A PROPOSITO DE LA REFORMA AL CODIGO CIVILY COMERCIAL A. PUERTAS DE CHACON

A PROPOSITO DE LA REFORMA DEL CODIGO CIVIL Publicidad posesoria y publicidad registral “Conflicto entre el usucapiente de inmuebles y los terceros”[1] Alicia Puerta de Chacón 1. Introducción Las soluciones de los conflictos que se suscitan entre la publicidad posesoria y la publicidad registral en materia inmobiliaria dividen profundamente las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia nacional. Las jornadas científicas, los congresos y demás eventos académicos de derecho civil y de derecho registral que abordan esta problemática manifiestan, de manera recurrente, los despachos divergentes de dos posturas contrapuestas; una, la denominada tesis “civilista” y la otra, la tesis “registralista”. Los repertorios de jurisprudencia exhiben diversidad de casos de titularidades no registrales que entran en colisión con los terceros que confían en los asientos registrales, tales como la usucapión contra tabulas, la subasta judicial no inscripta, las situaciones posesorias que se fundan en un boleto de compraventa sin reflejo registral, etc.- En cada una de estas situaciones existen pronunciamientos dispares a la hora de decidir los conflictos de prioridades. Se debe decidir quien vence a quien, si prevalece la realidad registral o la extrarregistral. Algunos casos privilegian la seguridad “dinámica” del tráfico de los bienes y aplican de manera contundente la directiva registral, “solo vale lo inscripto” (artículo 2505 Código Civil), esta postura se advierte en sentencias de los tribunales de comercio; la tendencia mayoritaria de la jurisprudencia atiende a las particularidades de la controversia y opta por la tutela de la “seguridad estática” o del derecho que legitima la posesión anterior no publicitada registralmente. Estas cuestiones constituyen uno de los temas más espinosos de los derechos reales y del derecho registral, dilucidarlas importa pronunciarse por el grado de certeza o eficacia con que opera o debe operar el registro inmobiliario argentino. Una futura reforma legislativa que modifique los efectos de la registración de los títulos constitutivos de los derechos reales inmobiliarios es de sumo cuidado, requiere una mirada integral del ordenamiento, porque puede comprometer los efectos jurídicos de la posesión y los diferentes modos de adquisición de la propiedad inmueble. 2. La visión del codificador El codificador nacional adoptó para los derechos reales que se ejercen por la posesión un sistema de publicidad material basado en la “tradición”. Vélez manifestó su preocupación por dotar a los derechos reales de una apariencia externa que los tornara cognoscibles y oponibles a los terceros. Esta idea la plasmó en la nota al artículo 577 que expresa: “el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce. Esta es la razón filosófica del gran principio de la tradición que la sabiduría de los romanos estableció, y que las legislaciones posteriores reconocieron”. Por estas razones el codificador descalificó categóricamente al sistema seguido por el Código Civil francés, según el cual la propiedad se transmitía por “por el simple poder del concurso de las voluntades” , sin que la tradición y la posesión tuvieran valor publicitario alguno, salvo el supuesto de las cosas muebles (art. 2279). En el sistema del Código la tradición cumplía una doble función: constituir el derecho real (a excepción de la hipoteca) y publicitar su adquisición. Sin embargo de la atenta lectura de las notas de Vélez y del juego armónico de las normas legales implicadas, el régimen publicitario previsto no se agotaba en la mera entrega de la cosa. La verdadera publicidad consagrada era la “posesión” y la tradición es el vehículo a través del cual se inviste de ella al adquirente[2]. Las razones históricas que determinaron la adopción de la “publicidad posesoria” fueron expuestas esclarecedoramente por el codificador, quien demostró un acabado conocimiento de los sistemas registrales imperantes en la época pero también de la realidad jurídica para la cual debía legislar El ilustre jurista en la glosa aseveró que: “En un país como el nuestro, donde el dominio de los inmuebles no tiene en la mayor parte de los casos títulos incontestables, la necesidad del registro público crearía un embarazo más al crédito hipotecario. El mayor valor que vayan tomando los bienes territoriales, irá regularizando los títulos de propiedad, y puede llegar un día en que podamos aceptar la creación de registros públicos” (nota siguiente a la del artículo 3198). La necesidad de regularizar los títulos formales de dudosa legitimidad, en un país de vasta extensión territorial cuya organización jurídica era incipiente, imponía como remedio necesario la usucapión, con el objeto de evitar la posible existencia de inscripciones no concordantes con la realidad extrarregistral. En este sentido la “posesión” adquiría relevancia jurídica, por su función legitimante y saneadora de las titulaciones dominiales. La trascendencia de la posesión también se consagró en los artículos relativos a la “doble enajenación”, porque estas controversias se resuelven a favor de quien primero fue puesto en posesión de la cosa (arts. 594, 596, 2791 y 3269). Tales preceptos que se mantienen vigentes han dado pié a la doctrina civilista mayoritaria para sostener la subsistencia de la publicidad posesoria, aún luego de la incorporación, con alcance general, de la publicidad registral inmobiliaria. 3. Los alcances de publicidad registral inmobiliaria La reforma del artículo 2505 del Código por la ley 17.711 y, concomitantemente, el régimen registral inmobiliario instaurado por la ley 17.801 (LRI) cristalizaron la necesidad de acoger un sistema de publicidad formal que diera mayor seguridad jurídica al tráfico inmobiliario. Sin embargo el legislador de 1968 fue muy cauto a la hora de diseñar los caracteres del registro incorporado, probablemente tuvo en cuenta las expresiones vertidas por Vélez en la citada nota cuando expresa: “la inscripción nada garantiza ni tiene fuerza de verdadero título”. En el sistema instaurado los asientos registrales carecen de valor absoluto pues la toma de razón de los “títulos” no es atributiva ni perfeccionadora de derechos. El registro inmobiliario argentino tiene debilidades. En primer lugar tiene efecto declarativo, esto significa que el derecho real inmobiliario se constituye fuera de la órbita del registro (art. 2505 C. Civ. y arts. 2, 20 y 22 LRI), por esta razón se explica que el registro incorporado sea de “títulos” y no de “derechos” (arts. 2 y 3 LRI). Cossio y del Corral señala que el riesgo de discordancia entre la titularidad civil y la titularidad registral es mayor en el registro declarativo, en tanto la mutación real acontece a espaldas del mismo y puede suceder que esa titularidad civil no llegue a obtener reflejo registral[3]. El legislador deliberadamente se apartó de las propuestas formuladas en anteriores proyectos de reformas, que aconsejaban un registro inmobiliario de tipo constitutivo[4], fuera eliminado la tradición y sustituyéndola por la inscripción[5], o perfeccionando la tradición mediante la inscripción, como sugería el antecedente de la norma reformada[6]. Se comprendió que la inscripción del título con efecto declarativo todavía se amolda a la realidad física y jurídica del país, especialmente en las provincias que padecen serios problemas de superposición de títulos dominiales, situaciones anómalas que solamente dirime la posesión (arts. 2791 y 2792 Cgo. Civil). Además es frecuente que los títulos inscriptos no coincidan con los estados posesorios de los inmuebles, puesto que no todos los poseedores -especialmente quienes carecen de medios económicos o habitan zonas inhóspitas- tienen la posibilidad de acceder a la justicia para obtener el reconocimiento formal de la propiedad de la tierra que ancestralmente ocupan. Coherente con este criterio de realidad, la ley 17.801 tampoco receptó un registro no convalidante, que no subsana los defectos que padecen los títulos nulos (art. 4 LRI) ni siquiera con relación a terceros. Tampoco el registro argentino reconoce el principio de la “fe pública registral” que otorga la “presunción absoluta de exactitud” de lo registrado en favor de determinados terceros. Las legislaciones extranjeras que lo estatuyen delimitan con precisión las cualidades que debe revestir el tercero tutelado[7]. En el derecho nacional la fuerza legitimante del registro opera solo en la dimensión de la oponibilidad del título inscripto y la inoponibilidad del título no inscripto. El registro inmobiliario argentino admite el “principio de legitimación simple”, ello implica que presume iuris tantum que los derechos reales inmobiliarios se encuentran inscriptos en el registro y corresponden a su titular registral, pero no garantiza al tercero la exactitud de las constancias registrales. En consecuencia probada la inexactitud del registro por la existencia de un título no inscripto, la solución a la controversia no siempre favorece al tercero que se apoyó en la titularidad registral inexacta. La legitimación “simple” explica el amplio marco de los terceros tutelados por el derecho nacional, basta que el tercero tenga un interés legítimo respecto del inmueble (por ejemplo, el adquirente del inmueble, el acreedor hipotecario, el acreedor embargante, el acreedor inhibiente, la masa de acreedores etc.)[8]. Pero es necesario otro recaudo más para que el tercero interesado pueda invocar la inoponibilidad del título no inscripto. Este requisito consiste en la buena fe, la protección del registro siempre está subordinada a este principio general del derecho. Esta exigencia confiere gran relevancia a la publicidad material de la posesión, porque este estado subjetivo se configura en el tercero cuando desconoce por una circunstancia de hecho que no le es imputable la existencia del título o de un mejor derecho no inscripto. O sea que es el juez quien resuelve conflicto de oponibilidad entre la titularidad civil y la registral y no el registrador que desconoce lo que acontece fuera del registro. Además el régimen imperante de adquisición derivada del dominio de inmuebles que exige la tradición real y efectiva (arts. 2601 a 2603 Cgo. Civil), evita que el título formal tenga un valor sustantivo en sí mismo, desprendido de la posesión material del inmueble. Este recaudo constitutivo impide el tráfico jurídico de títulos ficticios, que a la postre atentan en mayor medida contra la seguridad dinámica. Mientras el ordenamiento jurídico reconozca a la posesión y sus efectos jurídicos, la registración constitutiva de títulos sin posesión puede tornarse altamente peligrosa e injusta. En virtud de lo expuesto, en caso de una futura reforma del Código Civil, se propicia mantener la publicidad posesoria y el registro inmobiliario con efecto declarativo, no convalidante y de oponibilidad a terceros interesados de buena fe. 4. La subsistencia de la publicidad posesoria y la buena fe La interpretación armónica de las normas del Código civil y de las normas registrales ha dado pié a una importante corriente de opinión en la doctrina civilista que afirma la subsistencia de publicidad posesoria conjuntamente con la publicidad registral[9]. Esta postura considera que ambas publicidades, material y formal, se complementan y que en la generalidad de los casos son coincidentes. No obstante cuando entran en colisión se debe priorizar la primera en el tiempo siempre que quien la invoca sea de buena fe. Con esta orientación las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1981 emitieron el siguiente despacho: “Cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe”. Por su parte las Primeras Jornadas Mendocinas de Derecho Civil de 1983 expresaron con relación a la “publicidad posesoria”: a) En el Derecho positivo vigente conserva toda su trascendencia la publicidad posesoría; b) Existirá publicidad posesoría cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral; c) En el supuesto de colisión entre las publicidades posesoria y registral primará la precedente en el tiempo. También el Primer Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1987 declaró de lege lata: “En nuestro derecho positivo la publicidad de las relaciones jurídicas reales inmobiliarias sobre la base de la posesión conserva su vigencia y eficacia en determinadas circunstancias, no obstante lo dispuesto por el art. 2505 del C.C. y las normas correlativas de la ley registral 17.801” (Recomendación1ra. de la Comisión Nº 3). Un año más tarde, el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1988 reiteró “En ciertas circunstancias, la posesión, con las características de quieta, pública, pacífica e inequívoca, prevalece sobre la situación registral (contra tábulas) tales –entre otros- como los supuestos de usucapión larga o en los conflictos con los acreedores del transmitente mediando boleto de compraventa de fecha cierta, lo que se explica por el sistema de inscripción registral declarativa no convalidante adoptado en materia inmobiliaria” (Recomendación 3ra. del Tema 4)[10]. Se advierte que esta postura aprecia con rigor la buena fe subjetiva del tercero, no basta que desconozca la inexactitud del registro, sino que es menester un plus de diligencia, el tercero no debe haber conocido ni podido conocer la existencia del derecho no inscripto. El deber de diligencia requiere el estudio de los títulos antecedentes, de los asientos registrales vigentes y del estado posesorio del inmueble[11]. Una corriente doctrinaria exige el conocimiento de la realidad posesoria solamente a los terceros cuyo derecho se integra con la posesión. 5. El conflicto del usucapiente y los terceros Un supuesto emblemático de los desacuerdos entre la realidad posesoria y el registro se presenta con la usucapión contra tabulas. Son diversos los escollos que debe sortear el juez para resolver los conflictos entre el usucapiente que pretende oponer la adquisición de su dominio y los terceros que han obtenido el emplazamiento registral de un derecho o cautelar en base a la titularidad registral inexacta[12]. a) La cuestión de la registración de la usucapión. En primer lugar cabe expresar que no existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia con respecto a si la usucapión se encuentra o no comprendida entre los “títulos” a que refiere el artículo 2505 y las disposiciones de la ley registral (arts. 2 y 3 LRI). Con relación a este tópico Falbo[13] explica que “Cuando junto con el Dr. Scotti, redactamos el art. 2 de la ley 17.801, pensamos que podía emplearse una fórmula técnica que comprendiera todos esos supuestos sin necesidad de enumerarlos. Por eso el texto actual, en su inc. a), se refiere a la inscripción de los siguientes documentos: los que “constituyan” derechos reales: está referido a los derechos reales limitados, como la hipoteca, usufructo, etc., que puede constituir el titular del dominio. También, naturalmente, a un derecho real que se adquiera en forma originaria como, por ejemplo, una sentencia que reconoce el dominio adquirido por la usucapión”. Las expresiones de los autores de la ley registral ponen de manifiesto la intención de incluir en ella todo tipo de adquisiciones, incluidas las originarias. Sin embargo del articulado se desprende que el legislador puso énfasis en las adquisiciones derivadas entre vivos instrumentadas en escritura pública (arts. 5 y 20 LRI); por otra parte el régimen legal de la prescripción adquisitiva no resulta compatible con los plazos previstos por las normas registrales (arts. 5, 24, 25, 26, etc. LRI). También es cierto que el artículo 2505 no distingue los modos de adquisición de los derechos reales, pero no se desconoce que la expresión “título” tiene en la letra del Código un significado preciso. El “título” es la causa jurídica de la tradición (arts. 2601 a 2603) que es el típico modo de adquisición derivada entre vivos del dominio y de los demás derechos reales que se ejercen por la posesión. Los estudiosos de este tema no han logrado arribar a una solución uniforme. Las Cuartas Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil de 1976 debatió el tema “El juicio de usucapión y sus implicancias registrales” y el despacho de la mayoría sostuvo: 1) “Lo prescripto por el artículo 2505 del Código civil rige también para la adquisición por prescripción. En consecuencia, la adquisición de un inmueble por prescripción no puede serle opuesta a terceros de buena fe, adquirentes de un derecho real desmembrado, debidamente registrado, constituido por el propietario antes de que la adquisición por usucapión haya sido inscripta en el Registro, por aplicación de ese dispositivo legal y de la ley 17.801. El mismo principio regirá para los titulares de derechos personales inscriptos. 2) La adquisición por prescripción tiene efectos retroactivos al momento en que se comenzó a poseer, pero como consecuencia de lo manifestado en el punto anterior no puede ser oponible a terceros interesados, sino a partir de su registración”. En sentido contrario la Comisión Nº 6 de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1986 postuló: “La adquisición operada por usucapión mobiliaria o inmobiliaria larga no requiere, para su oponibilidad a terceros, la registración. En particular para los inmuebles, la norma del artículo 2505 no se aplica a la usucapión larga”. La autora de este aporte no duda que el usucapiente debe inscribir la sentencia que lo declara propietario (título formal) a los efectos de disponer de su derecho (tracto registral), pero ello no significa que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva deba estar inscripta para hacerla oponible a terceros. En esto casos tienen plena operatividad las normas civiles, si el titular registral perdió el dominio por la usucapión (art. 2510, 2606, 3948 y concords C. Civ.) es imposible jurídicamente que pueda transmitir un derecho relativo al inmueble (cualquiera sea su naturaleza) a un tercero. Si el tercero es un “adquirente” del titular registral que dejó de ser propietario, este tercero carece del título suficiente (arts. 2601 a 2603), de la posesión “vacua” (art. 2383) y difícilmente podrá invocar la buena fe, pues sabía o debía saber que requería de la tradición para la adquisición. Cabe agregar que la Ley Hipotecaria española receptora de la “fe pública registral” desplaza a los titulares inscriptos por la prescripción adquisitiva consumada o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición cuando se demuestre que el tercero adquirente inscripto conocía o tuvo medios para conocer la posesión del prescribiente en las condiciones previstas por el artículo 36 LH[14]. b) Naturaleza y efectos de la sentencia de usucapión. Otra arista compleja es la relativa a la naturaleza y efectos de la sentencia dictada en el juicio por título supletorio, si la misma es declarativa o constitutiva, y en el primer supuesto si tiene o no efectos retroactivos. La respuesta que se de a estos interrogantes influye en la solución de las controversias con los terceros. La tesis mayoritaria afirma que la sentencia de usucapión tiene carácter declarativo, el juez declara la adquisición del derecho real respectivo por la posesión durante el plazo legal (arts. 4015 y 4016). Algunos autores sostienen el carácter mixto -declarativo y constitutivo- en razón de que tiene lugar simultáneamente la adquisición del prescribiente y la extinción del dominio del anterior propietario[15]. Las opiniones de los autores también se dividen respecto de los efectos de la sentencia con relación al tiempo. Una postura se inclina por el efecto retroactivo de la sentencia declarativa de prescripción adquisitiva y presume la propiedad en cabeza del usucapiente desde el día en que comenzó a poseer[16]. La consecuencia de este efecto, en principio, es el desplazamiento de los derechos y las medidas cautelares registradas durante el plazo prescriptivo y la convalidación de los derechos que hubiere constituido el usucapiente en favor de terceros. Otra tesis que se comparte niega en el derecho vigente el efecto retroactivo de la sentencia sin norma legal que lo autorice[17]. Precisamente la retroacción es una ficción de la ley que en materia de prescripción no ha sido prevista de manera expresa por el legislador, razón por la cual no corresponde admitirla por vía de suposición. Por otra parte, el propietario no deja de serlo mientras el poseedor no prescriba (arts. 2510 y 2606). Estas discrepancias también se reflejan en los pronunciamientos judiciales. Un fallo reconoce el efecto irretroactivo de la sentencia en los siguientes términos: “La sentencia que recae en un proceso promovido de conformidad a lo dispuesto en la ley 14.159 (arts. 24y 25) declarativa-constitutiva de la adquisición y correlativa extinción del derecho real de dominio tiene efectos ex tunc, es decir, que carece de proyección retroactiva al momento en que el usucapiente comenzó a poseer”[18]. Mientras que otro precedente admite que la sentencia tiene efecto retroactivo al día en que comenzó la posesión[19]. No obstante, una futura reforma legislativa debe contemplar expresamente el efecto declarativo y retroactivo de la sentencia de usucapión con el objeto de convalidar los actos de administración y disposición realizados por el usucapiente y desplazar los actos otorgados por el titular registral a terceros, salvo derechos que no se ejercen por la posesión y las medidas cautelares que obtuvieron emplazamiento registral antes del cumplimiento del plazo prescriptivo. c) La fecha de registración y la naturaleza del derecho o del interés legítimo que invoca el tercero en conflicto con el usucapiente también son decisivas para dirimir los conflictos[20]. En tal sentido corresponde distinguir los actos jurídicos realizados por el titular registral antes y después del cumplimiento del plazo prescriptivo y los derechos que invocan los terceros interesados que entran en colisión con el usucapiente. Si el tercero emplazó el título o la medida cautelar con posterioridad a la fecha en que se produjo la usucapión, la tesis civilista sostiene que el tercero debe ser desplazado por el prescribiente[21]. La solución se funda en que existe una inexactitud registral porque el titular inscripto dejó de ser el propietario y ningún derecho puede transmitir sobre el inmueble (arts. 2510, 3947, 4015 y 4016). Además, el tercero invoca la adquisición de un derecho real que se ejerce por la posesión, por ej. la transmisión del dominio o la constitución de un usufructo, no puede invocar buena fe en la adquisición, puesto que hacía a su deber de diligencia verificar la realidad extrarregistral o posesoria. En cambio la solución difiere si se trata de hipotecas y/o de cautelares registradas con anterioridad a la adquisición por la prescripción. En virtud de que estos derechos han sido constituidos y publicitados regularmente son oponibles al usucapiente quien deberá soportarlos como cualquier otro adquirente (art. 2505)[22]. A ello cabe agregar que, si este tercero no ejerció la acción de reivindicación contra el usucapiente antes del plazo de la prescripción adquisitiva, se encuentra en la misma situación jurídica que el titular registral. El abanico de posturas reseñadas ha justificado su tratamiento en los proyectos de reformas al Código Civil. El Proyecto de 1936 (arts. 1452 y 1453) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1473) exigen la inscripción de la sentencia, acto que no afecta a los derechos de terceros registrados con anterioridad. El Proyecto de Código Civil Unificado de 1998 dispone que la sentencia debe fijar la fecha en la cual, cumplido el plazo de prescripción, se produjo la adquisición del derecho real respectivo. La sentencia tiene efecto retroactivo al tiempo que comenzó la posesión, sin perjuicio de terceros interesados de buena fe (arts.1840 y 1843). La solución que adopta el proyectista, en principio, no es objetable porque reconoce la oponibilidad de la usucapión no inscripta y mantiene el registro inmobiliario de efecto declarativo. Sin embargo omite distinguir, a los efectos de la oponibilidad de la usucapión a los terceros interesados, los títulos y las medidas cautelares registrados con anterioridad y con posterioridad al cumplimiento del plazo prescriptivo, dejando al juez en libertad para juzgar la solución del conflicto de oponibilidad conforme el principio de buena fe, lo cual conspira en mayor medida contra la seguridad dinámica del tráfico. En este entendimiento resulta aconsejable la solución que postula el artículo 3983 del Proyecto de 1992 al disponer que el efecto retroactivo de la declaración de prescripción adquisitiva al día que la posesión comenzó, no puede afectar las hipotecas y los embargos registrados a favor de terceros de buena fe durante el período que corrió desde el comienzo de la posesión hasta el cumplimiento del plazo previsto por la ley para la adquisición del derecho real. 6. Conclusiones. Con estos fundamentos, la autora defendió en la Comisión Nº 5 de Derechos Reales de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil las siguientes ponencias: a) De lege lata: 1. El Registro Inmobiliario argentino tiene por objeto los “títulos” que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen, o extingan derechos reales sobre inmuebles y no los “derechos” (art. 2505 Cgo. Civil y arts. 2 y 3 ley 17.801). 2. La inscripción del título tiene efecto declarativo (art. 2505 C. Civ. y arts. 2, 20 y 22 LRI) y carece de fuerza legitimante o saneadora (art. 4 LRI). 3. El registro inmobiliario recepta el “principio de legitimación simple”, presume iuris tantum que los títulos inscriptos existen y corresponden a su titular registral, pero no garantiza al tercero la exactitud de las constancias registrales (carece de fe pública registral). 4. El tercero “interesado” que puede invocar la inoponibilidad del título no inscripto debe ser de buena fe. La buena fe diligencia requiere el estudio de los títulos antecedentes, de los asientos registrales y del estado posesorio del inmueble si se trata de un derecho real que se ejerce por la posesión.