22/6/20
condominio entre conyuges
CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO
II ASAMBLEA ORDINARIA 2015
Rosario (San Fe) 7 de agosto de 2015
NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
Pautas y criterios para el ejercicio de la función notarial
frente a las nuevas normas y los cambios que implica
Por los Escs. Angel F. Cerávolo y Gastón R. di Castelnuovo
Previa reflexión
El propósito de este foro es el de brindar a los colegas algunas pautas y criterios
que entendemos deben tenerse en cuenta para el ejercicio de nuestra función a partir de
la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento civil y comercial.
Como suele suceder, tratándose de una cuestión científica, como lo es la
interpretación de la ley y del Derecho, en algunos temas existen distintas opiniones que
serán expuestas y comentadas. Especialmente en estos casos, pero en general en todos,
será el propio notario quien deberá seguir su propio criterio.
Con lo expuesto hemos también querido decir que, independientemente de algún
comentario que el expositor entienda pertinente y la ocasión amerite efectuar, no
ingresaremos aquí a juzgar sobre la reforma, esto es ni en su contenido ni en la forma en
que se ha llevado a cabo. Por lo tanto, sólo se indicarán a continuación esas pautas y
criterios sin pronunciarnos sobre la bondad o no de la modificación.
Al sólo efecto práctico, individualizaremos como “CCCN” al nuevo código, y
“CC” al velezano.
Al finalizar, se responderán inquietudes en particular.
1) INCOMPATIBILIDADES DEL NOTARIO
Con el fin de preservar la imparcialidad del notario, la nueva norma, como la
anterior, determina la nulidad de cualquier instrumento autorizado por un funcionario
público en todo asunto en que él o sus parientes consanguíneos dentro del cuarto grado
estén interesados (art. 291 CCCN; antes 985 CC).
El interés apto para invalidar el acto debe ser relevante y directo. Será el propio
notario quien deberá evaluar en cada caso si existe ese interés directo y relevante.
a) El nuevo régimen:
-Incluye expresamente al cónyuge del oficial público (desde ya, en el marco del CC la
doctrina lo consideraba incluido);
-Incluye al conviviente;
-En cuanto a los afines, la prohibición llega ahora sólo hasta el segundo grado;
-Quedó suprimida la excepción que traía la norma anterior, en cuanto a aquellos
interesados que lo eran por tener parte en sociedades anónimas o ser gerentes o
directores de ellas.
b) Cuestiones en particular:
-Pariente dentro del grado previsto que actúa en representación voluntaria u
orgánica: Entendemos que el caso no implica, en principio y per se, que exista interés
del notario; por lo tanto, no está prohibida, en principio, su intervención.
-Poderes a favor de parientes: La jurisprudencia, si bien antigua, resolvió que es nula
la escritura por la que se otorga poder al hijo del escribano, no importando que se
trate de un acto unilateral del mandante, porque si bien es posible separar
conceptualmente el otorgamiento del poder de la aceptación del mandato, el motivo
ético que inspira el art. 985 CC no admite distinción.
-Circulación del título y seguridad jurídica: Entendemos que sólo resultará
observable el acto si de la propia escritura o de la documentación agregada a ella
resultara ese interés directo y relevante.
La eliminación de la excepción contenida en la parte final del viejo 985:
Respecto de las consecuencias que la misma genera existen dos posturas:
a) La una: Tal como se sostuvo en la XXXI Jornada Notarial Argentina (Córdoba,
2014), la eliminación de la excepción referida al interés derivado de “tener parte en
sociedades anónimas” o ser “gerentes o directores” de ellas (art. 985 CC) amplía la
órbita de acción del notario; ello, por cuanto corresponde interpretar la norma en forma
armónica con lo dispuesto por el artículo 143, que dispone que la persona jurídica tiene
una personalidad distinta de la de sus miembros.
b) La otra: Eliminada la excepción, la posibilidad de intervenir del notario interesado
(o pariente del interesado) se encuentra ahora vedada, por lo que en lugar de ampliarse
la esfera de acción del notario, esta ha quedado reducida.
-El concepto de representación, sea convencional, legal u orgánica, no implica ni
autoriza suponer la existencia de un interés personal del representante. Tampoco
excluye que dicho interés personal pueda existir por alguna otra circunstancia.
-La interposición de una personería jurídica distinta no excluye per se que pueda
existir un interés personal relevante y directo. Como se dijo al comienzo en general,
será el notario quien evaluará las circunstancias fácticas del acto a autorizar,
especialmente atendiendo a las personas que determinan el control de la voluntad social.
2) CAPACIDAD. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD.
En el notariado se sostienen dos posturas:
a) La una: Las cosas no han cambiado, pues, entre otros argumentos:
-La capacidad de ejercicio de la persona humana debe presumirse, en tanto no muestre
signos evidentes de falta de discernimiento;
-Los registros provinciales de capacidad de las personas no se encuentran en
condiciones de proporcionar una información adecuada y en tiempo y forma.
b) La otra:
-El Derecho es una ciencia, y la verdad científica se caracteriza por la exactitud y el
rigorismo en cada una de sus previsiones. No puede entonces negarse la realidad en
cuanto a que el régimen cambió.
Además de las normas mencionadas (arts. 39 y 44 CCCN; antes 472 y 473 CC),
ya no existe una que sea equivalente al agregado que efectuó la ley 17711 al último de
los artículos mencionados (473), que dispuso la inoponibilidad de la incapacidad, si la
demencia no era notoria, haya habido o no sentencia de incapacidad, al adquirente de
buena fe y a título oneroso.
Sin embargo, existe un punto importante de encuentro entre ambas posturas
pues todos coinciden en que como no existe un registro que pueda dar información
adecuada y en tiempo para que la circulación de los bienes no se vea obstaculizada,
el nuevo sistema no puede considerarse operativo.
Debemos considerar que se trata, además, de una cuestión que no sólo interesa a
los notarios, sino a todos los demás funcionarios públicos y a otras personas: Tampoco
podrán solicitar partidas actualizadas o certificados ni el juez ni el secretario de un
juzgado ante quienes continuarán otorgándose actos de relevada importancia, y, cabe
agregar, aunque pueda parecer risueño, tampoco los cajeros de los bancos cuando
paguen un cheque por ventanilla.
El CFNA y algunos Colegios en forma individual, han realizado gestiones
tendientes a que el PEN dicte una norma (decreto, parece lo más posible) que declare
que hasta tanto se organice un registro nacional, la sentencia de restricción de la
capacidad únicamente será oponible si se encuentra inscripta en el registro de bienes del
que se trate en cada caso; si así sucede, lo diga o no, se reconocerá expresa o
tácitamente la no operatividad del art 44.
3) ESCRITURAS PÚBLICAS
a) Requisitos
Si bien muchas leyes orgánicas de los notariados locales imponían ya algunos de
estos requisitos, a partir del CCCN, la escritura debe contener, además de los requisitos
ya imperantes (lugar y fecha; nombres y apellidos; naturaleza del acto e
individualización de los bienes objeto del mismo; constancia de la lectura; firma de los
otorgantes, escribano y testigos; salvado de puño y letra del notario):
-La hora en que se firma el documento si alguna de las partes lo requiere o el notario
lo considera conveniente;
-Fecha de nacimiento y domicilio del otorgante (art. 305 CCCN);
-Nombre del cónyuge y número de nupcias cuando sea “relevante” por la naturaleza
del acto (art. 305).
-Documento de identidad (art. 305).
Caso de constitución de sociedades:
-Nacionalidad y profesión de los constituyentes (art. 11/19.550, modificado por la ley
26994. Cabe aclarar que la mención de la nacionalidad no es un requisito para las
escrituras públicas en general.
El CCCN, en su art. 301, designa genérica e indistintamente a los
comparecientes, ya se trate de partes, representantes, testigos, cónyuge u otros
intervinientes.
b) Identificación de los comparecientes
La identidad de los comparecientes debe justificarse por (art. 306 CCCN):
-Documento idóneo;
-Conocimiento personal.
Se ha eliminado la posibilidad de identificación por medio de testigos de
conocimiento.
c) Utilización de abreviaturas y números
No pueden dejarse espacios en blanco ni utilizarse abreviaturas ni iniciales
excepto que estas últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de
constancias de otros documentos o sean signos o abreviaturas científica o socialmente
aceptadas con sentido unívoco.
Pueden utilizarse números, excepto para las cantidades que se entreguen en
presencia del escribano y otras cantidades o datos que correspondan a elementos
esenciales del acto jurídico (art. 303 CCCN).
En general, en las leyes orgánicas locales se consideran esenciales, por lo
que deben constar en letras:
-Número de escritura;
-Fecha;
-Precio o monto de la operación;
-Cantidades entregadas en presencia del escribano;
-Condiciones de pago (de haber financiación, el número de cuotas y la tasa de interés);
-Identificación del inmueble (lote o número de la UF, de la calle donde se ubica el
inmueble, superficie total (no así las parciales); las UC pueden identificarse con
números romanos);
Caso de la constitución de sociedades:
-Capital social;
-Importe de integración;
-Plazo de duración de la sociedad.
4) INSTRUMENTOS PRIVADOS
Si alguno de los “firmantes” de un instrumento privado no sabe o no puede
firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos
testigos que deben suscribir “también” el instrumento (art. 313 CCCN).
5) CONTRATACIÓN ENTRE CÓNYUGES
Está prohibida la contratación entre cónyuges, pero sólo en el caso de que
hayan optado por el régimen de comunidad (art. 1002, inc. d. CCCN).
Caso del mandato
El art. 459 CCCN permite a uno de los cónyuges dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye (volveremos sobre este punto al tratar el siguiente).
6) ASENTIMIENTO CONYUGAL
Debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos (art. 457). Este
requisito se aplica tanto para el caso de la vivienda familiar como a los bienes
gananciales en general (arts. 456 y 470, especialmente in fine).
a) Elementos constitutivos
-Negocio a realizar (venta, permuta, dación en pago, etc.);
-Individualización del bien;
-Precio mínimo de venta (eventualmente).
b) Se exige para:
-Bienes gananciales bajo régimen de ganancialidad
Enajenar o gravar (art. 470 CCCN):
-Bienes registrables;
-Acciones nominativas y no cartulares (excepto las autorizadas para la oferta pública);
-Participaciones en sociedades;
-Promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores (por ej. boletos).
-Vivienda familiar
En todos los casos la disposición de la vivienda familiar también requiere el
asentimiento, haya o no hijos. El carácter de vivienda surge de la manifestación del
compareciente.
-Cesión de derechos
También se requiere el asentimiento en ciertos casos de cesión de derechos;
por ejemplo:
-Boleto de compraventa;
-Derechos del beneficiario de un fideicomiso;
-Locación cuando el inmueble constituye la vivienda familiar;
-Derechos hereditarios sobre bien determinado.
c) Mandato entre cónyuges para prestar el asentimiento
Un cónyuge puede conferir al otro toda clase de mandatos, excepto para
prestar el asentimiento conyugal (art. 459 CCCN).
Respecto de este tema, existen dos posturas:
a) La una: La prohibición se aplica a todos los supuestos de asentimiento.
Fundamentan esta opinión en lo dispuesto por el art. 470, in fine, CCCN (así lo
entiende, por ej., el RPI de la Provincia de Buenos Aires, organismo que lo ha
expresado en la OS 45/2015).
b) La otra: La prohibición sólo se aplica en los casos de disposición de la vivienda
familiar.
Fundamentan esta otra opinión en que el art. 459 CCCN sólo excluye los casos
en que se aplica el art. 456 (vivienda familiar) y en que la remisión que efectúa el art.
470 a los arts. 456 a 459, debe ser interpretada armónicamente. Así, como el art. 459
permite que uno de los cónyuges pueda dar poder al otro para el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, salvo en los casos mencionados, la
prohibición no puede aplicarse para la disposición de otros bienes registrables que
integran la sociedad conyugal y que no constituyen la vivienda familiar; sin perjuicio
del deber de cumplir los requisitos que emanan de los arts. 375, inc. b., y 457 CCCN.
Se puede también dar mandato a un tercero para prestar el asentimiento
conyugal, obviamente cumpliendo con lo dispuesto por el art. 375, inc. b.
El poder entre cónyuges no puede ser irrevocable (art. 459 CCCN).
Distintos casos a tener en cuenta:
-Condominio entre cónyuges
Un cónyuge puede conferir al otro poder para vender el inmueble que tienen en
condominio. Como hay co-disposición, no se requiere asentimiento conyugal.
-Convivientes
En caso de convivencia, el asentimiento sólo se requiere para disponer de la
vivienda familiar.
-Venta por soltero, viudo o divorciado
En los actos de disposición de la vivienda familiar, tratándose de un soltero,
viudo o divorciado que dice no vivir en convivencia, se entiende que resulta
conveniente insertar en el texto una declaración en tal sentido (por ej.; “no está en unión
convivencial”, o “no se encuentra incluido en las disposiciones del Título III del Libro
2º del Código Civil y Comercial”)
Publicidad registral “suficiente”
Del art. 1893 CCCN, surge que la adquisición o transmisión de derechos reales
no son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan publicidad
“suficiente”, considerándose tal la inscripción registral o la posesión, según el caso.
Surge el interrogante acerca de si se trata de la publicidad a la que alude el art.
22 de la ley 17801 o si alcanzaría con la registración de la convivencia.
Pareciera que aquí debe entenderse que la registración a la que se refiere
dicha norma es la correspondiente a los bienes registrables.
En consecuencia, y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 17801, el
asentimiento del conviviente debe requerirse cuando del certificado de dominio
resulte la unión convivencial, hasta tanto se cree un registro específico que pueda
expida certificados en tiempo y forma (¿plazo de vigencia? ¿retroprioridad?).
En el caso de que del certificado de dominio no surja la unión convivencial
pero ella conste en el título de dominio del enajenante, se deberá requerir el
asentimiento o bien la declaración jurada del enajenante de que ha cesado dicha
unión convivencial, la cual no tuvo registración. En caso de que hubiese fallecido el
conviviente, acreditar este hecho es suficiente para no requerir asentimiento alguno
dado que la convivencia no otorga derecho sucesorio.
Cabe también decir que de entenderse que se requiere otra información, no
existen registros en condiciones de brindarla en tiempo y forma.
-Compra por soltero, viudo o divorciado
Si el adquirente está en convivencia, podrá así manifestarlo, y en tal caso se
tratará de una declaración efectuada bajo su exclusiva responsabilidad.
En caso de que no tenga convivencia, no resultará necesario una manifestación o
declaración en tal sentido.
Si el adquirente declara estar en convivencia, si el organismo lo dispone podrá
inscribirse dicha circunstancia en el RPI; sin perjuicio de ello, corresponde tener en
cuenta la publicidad cartular de la declaración formulada en el título.
7) UNIONES CONVIVENCIALES
Como es de público conocimiento, el nuevo ordenamiento contempla, regulándolas
ampliamente, las “uniones convivenciales”, con diversos efectos relevantes.
Los dos años de convivencia que se requieren para el reconocimiento de los efectos
jurídicos de estas uniones pueden ser anteriores a la entrada en vigencia del CCCN.
Para que sea oponible a terceros, entendemos que el pacto debe estar inscripto en el
Registro Civil y en el registro al que correspondan los bienes incluidos en él (arts. 511 y
517).
8) PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA (EX BIEN DE FAMILIA)
Se ha derogado el instituto de “Bien de familia” (arts. 35 y sigs., ley 14394),
pero regulándose otro de similares finalidades y efectos denominado “Vivienda” (arts.
244 y sigs., CCCN).
Cualquier persona, aun soltera, con o sin hijos, puede afectar un inmueble a
este régimen.
El art. 248 CCCN permite la subrogación real (supuesto no contemplado en
el régimen del CC; por excepción y jurisprudencialmente: caso Kipperband).
El beneficio se transmite a la nueva vivienda adquirida en sustitución de la
afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.
Si la desafectación y la afectación son simultáneas, en la subrogación debe surgir
una clara individualización de la afectación primitiva, la que se trasladará al inmueble
que se adquiera con igual requisito.
En caso de que se pretenda sustituir la afectación a vivienda con posterioridad a
la disposición del inmueble primitivamente protegido, en la escritura que se desafectó
del régimen debe constar la “reserva” de sustituir o subrogar el beneficio. El
notario deberá dejar constancia de dicha reserva, consignando los datos de la
primitiva afectación.
La transmisión o gravamen requiere la conformidad del cónyuge o conviviente.
Esta puede ser reemplazada por autorización judicial.
La ley no establece plazos para la subrogación; esta surgirá de la declaración del
afectante, la que podrá ser desvirtuada por un acreedor.
Tampoco se establece qué sucede con el mayor o menor valor de la vivienda
sustituida.
9) CONVENCIONES MATRIMONIALES Y SUS MODIFICACIONES
Deben ser otorgadas por escritura pública (art. 448 CCCN).
Cambio de régimen conyugal (art. 449 CCCN)
a) Requisitos:
-Tiempo mínimo desde la celebración del matrimonio: Un año (esta fecha puede ser
anterior al nuevo régimen);
b) Oponibilidad:
Para su oponibilidad a terceros debe encontrarse anotada marginalmente
en el acta de matrimonio.
10) CAPACIDAD DE LOS MENORES ENTRE 16 Y 18 AÑOS
Los menores de entre 16 y 18 años pueden administrar y disponer de los bienes
que hubiesen adquirido con su trabajo (art. 686, inc. a., CCCN).
En cuanto a los menores con título habilitante para el ejercicio de una profesión,
de acuerdo con el art. 30 CCCN, tienen la libre administración y disposición de los
bienes que adquieran con el producto de ella; no surge de la norma edad mínima.
A este último respecto, lo dispuesto por el art.683 CCCN establece una
discrepancia que deberá ser resuelta por una armónica interpretación.
11) AUTORIZACIÓN A MENORES PARA VIAJAR FUERA DEL PAÍS
No es necesario que los adolescentes (menores de entre 13 y 18 años) suscriban
la escritura de autorización, lo que parece de toda obviedad, tanto como que podrán
hacerlo.
12) TESTAMENTOS
Por acto público: Se requieren dos testigos.
En cuanto a estos últimos:
-Se aplican las reglas generales dispuestas en la materia (art. 295 CCCN);
-No se requiere que estén domiciliados en la jurisdicción:
-Se los puede identificar por cualquiera de los procedimientos establecidos por el art.
306 CCCN;
-No puede ser testigo quien es designado albacea.
Notario albacea: Se interpreta que al no estar esta posibilidad expresamente
permitida, se impone la prohibición general en los términos del art. 291 (interés
personal del escribano en el acto).
13) PORCIÓN LEGÍTIMA Y MEJORA AL HEREDERO CON DISCAPACIDAD
La porción legítima disminuye: A dos tercios la de los descendientes, y a un
medio la de los ascendientes y cónyuge (art. 2445 CCCN)
Persiste en su intangibilidad, aunque se permite al causante, además de la
porción disponible, disponer de un tercio para mejorar a ascendientes o
descendientes con discapacidad (como mejora estricta).
14) NOMBRAMIENTO DE TUTOR
Cualquiera de los padres pueden designar tutor o tutores a sus hijos
menores de edad, por escritura pública o por testamento. La designación deberá
ser aprobada judicialmente (art. 106 CCCN).
15) DONACIONES
a) Forma
Deben ser hechas por escritura pública las donaciones de:
-Inmuebles;
-Bienes registrables (automotores, buques, aeronaves y acciones nominativas);
-Prestaciones periódicas o vitalicias.
b) Oferta de donación
La oferta de donación debe ser aceptada en vida del donante y donatario;
deben además ser capaces y tener discernimiento (régimen general de formación
del consentimiento (arts. 971 y sigs., y, con sólo espíritu docente: art. 1545 CCCN).
-Caso de las ofertas de donación efectuadas en el marco del régimen del CC, que se
pretenden aceptar vigente el CCCN, ya fallecido el donante o devenido incapaz:
Existen dos posturas:
1) Piensan unos que a partir del 1 de agosto, no podrán ser aceptadas (aplicación
inmediata de la ley; art. 7, CCCN);
2) Entienden otros que sí podrán aceptarse (lo contrario implicaría una aplicación
retroactiva de la ley sin disposición que así lo indique; art. 7, CCCN).
En cualquier caso, será el notario quien califique la vigencia de la oferta de
acuerdo con la declaración que al efecto efectúe el donatario. Para quienes sostienen la
primera opinión, debe exceptuarse el caso de conocimiento del notario del fallecimiento
o incapacidad del donante (por ej., por tratarse de un hecho del que tiene personal
conocimiento o por ser de pública notoriedad).
Poder para donar: Para efectuar una donación basta con un poder especial
para celebrar ese contrato; como en el CC no se requiere la individualización del
donatario y tampoco la del bien (CCCN).
c) Donaciones inoficiosas
Son las donaciones cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del
donante, en concordancia con las normas que rigen la porción legítima (art. 1565
CCCN).
d) Dominio imperfecto y circulación de los títulos
Las donaciones que se realicen a partir de la vigencia del nuevo régimen,
serán observables (dominio revocable) por el plazo de diez años, contados desde el
acto, o cinco, desde la muerte del donante, lo que ocurra primero.
En cuanto a las realizadas en el marco del régimen velezano, existen, como
sabemos, dos opiniones tradicionales:
-Para unos, sólo son observables las realizadas a personas extrañas al donante;
-Para otros, tampoco son observables las efectuadas a estos últimos, salvo que haya
fallecido el donante, se haya declarado la inoficiosidad de la donación y el sub
adquirente sea de mala fe o a título gratuito (en aras a la necesaria protección de los
terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, y a la circulación de los valores).
Cabe concluir que la aceptación de los títulos en uno u otro caso debería
continuar en el nuevo régimen.
Se considera al tercero subadquirente de buena fe.
e) Plazo de “prescripción”
En cuanto al plazo de diez años establecido en el art. 2459 CCCN,
constituye una novedad.
La cuestión no resulta clara. Existen, en principio, varias interpretaciones:
-Piensan unos que el plazo debe contarse desde el otorgamiento de la donación, aunque
sea anterior al 1A.
-Entienden otros que tratándose de una nueva “prescripción adquisitiva”, debe aplicarse
lo dispuesto por el artículo 2537, de modo tal que el plazo ha de contarse desde la
entrada en vigencia del nuevo ordenamiento.
-Por fin, otros más creen que no obstante el título que lleva el artículo, su texto permite
interpretar que este nuevo “`plazo” es en realidad un límite al ejercicio de la acción de
reducción, o de inoponibilidad negativa de ésta, aplicable inmediatamente desde el 1 de
agosto de 2015, por lo que debe contarse desde la celebración del contrato de donación,
aun cuando este fuera anterior a la vigencia del nuevo código.
Al sólo efecto aclaratorio, de atenernos a lo dispuesto por el art. 2537 CCCN,
deberían distinguirse las donaciones ya otorgadas y las que se otorguen a partir de la
entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, y tener en cuenta, además, la fecha de
fallecimiento del donante.
1) Para las primeras: Serán de aplicación las acciones y los plazos previstos en el
CC (acciones de reducción –arts. 1830, 1831 y concordantes y la supuesta para algunos
de “reivindicación” del art. 3955–) y los nuevos plazos del CCCN, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo citado (2537), según el cual los plazos de prescripción en
curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior;
pero si esta requiere un plazo mayor que la nueva, quedará cumplido una vez
transcurrido el nuevo plazo contado desde el día de la entrada en vigencia de la nueva
ley, excepto que el plazo de la vieja ley finalice antes. Pareciera entonces que el plazo
del art. 2459 no puede contarse sino a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley.
Distintos supuestos (donaciones en general, es decir sin distinguir la persona del
donatario):
-Fallecimiento del donante antes del 1A: El título se perfeccionará transcurridos diez
años desde la muerte, pero como máximo cinco años a contar desde la entrada en
vigencia de la nueva ley (nuevo plazo de prescripción de la acción de reducción; art.
2560 CCCN).
-Fallecimiento del donante después del 1A: El título quedará perfeccionado a los
cinco años, a menos que antes se hubiera cumplido el plazo de diez años al que se
refiere el art. 2459 CCCN.
Sin perjuicio de ello y como quedó ya expresado, la cuestión es compleja,
circunstancia que amerita también ver las cosas de otro modo, que hace a la
justicia y a esa circulación de los valores y de la riqueza en general. Podría
entenderse que si para el nuevo legislador, transcurridos diez años desde el
otorgamiento de la donación ya no cabe la acción de reducción, el mismo
tratamiento debería dársele a los títulos emanados de donaciones que ya tengan
más de diez años de efectuadas.
También independientemente de lo dicho, cabe considerar el caso de que
hayan transcurrido más de veinte años desde el otorgamiento de la donación,
estando el donatario en posesión, supuesto en el que para la mayoría, ante cualquier
cuestionamiento, sería oponible la prescripción adquisitiva.
2) Para las segundas: Se aplican las nuevas acciones y plazos (arts. 2453 y
concordantes, 2459 y art. 2560 CCCN), es decir cinco años transcurridos desde la
muerte del donante o diez años desde la posesión por el donatario, lo que ocurra
primero.
Al respecto, cabe señalar que ante las diferentes interpretaciones que pueda
dar la jurisprudencia, resultará conveniente que el notario advierta al requirente
de las eventuales consecuencias, especialmente en cuanto a la circulación de su
título, y así lo documente.
Cabe también señalar que últimamente se ha expresado un criterio
favorable a los títulos de donaciones que se efectúen a legitimarios, entendiendo que
la doctrina expresada en el marco de la vigencia del CC con respecto a esas donaciones,
continuará vigente en el nuevo régimen.
Para el resto (donatario no legitimario), la situación sin duda ha cambiado,
siendo observables todas las que se efectúen a partir del 1A, tal como se ha mencionado.
f) Donaciones al hijo del cónyuge o a la persona de quien este sea heredero
presunto al tiempo de la donación
Entendemos que al haberse suprimido la norma que expresamente las prohibía
(art. 1807, inc. 1º, CC), están ahora permitidas, sea cual fuera el régimen por el que
optaron los cónyuges en cuanto a los bienes (se hará referencia a lo dispuesto por el art.
1001 CCCN).
16) VIGENCIA POST MORTEM E IRREVOCABILIDAD DE LOS PODERES
La situación no ha variado:
-Un poder no caduca por la muerte o la incapacidad sobreviniente del mandante si fue
conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo del
representante, de un tercero, o común a representante y representado, o representante y
tercero, o representado y tercero (art. 380, inc. b);
-Un poder puede también ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para
actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto (es decir, hasta una
fecha o por un período determinado, ya sea de años, meses o días), y en razón de un
interés legítimo del representante, de un tercero, o común a representante y
representado, o representante y tercero, o representado y tercero (art. 380, inc. c);
-La obligación de indicar el plazo cierto no rige para los efectos post mortem.
17) OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA
En los actos en los que se estipuló dar moneda que no sea de curso legal:
-La obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas;
-El deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal (art. 765); no
obstante:
a) esta posibilidad no es de orden público y, consecuentemente, puede
renunciarse;
b) se puede establecer una forma de equivalencia en moneda que no
necesariamente sea la que establezca el BCRA.
Al respecto, cabe señalar que estos criterios pueden no ser aceptados por la
jurisprudencia, por lo que resultará conveniente que el notario advierta al
requirente de las eventuales consecuencias, y lo documente.
18) PROPIEDAD HORIZONTAL
Consorcio de propiedad horizontal
-Tiene carácter de persona jurídica;
-Nace con la enajenación de la primera unidad, momento en el que comienza el derecho
real de propiedad horizontal;
-La persona jurídica sólo está constituida por el “conjunto” de propietarios de las
unidades funcionales (art. 2044);
-El hecho de que el título de propiedad de la unidad funcional se integre con el
reglamento no implica la obligatoriedad ni necesidad de emitir primera copia del mismo
para cada unidad, independientemente de que resulte de utilidad para el adquirente de
una unidad tener una copia.
19) CLUBES DE CAMPO
La adecuación establecida por el CCCN resulta impracticable mientras no se
reglamente o adecue la legislación y presenta objeciones constitucionales.
Al respecto, la OS 45/2015 del RPI de la Provincia de Buenos Aires establece
que los planos ya aprobados se inscribirán.
20) USUFRUCTO
El usufructuario podrá enajenar su derecho, pero es su propia vida y no la del
adquirente la que determina el límite máximo de su duración (art. 2142 CCCN).
Continúa siendo viable la venta del usufructo a favor de la misma persona a
quien el nudo propietario enajena su derecho (art. 2931 CC; art. 1907 CCCN),
resultando el adquirente dueño del dominio pleno.
21) HIPOTECA
El monto que surja de su constitución constituirá el máximo de la garantía real
por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por
capital, intereses, costas, multas, u otros conceptos (art. 2189 CCCN).
22) DERECHO REAL DE SUPERFICIE
El objeto ha quedado ampliado. Puede tratarse de forestación y también de
construcción (art. 2114 CCCN).
23) SOCIEDADES ANÓNIMAS
Podrán constituirse con un solo socio que sea persona física (quedará incluida en
el art. 299 LS).
Nota. La versión taquigráfica del foro que precede, expuesto por el ESC Gastón di
Castelnuovo en la II Asamblea Ordinaria del CFNA, será transcripto a la brevedad a
continuación del presente
CONSIDERACIONES DE TEC REG- CABA VIVIENDA SU AFECTACION
DTR 4/2016, del 29 de marzo ^
El régimen de protección de la vivienda, regulado en los artículos 244 y concordantes del CCCN, motivó la conveniencia de reformular y adecuar la reglamentación, considerando los cambios que aportó la nueva legislación. Como resultado de ello, se dictó la DTR 4/2016, sustitutiva de toda la normativa registral anterior que estuviera relacionada. Asimismo, esta DTR se vio complementada por las IT 6/2016 (26/4/2016) y 10/2016 (1/8/2016). Los criterios aplicables a la calificación de los documentos presentados a registración por los que se afectaba a régimen de bien de familia –hoy derogado– estaban previstos en la DTR 4/2015, las IT 6/2007 y 2/2010 y los Memorandos internos 8/2012 y 15/2012.
La nueva normativa registral, dada la continuidad que el régimen mantiene en general, recepta aquellos criterios elaborados a lo largo de los años por fallos jurisprudenciales y la doctrina en la medida en que conservan su vigencia por no haber sido alterados por la norma de fondo:
La afectación al nuevo régimen se hará mediante petición ante el RPI o por escritura pública.
La posibilidad de afectar aun cuando existan medidas cautelares o hipotecas.
La afectación por condóminos debe ser efectuada por todos.
Los supuestos de inmueble complementario y su posibilidad de afectación conjunta cuando la vivienda está integrada por más de una unidad funcional, que se complementan conformando una sola unidad vivienda.
Las unidades complementarias siempre quedan comprendidas en la afectación.
Las partes indivisas de unidades funcionales destinadas a cocheras o bauleras podrán afectarse si son parte del mismo edificio que la vivienda.
La ampliación y exclusión subjetiva (beneficiario) y objetiva (inmueble).
La posibilidad de afectar por apoderado con poder general y la de facultades especiales para desafectar.
La afectación por los herederos del titular si está inscripta la declaratoria o testamento o se ruega simultáneamente con su inscripción, etc.
Las novedades a destacar son:
I. La establecida en el artículo 244 CCCN (2º párr.), donde se dispone que “la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional de registro inmobiliario”. En tal sentido, la LII Reunión Nacional de Directores de Registros de la Propiedad Inmueble (La Plata, 2015 3) interpretó que dicha norma se refiere tanto a la prioridad directa como indirecta, habilitando a cada RPI a darle a la inscripción el carácter que considere conveniente. La DTR zanja la cuestión, disponiendo que, si la afectación al régimen se hace por escritura pública, si se solicitara la certificación referida en el artículo 23 de la Ley 17801, esta se expedirá con los efectos previstos en dicha ley (art. 22, 24, 25 y ss., prioridad indirecta). En los casos en que no se solicitare, se estará a la prioridad directa, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley Registral.
II. La posibilidad de afectar un inmueble al régimen previsto sin necesidad de establecer más beneficiarios que el propio constituyente, y la de que, cuando los titulares sean condóminos, no resulte necesaria la existencia de parentesco entre ellos.
III. La posibilidad de afectar un inmueble adquirido en condominio, rogada por la totalidad de los titulares de dominio, diferenciando los efectos temporales de dicha protección si uno o más condóminos invocan subrogación de una afectación previa, lo que se hará constar en el asiento registral.
IV. La facultad de transmitir la afectación a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, por subrogación real. Varias son las cuestiones que suscitan la aplicación del artículo 248 CCCN y las discusiones que surgieron en las distintas reuniones de trabajo como producto de la redacción de dicha norma. Sin embargo, hubo total consenso en reconocer que esta facultad no requiere de ninguna reserva para su ejercicio en oportunidad de la desafectación, no solo porque la norma no la impone, sino también porque, a nuestro criterio, se excedería la competencia registral. Por lo tanto, tal reserva no es necesaria y, de existir, no es registrable. Ante un posible conflicto entre acreedor y afectante, será solo en el ámbito jurisdiccional donde se deberá resolver por la vía probatoria que corresponda sobre el regular y legítimo derecho de la subrogación que la ley permite.
V. La posibilidad de afectar un inmueble (en su totalidad) hasta una parte de su valor (art. 244 CCCN), en cuyo caso tal circunstancia deberá surgir del documento, debiéndose requerir en el formulario de inscripción la porción en términos fraccionarios que, respecto del total del inmueble, representa dicha parte de valor.
AFECTACION A VIVIENDA CORDOBA TEC. REG.
ANEXO I RESOLUCIÓN GENERAL N° 1/2019
NORMATIVA TÉCNICO - REGISTRAL ("RESOLUCIÓN NORMATIVA
GENERAL")
TÍTULO II- REGLAMENTO DE AFECTACIÓN AL RÉGIMEN DE
VIVIENDA
Sector interno competente
1. El funcionario encargado de la Sección Relatoría y Bien de Familia (hoy
Afectación de Vivienda), o quien sea designado en su reemplazo, será
competente para:
exigir el cumplimiento de los requisitos legales para la afectación o
desafectación de un inmueble al régimen de vivienda;
practicar los asientos registrales respectivos, o -en su defecto- quien la
Dirección designe;
receptar la solicitud del titular, redactada en los términos dispuestos por
esta Dirección General para la afectación o desafectación al régimen de
vivienda.
Las solicitudes aludidas precedentemente podrán ser realizadas bajo la
modalidad no presencial vía intemet (conf. art. 7 y 71 de la Ley 5771) en el
marco del Decreto 1280/2014 (Ciudadano Digital Nivel 2 - verificado), en
cuyo caso los funcionarios designados al efecto por la Dirección deberán
realizar la verificación del cumplimiento de los requisitos legales previstos en
el inciso a), a los fines del posterior ingreso y tramitación de la medida.
Afectación
2.1. Se puede afectar un inmueble (urbano o rural) destinado a vivienda, por
su totalidad o hasta una parte de su valor (artículos 244 -primer párrafo- y 256
del Código Civil y Comercial de la Nación).
NOR PAC2 4
2.2. La prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional
de registro inmobiliario.
2.3. No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario
único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno
solo en ese carácter, bajo apercibimiento de considerarse afectado el
constituido en primer término (artículo 244 -tercer párrafo-del Código Civil y
Comercial de la Nación).
2.4. No será necesario informe registral previo para la constitución o anotación
de vivienda (bien de familia) por documento judicial, notarial o
administrativo.
Legitimación
3.1. La afectación puede ser solicitada por el titular del derecho; si el inmueble
está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente
(artículo 245 -primer párrafo- del Código Civil y Comercial de la Nación).
El derecho de usufructo puede ser objeto de afectación a este régimen por parte
de su titular, atento ser un derecho disponible voluntaria o forzosamente en
virtud de lo reglado -respectivamente- por los artículos 2142 y 2144 del Código
Civil y Comercial de la Nación.
3.2. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso,
el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios,
o el Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida (artículo 245 - segundo párrafo - del Código Civil y
Comercial de la Nación).
3.3. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte,
en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que
resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (artículo 245 -tercer
párrafo- del Código Civil y Comercial de la Nación).
Beneficiarios de la afectación
4.1. La afectación al régimen supone la designación en carácter de beneficiarios
de las personas enumeradas en el artículo 246 del Código Civil y Comercial de
la Nación).
4.2. El titular registral puede afectar a vivienda el inmueble, sin otro
beneficiario que no sea él mismo.
Habitación efectiva
Si la afectación es peticionada por el titular registra!, se requiere que al
menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos
permanezca en el inmueble (artículo 247 del Código Civil y Comercial de la
Nación).
Transmisión, hipoteca y desafectación del inmueble afectado a vivienda
Si el constituyente se encuentra casado o en unión convivencial inscripta
(puede surgir de la inscripción de dominio o del documento a inscribir), el
inmueble no puede ser transmitido, gravado ni desafectado sin la
conformidad del cónyuge o del conviviente. Si éste se opone, falta o es incapaz
o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen debe ser autorizado
judicialmente (artículos 250 y 255 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Desafectación y cancelación de la inscripción
7.1. La solicitud de cancelar la afectación a vivienda (bien de familia) debe
manifestarse expresamente, no admitiéndose las cancelaciones tácitas. La
misma podrá estar contenida en instrumento público o privado con
certificación de firmas o ser formulada ante funcionario del Registro General.
Si al tiempo de solicitar la desafectación el constituyente resultare de estado
civil casado o en unión convivencial inscripta, será indispensable que se
otorgue el asentimiento previsto por el artículo 255 inciso a) del Código Civil
y Comercial de la Nación.
Cuando la cancelación provenga de autoridad judicial, deberá estar contenida
en auto o sentencia.
7 2 Las cancelaciones serán procesadas practicando el asiento de cancelación
en la matrícula o asiento registral que corresponda.
7.3. La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial
inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser
autorizada judicialmente;
a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por
acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge
supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;
a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción
a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el
inciso anterior;
a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios; y
en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada, con los
limites indicados en el artículo 249.
Subrogación real
8. Se admite la sustitución de la vivienda afectada por otra, la cual puede ser
adquirida simultáneamente con la venta del inmueble afectado O con
posterioridad, siendo menester en ambos casos obrar de la siguiente manera,
a saber:
En el primer caso, junto con la compraventa se deberá rogar la sustitución
en cuestióit mediante el código de acto que se creará al efecto. En el documento
debe surgir en forma clara la identificación de la primitiva afectación, la cual
deberá ser trasladada al inmueble que se adquiere con sus mismos datos. El
irtscriptor deberá controlar los datos del Bien de Familia sustituido en la
inscripción antecedente previo a efectuar su traslado.
En el caso que se pretenda sustituir la afectación a vivienda con
posterioridad a la venta del inmueble primitivamente protegido, se calificará
lo siguiente:
En la escritura de compraventa por la cual se desafectó a vivienda, deberá
surgir la reserva de sustituir o subrogar la vivienda en los términos del artículo
248 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En la escritura de adquisición, el Notario deberá referenciar la reserva
anteriormente indicada, consignando todos los actos de la primitiva
afectación. Se deberá rogar la registración mediante el código que se creará al
efecto. En dicho caso, el inscriptor deberá controlar los datos del Bien de
Familia sustituido en la inscripción antecedente previo a su traslado.
Inmueble rural
9. Puede afectarse un inmueble rural en la medida que no exceda la unidad
económica.
Solicitud de Afectación o Desafectación a Vivienda (Bien de Familia)
NOR - PC 24
10.1. Las solicitudes de afectación o desafectación a vivienda (bien de familia)
serán el soporte documental válido para practicar la inscripción, las que
podrán ser producidas, almacenadas, reproducidas y cámunicadas por
medios técnicos; electrónicos, informáticos, telemáticos o digitales.
Registradas definitivamente, se expedirán y remitirán las constancias
respectivas firmadas digitalmente.
Se dará publicidad de estas solicitudes mediante la indicación del diario y ario
correspondiente.
En la solicitud se consignará el número de empadronamiento en Rentas de la
Provincia.
Subsistencia de afectación a vivienda (bien de familia)
11.1. Cuando en los procesos sucesorios, liquidación de sociedad conyugal o
divisiones de condominio se manifieste la voluntad de mantener el beneficio
de afectación a vivienda (bien de familia), siempre que subsistan los requisitos
legales, se practicarán únicamente las notas marginales pertinentes en el
asiento de anotación de la afectación á vivienda (bien de familia).
Las notas que se realicen deberán contener las modificaciones respecto del
asiento principal.
11.2. Igual procedimiento al reglado en el artículo anterior se cumplirá
respecto de la subsistencia de la afectación a vivienda (bien de familia) en
materia de documentos notariales.
Inmuebles declarados de utilidad pública y sujetos a expropiación parcial
12. Los inmuebles declarados de utilidad pública y sujetos a expropiación
parcial pueden ser afectados al régimen de vivienda. Una vez inscripta la
expropiación, la afectación a vivienda (bien de familia) subsistirá sobre el
remanente de superficie resultante de la misma, siempre que éste reúna los
requisitos legales.
Unión, anexión o subdivisión de lotes por planos
13. En los casos de unión, anexión o subdivisión de lotes por planos se
procederá a extender o reducir el bien de familia siempre que se verifiquen o
subsistan las condiciones de afectación a dicho régimen.
Ab. MONICA A. FARF ÁN
DIRECTORA GENERAL
REGISTRO GRALDE tA PC
afectacion a vivienda tec. reg. la plata
4/3/20
HIPOTECA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CREDITO ART 2189
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. ACERCA DEL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN CUANTO AL CRÉDITO. ANALISIS DEL NUEVO ART. 2189 Y CONCORDANTES. UNIDADES DE MEDIDA ACTUALIZABLES: UVIS Y UVAS Por Escribanos Sebastián Bermúdez y Leandro Posteraro (Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires) Segundo Premio XIX Jornada Notarial Cordobesa (2017) Introducción A partir del primero de Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en su libro IV legisla sobre los Derechos Reales, y mas específicamente en su TITULO XII sobre los derechos reales de garantía.- En el Capítulo 1 de dicho TITULO donde se establecen las disposiciones comunes a todos esos derechos reales se encuentra el artículo 2189 que lleva como epígrafe Especialidad en cuanto al crédito. La redacción confusa y deficitaria del artículo 2189 cuando se sancionó el Código Civil y Comercial inmediatamente despertó inquietudes justificadas entre los distintos operadores del derecho, los bancos y la doctrina. Algunos autores interpretaban que ese artículo se aplicaba en su totalidad a los derechos reales en garantía tanto respecto al monto de la garantía o gravamen de máximo como con relación al plazo de duración de diez años. En efecto Puerta Chacon y Bono manifiestan: “este es el aspecto mas novedoso en materia de garantías en el régimen proyectado, porque consagra para todos los derechos reales de garantías la fijación del monto como `tope máximo´sin distinguir los créditos determinados de los créditos 215 indeterminados en su causa-fuente, ni tampoco establece diferencia alguna con relación al objeto de la obligación, sea de una suma de dinero o cualquier otra prestación”1 . Otros (Alterini) en cambio establecieron mayores precisiones respecto de la cuantía del gravamen y limitaron el plazo de diez años que establecía el Código Civil y Comercial para el acto constitutivo, a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (hipotecas abiertas) dejando el plazo de veinte años para las hipotecas cerradas tal cual lo disponía el artículo 2210 del mismo cuerpo legal. El propósito del presente trabajo es analizar detenidamente el artí- culo 2189 mencionado, su modificación posterior y sus artículos concordantes, las fuentes que se tuvieron en cuenta para su redacción y las distintas opiniones que se han vertido en la doctrina, para luego brindar nuestras conclusiones dando una interpretación armónica con los demás artículos del mismo cuerpo legal e integrada a la realidad negocial de nuestro país. Principio de accesoriedad y de especialidad El artículo 1888 del Código Civil y Comercial establece que “los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales” y el siguiente artículo establece que “los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía. SON ACCESORIOS LA HIPOTECA, LA ANTICRESIS Y LA PRENDA”. Esta mención que realiza el Có- digo Civil y Comercial nos lleva a la conclusión que la determinación o in- 1 BONO, Gustavo A. Puerta de Chacon, Alicia, “La garantía real de máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto de Código” pag 2, cita online AR/DOC/4997/2012, publicado en LA LEY, 2012-E, 1233.- 216 determinación del crédito garantizado es extraña a la accesoriedad, y es especifica de la especialidad en cuanto al crédito. El artículo 2186 al referirse al principio de accesoriedad establece que “los derechos reales de garantía son accesorios del crédito que aseguran… excepto en los supuestos legalmente previstos”. La excepción es la novación del crédito prevista en el artículo 940 del mismo Código.- De esta manera queda claro que no se concibe una garantía de manera autónoma, o sea la hipoteca del propietario de rango fijo registral. Autores como Boretto, Mauricio estiman que “La consecuencia de la admisión de las garantías reales abiertas de máximo y, por ende, de la posibilidad de garantir créditos indeterminados (que no se pueden individualizar al momento del nacimiento del gravamen) radica en que, desde que éste se constituye y hasta que cobra existencia el acto jurídico del cual nacerán los créditos inciertos que se ampararán con la garantía, ésta subsiste como derecho autónomo al no haber un crédito coexistente (ni siquiera futuro o eventual individualizaba) al cual accede. Así el principio de accesoriedad, como carácter tradicional aparece debilitado, admitiéndose la existencia autónoma de los derechos reales de garantía”.2 Lo mismo piensan otros autores que consideran que “la solución de la norma se inscribe en la tendencia del derecho patrimonial actual que propicia flexibilizar el carácter accesorio de las garantías a fin de adecuarlas a las necesidades del tráfico. Con la fórmula recetada, los créditos amparados por la “garantía de máximo” pueden o no existir, sustituir, rotar, ampliar, variar y se pueden ex- 2 BORETTO, Mauricio “Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Código Civil: las garantías patrimoniales. Reflexiones sobre los `derechos reales de garantías´(accesoriedad, especialidad y garantías de `máximo´”, JA, 2012-III- 1434 217 tinguir sin que ello impida la subsistencia de la garantía con su rango originario, por el lapso temporal pactado, a favor del acreedor para quien fue constituida, acercando el régimen proyectado al de las garantías de máximo del derecho germano”3 . El principio de especialidad en cuanto al crédito esta contemplada en el art. 2189 primera parte cuando dispone: “Especialidad en cuanto al crédito. En la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indicándose los sujetos, el objeto y la causa”.- Además se refuerza esta postura cuando el artículo 2187 del Có- digo Civil y Comercial se refiere a los créditos garantizables establece la segunda regla del principio de especialidad en su segunda parte al establecer que “el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley. Dentro de esta segunda regla están incluidos los créditos determinados y dentro de las excepciones admitidas por la ley están los créditos indeterminados garantizados (abiertos) ya que en estos últimos la individualización no podrá hacerse sino posteriormente.- Esta última excepción esta regulada en el tercer y último párrafo del artículo 2189 modificado objeto de este trabajo el cual establece: “Se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados, sea que su causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años.” El crédito puede 3 Op. cit BONO, Gustavo A. Puerta de Chacon, Alicia, “La garantía real de máximo frente al principio de especialidad en el Proyecto de Código” pag 5, cita online AR/DOC/4997/2012, publicado en LA LEY, 2012-E, 1233.- 218 estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas multas, u otros conceptos. En consonancia con lo expuesto, el art. 2190 cuando se refiere a los defectos en la especialidad la misma es aplicable a los derechos reales de garantía de créditos determinados (cerrados). Es decir que son saneables como consecuencia de la especificación. Esto se explica ya que para las garantías de créditos indeterminados el principio de especialidad en cuanto al crédito si esta cumplido o no es irrelevante ya que lo que importa es que cumpla con el monto máximo del gravamen al momento de su constitución, que Alterini denomina principio de especialidad en cuanto al gravamen, indicando que así debió denominarse al epígrafe del 2189 del Código Civil y Comercial.- Sino esta el monto máximo la hipoteca es nula de nulidad absoluta (art. 387 del Código Civil y Comercial) por no cumplir con el principio de especialidad en cuanto al crédito para los derechos reales de garantía de créditos indeterminados. También es distinta la aplicación respecto de la cuantía del gravamen en los créditos determinados y los indeterminados sobre obligaciones dinerarias. El art. 2193 establece que “los intereses, daños y costas anteriores a la constitución de la garantía quedan comprendidos en su cobertura sólo en caso de haberse previsto y determinado expresamente en la convención”, o sea que sino se previo los montos coinciden.- En el proyecto del 98 su 219 art. 2093 establecía: “El monto del capital de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el del crédito si éste no es dinerario”. A contrario sensu, en caso de créditos dinerarios, el monto del gravamen debe coincidir con el del crédito.- En la redacción actual el art. 2189 reformado establece que “El monto de la garantía debe estimarse en dinero y puede no coincidir con el monto del capital del crédito”, o sea que se corrigió esa cuestión. Alterini Jorge Horacio e Ignacio Ezequiel expresan que: “Tratándose de créditos determinados en dinero la cuantía del gravamen se estima provisionalmente, tanto es así que el art. 2193 da cuenta de la movilidad de esa cuantía cuando establece que: “La garantía cubre el capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y las costas posteriores que provoca el incumplimiento”4 . En cambio en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados (abiertos) la estimación del gravamen es definitiva. Así lo disponía el art. 2189 segundo párrafo cuando establecía que “el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto”.- Este monto juega a favor del deudor quien tiene la certeza de hasta donde responderá con su garantía y a favor de los demás acreedores del deudor que sabrán que dicho gravamen se extiende con privilegio hasta dicho monto. Así la última parte del mismo párrafo del art. 2189 establecía que “cualquier suma excedente es quirografaria¨.- Es decir que el monto del crédito es indiferente al monto del gravamen en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados.- Esta cuestión quedo confirmada con la reforma del art. 2189 al prescribir: “Que se considera satisfecho el principio de especialidad en cuanto al crédito si 4ALTERINI, Jorge Horacio e Ignacio Ezequiel, “Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”), publicado en LA LEY 05/10/2015, 1. 220 la garantía se constituye en seguridad de créditos indeterminados,… siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado por todo concepto, de que la garantía que se constituye es de máximo, y del plazo a que se sujeta, el que no puede exceder de diez (10) años”. Esta reforma fue importante porque si se hubiera pretendido aplicar la primera parte del viejo artículo 2189 a todas las garantías abiertas como a las cerradas, debería concluirse como dijo Zulma Dodda “Finalmente nadie resultará beneficiado y, por el contrario, el deudor será el principal perjudicado”5 . Mario Zinny realizó una descripción muy acertada de las hipotecas desde las cerradas a las muy abiertas en su libro “Casos Notariales”6 que vale la pena mencionar. El interpretaba que: a) hipoteca cerrada, es la que se constituye en garantía de un derecho personal nacido de un contrato ya celebrado o se que celebra en forma simultánea con la hipoteca, o sea el crédito esta determinado de entrada; b) hipoteca cerrada en garantía del derecho a exigir el cumplimiento de obligaciones eventuales o hipoteca de má- ximo o con techo. En este caso el derecho real de la hipoteca se constituye hasta un determinado monto máximo, en garantía de un derecho personal no existente (eventual o futuro) pero cuya existencia ha sido prevista o regulada mediante un contrato ya celebrado o que se celebra en forma simultánea con la hipoteca; c) hipoteca abierta, es la que se constituye, hasta un determinado monto máximo, en garantía de derechos personales todavía no existentes cuyas causas fuentes no han sido todavía celebrados ni se celebran al momento de constituirse la hipoteca, aun cuando se lo determina 5DODDA, Zulma “Proyecto de unificación de los Códigos. Derechos reales de garantía. Hipoteca.”, JA-2012, tomo IV, 1308.- 6 ZINNY, Mario A., Casos Notariales, segunda reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1995, pp. 98 y ss. 221 enunciándolos en cada uno de los probables tipos y d) hipotecas muy abiertas, son iguales a las anteriores pero los contratos destinados a dar de vida al derecho garantizado no se enuncian en forma especial sino genérica como serian todas las obligaciones que resulten de todos y cada uno de los actos y contratos a celebrar entre los otorgantes. El Código Civil y Comercial admite todas estas garantías pero tanto los Alterini, como Bono y Puerta de Chacón no comparten la posibilidad de las hipotecas muy abiertas ya que entienden que se trata de proteger “cré- ditos indeterminados” de una “determinada relación negocial” que vincula a las partes, y no de proteger absoluta o totalmente a un determinado acreedor frente a un determinado deudor. Constituye un peligro tanto para el deudor como para cualquier acreedor dando la posibilidad de dar paso al abuso y al perjuicio de la regla y principio cardinal de la igualdad de los acreedores. Esta es nuestra postura también que acompañamos incluso con la actual redacción del art. 2189. Plazo de Garantía La otra cuestión que se suscitaba con el anterior art. 2189 era respecto al último párrafo el cual establecía: “El acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de diez años, contados desde ese acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de los créditos nacidos durante su vigencia”. Este artículo fue criticado y analizado utilizando como fundamento la fuente del mismo que fue el artículo 2093 del Proyecto de 1998 el cual se refería a los derechos reales de garantía de créditos indeterminados cuya re- 222 dacción fue la que adoptó el Congreso a través de la ley 27.271 para el nuevo art. 2189 ya transcripto.- Los Alterini trataban de armonizar el viejo 2189 con su fuente diciendo que cuando el antiguo artículo 2189 ultimo párrafo del Código Civil y Comercial se refiere a “créditos nacidos” durante la vigencia del derecho real, se descartan los créditos nacidos antes de la constitución de la garantía o coetáneamente con ella, pero nunca después. Los únicos créditos garantizables nacidos en el curso de la vigencia del derecho real no pueden ser otros que los créditos indeterminados de los derechos reales de garantía “abiertos”.- Actualmente esta cuestión por suerte ha sido superada por la nueva redacción del 2189 donde establece que el plazo de diez años mencionado se circunscribe solamente a las hipotecas abiertas o mejor dicho créditos indeterminados. Consideramos muy acertada la reforma ya que el plazo de diez años para los derechos reales de garantía de los créditos determinados (cerrados) por ejemplo un crédito para la adquisición o construcción de vivienda parecía poco comprensible cuando en la realidad suelen darse plazos mayores.- Era mas sensato ese plazo circunscribirlo a las garantías abiertas tal cual lo establecido la fuente inmediata anterior a dicho articulo cual fue el 2093 del proyecto de 1998, cuestión que tomo nota el congreso para la redacción del actual 2189.- Además esa reforma queda en armonía tanto con el viejo como con el actual artículo 2210 del Código Civil y Comercial que disponía que la inscripción de la hipoteca subsistía 20 años o sea el doble o como lo hace ahora por el término de treinta y cinco años o sea tres veces y media mas. Es decir, que el Código Civil y Comercial contemplaba plazos distintos para la duración de las garantías reales y para la duración de la inscripción. Hubiéramos tenido el caso de una inscripción de un derecho real en el Registro de la Propiedad con una garantía que expiro hace diez años, lo que ahora 223 hubieran sido veinticinco, un despropósito. Esa interpretación respecto del plazo de caducidad muy extenso podía afectar la inserción del inmueble en el mercado de créditos, por lo que luego de la reforma estimamos muy acertado el cambio en el sentido que el plazo de caducidad en una hipoteca abierta se reduce a diez años y en cambio en las hipotecas cerradas se extienden a treinta y cinco años. La reforma es sensata también en no permitir que una hipoteca abierta este inscripta por mas de diez años ya que hubiera provocado una especie de hipoteca del propietario donde el deudor hubiera beneficiado por tener su inmueble hipotecado en forma abierta a favor de un determinado deudor por un gran periodo de tiempo imposibilitando a los demás acreedores poder ir contra la garantía. Como corolario de lo expuesto nuestra Disposición Técnico Registral número 17/2016 dispuso en consonancia con lo anteriormente expuesto en su artículo 3 que: “Los efectos del registro de las hipotecas vigentes al 15 de septiembre de 2016 se conservan por el término de 35 años, según lo prescripto por el artículo 2210 del Código Civil y Comercial”. En los fundamentos la disposición establece que el plazo de caducidad debe entenderse como una consecuencia no agotada en el tiempo, de conformidad a las prescripciones legales que emanan del artículo 7 del Código Civil y Comercial en cuanto a la eficacia temporal de las leyes en relación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por lo tanto el nuevo plazo establecido se aplica a todas las hipotecas vigentes excepto aquellas a favor de organismos que cuenten con regímenes de caducidad diferentes. 224 Monto expresado en moneda sin curso legal Por ultimo el otro interrogante es respecto de la expresión del 2189 que establece que el monto de la garantía debe estimarse en dinero. Cierta parte de la doctrina establece la posibilidad de rechazar la estimación en dinero a través de una moneda sin curso legal. Al respecto entra en juego el artículo mas polémico del Código Civil y Comercial, el 765, el cual regula las obligaciones de dar dinero y establece que “si se estipulo dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como dar cantidades de cosas”. El reenvío es improcedente porque el nuevo Código elimina la categoría de dar cantidad de cosas que tenía el Código Civil derogado, por lo que la remisión es al vacío. Su fuente el art. 712 del Proyecto de 1998 concluía afirmando que “dinero y moneda son sinónimos”. El art. 772 del Código Civil y Comercial lo admite al establecer: “Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico (dólares estadounidenses). Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección (Obligaciones de dar dinero)”. En efecto, varios artículos del Código Civil y Comercial vigente lo confirman como el art. 1390 para el depósito en dinero (establece “tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie”), el art. 1408 de préstamo bancario, el 1410 en cuanto a la apertura del crédito, y en ma- 225 teria de mutuo el 1527 que los utiliza como sinónimos al establecer “Si el mutuo es en dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la misma moneda prestada”. Es más, el 1405 referido a cuenta corriente, plantea la compensación entre distintas monedas, lo que induce a pensar que no sólo es moneda la de curso legal. Por otro lado podemos decir que el precio de una compraventa puede fijarse en dólares, dándose cumplimiento a la exigencia de contraprestación en dinero que impone el art. 1123 del Código Civil y Comercial por considerar que la moneda extranjera es dinero, aunque no tenga curso legal en el país. Como dicen los Alterini “La moneda extranjera es simplemente moneda sin curso legal, pero dada su condición monetaria es también dinero”7 . Además agregan que “el Código Civil y Comercial cuando identificó moneda con “moneda nacional”, lo hizo en términos explícitos; así, en el art. 195 para las fundaciones y en el art. 325 para la contabilidad y estados contables. Modificación del Artículo 2189 del Código Civil y Comercial. Unidades de medida actualizables: UVIS y UVAS El gobierno a fines de 2015 había anunciado el lanzamiento de cré- ditos hipotecarios mediante un sistema de ajuste que reglamento el Banco Central a principios de 2016 utilizando el sistema de actualización creado en el año 2002 por el Decreto 214 comúnmente denominado CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia).- El Banco Central interpretaba que 7ALTERINI, Jorge Horacio e Ignacio Ezequiel, “Pluralidad de regímenes para los derechos reales de garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”), publicado en LA LEY 05/10/2015, 1.- 226 no había impedimento alguno para tal reglamentación. Los bancos a través de sus asesores legales le exigieron al gobierno y al Banco Central una ley que modifique algunos artículos del Código Civil y Comercial y que de manera expresa permita la actualización por indexación o como luego ocurrió se permita excluir de la prohibición de indexar de la ley de Convertibilidad a estos créditos hipotecarios, para estar seguros de la no judicializacion de dichos créditos. Finalmente después de casi un año de negociación entre los bancos y el gobierno nacional, el Congreso de la Nación, el primero de septiembre de 2016 sancionó con fuerza de ley el “Sistema de Ahorro para el Fomento de la Inversión de Viviendas “CASA DE AHORRO“ ley n°27.271. En dicho Sistema se crean instrumentos de ahorro, préstamo e inversión denominados en unidades de viviendas (`UVIs´)´destinados entre otros fines a financiar a largo plazo la adquisición, construcción y ampliación de viviendas en la República Argentina. Entre ellos los préstamos hipotecarios. Las UVI están inspiradas en el sistema de Unidades de Fomento (UF) que funciona desde la década de 1960 en Chile y que también fue adoptada en otros países, por ejemplo Uruguay. Como dice en sus fundamentos el legislador Cobos es indispensable “ahorrar en ladrillos“, atesorar en una unidad de medida que mantenga su valor a lo largo del tiempo, que por el contrario se actualizará constantemente, como lo es el valor del metro cuadrado de la construcción. En su artículo 6 el proyecto establece que “El valor del UVI será actualizado mensualmente a través del índice del costo de la construcción para el gran Buenos Aires que publica el INDEC para vivienda unifamiliar 227 modelo 6. El Banco Central de la República Argentina, publicará periódicamente el valor diario en pesos de la `UVI´. En su articulo 7 expresa que “Las entidades financieras deberán dar a los tomadores de prestamos para la vivienda `UVIs´la opción de extender el número de cuotas originariamente previstas cuando el importe de la cuota a pagar supere en un 10% (diez por ciento) el valor de la cuota que hubiere resultado de haberse aplicado a ese préstamo un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación de Salarios (`CVS´), desde su desembolso. Ante la solicitud expresa del ejercicio de la opción, la entidad financiera deberá extender el plazo originariamente previsto para el préstamo, observando que dicha extensión de plazos, la cuota no supere el 30% (treinta por ciento) de los ingresos computables”.- La intención es que la cuota siempre represente la misma porción que los ingresos del tomador del crédito hipotecario. El riesgo para el deudor es que la inflación se dispare. Para ello los bancos estarán obligados a ofrecer a los clientes extensiones del plazo del crédito en las condiciones mencionadas precedentemente con un tope má- ximo. Esta ley en su Capítulo VI incluyó Adecuaciones normativas ya que varias de las cuestiones mencionadas no podían llevarse a cabo sin una reforma legislativa. En su art. 21 manifiesta “Las disposiciones de la presente ley se encuentran exceptuadas de lo dispuesto en los artículos 7 y 10 de la ley 23.928 y sus modificatorias, y de lo establecido en el articulo 766 del Código Civil y Comercial de la Nación”.- 228 El artículo 7 expresa que: “El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto”. Y el diez expresa: “Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1° de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional —inclusive convenios colectivos de trabajo— de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar”. El artículo 766 del Código Civil dice: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”.- Se refiere a este articulo ya que por ejemplo en otro proyecto de ley de modificación del mismo (1513-d-16) se propone que: “Articulo 766.- Indexación. El deudor y el acreedor son libres de pactar cláusulas de indexación que consideren conveniente con el propósito de asegurar la equivalencia de las prestaciones en los contratos a plazos”. En efecto en las XXXI JORNADA NOTARIAL ARGENTINA despacho de comisionó de obligaciones en moneda extranjera se sostuvo “De lege ferenda, propiciamos la posibilidad de pactar 229 cláusulas de ajuste o indexación que permitirían equilibrar con realismo la ecuación económica contractual, asegurando la inalterabilidad de su valor. La inserción de estas cláusulas procuraría mantener la equivalencia de las prestaciones y el principio de conmutatividad, y no supone, per se, un abuso. Por el contrario, consideramos que la prohibición de indexar deviene inconstitucional por lesionar los derechos de propiedad e igualdad, que impone mantener la paridad entre deudor y acreedor, para que ninguno se beneficie en desmedro del otro. En consecuencia, proponemos la derogación del art. 7 de la Ley 23.928 (Convertibilidad), puesto que entendemos que de esta manera se evitarían previsiones innecesarias y se facilitaría la contratación a largo plazo”. Este texto se diferencia del propuesto en el proyecto original (S- 976/16) que proponía agregar como excepciones al art. 7 de la ley 23.928 los instrumentos financieros previstos en el proyecto. Posteriormente se sucitó una cuestión semántica entre el Banco Central con su reglamentación de las UVIS y el autor de la ley 27.271 Julio Cobos ya que ambos le asignaban el mismo nombre (UVI) a las unidades que habían creado cada uno de ellos a comienzo de año para actualizar por inflación. El senador reclamo los derechos de autor y el Banco Central se vio obligado a cambiar el nombre a UVA (Unidad de Valor Adquisitivo). Estructuralmente el funcionamiento de ambas Unidades de medida es prácticamente igual, la mayor diferencia está en el indice que se utiliza para su actualización. Mientras las UVIs se actualizan como vimos por el indice de la construcción, las UVAs se actualizan por el CER. El Banco Central mediante la COMUNICACIÓN A 6069 VINO A COMPLEMENTAR LA COMUNICACION A 5945 y regulo ambas unidades de medida. Otra de las 230 diferencias es el destino mientras las UVIS solo son para prestamos hipotecarios las UVAS se pueden aplicar para prestamos interfinancieros, de cartera comercial o de consumo o vivienda y comerciales asimilables a estos últimos y la otra diferencia esta en el porcentaje por el cual se puede extender el plazo en las UVIs es del 30 por ciento mientras que en las UVAs es del 25.- Por eso también optan por las UVAS porque son instrumentos financieros negociables que se ajustan por inflación otro de los requisitos de los bancos privados exigido como condición para poder volver a otorgar créditos hipotecarios. Análisis De esta manera las unidades indexadas bautizadas como Unidad de Vivienda (UVI) o Unidad de Valor Adquisitivo (UVA) no se verán afectadas por la cláusula de la ley de convertibilidad que prohíbe la indexación de los contratos ni limitadas por el art. 766 del Código Civil y Comercial que establece el principio nominalista donde la obligación pecuniaria se extingue de conformidad con su valor nominal.- Ahora a través de esta reforma para estos casos se adopta el principio del valorismo donde el valor de la moneda se altera en el intervalo que transcurre entre el momento en que la obligación es exigible y la fecha prevista para el pago.- De esta manera se mantiene el poder adquisitivo de la moneda. Ambas unidades de ajuste podrán usarse tanto para créditos como para depósitos bancarios. El sistema financiero en la práctica se inclinó por la adopción de las UVAs ya que consideran que el indice de la construcción es mucho mas volátil que el CER más teniendo en cuenta los plazos de estos contratos.- Solo verían razonable la utilización de las UVIs a casos puntales 231 relacionados con alguna empresa desarrolladora de emprendimientos inmobiliarios o con la actividad de la construcción. La ley 27.271 en su artículo 22 establece como se cumple el principio de especialidad en cuanto al crédito para estas hipotecas manifestando que se logrará individualizando el crédito garantizado e indicándose los sujetos, el objeto del crédito y la causa. Luego da instrucciones a los Registros de la Propiedad indicándole que inscribirán los gravámenes, dejando constancia que los importes cubiertos por la garantía se encuentran sujetos a la cláusula de actualización del artículo 6, recaudos que deberán contener las certificaciones que al respecto se expidan por los indicados registros. Se refiere a que la cláusula de actualización del monto del gravamen deberá publicitarse en los informes y certificados que despachen los registros. Luego aclara que esa publicidad tendrá efectos contra terceros interesados y de buena fe, no solo por la cantidad cierta inicial de la deuda, sino por la que corresponda adicionar como consecuencia de la cláusula prevista en el artículo 6, con más los intereses que se adeudaren, y los daños y costas posteriores que provoque el incumplimiento. Por ultimo el artículo 22 de la ley establece que “En caso de procederse ejecutivamente al cobro del crédito, la ejecución deberá promoverse por la suma que, en definitiva, arroje su importe como consecuencia de la aplicación de la cláusula de actualización a la fecha de iniciación, sin perjuicio de la ampliación al día del pago”. Sin embargo, lo más importante de esta ley para el notariado fue la modificación del artículo 2189 del Código Civil y Comercial reemplazándolo por su fuente el artículo 2093 del proyecto de 1998 con algunas diferencias. Lo más importante es que el monto del capital puede no coincidir con el del 232 crédito y que debe estimarse en dinero el monto de la garantía. Al no exigir la coincidencia de los montos flexibiliza el principio de especialidad en cuanto al crédito. El monto garantizado dependerá de la deuda originaria, la cláusula de actualización consignada en el instrumento y el tipo de interés pactado. Luego realiza la diferenciación respecto del cumplimiento del principio de especialidad en cuanto al crédito respecto de los créditos determinados y los indeterminados. Tal cual nosotros lo manifestamos anteriormente. Por último también modifica el artículo 2210 ampliando los efectos del registro de la hipoteca por el término de 35 años. Apéndice práctico A continuación proponemos las siguientes clausulas para las hipotecas con cláusula de ajuste por UVA. “La presente hipoteca se constituye por el monto de capital de $xxx (Pesos xxx mil) –que al día de la fecha equivale a xxx (xxx) UVAs, con más sus intereses y accesorios legales y convencionales, multas, daños, impuestos, costas y gastos de ejecución. En este orden, las Partes entienden que la garantía cubre no solo el capital adeudado, que se actualizará y reajustará según el valor de las UVAs, sino también los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas posteriores que provoque el incumplimiento conforme lo estipula el art. 2193 del Código Civil y Comercial. En este sentido, no constituye un limitante para ello el monto de capital del Préstamo que se ha 233 indicado precedentemente, sino que a dicho importe se le deben adicionar los que resulten de los demás conceptos cubiertos por la Hipoteca, los que son claramente identificables y determinables de acuerdo a los términos y condiciones que surgen del presente contrato. De este modo, el monto del gravamen hipotecario se integrará en cada momento con la suma que resulte de liquidar el valor de las UVAs adeudadas bajo el presente Préstamo (según el valor diario en pesos de la UVA publicado por el Banco Central de la República Argentina) así como todos y cada uno de los conceptos cubiertos por la presente hipoteca, de conformidad con lo estipulado en el presente acto constitutivo. El Deudor y/o el Hipotecante solicitan que así se registre”. “OPCION DE EXTENDER EL PLAZO: Procedimiento del ejercicio de la opción de prórroga de Plazo. Cuando el importe de la cuota a abonar supere el 10% (diez por ciento) del valor de la cuota que resulte de haber aplicado al crédito un ajuste de capital por el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), el DEUDOR podrá solicitar expresamente al ACREEDOR el ejercicio de la opción de extender el número de cuotas originalmente pactado, no pudiendo extender más del veinticinco por ciento (25%) el plazo del préstamo originariamente previsto. El ACREEDOR, notificará al DEUDOR tal circunstancia por correo electrónico a la siguiente dirección: sebastianbermudez@gmail.com de titularidad del DEUDOR, pudiendo también el ACREEDOR notificarlo a otro correo electrónico que el DEUDOR denuncie expresamente. EL DEUDOR tendrá 5 (cinco) días hábiles para optar por extender en un veinticinco por ciento (25%) el plazo originariamente previsto para este préstamo, es decir, en xxx meses, mediante comunicación expresa y fehaciente dirigida al ACREEDOR. Dicha opción podrá ser ejercida por el DEUDOR por una única vez durante toda la vigencia del Crédito. En caso que el DEUDOR ejerciera la opción de prórroga de plazo, el ACREEDOR procederá a recalcular el importe de las cuotas, y a tal 234 fin, utilizara el sistema de amortización previsto en la cláusula III.2 del presente contrato. CLAUSULA SOLICITANDO PRORROGA: Texto modelo de la Solicitud de Prórroga- Addenda: “[Lugar y Fecha] Señores Banco xxx S.A. – Presente – Ref.: Préstamo con Garantía Hipotecaria – Unidades de Valor Adquisitivo – Solicitud Prorroga. De mi consideración: Tengo el agrado de dirigirme a Banco xxx S.A. (en adelante el “ Banco”), en relación con el Préstamo con Garantía Hipotecaria celebrado entre el Banco y el suscripto (en adelante el “Deudor” y conjuntamente con el Banco denominados las “Partes”) mediante Escritura N°*, de fecha * pasada ante el Escribano*, Titular del registro notarial * de la Ciudad de*, en los términos del Art. 1048 y concordantes del Código Civil y Comercial en los términos del Art.2205 y concordantes del Código Civil y Comercial y de las normas sobre “política de Crédito” (sección 6 – Prestamos de Unidades de Valor Adquisitivo) dispuestas por el Banco Central de la Repú- blica Argentina (“BCRA”), mediante comunicación “A” 5945 (sus normas complementarias y modificatorias) (en adelante el “contrato de Préstamo”). Al respecto, por medio de la presente les comunico mi decisión de ejercer la opción prevista en la cláusula III.18, a los fines de extender el número de cuotas originariamente previstas bajo el contrato de Préstamo por haberse verificado las circunstancias establecidas en la normativa del BCRA anteriormente mencionada. En virtud de lo cual se acuerda la extensión de la cantidad de cuotas allí estipuladas en un …% (* por ciento) del plazo original, lo que equivale a la cantidad de * cuotas adicionales. El Deudor reconoce que la aceptación por parte del banco de la presente Solicitud de Prórroga no implica ni deberá interpretarse como novación de las obligaciones de pago asumidas por el Deudor bajo el Préstamo, y se conservará con todos sus efectos el origen de los cré- ditos y la antigüedad de las obligaciones del Deudor, manteniéndose vigente 235 la garantía hipotecario y cualquier otra garantía constituida en protección del mismo. Asimismo, tampoco serán considerados causales de novación, los dé- bitos que el Banco efectué en las cuentas del Deudor ni las modificaciones que sufrieren el número, denominación o cualquier otro procedimiento que empleare el Banco para identificar el crédito en sus sistemas contables e informáticos con motivo de la presente Solicitud de Prórroga. En este sentido, el Deudor acepta expresamente que, si por la naturaleza del caso se interpretara que existió novación, subsistirá plenamente la garantía hipotecaria, puesto que el Banco se reserva expresamente dicha subsistencia en los términos del art. 940 del Código Civil y Comercial. En caso de corresponder, el impuesto de sellos aplicable a la presente Solicitud de Prórroga será abonado por el Deudor. Por último, la aceptación por parte del Banco de la presente Solicitud de Prórroga, implicará la ratificación de la totalidad de los términos y condiciones del Contrato de Préstamo, en todo aquello que no fuera de expresa modificación a través de la presente Addenda. Aceptación: la presente Solicitud de Prórroga se entenderá aceptada por parte del Banco en caso de que este último proceda al cobro efectivo de las cuotas del Préstamo ajustadas de acuerdo a lo establecido en la presente.” CREDITO EN DOLARES ESTADOUNIDENSES: Moneda de Pago: Todos los pagos correspondientes a las obligaciones precedentemente citadas, se efectuarán exclusivamente en dólares estadounidenses y en los términos del art.766 y art 1408 del Código Civil y Comercial de la Nación ya sea en billetes o mediante transferencia a exclusiva opción del Banco.- Es condición esencial del mismo que la deudora se obligue a pagar en la misma moneda en la que le será otorgado (especie designada), a cuyo efecto la Deudora renuncia expresamente a invocar la teoría de la imprevisión y/o todo evento de caso fortuito o fuerza mayor y/o frustración de la finalidad del con- 236 trato (Art. 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación), a invocar cualquier derecho que pudiera entenderse le correspondiere de cancelar con una moneda distinta al dólar como así también renuncia a ejercer cualquier defensa derivada de las posibles variaciones de la cotización del dólar estadounidense adeudado. La parte deudora, xxx S.A. a través de su representante, en garantía del pago del préstamo descripto precedentemente, sus intereses y demás obligaciones emergentes y sin perjuicio de la responsabilidad ilimitada y solidaria que contrae con todos sus bienes, en adelante denominada simplemente “La parte hipotecante”, GRAVA con DERECHO REAL DE HIPOTECA en primer grado de privilegio en favor del “BANCO XXX S.A.”, por la expresada suma en dólares estadounidenses XXX (U$S XXX) en los términos del art. 766 del Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente inmueble de su propiedad”. Ponencias El principio de accesoriedad deja de ser un elemento esencial del contrato hipotecario, por lo que el crédito al cual accede la hipoteca no necesariamente debe existir al momento de su constitución. El principio de especialidad en cuanto al crédito en los derechos reales de garantía de créditos determinados se cumple con la expresión de los sujetos, el objeto y su causa en el contrato hipotecario. El principio de especialidad en cuanto al crédito o “al gravamen” en los derechos reales de garantía de créditos indeterminados, se cumple con la expresión del monto máximo del gravamen garantizado por todo concepto. 237 La reforma del art. 2189 recepta de manera categórica a las “hipotecas abiertas”, permitiendo al mercado crediticio abaratar sus costos e introducir una pluralidad de operaciones o contratos bancarios (cuenta corriente, apertura de crédito, tarjetas de crédito, etc) que se convengan entre el acreedor y el deudor bajo la órbita de una sola garantía real . Respecto del alcance de las hipotecas abiertas estimamos que no están incluidas aquellas hipotecas que garantizarían todas las obligaciones que resulten de todos y cada uno de los actos y contratos a celebrar entre los otorgantes, ya que no es esa la intención del legislador. La cuantía del gravamen en los créditos determinados coincide al principio con el monto del capital del crédito aunque puede variar posteriormente. Mientras que en los créditos indeterminados la cuantía del gravamen es independiente del monto del capital de crédito. Al no exigir la coincidencia de los montos flexibiliza el principio de especialidad en cuanto al crédito. El plazo de diez años mencionado por el art. 2189 del Código Civil y Comercial se circunscribe solamente a las hipotecas abiertas, dejando para las hipotecas cerradas el plazo de 35 años. Negar el carácter de dinero, a la moneda extranjera que no es de curso legal en el país, llevaría a impedir la constitución de la garantía en moneda extranjera ya que la única seria la nacional de curso legal y forzoso. Ello reflotaría tanto la doctrina como la jurisprudencia que ha tratado el tema en extenso en la década del 70 y del 80 y al efecto es importante reproducir lo manifestado en la XV Convención Notarial del Colegio de Escribanos de 238 la Capital Federal (6 al 8 de noviembre de 1986), que expresó: “Que merece un caluroso apoyo, la tendencia jurisprudencial que ha reivindicado la utilización del pacto en moneda extranjera para ser cumplido en especie. Esta orientación responde adecuadamente a la intención de los contratantes en sus operaciones y evita el divorcio entre lo normativo y la realidad económica (cuando hay un proceso inflacionario)”. El monto garantizado dependerá de la deuda originaria, la cláusula de actualización consignada en el instrumento (UVIs o UVAs) y el tipo de interés pactado. Ponencias de carácter registral El monto registrado y publicitado puede ser realizado en moneda extranjera.-De hecho en la actualidad los registros provinciales inscriben los mutuos en dólares garantizados con hipoteca también en dólares. En el caso de hipotecas abiertas deberá publicitarse que se constituyen por el plazo de diez años contados a partir de su constitución aunque subsistirá en garantía de los créditos nacidos durante su vigencia. Las partes podrán fijar un monto del gravamen mayor que el capital (los bancos lo denominan aforo) lo cual no constituye una irregularidad y es razonable ya que el acreedor no podrá cobrar mas de lo que efectivamente se le deba. El Código modifica el plazo a 35 años para la extinción de los efectos de la registración de la hipoteca, si antes no se reinscribe. 239 Bibliografía consultada - CODIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO, ALTERINI Jorge, pag,
Suscribirse a:
Entradas (Atom)