 inc.5 CPCMza) Puede aún ejecutoriada la resolución que la acordó, modificarse, ampliarse o limitarse a pedido de los interesados (art.113 CPCMza)
e. Son secretas: La sustanciación, resolución y cumplimiento de las medidas se harán sin audiencia ni conocimiento de la contraria, a la cual se le notificarán, de oficio, inmediatamente después de cumplidas. (art. 112 inc.4 CPCMza)
f. Tienen un fin protector: proteger al presunto titular de un derecho subjetivo.
-Presupuestos. Art. 112 y 117 del C.P.C. Mza.
a. Verosimilitud del derecho. Ej.: si se demanda por escrituración deberá acompañarse el boleto de compraventa.
b. Peligro en la demora. Ej: deberá acreditarse con una copia certificada del dominio que ya se han expedido certificado para transferir parte del único inmueble que se encuentra inscripto a nombre del deudor.
c. Contracautela: para responder a los eventuales daños que se pudieran ocasionar por haber sido pedida sin derecho. Ej: Generalmente se afecta un inmueble o un automotor a nombre del actor o de un tercero que se obliga por éste, exigiéndose que no esté gravado y éste bien responderá por los daños y perjuicios que se causaren si la medida se solicitó sin derecho para hacerlo
2-ENUMERACIÓN Y CONTENIDO
A) EMBARGO.
Concepto.
Es aquella medida que individualiza un bien o bienes determinados, del presunto deudor, sobre los que recae, afectándolo al pago de un crédito, para asegurar la eventual ejecución futura, limitando las facultades de disposición y goce de su titular, hasta tanto se dicte la sentencia condenatoria o se desestime la demanda principal.
Clases.
1-Preventivo: es aquel que se otorga bastando que exista verosimilitud del derecho. Nuta sostiene que solo afecta la “libre” disponibilidad del bien por lo que para disponer deberá respetarse el 1174 y 1179 CC.
2-Ejecutivo: es aquel que se otorga en un proceso ejecutivo, cuando existe un “título ejecutivo” (Art228 y su nota del CPCMza,), es decir, cuando se demanda el cumplimiento de una obligación de dar una suma de dinero, líquida o fácilmente liquidable, exigible ( si es a plazo o está sometida a una condición suspensiva, el plazo debe haberse cumplido o el hecho acaecido), que consta en un instrumento público o en un instrumento privado con firma reconocida judicialmente por el obligado o con firma certificada.
3-Ejecutorio o definitivo: es aquel que se otorga cuando existe un derecho declarado judicialmente reconocido en forma definitiva por una sentencia ejecutoriada. Nuta considera que es un acto jurisdiccional de desapoderamiento por lo que afecta la disponibilidad del bien que queda a disposición del Tribunal no pudiendo el titular registral otorgar ningún acto a su respecto.
La conversión en definitivo de un embargo preventivo por existir sentencia no afecta su plazo de caducidad original ( 5 años), que se cuenta a partir de la toma de razón. (art.37 inc. b ley 17801) así lo dispone la Disposición Técnico Registral n°34.
Si el inmueble registra un embargo ejecutorio o definitivo es posible que haya sido subastado.
B) PROHIBICION DE INNOVAR. Art. 122 del C.P.C.Mza .
Es aquella que tiene por fin lograr que las partes no alteren el estado de cosas sobre las que versa la litis o la situación jurídica del inmueble, que se mantenga el status quo, evitando que el derecho del vencedor resulte de cumplimiento imposible.
En Mendoza, una vez trabada la medida de no innovar sobre un inmueble, si ingresa para su inscripción otra medida cautelar se inscribirá CONDICIONADA a la medida de no innovar, si la medida de no innovar se cancela, la medida trabada con posterioridad quedará firme.
Respecto de la expedición de certificados existen distintas posturas, algunos Registros los expiden informando la medida, de tal manera que el escribano para otorgar cualquier acto debe previamente tener a la vista el oficio de levantamiento, otros los expiden CONDICIONANDO el certificado a la medida y otros se niegan a expedirlos.
En el Registro de Mendoza, se expide el certificado informando la medida de no innovar, deberá ser calificado por el Notario, si otorgara el acto, por ej: venta, para lograr su inscripción deberá presentar con antelación o conjuntamente el oficio de cancelación de la medida. Si al ingresar el documento para su inscripción la prohibición de innovar está vigente el documento será pasible de DEVOLUCIÓN CON RESERVA DE PRIORIDAD por aplicación analógica del art 9 inc a Ley 17801.
C) PROHIBICION DE CONTRATAR. Art. 121 del C.P.C.Mza.
Es aquella que impide al titular registral celebrar cualquier tipo de contrato respecto del inmueble sobre el que recae. Ej.: no podría celebrar un contrato de locación, o un boleto de compraventa, constituir hipoteca o derecho real de usufructo. Parte de la doctrina considera que podría afectar el inmueble al régimen de bien de familia, cancelarse una hipoteca, registrarse medidas cautelares y en general todo acto unilateral que no implique una contratación bilateral , distinguiendo así esta medida con la de no innovar.
D) LITIS. Art.123 del C.P.C.Mza .
Es aquella que tiene por fin publicitar la existencia de un litigio sobre el dominio del inmueble de tal forma que , una vez inscripta, los terceros ya no pueden alegar buena fe, en este supuesto el actor persigue la cosa misma, es decir su titularidad. La medida no impide ni restringe la disponibilidad del bien, que puede ser embargado o enajenado. (art 1174 del C.C), en este supuesto el adquirente acepta que su derecho de propiedad queda sujeto al resultado de la litis.
Se aplica en todo proceso que pueda modificar una inscripción en el registro respectivo, sea la acción real o personal, siempre que exista la posibilidad de constituir, transmitir, declarar o modificar derechos sobre bienes registrales. Ej: acción de nulidad, pauliana, confesoria, reinvindicatoria, división de condominio, disolución de sociedad, juicio por escrituración, deslinde, expropiación, usucapión, partición de comunidad hereditaria.
La doctrina discute su plazo de vigencia: ya que a su vez el artículo 37 inciso B de la ley 17801 no distingue el tipo de medida estableciendo un plazo común de caducidad de 5 años a partir de su toma de razón. El IV Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en Mendoza el 24 de abril de 1982 opinó que el plazo de caducidad es para todas las medidas el dispuesto por ela rt 37 inciso B de la ley 17801 y que las disposiciones de los códigos
procesales en cuanto a la subsistencia “durante todo el transcurso del proceso” rigen para el ámbito judicial, lo cual es independiente de lo dispuesto por las normas registrales que se refieren a los efectos de dichas medidas en su oponibilidad a terceros (art2505 del CC)
E) MEDIDA INNOMINADA. Art.115 del C.P.C.Mza.
Consiste en cualquier medida idónea o apta para asegurar provisoriamente un derecho aún no reconocido por la justicia. Ej. Abstenerse de expedir certificados sin antes notificar al Tribunal oficiante; impedir la inscripción definitiva de una inscripción provisional fundada en que existe al margen del dominio publicidad noticia de subasta del bien; o anotación de que debe suspenderse la registración de un oficio que solicitaba inscribir a favor de una persona un inmueble determinado hasta tanto el Tribunal disponga lo contrario; impedir la cancelación de una hipoteca por haber sido sustraídos los documentos hipotecarios o las letras hipotecarias, o el expediente y el primer testimonio inscripto que se encontraba en la caja de seguridad del Tribunal y las hojas pertinentes del protocolo; anotación de que la titularidad de determinada persona es el resultado de negocios simulados, en fraude a los derechos gananciales de la actora (esposa del vendedor), por lo que no puede serle opuesto debiendo integrar el haber ganancial al momento de la liquidación de la sociedad conyugal; la anotación de atribución de hogar conyugal; la anotación de que por ante el juzgado oficiante se investiga la posible comisión del delito de estafa en concurso real con falsificación ideológica de instrumento publico (art172, 55 y 293 del C. Pe.); etc.
F) INHIBICION. Art.124 del C.P.C.Mza. Art.14 inc.7; art.88 inc.2 de la Ley 24.522.
Es aquella medida cautelar que se decreta para impedir la disposición de derechos reales sobre inmuebles., cuando se hubiere decretado un embargo preventivo y no existan bienes o sean insuficientes para trabarlo.
En la Ley 17801, de conformidad al art. 30 inc. a) esta medida se registrará en el Registro de anotaciones personales. El art. 31 no se aplica en la Provincia de Mendoza, por lo que el registro de inhibiciones es independiente de los dominios, no hay vinculación entre ambos, la verificación o constatación personal debe realizarse por nombre y número de DNI y en los certificados o informes se solicitará expresamente la búsqueda de inhibiciones, consignando los datos personales relacionados.
La Ley 24522 de concursos y quiebras en su art. 14 inc 7 dispone: Resolución de Apertura. Contenido. Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga:.. 7)La inhibición general para disponer y gravar vienes registrables del deudor y, en su caso los de los socios ilimitadamente responsables, debiendo ser anotadas en los registros pertinentes…. Y el art. 88 inc.2 : Sentencia. Contenido. La sentencia que declare la quiebra debe contener:..2) Orden de anotar la quiebra e inhibición general de bienes en los registros correspondientes…”
DIFERENCIA CON LA INHABILITACIÓN. Art.152 Bis del C.C. Art.12 del C.Pe. y Art.234 a 238 de la Ley 24.522.
INHIBICION
Aquella medida cautelar que se dicta cuando no existen bienes o son insuficientes impidiendo la disposición de derechos reales sobre inmuebles.
art.229 y 534 del C.P.C y art.14 inciso 7 y art.88 inciso 2 de la Ley 24.522 y Códigos Procesales Penales de la Provincia y la Nación.
INHABILITACION PRIMERA ACEPCION
Aquella medida que se aplica a ebrios, toxicómanos, pródigos y disminuídos en sus facultades mentales que no lleguen a ser dementes. Su efecto es que les impide la disposición de bienes por actos entre vivos sin la conformidad del curador.
Se inscribe en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Art. 152 Bis del C.C.
SEGUNDA ACEPCION
Aquella medida que se aplica a condenados a una pena mayor a 3 años. Su efecto es privarlos de la patria potestad, de la administración de sus bienes y del derecho de disponer por acto entre vivos, quedando sujetos a la curatela prevista por el C.C.
Generalmente se libra oficio al Registro de la Propiedad comunicándolo.
Art. 12 del C.Penal
TERCERA ACEPCION
Aquella medida que se aplica a los falllidos desde la fecha de la sentencia de quiebra. Su efecto es que el inhabilitado no puede ejercer el comercio, por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, ni integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas.
Art 234 a 238 de la Ley 24.522.
3-TIPOS DE INSCRIPCIÓN Y MEDIDAS CAUTELARES.
A- INSCRIPCION NORMAL
Se efectúa cuando en el oficio que la ordena se cumplieron los requisitos formales (datos del tribunal y expediente, fecha, firmas, sellos, monto, etc.) y se consignaron todos los datos necesarios para configurar el principio de especialidad en cuanto al sujeto( titular del registral), al objeto ( nota de dominio y determinación si es sobre parte determinada) y al derecho que pretende gravarse ( derecho real de dominio- sea pleno o nuda propiedad, totalidad o parte indivisa). (art. 9 inc. a Ley 17801)
B- INSCRICION PROVISIONAL
Se realiza por 180 días a contar de la fecha del asiento de presentación hasta tanto subsane el motivo que la originó.
Algunos supuestos en que se procede a inscribir provisional:
§ No consignó datos del tribunal o expediente
§ Sello aclaratorio del Tribunal o Juez que ordena la medida
§ Imprecisión al consignar el nombre y apellido del titular registral
§ Monto ( embargo)
C- INSCRIPCION DEFINITIVA –respecto de la inscripción provisional-
Si se presenta la subsanación dentro de los 180 días, se registra “inscripción definitiva” (respecto a la provisional del asiento B-…) y su prioridad debe contarse a partir de la fecha en que se inscribió provisional.
La inscripción de las medidas cautelares es constitutiva, por lo que si transcurren los 180 días y caduca la provisional, se traba como una nueva medida, con prioridad a partir de la fecha de esta nueva presentación.
Por lo expuesto, en el supuesto de medidas cautelares no se procede a registrar como inscripto en la fecha.
D- DEVOLUCION CON RESERVA DE PRIORIDAD
Se procede a devolver el oficio que ordena la inscripción, otorgándole una reserva de prioridad por 180 días a contar de la fecha del asiento de presentación, se deja constancia de esta devolución en el casillero –D: observaciones.
Si se subsana y presenta nuevamente dentro de este término, se procederá a su inscripción normal aclarando en el asiento que” rige a partir de la fecha en que se devolvió por haberse efectivizado la reserva. ( art. 18 inc.a Ley 17801)”. Si se presenta cuando caducó la reserva de prioridad, se inscribirá sin dejar ninguna constancia, considerando su prioridad desde la fecha de la nueva presentación.
Algunos supuestos en que se procede a devolver con reserva de prioridad:
§ No se consigna nombre de titular de dominio. Frecuentemente, en el caratulado figura el nombre de un demandado acompañado de la expresión “Y OTROS” y se ordena trabar sobre el inmueble registrado a nombre de “otro” demandado sin determinarlo.
§ Nota de dominio incorrecta. Se consignan las notas de dos o más inmuebles que pertenecen al mismo demandado, intercambiando los datos (como número de asiento se consigna una matrícula juntamente con las fojas y número de un tomo: N° 212345 ( no existe esta numeración en los tomos), fs. 48 del Tomo 20 A-1 de Luján)
§ Embargo sobre parte de mayor extensión y no se cumple con el principio de especialidad respecto al objeto ( determinación de número de plano, designación, superficie, limites y medidas de la parte que pretende embargarse)
E- INSCRIPCION CONDICIONAL
Corresponde realizar inscripción condicional de conformidad al art. 18 inc b) de la Ley 17801 en los siguientes supuestos:
1- Cuando se encuentra vigente una inscripción PROVISIONAL en virtud del art. 9 inc b) de la Ley 17801.
2- Cuando está vigente una DEVOLUCIÓN CON RESERVA DE PRIORIDAD de conformidad a los art. 18 inc a y 9 inc a de la Ley 17801
3- Cuando está vigente el plazo de un CERTIFICADO, art. 24 y 25 Ley 17801, con más el TÉRMINO DE PRESENTACIÓN del documento, de conformidad al art. 5 de la Ley 17801.
4- Cuando ingresa una medida cautelar estando registralmente vigente una PROHIBICIÓN DE INNOVAR
5- Cuando el inmueble reconoce vigente un CONTRATO DE LEASING, y se solicita traba de medida cautelar sobre el dador, se traba condicional al ejercicio o no de la opción de compra por parte del tomador.
Tipos de condicionalidad a certificado vigente
Si el inmueble registra un certificado vigente o está corriendo el plazo para presentar el documento e ingresa al Registro una medida cautelar, se trabará condicional al certificado. En este supuesto debe distinguirse, ya que según el motivo o acto para el que se solicitó el certificado, será el tipo de condicionalidad que reciba la medida, conforme al efecto que pudiera producir sobre el derecho real de dominio que pretende gravarse, la inscripción con retroprioridad o prioridad indirecta del documento presentado en tiempo y forma.
1- CONDICIONAL EN CUANTO A LA EXISTENCIA. Cuando el motivo del certificado es cualquier acto que implique transferencia de dominio ( venta, donación, anticipo de herencia, dación en pago, permuta, aceptación de compra, transferencia de dominio fiduciario, adjudicación por acto cooperativo, etc), el ingreso del documento para el acto que se solicito, por el escribano solicitante, cumpliendo el plazo legal para otorgarlo y presentarlo produce el desplazamiento de pleno derecho de la medida cautelar trabada condicional a este certificado, aún tratándose de una medida de no innovar.
2- CONDICIONAL EN CUANTO A LA PRIORIDAD. Cuando el certificado se solicita para constituir derecho real de hipoteca, el ingreso del documento para el acto que se solicito, por el escribano solicitante, cumpliendo el plazo legal para otorgarlo y presentarlo, produce la posposición de rango de la medida cautelar trabada condicional a este certificado, es decir la medida queda firme pero grado de privilegio posterior al derecho real de hipoteca.
3- CONDICIONAL EN CUANTO A LA ESPECIALIDAD. Difiere según el motivo para el que se solicitó el certificado, conforme pudiera alterarse la especialidad del objeto o inmueble que pretende gravarse:
a-Constitución de servidumbre ( predio sirviente): si se efectiviza la retroprioridad e ingresa la escritura de constitución de servidumbre, el embargo que se trabara condicional al certificado para constituir servidumbre, quedará firme sobre la totalidad del inmueble debiendo el acreedor reconocer la preexistencia de ésta restricción en el dominio gravado.
b- Afectación al régimen de propiedad horizontal. Si se presenta la escritura de sometimiento a propiedad horizontal sobre el inmueble originariamente gravado, surgirán las distintas unidades que integren el edificio de propiedad horizontal. El embargo quedará trabado firme, ya no sobre el inmueble en su totalidad, sino sobre cada una de las unidades que lo integran.
c- Fraccionamiento. Si al ingresar la medida cautelar, está vigente un certificado para fraccionar el inmueble, se trabará condicional y en caso de ingresar la escritura en tiempo y forma, el embargo ya firme se trasladará a cada una de las fracciones que surjan del fraccionamiento.
d- División de condominio. Si el inmueble se encuentra anotado en condominio entre varias personas e ingresa una medida cautelar que pretende afectar la parte indivisa de uno de los condóminos y reconoce vigente un certificado para división de condominio, se trabará condicional a este certificado. El ingreso de la escritura en tiempo y forma, donde el inmueble es dividido y se adjudica una parte o fracción a cada uno de los condóminos, producirá que la medida ya no afecte la parte indivisa del condómino, sino que se trasladará solo al 100% de la fracción adjudicada al condómino embargado.
4-CONDICIONAL EN CUANTO A LA PLENITUD. Si el certificado que condiciona la medida cautelar es para constituir derecho real de usufructo, uso y/o habitación y la escritura se presenta en tiempo y forma, la medida cautelar quedará firme pero solo afectando solo la nuda propiedad del inmueble.
Conclusión: “En el único supuesto en que el embargo queda desplazado es cuando la condicionalidad al certificado es por cambio la titularidad del dominio, en los otros casos el embargo queda firme pero se altera su prioridad, su especialidad en cuanto al inmueble embargado o su plenitud en cuanto al derecho de dominio”
F- Devolución o rechazo
Se devuelve expresando los motivos, no produce efectos respecto a la prioridad. Ej: Mal nota de dominio, traba de embargo sobre derechos y acciones.
4- REGISTRACION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
A- TRABA
-I-Sobre inmueble afectado a BIEN DE FAMILIA
No obstante lo dispuesto por el art.235 del CPC , la medida cautelar se traba y se comunica al tribunal la existencia y fecha de sometimiento a bien de familia. El Juez será quien meritúe, si el inmueble se encuentra protegido por este régimen, considerando su avalúo,si la deuda es de origen anterior a su afectación o está comprendido en alguna de las excepciones previstas en el art. 38 de la Ley 14394.
Si el tribunal considera que el inmueble no está protegido respecto al derecho de la actora, a efectos de evitar responsabilidades para el Tribunal, ya que en otras causas puede que el inmueble esté protegido, es recomendable que NO se ordene la desafectación total, sino que se ordene inscribir solo la “ INOPONIBILIDAD del bien de familia respecto a los autos que se tramitan en ese tribunal”
II- Sobre inmueble principal con porcentaje en accesorio
Dispone el art. 2327 del CC : “ Son cosas principales las que pueden existir para sí mismas y por sí mismas”
Agrega el art. 2328 del CC: “ Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen o a la cual dependen o a la cual están adheridas”
El principio es que siempre “el accesorio sigue la suerte del principal”.
Es el supuesto en que registralmente existen un inmueble principal conjuntamente con un porcentaje indiviso en un inmueble accesorio, cuyo destino puede ser, un pasaje, callejón o pasillo comunero de indivisión forzosa por el que se accede al inmueble principal o una fracción donde está el pozo de aguas subterráneas que riegan al principal.
Tanto en los asientos registrales del principal como en el accesorio se consigna la nota de dominio que los vincula: Ej: Conjuntamente: con el inmueble inscripto al Asiento……..
Si ingresa un oficio que ordena trabar la medida en ambos ésta se practica normalmente. Si en cambio solicita afectar solamente al principal se le comunica: “A los efectos legales pertinentes se hace contar que a este inmueble le corresponde porcentaje indiviso de otro inmueble destinado a .....................”.
Si solicita traba solo sobre el accesorio se comunica: “A los efectos legales pertinentes se hace saber que el destino de este inmueble es ..... (pasaje comunero o fracción pozo), accesorio del registrado ..........”
La comunicación es a efectos de que el presentante tome conocimiento y solicite trabar la medida en el principal o accesorio, según corresponda.
Cuando se omite, es “gravísimo” en los casos de subasta o adjudicación por cualquier título judicial. Si el accesorio es un pasaje comunero y el porcentaje no se subastó o adjudicó, el titular de dominio queda con un inmueble enclavado (sin salida a calle), no menos grave en el supuesto de pozo, considerando el valor de una propiedad que carece de agua para riego.
III-Embargo que afecta la parte indivisa de un condómino
El oficio solicita que la medida afecte la parte indivisa de un inmueble que el demandado tiene en condominio con otra u otras personas.
Debe consignarse el porcentaje que pretende trabarse, no obstante, si en el oficio no se especifica, el registro traba la medida y debe informar al tribunal que se efectiviza sobre la parte indivisa del demandado.
Puede ocurrir que en el oficio se ordene que se afecte la parte indivisa del demandado y al momento de trabarse esté modificado el dominio, en cuanto a su especialidad respecto al objeto y al derecho, es decir que por división total o parcial de condominio el inmueble esté fraccionado (especialidad en cuanto al objeto) y por una división de condominio, el demandado sea titular del cien por ciento de una fracción determinada (especialidad en cuanto al derecho). En este supuesto el Registro realiza un seguimiento del dominio, partiendo desde la nota de dominio de procedencia consignada en el oficio, hacia la nota de inscripción del inmueble que correspondió al demandado y trabará el embargo sobre el cien por ciento de la fracción adjudicada.
IV- Medidas que solicitan afectar parte de superficie de mayor extensión
En este supuesto el demandado es titular de un inmueble que tiene mayor superficie que la que se pretende afectar. Registralmente es un solo inmueble, pero catastralmente, por plano de loteo o fraccionamiento, el inmueble está dividido en, lotes o parcelas.
Además de la individualización jurídica (nota de dominio, titularidad, etc.) es necesaria la determinación física de la fracción o lote a afectar, el oficio debe consignar designación del inmueble, (por ejemplo: Lote.... Manzana......,o Fracción.......), superficie, límites y medidas perimetrales y número de plano a efectos de cumplir con el principio de especialidad en cuanto al objeto. De lo contrario se lo DEVUELVE CON RESERVA DE PRIORIDAD hasta tanto se consignen los datos solicitados. (D.T.R.n°5).
La DTR N° 35 no exige que se denuncien los límites y medias perimetrales si el actor es una institución pública ( DGR, Irrigación, etc.) y el inmueble está afectado por hipoteca global con cláusula accesoria de inembargabilidad.
V- Embargo por sustitución
El art. 113 del CPC establece: “el afectado por la medida podrá pedir al Tribunal la sustitución de la medida precautoria, ofreciendo dinero u otros bienes que a juicio del Tribunal sean suficientes”
En el supuesto que el demandado tenga dos inmuebles registrados a su nombre, uno de ellos este trabado con una medida cautelar y en sustitución de ésta se solicite que se afecte el otro inmueble de su propiedad y se cancele en el que se trabó con anterioridad, el embargo o medida cautelar trabada por sustitución GENERA SU PROPIA PRIORIDAD, ya que no es posible trasladar la prioridad de un inmueble a otro. D.T.R.n°23.
VI- Medidas cautelares sobre inmuebles inscriptos en forma provisional. D.T.R.n°7
Corresponde distinguir si se solicita contra el transmitente o contra el adquirente de un acto que resulta inscripto provisional, la situación varía si se presenta el documento para inscripción definitiva o inscripto en la facha por haber vencido el plazo de inscripción provisional.
1-TRANSMITENTE: Si quien ya no fuera titular registral es a quien se pretende embargar, pero al trabar la medida el dominio estuviera transferido a un tercero y esta inscripción se encontrara provisional, se registraría el embargo CONDICIONAL A LA PROVISIONAL.
Si se subsana el motivo dentro de los 180 días de inscripción provisional, y por tanto se realizara una inscripción definitiva a nombre del tercero, el embargo quedaría DESPLAZADO por el principio de retroprioridad que le otorgó la inscripción provisional a ese tercer adquirente.
NO se subsana dentro de los 180 días, caduca la inscripción provisional y el dominio REVIERTE REGISTRALMENTE a nombre del transmitente por lo que el embargo queda FIRME.
Si se presentara el documento para realizar INSCRIPTO EN LA FECHA se le comunicaría al Notario en la escritura que el inmueble reconoce un embargo registralmente vigente por reversión registral. La falta de diligencia por parte del Notario para lograr la inscripción definitiva dentro de los plazos legeles, puede generarle responsabilidad económica y profesional, frente al tercer adquirente que deberá hacerse cargo del embargo si pretende un inmueble libre de gravámenes.
2- ADQUIRENTE: En este supuesto a quien se pretende embargar es un titular registral cuyo dominio resultó inscripto en forma provisional, también aquí el embargo se traba CONDICIONAL A LA PROVISIONAL.
Si el documento reingresa dentro del plazo de vigencia de la inscripción provisional, se realiza una inscripción definitiva y el embargo queda FIRME.
Si caduca la inscipción provisional, el embargo queda desplazado por REVERSION REGISTRAL, ya que el dominio está inscripto a nombre del transmitente.
En este supuesto el acreedor puede presentarse al juez y solicitar que por orden judicial se le ordene al Notario que procure la inscipción definitiva o inscripto en la fecha para que la medida quede FIRME, tomando a su cargo los gastos que ocacione, si los hubiere ( ej: confeción de plano,etc). Al momento de resultar el dominio inscripto en la fecha a nombre del embargado, la medida cautelar revive, es decir retoma su emplazamiento registral.
VII- Medida que afecta a un inmueble que se unifica.
En este supuesto el deudor tiene dos inmuebles registrados a su nombre y se presenta al registro, para inscripción, una escritura de unificación de ambos inmuebles, pueden presentarse dos situaciones:
1) Que en ambos inmuebles se registren gravámenes de los mismos autos y juzgado, aquí no se presentarían dificultades ya que se trasladarían a la matrícula unificada en el orden en que fueron trabados conforme a la fecha de entrada de los mismos.
2) Que en ambos inmuebles se registren gravámenes de distintos autos y jusgados, por ejemplo al asiento B-1 de cada una de las matrículas, ambos en primer grado. Si se unifican los inmuebles, se trasladarán a la matrícula de unificación conforme a la fecha de entrada, en el orden temporal en que fueron trabados, esto provocará que una de las medidas quede en grado posterior a la otra. La unificación produce una alteración en el PRINCIPIO DE PRIORIAD de las medidas, por lo que se procede a inscribir la unificación en forma PROVISIONAL, hasta tanto sea merituada en sede judicial la situación de los acreedores embargantes, quienes deben aceptar o no la unificación realizada por el deudor y en caso afirmativo,manifestar si se amplía o no a la totalidad del inmueble unificado.
Otro caso es el que se presenta cuando en el oficio se consigna la nota de dominio de un inmueble y al momento de efectuar la traba de la medida , según consta en desglose realizado en el dominio denunciado, el deudor lo ha unificado con otro inmueble de su propiedad. En este supuesto se haría DEVOLUCIÓN CON RESERVA DE PRIORIDAD hasta tanto el juez, por reiteración de oficio determine si corresponde la traba de la medida sobre la totalidad del inmueble unificado.
VIII- Sobre inmueble que registra cláusula accesoria de inembargabilidad.
1) La ley nacional 22232 en su art. 35 establece: “ No podrá trabarse embargo sobre los inmuebles gravados a favor del Banco ( Hipotecario) por préstamos otorgados para única vivienda propia …mientras éstas mantengan su categoría originaria y aquellos conseven tal destino…..”La inembargabilidad subsiste con posterioridad a la cancelación de la hipoteca por en protección del
adjudicatario, siempre que el inmueble sea la vivienda única del titular del crédito.
2)La ley provincial 6606 también establece la inmbargabilidad del bien mientras subsista la hipoteca a favor del Instituto Provincial de la vivienda. La inembargabilidad en solo en beneficio del acreedor hipotecario
La DTR N° 31 distingue los supuestos para el caso de inscripción de TRANFERENCIA de inmuebles en el primer caso, si la hipoteca está cancelada, se inscribirá provisional hasta tanto el beneficiario solicite la cancelación de la inembargabilidad, la que puede solicitarse en la misma escritura en que se transfiere el inmueble. En el segundo caso, si la hipoteca está cancelada, el registro de oficio procederá a la cancelación de la inembargabilidad.
Respecto a las medidas cautelares, la DTR N° 31 NO DISTINGUE en ambos supuestos dispone en relación a las medidas cautelares que se ordenen sobre inmuebles afectados a inembargabilidad el registro PROCEDERA A LA TRABA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES, COMUNICANDO AL JUEZ OFICIANTE LA EXISTENCIA DE LA INEMBARGABILIDAD.
IX- Inmueble que registra contrato de leasing.
La Ley 25 248 (modificatoria de la ley 24441) art. 1 establece que es el contrato por el cual el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.” Además en su art. 10 dispone que los contratos de leasing cuyo objeto sean bienes inmuebles deben instrumentarse por escritura pública…., y conforme al art. 11 para que sea oponible a terceros debe inscribirse en el registro….”
La DTR N° 12 se dictó cuando aún se encontraba vigente la Ley 24441, por lo que a la fecha no se ajusta a derecho, no obstante de conformidad a lo establecido por la Ley 25248, respecto a las medidas cautelares, pueden aplicarse sus disposiciones ya que la citada técnico registral establece que la inscripción se mantendrá vigente durante el plazo del contrato y sus renovaciones, si las hubiere y agrega que durante la vigencia del contrato de leasing las medidas cautelares contra el dador ( tit. Registral) se registrarán CONDICIONALES A LA EXISTENCIA REGISTRAL DEL CONTRATO.
El contrato de leasing otorga al tomador la opción de comprar el inmueble, si está inscripto tiene un emplazamiento registral prioritario frente a la traba de una medida cautelar. Si al tiempo de ejercer la opción el tomador opta por comprar el bien, la medida trabada en contra del titular registral (dador del contrato de leasing) el embargo queda DESPLAZADO, por el contrario, si el tomador opta por no comprar , el contrato de rescinde o caduca su plazo, el embargo contra titular registral-dador, queda FIRME.
En el supuesto de un deudor en cuyo dominio conste inscripto un contrato de leasing, el acreedor puede solicitar al juez se trabe embargo sobre los cánones adeudados y el precio del ejercicio de opción de compra, si esta se efectivizara.
X- Sobre bienes fideicomitidos.
La ley 24441, establece en su art. 14 los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante…y el art 15 establece que los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario . Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude…Además el art. 16 establece que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso.
Por lo expuesto y de conformidad a la DTR N° 11, para que proceda la traba normal de embargo sobre el titular de un dominio fiduciario, el juez previamente debe haber merituado si la deuda se originó por obligaciones emergentes del cumplimiento de la manda del fideicomiso( debe ser una deuda del fideicomiso) y no de la gestión de negocios particulares del fiduciario. Es menester que al solicitar la traba de la medida se consigne que es sobre el titular de DOMINIO FIDUCIARIO, si no se especificara, se inscribirá en forma PROVISIONAL, informando tal circunstancia para que el tribunal evalúe si procede o no la medida cautelar ordenada.
XI- Sobre derecho real de usufructo.
El derecho real de usufructo no es susceptible de embargo (Art.2.807 y 2.908 del C.C.).
La nota al art. 1807 del CC establece que el derecho real de usufructo es un bien que se encuentra fuera del comercio y en virtud de lo dispuesto por los art. 2336 y 2337 del CC se caracteriza por ser absolutamente inajenable. En caso de ejecutarse la medida para hacer efectiva la garantía, la adquisición por un tercero de derecho real sobre usufructo en subasta pública (compraventa compulsiva) sería un acto nulo de nulidad absoluta por estar prohibida la enajenación ( art. 1327 CC) y ser su objeto prohibido por la ley ( art.953 y su nota)
Lo dispuesto por el art. 2908 CC deberá entenderse como la posibilidad de embargar no el derecho real en si, sino los frutos sobre los cuales el mismo se ejerce. Esta medida deberá ejecutarse en sede extraregistral ( Ej: embargo sobre los cánones de alquiler de un contrato de compraventa cuando el usufructuario es el locador).
Si se solicita la traba de medidas cautelares sobre derecho real de usufructo, el registro procede a DEVOLVER CON RESERVA DE PRIORIDAD, ya que si el Tribunal oficiante no comparte el criterio y motivos expuestos, se procederá a la traba de la medida por reiteración de oficio y bajo la responsabilidad del oficiante.
XII- Medidas sobre derechos y acciones
De conformidad al artículo 2 de la Ley 17801, el Registro inscribe derechos reales y medidas cautelares sobre los mismos, en consecuencia cuando ingresa una medida que solicita afectar derechos y acciones se DEVUELVE. D.T.R.n°5.
Como ejemplo, sería el caso en que se pretende afectar derechos y acciones cuando el titular registral ha fallecido y sus herederos son los deudores, en este caso corresponde trabar la medida en el expediente sucesorio sobre los derechos y acciones del heredero deudor, al efectuarse la partición y adjudicación de bienes y al solicitarse la inscripción a nombre del adjudicatario- deudor, simultáneamente se ordenará la traba de la medida sobre el inmueble o porcentaje adjudicado, si previamente no se hubiera cancelado en los autos correspondientes.
XIII- Sobre cuotas sociales de sociedades de responsabilidad limitada
En Mendoza el Registro de Comercio y Mandatos es una Sección dentro del Registro de la Propiedad Inmueble, a éste Registro debe solicitarse la toma razón de medidas sobre las cuotas sociales de las sociedades de responsabilidad Limitada, y se trabarán en virtud de lo dispuesto por la Ley 19.550 en su artículo156, 218 y 219.
XIV- Sobre acciones de sociedades anónimas
La ley 24587 de 1995 dispuso la nominatividad de los títulos valores. Es decir que a partir de ésta fecha las acciones de sociedades anónimas, no podrán ser al portador, solo NOMINATIVAS NO ENDOSABLES.
Las sociedades tienen un registro de sus acciones, es el Libro de Registro de Acciones, donde constan la cantidad y tipo de acciones, los titulares de las mismas., etc.
El art. 2 de la citada ley establece que la transmisión y los derechos reales que recaigan sobre los títulos valores deben anotarse en el título y en el registro que debe llevarse a esos fines.
Respecto a las medidas cautelares sobre acciones de sociedades anónimas, si ingresara un oficio para su traba, se DEVUELVE, de conformidad a lo dipuesto por la Ley 24.587.- Art.3: Las medidas precautorias dispuestas sobre títulos a qué se refiere la presente ley, surten efecto con su notificación al emisor e inscripción en el registro. Estas medidas no afectarán las negociaciones efectivamente concretadas en los mercados de valores sobre títulos cotizables, si ala fecha de tales operaciones no estuvieren notificadas, además, al mercado respectivo”
Por lo expuesto las medidas cautelares sobre acciones de sociedades anónimas se considerarán trabadas con la notificación fehaciente (generalmente por acta de notificación notarial) y su inscripción en el Libro de Registro de Acciones de la sociedad emisora de las acciones embargadas.
XV- Por fax o telegrama.
Se inscribe en forma PROVISIONAL (art 9 inc. b Ley 17801) hasta tanto sea remitido el oficio en original (si es de extraña jurisdicción debe cumplir con los requisitos de la Ley 22172)
XVI- Sobre bienes del cónyuge no titular
El art 5 de la Ley 11357 establece : Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer”
De conformidad a ésta disposición legal y al art. 15 de la Ley 17801, si se ordena trabar un embargo sobre el inmueble del que es titular el cónyuge del demandado, se DEVUELVE por cuanto no es posible afectar al cónyuge no titular.
B- AMPLIACIÓN
Las ampliaciones se anotan aclarando en el comunicado “ por aplicación del principio de prioridad y rango las ampliaciones de embargo son nuevas medidas ( con su propia prioridad y caducidad) correspondiendo la valoración del caso concreto al oficiante “, ya que la doctrina entiende que ceden frente a los acreedores intermedios.
La DTR N° 5 dispone que si al momento de ingresar el oficio que ordena la ampliación monetaria de un embargo, este ha caducado de conformidad al art. 37 inc b de la ley 17801, se registrará como un NUEVO EMBARGO, sin
encadenamiento registral con su propio emplazamiento registral y se le comunicará al juez oficiante. Si no se consigna nuevo monto se inscribirá en forma PROVISIONAL, si se consigna “hasta xx $”, este importe será tenido como único monto, sin subsumir el embargo original caduco.
La ampliación del embargo NO implica la reinscripción de la medida original, la que caducará a los 5 años de su ingreso al registro, además de la reinscripción, deberá solicitarse expresamente la reinscripción,.
Si al ingresar el oficio de ampliación ha cambiado el titular registral y no se meritúa en el oficio, por tratarse de una nueva medida , será DEVUELTO CON RESERVA DE PRIORIDAD ( art. 10 Ley 1197) hasta tanto por reiteración de oficio se determine si corresponde afectar con la medida al actual titular registral.
C- REINSCRIPCIÓN
Las reinscripciones de medidas cautelares deben solicitarse estando vigente el emplazamiento registral de la medida que pretende reinscribirse, de lo contrario se anotará como una nueva medida cuya prioridad regirá a partir de su fecha de presentación, por haber caducado registralmente la anterior.
La reinscripción tiene el mismo plazo de 5 años, a contar de la 0 hora del día en que hubiera caducado la inscripción de la medida reinscripta.
D- CANCELACION.
Debe denunciarse la nota de inscripción del inmueble y la nota de registración de la medida a cancelar (número y fojas de tomo en que se registró en el supuesto en que el dominio aún esté en tomo y asiento en caso de estar en matrícula) de conformidad al Art.16 Ley 1.197. Si no se consignan estos datos se DEVUELVE cuando el dominio aun está inscripto en tomo, si está en matrícula, se ubica la medida en la que coinciden autos, caratulado, y juzgado y se cancela, siempre que sea perfectamente determinable.
Cancelación parcial
Se pretende cancelar solo una parte del inmueble (fracción, lote o parcela) y que la medida quede registralmente respecto al resto del inmueble.
El oficio debe consignar todos los datos necesarios para individualizar precisamente la parte que pretende liberarse del gravámen, consignandoPara lograr la individualización física de la parte afectada con la medida ( N° de plano, designación, superficie, límites y medidas perimetrales), de conformidad a lo establecido por el art.19 de la Ley Provincial N° 1.197.
E- CADUCIDAD.
Dispone el art 37 de la Ley 17.801: “ Caducan de pleno derecho y sin necesidad de solicitud alguna, por el transcurso del tiempo que expresa este artículo o por el que, en su caso, establezcan las leyes especiales:
a) La inscripción de la hipoteca, al vencimiento del plazo legal si antes no se renovare;
b) Las anotaciones a que se refiere el inceso b) del artículo 2, a los cinco años, salvo disposición en contrario de las leyes.
Los plazos de cuentan a partir de la toma de razón.”
El art.2 inc b) dispone: “Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares…”
De conformidad a estas normas TODAS las medidas cautelares caducan de pleno derecho a los 5 años a contar de la fecha de inscripción (asiento de presentación).
Si bien estamos tratando medidas cautelares, es importante destacar que el inc a) del art. 37, refiere al derecho real de hipoteca y remite al art. 3151 del CC que establece que los efectos del registro de la hipoteca se conservan durante veinte años, por lo que la caducidad registral de la hipoteca se produce a los veinte años a contar de la fecha de su inscripción.
5-REGISTRACION DE LA INHIBICION.
El art. 32 de la Ley 17801 hace expresa referencia a que en los oficios que ordenan la inscripción de inhibición debe consignarse el DNI y toda otra referencia que tienda a evitar los homónimos.
Si no se consigna el DNI la inscripción será PROVISIONAL, salvo que por resolución judicial se acredite que no se ha podido obtener el número de documento, en cuyo caso se inscribirá en forma normal por orden judicial.
Caso especial de la Inhibición ordenada en un proceso concursal y/o quiebra D.T.R.n°5. NO CADUCAN
Inhibición voluntaria. D.TR.n°1. NO SE INSCRIBEN
Levantamiento al solo efecto de escriturar.
Si ingresa para su inscripción un documento portante de actos de disposición y el transmitente se encuentra inhibido, se procederá a inscribir en forma PROVISIONAL hasta tanto se cancele la inhibición, por lo que para obtener un emplazamiento registral normal, con antelación o conjuntamente debe presentarse el oficio de cancelación de la inhibición o el levantamiento de la misma al solo efecto de otorgar el acto escriturario.
En este ultimo supuesto, en que el oficio ordena el levantamiento de la inhibición al sólo efecto de otorgar un acto de disposición determinado, el mismo deberá contener: tipo de acto (constitución de usufructo, hipoteca, venta, etc.) ubicación y nota de inscripción del inmueble objeto de disposición, su determinación precisa si es parte de mayor extensión y a favor de quien se otorgará. En este caso NO es necesario que el Notario autorizante presente el oficio al Registro, es suficiente que lo tenga a la vista al momento de otorgar la escritura, transcriba literalmente su contenido y lo agregue al protocolo como documento habilitante. De lo relacionado en la escritura respecto al levantamiento al solo efecto, al inscribirse el acto, se dejará constancia marginal en la matrícula (casillero D)
Cancelación y caducidad
La inhibición se cancela por oficio judicial, debe contener: datos del tribunal número de autos, carátula, nombre y documento del inhibido y nota de inscripción de la inhibición (número de fojas y tomo donde se registró)
La inhibición, como el resto de las medidas cautelares caduca de pleno derecho a los 5 años de su toma de razón, (art 37 inc B Ley 17801, 25 y 27 del C.C.) Ej : Si ingresó el 15-01-02- caducará el 15-01-07.
Aquellas cuyo motivo sea concurso o quiebra y las que son ordenadas como consecuencia de procesos de insanía , inhabilitación del art 152 bis del C.C. o del art. 12 del C. Penal , NO CADUCAN deben ser canceladas por oficio . (D.T.R 5)
