MFN 03432 PUBLICIDAD REGISTRAL. RESERVA DE PRIORIDAD. LEY HIPOTECARIA ESPAÑOLA DE 1861 COMPARADA CON LA LEY ARGENTINA DE 1881(*) TOMÁS HIPÓLITO GRECO (**) SUMARIO 1. Publicidad registral. 1.1. Algunas definiciones. 1.2. Publicidad del Registro de la Propiedad de la Capital Federal. Orígenes.1.3. Dependencia del Registro. Jurisdicciones.1.4. Derechos inscribibles. 1.5. Breve comentario sobre el esquema de desarrollo. 1.6. Principios registrales. 1.6.1. Inscripción. 1.6.2. Legalidad. 1.6.3. Prioridad. 1.6.4. Rogación o instancia. 1.6.5. Especialidad o determinación. 1.6.6. Legitimación o fe pública registral. 1.6.7. Tracto sucesivo. 2. Formas de exteriorización. 3. Antecedentes históricos de la reserva de prioridad. 3.1. Ley 16885 (B. 0.22/7/66). 3.2. Decreto ley 11643/63 (provincia de Buenos Aires). 3.3. Decreto ley 6582, del 30/4/58. 3.4. Decreto ley 89/17. San Miguel de Tucumán 5/2/58. 3.5. Proyecto del director del Registro de la Capital, doctor Ramón Félix Ledesma. 3.6. Proyecto del director del Registro de la Capital, doctor José Bianco. 3.7. La publicidad registral y la seguridad jurídica. 4. La publicidad por medios computarizados. 4.1. Tiempo necesario para lanzar una publicidad totalmente computarizada. 4.2. Oportunidad. 4.3. ¿El folio real no es un sistema conveniente? 4.4. Principios de solución. Reglamentos de copropiedad. 4.5. Ficheros electromecánicos. 4.6. Verificación. 4.7. Índices. Apoyo electrónico. 5. Influencia de la legislación registral inmobiliaria española en su similar argentina. 5.1. Aclaración previa. 5.2. Ley hipotecaria española de 1861. 5.3. Cuadro de correspondencia. 5.4. La Capital de la República. Organización de los tribunales y creación del Registro. 6. Perspectivas de futuro. 6.1. Capacitación del personal. 6.1.1. Capacitación en teoría del derecho registral. 6.1.2. Capacitación en práctica registral. 6.1.3. Capacitación en organización registral. 6.1.3.1. Estudio del trabajo. 6.1.4. Capacitación de supervisores. 7. Extracto. PRÓLOGO Cuando se realice el IX Congreso Internacional de Derecho Registral en España, programado para 1992, habré cumplido 43 años de servicios en el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal y 47 años en la Administración Pública. Sé que veré, Dios mediante, cómo el mundo festeja jubiloso los 500 años del descubrimiento de América; en especial los españoles y los habitantes de este continente. Pero lo que más ansío es una paz definitiva con un solo jinete del Apocalipsis: el que por ley natural e inexorable siempre llega. Los otros tres se habrán batido en retirada, vencidos por la comprensión humana. Mientras tanto, sigo despacio pero sin pausa en la lucha por dejar algo en el quehacer que me ha tocado cumplir en la vida: la registración inmobiliaria en todos sus aspectos. Este virus, "adquirido" en mi juventud, tomó posesión de mi ser y sobre pasó el tiempo exigido para obtener el dominio. Por eso es que ante la convocatoria de los colegas españolas me puse a pergeñar este trabajo, aún a despecho de mi promesa de no escribir más. Promesa hecha después de terminar la obra Metodología registral inmobiliaria (vademécum de registraciones de inmuebles), cuya publicación espero que se concrete en el curso del presente año 1991. Mi mayor deseo es que esta obra sea interpretada por los lectores en su justa medida. Que no intuyan en mí propósitos egoístas ni falsas especulaciones. Quiero que los humildes pensamientos delineados sean de alguna utilidad, aunque fuere demostrándose mi equivocación. El Autor1. PUBLICIDAD REGISTRAL De los principios registrales que constituyen los puntos básicos inderogables del sistema inscriptorio, la publicidad es la base y fundamento del Registro en nuestro país. Su finalidad es la de dar a conocer, de manera clara e inequívoca, la situación jurídica registral de cada inmueble, tanto de éste, en sí mismo, como del titular. En la Argentina la publicidad está sumamente facilitada y es asequible para todo aquel que acredite un interés legítimo en conocer el estado de las fincas (condiciones del dominio, gravámenes y otros derechos reales) y de las personas (inhibiciones jurisdiccionales). La publicidad se manifiesta a través de certificados, de informes, o por el examen directo de las inscripciones, pudiéndose extraer notas o apuntes y hasta pedir fotocopias de los asientos o fotogramas de las microfilmaciones. La publicidad por medios computarizados la veremos en capítulo aparte. 1.1. Algunas definiciones Para Miguel Norberto Falbo, la certificación registral es un instrumento público expedido por el registrador (art. 979, inc. 2º, del Código Civil), a solicitud de un funcionario público o de un escribano. En el certificado debe hacerse constar la situación de los derechos registrados con relación a inmuebles y las restricciones o limitaciones que puedan afectar el poder de disposición de las personas (art. 23, ley 17801) (1). Jorge Horacio Alterini fija los alcances en el derecho argentino: "La publicidad procura la cognoscibilidad general, o sea la posibilidad de conocer situaciones jurídicas cuya divulgación hace al interés de la comunidad" (2). Según el apartado 4º de la "Carta de Buenos Aires" (I Congreso Internacional de Derecho Registral, realizado el 27 de febrero de 1972): "En el estado actual de la ciencia y técnicas jurídicas, los registros inmobiliarios constituyen el medio más eficiente para la publicidad de los derechos reales sobre los inmuebles, los gravámenes que los afectan y las medidas que limiten o condicionen su libre disponibilidad, sin perjuicio del distinto valor y alcance que se asigne a la inscripción dentro de las modalidades de la legislación." Francisco Hernández Gil dice: "En sentido amplio publicidad es la actividad dirigida a difundir y hacer notorio un acontecimiento. En sentido menos amplio consiste en la exteriorización o divulgación de una situación jurídica para producir cognoscibilidad general"(3). Para Francisco I. J. Fontbona, "la publicidad es el objeto y fin del Registro" (4), mientras que Roca Sastre expresa "que el principio de publicidad generado por un certificado, hace a éste desplegar su función o energía en diversas direcciones, tales como la protección de terceros adquirentes; como elemento de cognoscibilidad legal de los asientos registrales; como instrumento de valor de la existencia del derecho registrado" (5). Estas definiciones y tantísimas otras que debemos omitir, con gran pena, nos llevan a comprender la importancia asignada a este principio, que constituye la base de la seguridad jurídica en el tráfico de bienes inmuebles. 1.2. Publicidad del Registro de la Propiedad de la Capital Federal. Orígenes. En un mensaje del Poder Ejecutivo de la Nación a la H. Cámara de Diputados, del 11 de setiembre de 1935, sobre Publicidad del Registro, después de exponer un cúmulo de antecedentes y motivos que informan sobre la cuestión, se termina diciendo: "Todo lo expuesto conduce a una conclusión ineludible: es urgente la publicidad completa del Registro de la Propiedad". Vemos que desde los comienzos de la aplicación de la ley 1144 surge la reacción contra el secreto y el misterio.El diputado nacional doctor Juan Barraquero proyecta, en 1902, la reforma del Código Civil consagrando esa publicidad y autorizando a expedir certificados a las personas interesadas que justifiquen, en forma legal, la necesidad de obtenerlos. El diputado nacional José Galeano (o Gagliano), en 1904, propone expedir certificaciones a quienes las pidieran. El director del Registro doctor Horacio Beccar Varela las autoriza a pedido del mismo interesado respecto a sus bienes y capacidad personal y de aquellos que las soliciten con un interés justificado (1908). Acotamos que según investigadores de la época, la gente de humilde condición, en una población heterogénea como la de Buenos Aires, era susceptible de engaño ("de cuento"), sin concepto de previsión ni del valor de los documentos. Era víctima de especuladores que le imponían gastos, la confundían y aun se quedaban con los títulos en procura de derechos posesorios. Por eso es que esa gente debía poder solicitar oficialmente los informes que resguardaran sus intereses y sus pobres fincas por la acción del Estado que tomó a su cargo el registro de los bienes. 1.3. Dependencia del Registro. Jurisdicciones El de la Capital Federal depende del Ministerio de Educación y Justicia; es decir, del Poder Ejecutivo, como la mayoría. Hay un registro por cada provincia, salvo algunas, como Entre Ríos, que posee un registro central; y uno más por cada departamento (demarcación territorial en que se divide la provincia). Mendoza, San Juan y Santa Fe poseen dos cada una (capital y San Rafael, el primero; capital y Jáchal, el segundo y Santa Fe y Rosario, el último). El Registro de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, que fue delegación del Registro de Capital (porque pasó a ser de territorio marítimo una provincia más). Lo antedicho es en virtud y de acuerdo con los artículos 5º, 104, 105 y 106 de la Constitución Nacional; art.2505 del Código Civil y art. 1º de la ley nacional de registros 17801. 1.4. Derechos inscribibles En los registros inmobiliarios argentinos solamente son susceptibles de registración, por el art. 2º de la premencionada ley: los documentos que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles (no inscribiéndose la posesión); las medidas cautelares (embargos, inhibiciones u otras providencias judiciales); los derechos creditorios referidos a bienes inmuebles (boletos de compraventa a plazos - ley 14005- o contratos de prehorizontalidad, ley 19724); los certificados expedidos con reserva de prioridad (arts. 17 y 23 de la ley 17801) y "el bien de familia", beneficio establecido por la ley 14394. 1.5. Breve comentario sobre el esquema de desarrollo De acuerdo con el esquema de desarrollo tan gentilmente proporcionado por los organizadores del evento a llevarse a cabo en 1992, debemos aclarar en este resumen que muchos de los puntos de ese esquema los hemos desarrollado en artículos que no son inéditos. Así, los antecedentes de la institución registral de la ciudad de Buenos Aires se encuentran detallados en "Antecedentes históricos y evolución del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal", publicado en 1983 por la Revista Notarial Nº 868 de la ciudad de La Plata, provincia de Buenos Aires, páginas 687 a 743. Del apartado A, del punto 2.2. llevamos en 1974 a Madrid, sede del II Congreso Internacional de Derecho Registral, los trabajos "Organización del Registro. Técnicas de la registración" y "Mecanización del Registro", ambos respondían a la Comisión 2º del temario abordado en esas circunstancias.Hay temas, como el B, del punto 2.2., que lo hemos tratado en "Funcionamiento de los Registros de la Propiedad Inmueble en la Argentina (técnica de folio real)", que fue llevado al III Congreso Internacional efectuado en Puerto Rico en 1977; y así algunos más: "El derecho como condicionante de la técnica de procesamiento de datos", que aportamos al VI Congreso Internacional, también realizado en Madrid, en 1984. Esta labor, si bien no ha sido óbice para preparar el presente trabajo, sí nos impulsó a seleccionar muy detenidamente un temario donde no repitiéramos conceptos ya vertidos en otras oportunidades. En el punto 1 hemos efectuado una apretadísima síntesis del principio de publicidad registral. Su fundamental importancia en los registros inmobiliarios de todo el orbe estriba en circunstancias de variada índole e indiscutible trascendencia. Entre las calidades encerradas en este principio hay de diversos matices, comenzando por la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario; siguiendo con la abolición del arcano en situaciones jurídicas; con el carácter de auxiliar de la justicia que los registros adquieren a través de la publicidad; con la garantía de proveer oponibilidad, por su intermedio, a los actos inscriptos... De los principios registrales consagrados, quizá sea éste el principal, sin que ello vaya en desmedro de los otros: su finalidad es dar a conocer, de manera clara, la situación jurídicoregistral de cada inmueble. Tanto de éste, en sí mismo, como del titular; la de los titulares de derechos reales; de gravámenes; de limitaciones; de restricciones; etcétera. En nuestro país, la publicidad es la base y fundamento del registro, y la información está sumamente facilitada, siendo asequible para todos, ya sea por medio de certificaciones, de informes, de copias fotográficas, de fotogramas tomados de la microfilmación, o por el examen directo de la documentación, siempre que al consultante le asista un interés legítimo y analice la documentación bajo el control del registro. Quien solicite la registración de un derecho, previa certificación del registro (que le dispensa una reserva de prioridad, según ya vimos en los artículos 5° y 24 de la ley 17801), está amparado por la ley y sus derechos serán inatacables. La publicidad es la base y fundamento del organismo registral y perfeccionar los actos jurídicos es su objeto y su fin. La tradición material de los inmuebles que se transmiten, prescripta por el derecho romano como elemento de publicidad para adquirir derechos reales sobre ellos, ya no es tal elemento en nuestra época. Antiguamente la carencia de publicidad, en cierta medida, se daba y se justificaba por las reducidas transacciones inmobiliarias, toda vez que las propiedades, en su mayor parte, estaban constituidas por mayorazgos, situación que las retiraba del tráfico inmobiliario. No obstante, ya en el siglo pasado era imperiosa la necesidad de dar publicidad a los gravámenes, sobre todo las hipotecas, a fin de evitar que propietarios inescrupulosos constituyeran gravámenes sin declarar la existencia de hipotecas anteriores. En su concepto moderno, el derecho exige medios más prácticos que la tradición material, en resguardo de la prosperidad general. El empleo de medios más eficaces que la tradición sin publicidad, que es, o puede ser, un acto oculto, difícil de esclarecer y discutible para adquirir derechos reales irrevocables respecto de terceros y aun de las mismas partes contratantes. Por ello que el sistema de publicidad impuesto, a cargo de los registros, es la expresión más avanzada, segura y sintética, porque exhibe, con la autoridad y fe que merecen, el desenvolvimiento de la riqueza territorial, facilita su conocimiento y amplía su difusión, propendiendo al bienestar de la comunidad. 1.6. Principios registrales Y ya que hemos hablado del principio de publicidad, bueno es que hagamos una breve referencia de los restantes principios. Para Roca Sastre, al considerar el valor teórico y eficacia práctica de los principios registrales, en relación con sus concepto, estima "que pueden considerarse como el resultado conseguido mediante la sintetización técnica de

ma: LA INDISPONIBILIDAD VOLUNTARIA Relatores: PROFESOR DOCTORA ANA RAQUEL NUTA, PROFESORA DOCTORA MARINA MARIANI DE VIDAL, PROFESOR DOCTOR JORGE H. ALTERINI Coordinador: DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO, PROFESOR DOCTOR JORGE H. ALTERINI Fecha: 27 DE SEPTIEMBRE DE 1994 DOCTOR ALTERINI. - Hoy realizamos una nueva mesa redonda sobre el tema indisponibilidad voluntaria. No era mi intención conducir la mesa ni exponer, pero lo voy a hacer debido a que el señor subdirector del Departamento de Derecho Civil, doctor López Cabana, tiene un compromiso académico en este mismo momento. De todas maneras, es un gozo adjetivo compartir este evento con las doctoras Marina Mariani de Vidal y Ana Nuta. Quiero aclarar que el tema de la indisponibilidad voluntaria que suena tan esotérico - no es una idea nuestra, a pesar de que está contemplado en el proyecto de unificación de la legislación civil y comercial que cuenta con sanción de la Cámara de Diputados, sino que ha sido propuesto por universidades del interior en una reunión a la que no asistí. Probablemente yo no lo hubiera propuesto como tema de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Expondrá seguidamente la doctora Ana Nuta. DOCTORA NUTA. El tema que hoy nos convoca es el de la indisponibilidad voluntaria. En realidad, nosotros ya conocíamos este instituto bajo el nombre de inhibición voluntaria, que rigió durante un cierto tiempo y se consagró por la costumbre y la práctica notarial argentina. La costumbre era que una persona comprara un bien y se inhibiera voluntariamente por el saldo del precio. Por lo tanto, una vez pagado el saldo de precio quedaría en libertad patrimonial. Funcionaba como una cláusula de garantía. Esto sucedía en materia de mutuos, con las cláusulas de no enajenar de las hipotecas, y con las fianzas en los contratos de locación. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de este instituto?. Se trata, sin lugar a dudas, de un acto jurídico obligacional; estamos en el ámbito del derecho personal. El inhibido consagra este acto en beneficio de un inhibiente; luego vamos a ver con qué efectos y limitaciones. Este instituto de la no enajenación o indisponibilidad existió en el derecho romano, que sirvió de puente a nuestro Código Civil. El pacto de non alienando, del que habla el Digesto, en el Libro I, 218, era un pacto por el cual una persona se comprometía a no vender o no gravar sus bienes. Si violaba esta obligación, el tema se dirimía en un juicio de daños y perjuicios; REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal es decir era válida la cláusula de no enajenación, pero en forma relativa ya que no se podía oponer al tercer adquirente. La doctrina francesa ve con enorme disfavor esta figura jurídica. Lo mismo sucede con el moderno Código Civil italiano. Los abusos a que dio lugar el derecho español en materia de mayorazgos, vinculaciones, fideicomisos y amortizaciones, es quizás lo que llevó a nuestro Codificador a no permitirla en nuestro derecho positivo. En España hubo un gran abuso de vinculaciones de derechos personales a derechos reales. En la doctrina francesa, Dorean dice que este instituto de la no enajenación viola un principio elemental de la economía política, cual es la libre circulación de la riqueza. ¿Qué dice nuestro Código Civil?. En este tema juegan los artículos 1364, 2612, 2613. El primero de ellos determina la prohibición de establecer cláusulas de no enajenación cuando se trata de persona indeterminada, permitiéndolo cuando es a persona determinada. El artículo 2612 dice que en caso de violación a este tipo de obligaciones - cláusulas de no enajenar - a persona indeterminada, será válida la venta, y el diferendo se resuelve en un juicio de daños y perjuicios. Desde luego, ello será así siempre y cuando haya perjuicio para el acreedor. Por último, el artículo 2613 establece una suerte de limitación a esta cláusula de no enajenar cuando por testamento o donación se obligue al donatario o a los herederos a no vender, ya que dispone un término de diez años, y no es permitido prohibir la enajenación más allá de ese plazo. Nos sorprendió mucho cuando vimos este tema como parte del temario de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Sin lugar a dudas nos importó saber cómo queremos regular este instituto. En primer lugar, para regularlo necesitamos la modificación del Código Civil, de lo contrario este instituto no puede funcionar No se puede utilizar la vía registral para hacerlo aplicable como se hizo años atrás. Para ello tenemos que resolver - modificado que sea el Código Civil y si alguien pretende realmente volver a implantarlo - qué efectos le vamos a dar a la enajenación, es decir, al caso de violación a la obligación asumida por el inhibido. En este supuesto tenemos que ver si le vamos a dar prioridad, en cuyo caso cómo juega, por ejemplo, respecto de los embargos y la inhibición general de bienes. Esta última no tiene nada que ver con la inhibición voluntaria ya que cuando la inhibición proviene de juicios, procesos de insania o quiebras afecta la capacidad de las personas; en cambio cuando procede de otro tipo de juicios vale como embargo general - según los códigos procesales de las distintas provincias - , y debe tener un monto. En este caso no sería equivalente al embargo general porque si no la indisponibilidad voluntaria debería tener un monto. ¿Qué efecto tendría violarla?. ¿Le daremos efectos reipersecutorios o lo dirimiremos en un juicio de daños y perjuicios?. Si armamos toda una estructura jurídica con el solo fin de no enajenar o no gravar los bienes presentes y futuros, tendríamos un derecho real sobre cosa indeterminada, lo cual borra la estructura de los derechos reales del Código Civil. Si se trata de un instituto con efectos reipersecutorios pero sobre una cosa REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal determinada, la inscripción iría en el folio real como una anotación personal. Pero tenemos que pensar que si pretendemos darle privilegio, prioridad y además efectos reipersecutorios, estaríamos en presencia de una especie de nuevo derecho real. Entonces hay que tener cuidado con este tema. En lo personal creo que esta figura no sirve. Contamos con derechos de garantía como derecho real de hipoteca, que en realidad se da como garantía de un bien. Si además del derecho hipotecario pretendemos una inhibición de bienes o indisponibilidad voluntaria, como se la llama ahora, creo que tenemos que pensar muy bien sus efectos (aplausos). DOCTOR ALTERINI. - Expondrá a continuación la doctora Marina Mariani de Vidal. DOCTORA MARIANI DE VIDAL. Voy a enfocar este tema desde un punto de vista de menor vuelo, sin tener en cuenta lo que sucedía antes, ni lo que sucederá después de la reforma - sobre lo que expondrá el doctor Alterini - , sino más bien centrándome sobre el derecho positivo. Sabemos que el derecho de dominio es el que mayores facultades otorga a una persona sobre una cosa, por eso se dice que el dominio es absoluto, pues el titular tiene todas las facultades. Como decía nuestro maestro, el doctor Allende, se trata de los tres clásicos ius del derecho romano: ius utendi, fruendi y abutendi, donde utendi es uso, fruendi es goce y abutendi no es abuso sino derecho de disposición, como nos enseñaba el maestro mencionado. El derecho de disponer es el más importante de los que goza el propietario, porque puede desgajar de SU derecho de dominio las otras facultades: el ius utendi, por ejemplo, instituyendo el derecho de uso o habitación; el ius fruendi; mediante el usufructo; pero si no conserva el ius abutendi, deja de ser propietario. El titular del derecho real de dominio puede desgajar facultades que van a constituir un derecho real de usufructo sobre cosa ajena, de uso o de habitación. Y también puede abdicar en parte de su derecho de disponer constituyendo sobre sus bienes derechos reales de garantía. Obviamente se constituyen sobre cosas determinadas, porque la especialidad es una de las características no sólo de los derechos de garantía sino de todos los derechos reales, ya que el objeto de éstos tiene que ser una cosa cierta, determinada y presente. El tema de la indisponibilidad voluntaria entra por el lado del carácter absoluto del dominio, que al propietario le puede ser limitado por una orden judicial. Se le inicia un juicio al deudor, y el acreedor no le conoce bienes para poder solicitar se trabe sobre ellos un embargo, entonces puede decretarse una inhibición judicial; si tiene bienes inmuebles, se anotará en el Registro en el folio real, haciéndose una referencia, y esa persona estará inhibida de disponer de esos bienes. Sin duda alguna estas inhibiciones judiciales se inscriben en el Registro de la Propiedad del bien que se trate, REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal porque se puede inhibir y relacionarlo con un automóvil, con un buque, con una aeronave o con un inmueble, bienes éstos llamados registrables. Esta inscripción es oponible a terceros. Los abogados traban esas inhibiciones esperando que aparezca un bien del deudor para poder ejecutar la sentencia sobre éste. La inhibición no es un derecho de garantía. Lo único que impide es la disponibilidad del bien, pero no da al inhibiente preferencia de cobro frente a otras inhibiciones y menos frente a embargos u otros derechos reales de garantía que se pueda haber constituido. Al lado de estas inhibiciones judiciales, la práctica notarial consagró las inhibiciones voluntarias, que consistían en una declaración a través de la cual el titular de un bien se inhibía de disponer. Ahora vamos a ver de qué y cómo. Esa inhibición se inscribía en el Registro de la Propiedad, si era relativa a inmuebles, y constituía una especie de garantía. Esta inhibición voluntaria era igual a una cláusula de indisponibilidad, como dijo la doctora Nuta. Nuestro Código contiene en el título relativo a las restricciones y límites al dominio que ya sabemos que son las que acotan lo absoluto del dominio pero constituyen su estatuto normal, a diferencia de los derechos reales sobre cosa ajena, de las desmembraciones, que desgajan facultades - donde encontramos el artículo 2612 que establece que "el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo y si lo hiciera la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él". El artículo 1364, ubicado en el capítulo de los pactos que pueden convenirse en el contrato de compraventa, dice que "es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna; mas no a una persona determinada". La práctica notarial comenzó con este instituto de las inhibiciones voluntarias aduciendo que la constitución de ellas - que teóricamente impedían la transmisión del bien por parte del que se inhibía voluntariamente - era más económica y más fácil de instrumentar que los derechos reales de garantía. Durante muchos años existieron estas inhibiciones voluntarias y se inscribieron en el Registro de la Propiedad. Pero había que ver - como decía la doctora Nuta - qué es lo que pasaba si el inhibido, voluntariamente, transmitía el bien sobre el que versaba la inhibición. Estas inhibiciones, lo mismo que las cláusulas de inalienabilidad - de las que forma parte la inhibición voluntaria - , pueden presentarse sobre lodos los bienes o sobre un bien determinado y, por otro lado, ser perpetuas o temporarias. En 1969 o 1970, con las primeras resoluciones técnico - registrales en la Capital Federal y luego en la provincia de Buenos Aires, se comenzaron a estudiar los efectos de la inhibición voluntaria y surgieron opiniones en contra de este sistema. ¿Puede un escribano escriturar una venta de un bien sobre el cual hay una inhibición voluntaria anotada?. ¿La inhibición voluntaria impide la ejecución forzada por otros acreedores de ese inmueble?. ¿Puede evitar la ejecución judicial forzada de ese bien?. Si no la puede evitar, entonces ¿qué mayores REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal beneficios da la inhibición voluntaria a su beneficiario?. Si no le da ninguna preferencia, su existencia no tiene razón de ser. No impide la ejecución forzada y no da privilegio, porque los privilegios o la preferencia de cobro sólo pueden resultar de una disposición legal expresa y son de interpretación restrictiva, y no existe ninguna preferencia en esta materia. Entonces se empezó a jugar con los artículos 1364 y 2612 y se llegó a la conclusión de que las inhibiciones voluntarias no eran nada. Me detengo en estos artículos porque en el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial - del que es coautor el doctor Alterini - , que tiene sanción de la Cámara de Diputados, el artículo 2612 sobrevive, de modo que vamos a explicar de qué se trata. El artículo 1364 permite que en un contrato de compraventa se pacte la cláusula de no enajenar a persona determinada. Bibiloni lanzaba diatribas tremendas en contra de estas cláusulas, inclusive las que vedaban la transmisión a persona determinada. Sin embargo, los proyectos de 1936 y 1954, permitieron estas últimas cláusulas, porque se decía que podían responder a motivos económicos o afectivos; por ejemplo, si una persona no quiere que su casa vaya a manos de tal persona o que un competidor adquiera determinado inmueble. Dice ese artículo que en un contrato de compraventa no se puede establecer la cláusula de no enajenar a persona alguna. No enajenar, ¿comprende también no gravar?. Los notarios sostenían que no. En realidad, es lo mismo, porque en una hipoteca casi hay enajenación del valor económico de la cosa. El artículo 1364 rige únicamente en materia de compraventa porque está ubicado entre los pactos prohibidos en ese contrato. Sin embargo ese artículo no trae ninguna sanción en forma implícita. Entonces, los notarios dijeron que era susceptible de pactarse porque su incumplimiento no generaba sanción. Los que atacaban su validez traían a colación el artículo 18 del Código Civil, por el cual los actos prohibidos por la ley son nulos si el legislador no ha establecido otra sanción. Entonces, armonizando los artículos 1364 y 18, resulta que el pacto de no enajenar en la compraventa, cuando se refiere a personas indeterminadas, es nulo y, por lo tanto, no produce ningún efecto. Pero el artículo 2612 es un poco discordante con el 1364. Los escribanos defensores de la inhibición voluntaria aducían que la prohibición de ese pacto estaba limitada a las compraventas, pero no cubría por ejemplo los mutuos; entonces se podía garantizar un mutuo con una inhibición voluntaria. El artículo 2612 establece que un propietario no se puede obligar a no enajenar a persona alguna, y si lo hace la enajenación es válida, salvo los daños y perjuicios que pudieren corresponder, si es que se prueban, como dijo la doctora Nuta. Fíjense la diferencia entre el 2612 y el 1364: por este último, si se vende la cosa violando la inhibición, como ésta es nula, no produce ninguna consecuencia; en cambio, por el artículo 2612 la venta es válida pero se aplica una sanción de daños y perjuicios al inhibido, de modo que le da cierto valor a la cláusula de no enajenar. Si se vende, los terceros REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal adquirentes no tienen nada que temer, aunque la inhibición voluntaria está inscripta, porque si bien está violando una norma de la ley, el que pactó la inhibición voluntaria tiene la obligación de indemnizar los perjuicios que derivan de su incumplimiento. Parecería entonces que, o bien estas normas se complementan una a otra, o no son armónicas entre sí; o se pueden entender en la forma que enseñaba el doctor Edmundo Gatti: la cláusula del 1364 se referiría a un contrato de compraventa, donde para garantizar el saldo de precio, en lugar de constituir una hipoteca se podría pactar una inhibición voluntaria - según la práctica notarial - sobre ese bien, con los efectos que ya conocemos: la venta sería válida porque esa cláusula era nula y no generaría ningún derecho a daños y perjuicios. En cambio, en el artículo 2612 se contempla la situación de una persona que ya es propietaria, que no está celebrando un contrato de compraventa, y que al necesitar dinero constituye una inhibición voluntaria sobre ese inmueble. En ese caso el Código - a diferencia del otro caso donde sanciona la cláusula con la nulidad - , le da cierto efecto a la venta, diciendo que será válida y generará en todo caso derecho a daños y perjuicios. Ya sea que se adopte una u otra posición, lo cierto es que en la inhibición voluntaria la posibilidad de demandar daños y perjuicios se mueve en el campo de los derechos creditorios, no en el de los derechos reales. Por un artículo u otro, la venta que se realice es válida, y el tercer adquirente puede estar tranquilo, por más que la inhibición voluntaria esté inscrita en el Registro. Entonces, ¿para qué inscribir la inhibición voluntaria si no impide la venta, no da privilegio ni preferencia?. Tal vez sería como una especie de freno moral para quien se ha inhibido voluntariamente generando temor de ser condenado a pagar daños y perjuicios. Los directores de los Registros de la Propiedad comenzaron a pensar que si estas inhibiciones no tenían consecuencias en el mundo de los derechos reales, ¿para qué inscribirlas?. En 1970 hubo disposiciones técnico - registrales que decidieron que no se recibieran inscripciones de estas inhibiciones voluntarias. Así se fueron dejando de utilizar, hasta que la resolución técnico - registral 18 / 76 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal les dio el golpe de gracia y dio lugar a discusiones terribles al resolver que a partir del 1° de enero de 1977 "serán rechazados sin más trámites los documentos que se pretendan registrar con carácter de inhibición voluntaria, cualquiera fuera la fórmula contractual o denominación aceptada y los sujetos intervinientes". Es decir que ya no iba a servir ni para venta, ni para mutuo, ni para reconocimiento de deuda, ni para nada. Así fue como las inhibiciones voluntarias desaparecieron de la práctica notarial y de los negocios jurídicos. La jurisprudencia, sin embargo, les había dado valor, por ejemplo, al decidir en pedidos de inscripción de inhibiciones voluntarias. Así en un fallo, cuestionable, se decía que se trataba de un derecho real, que la inscripción no estaba prohibida, y que todo lo que no está prohibido está permitido. En 1974 se planteó el famoso caso "Torterola", donde una persona pedía la REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal reinscripción de una inhibición voluntaria denegada por el Registro, que sostenía que valía para siempre o por el término pactado, porque la inhibición voluntaria no es como la judicial que tiene un tiempo de validez y que se debe renovar pues de lo contrario caduca. Con los recursos registrales el caso llegó a la Sala A de la Cámara Civil y ésta resolvió hacer lugar a la reinscripción de la inhibición voluntaria. Pero como en el caso no era necesario juzgar la caducidad, no se pronunció respecto de cuál era el plazo de caducidad de la inhibición voluntaria. De esta forma vemos que había desarmonía entre la doctrina y la jurisprudencia. Los partidarios de la inhibición voluntaria creyeron encontrar la posibilidad de legalizar esta figura a través del artículo 30 de la ley 17801, de organización del Registro de la Propiedad Inmueble, que hace referencia a las anotaciones personales. En el artículo siguiente, dicha ley dispone que, en caso de corresponder, se van a relacionar con el folio real pertinente. Después trata de las inhibiciones judiciales. Entonces los defensores de esta figura decían que por ese artículo 30 podían entrar las inhibiciones voluntarias - porque las judiciales están en otro inciso - y esa imposición de relacionarla con el folio real indicaría que una persona se puede inhibir voluntariamente y que debe ser registrada tal inhibición. La opinión que se impuso fue la contraria, hasta que en 1976 murieron definitivamente las inhibiciones voluntarias. La ley 17801 es una especie de esqueleto genérico de la publicidad registral, y en cada jurisdicción se puede - o debe - dictar la ley que organice el Registro local. El decreto 2080 / 80, que organiza el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, en su artículo 3°, menciona a las inhibiciones voluntarias, o como se llamen, como documentos no inscribibles. De esta forma murió definitivamente esta figura. A través de la exposición del doctor Alterini vamos a ver - si es cierto aquello de que "los muertos que vos matáis gozan de buena salud" (aplausos). DOCTOR ALTERINI. Mi disertación se simplifica ante el excelente panorama planteado por las doctoras Nuta y Mariani de Vidal, que han brindado una descripción objetiva e ilustrada sobre las alternativas de la inhibición voluntaria en la Argentina. Con respecto a mi opinión sobre el estado de la cuestión en la actualidad, destaco que es exacto que la registración de las inhibiciones voluntarias no tiene sustento legal y en ese sentido es compartible la tradicional actitud de rechazo impulsada por el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal. La llamada inhibición voluntaria procura impedir el ejercicio de la facultad de disposición jurídica. El art. 2612 del Cód. Civil resguarda con amplitud esa facultad para el dueño en los actos de título oneroso; en cambio, para los actos a título gratuito, el art. 2613 permite a donantes y testadores que prohiban la enajenación de cosas muebles o inmuebles por un plazo no REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal mayor a diez años. El art. 2612 obsta a la recepción por los registros de las inhibiciones voluntarias. El art. 1364 que permite la inclusión en el contrato de compraventa de la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona determinada, implica un apoyo normativo para la recepción registral de las inhibiciones voluntarias en ese supuesto especial, o sea con relación a persona determinada. Pero, la inhibición voluntaria de disponer a persona determinada, poco importa para los fines que tradicionalmente pretendió cumplir dicha figura. No comparto la idea del Dr. Gatti, citada por la Dra. Mariani de Vidal, en cuanto a que los arts. 1364 y 2612 tendrían distintos ámbitos de aplicación, pues el primero se referiría a la cláusula de no enajenar impuesta en una compraventa, donde el comprador no sería todavía propietario, mientras el art. 2612 apuntaría a casos de quien siendo ya propietario se obliga a no enajenar. Como lo señalé en la glosa pertinente del Código Civil anotado, el primer comentarista, Segovia, imaginó la posibilidad de esas dos posibles órbitas, pero negó que tuvieran entidad para explicar las soluciones disímiles. Dijo: "Es verdad que en ese artículo - el art. 1364 - se trata de la cláusula o pacto adjunto de no enajenar, impuesto por el vendedor al comprador, mientras que en el presente la prohibición se hace al propietario de una manera absoluta; pero, en el fondo, ambas prohibiciones se aproximan y confunden como aplicaciones que son del principio que la facultad de enajenar es de orden público, y debe existir y mantenerse sin menoscabo en la persona del propietario; y que así ambas disposiciones deben ser completadas, la una por la otra". No es convincente para justificar la inscripción de las inhibiciones voluntarias en el derecho vigente, invocar que de ese modo se estimula el cumplimiento con el deudor, porque experimentaría una mayor "presión psicológica" para satisfacer su débito. El argumento de la presión extrajurídica para instar el cumplimiento de las obligaciones, aparte de tener mínima eficacia, podría llevar, por ejemplo, a que en todos los juicios de daños y perjuicios por accidentes de tránsito se registrara la demanda en el registro. De esa manera se ejercería "presión psicológica" sobre el deudor para que abonara la indemnización por el accidente. Este argumento es muy efectista, pero nada electivo. No es un fundamento con consistencia para sustentar registraciones no previstas por el ordenamiento jurídico. Escuché con atención las predicciones de la doctora Mariani de Vidal sobre el futuro de esta institución y algunas más escépticas de la doctora Nuta. La gran mayoría de los interrogantes sobre los efectos jurídicos que tendría la inhibición voluntaria - que con designación más técnica se denomina indisponibilidad voluntaria - podrían quedar superados a través del texto del art. 2802 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de la "Comisión Federal" de asesores honorarios de la H. Cámara de Diputados de la Nación, que tuve el honor de integrar, que resuelve los problemas más preocupantes que podrían derivar de una imprudente configuración del instituto. Toda institución, con mayor razón en el momento de incorporarla REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal legislativamente, genera ciertas dudas, pero si nos arredráramos por ello, sería imposible toda innovación, por más mínima que fuera. Nuestro derecho común reclama modificaciones, pues permanecen incólumes sus grandes lineamientos tal como los concibió Vélez Sársfield. El Codificador fue un individualista coherente, con sentido pragmático y destacable vocación de bien común, pero muy influido por la resonancia de las ideas de la Revolución Francesa, que mantienen su vitalidad, pero que deben ser acotadas por las cambiantes realidades económicas y sociales, que han variado notablemente desde aquel entonces hasta el presente. Uno de los objetivos centrales del mundo contemporáneo se encamina a movilizar los capitales en función crediticia, por lo cual quienes tenemos mayor especialización en esta materia, debemos procurar reorganizar el derecho de las garantías. El intento es muy prudente, porque cuando puntualice el contenido del texto proyectado, se advertirá que se diagrama una nueva garantía, pero se evita el estrépito. El clásico derecho real de garantía, el de hipoteca, se aplica básicamente en las grandes y medianas operaciones; en cambio, existe orfandad en la legislación de garantías para la negociación de automotores o aptas para asegurar operaciones atingentes a cosas no registrables para nuestro derecho positivo, como heladeras, televisores, computadoras. Para estas operaciones en la actualidad únicamente es viable la prenda sin desplazamiento o con registro del derecho comercial, pero que no alcanza a las meras operaciones entre particulares ajenos a la actividad comercial o financiera (ver art. 5° de la ley 12962) y con todas las dificultades a que ha dado lugar ese régimen. Si bien el Código Único proyectado también extiende el objeto de la hipoteca, y aun de la anticresis, a las cosas muebles registrables (arts. 3176 y 3203), para ese supuesto puede resultar más conveniente acudir a la indisponibilidad voluntaria, por resultar más simple y menos oneroso. La indisponibilidad voluntaria puede constituirse en una ágil garantía al alcance de los sectores de la comunidad con menores recursos, que con la afectación de alguna cosa registrable podrán otorgar garantía a negociaciones con relación a esas cosas y también con respecto a otras no registrables. Aludiré a algunos de los reproches que tradicionalmente se le han formulado a este instituto, para mostrar luego cómo hemos intentado superar esas aristas negativas. El derecho argentino exige imperiosos ajustes, sobre todo por la significativa repercusión del Mercado Común del Sur (MERCOSUR), lo que nos impondrá repensar con nuevas miras hasta los temas más trillados. Si tenemos fe en el derecho, debemos asumir el compromiso de la renovación. Debemos desmentir a quienes razonan como el taxista que me trajo hoy a esta Casa, quien me preguntó por qué no se cerraba la Facultad ya que no servía para nada. Le contesté con argumentos académicos efectivos y hasta efectistas, pero de todos modos ambos quedamos con las convicciones iniciales: yo de la trascendencia de la función universitaria y él de su inutilidad. En la medida en que no concretemos realizaciones que REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal atiendan al interés general, la visión nihilista tendrá cada vez más difusión dentro de nuestra comunidad. Soy un entusiasta por todos los desvelos de los estudiosos que puedan acompañar el mejoramiento legislativo. Los aportes de la doctrina, si se encierran en su ámbito propio, importan construcciones intelectuales muchas veces encomiables, pero que no se reflejan necesariamente en la vida de la comunidad. Y la jurisprudencia está condicionada por el acto legislativo, porque el juez, por regla, debe aplicar la ley y de no hacerlo hasta incurrirá en el delito penal de prevaricato. El tema de la indisponibilidad voluntaria tiene extensa trayectoria en la historia del derecho. De los textos del Digesto es resaltable el fragmento de Marciano determinado por un rescripto de los emperadores Septimio Severo y Antonino Caracalla (D.30, 114, 14), en virtud del cual la disposición de "quienes en testamento vedan que se enajene alguna cosa sin expresar la causa por la que quieren esto ni hallarse persona en cuya consideración el testador lo establece, es de ningún valor, como si el testador hubiera dejado un nudo precepto, ya que no puede imponerse tal prevención en el testamento". Las Partidas recogen la misma orientación (5, 5, 44). En ambos textos aparecen como requisitos para que sean permitidas las cláusulas de los testamentos que impidan la enajenación de la cosa, que ellas expresen la causa a la que responden (las Partidas aluden a "razón guisada", o sea justa, conveniente, razonable) y se determine la persona en cuya consideración se realiza. Es exacto que el derecho francés histórico negó toda posibilidad a las cláusulas de indisponibilidad, pero esa idea obedeció a que cristalizó la euforia por una ilimitada libertad para el dueño. Pero no debe olvidarse que la jurisprudencia francesa, pese a la carencia de texto legal que apoyase la orientación, les abrió paso a las cláusulas de indisponibilidad en determinadas condiciones. Se requirió para legitimarlas que existiera una causa fundada que justificara la restricción y que ella no fuera perpetua. Las restricciones a la disponibilidad pueden sistematizarse en función de diversas pautas. Por de pronto, las restricciones a la disponibilidad pueden ser forzadas o voluntarias. Las restricciones forzadas son impuestas por la ley o por resolución judicial y se prescinde de la aquiescencia del alcanzado por ellas; en cambio, en las voluntarias la restricción obedece a la limitación que asume el propio afectado. Los arts. 2337 y 2338 del Cód. Civil se ocupan de supuestos que denominan de "inenajenabilidad absoluta" o de "inenajenabilidad relativa", según que la disposición esté prohibida o dependa de autorización judicial. Media inalienabilidad absoluta, o sea que está prohibida su disposición, para las cosas del dominio público del Estado, o cuando existe prohibición en un testamento de enajenar cosas muebles o inmuebles por un plazo que no exceda de 10 años (art. 2613 del Cód. Civil). La inalienabilidad relativa se presenta claramente en las cosas del dominio privado del Estado y se invocan también las hipótesis de las cosas de los incapaces o adquiridas gratuitamente por los menores emancipados. REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal También son restricciones forzadas, pero que tienen como fuente la resolución judicial, la inhibición general para "vender o gravar sus bienes" prevista por el art. 228 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; la prohibición de innovar "la situación de hecho o de derecho" (art. 230); la prohibición de contratar "sobre determinados bienes" (art. 231) e, incluso, las medidas cautelares genéricas dispuestas por los jueces con sustento en el art. 232 de ese ordenamiento, que limiten la disponibilidad. Las indisponibilidades voluntarias, o sea cuando la limitación la asume el mismo afectado por ella, se configuran ante la inclusión en un contrato de compraventa de la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona determinada (art. 1364 del Cód. Civil) o la concertada en un contrato de donación por la cual el donatario no puede donar por un plazo no mayor a 10 años (art. 2613). En cuanto a la alternativa sistemática mencionada, la indisponibilidad voluntaria proyectada encasilla naturalmente entre las limitaciones a la facultad de disponer que se acuñan con el concurso de la voluntad del constreñido por ellas. Desde otros puntos de vista las indisponibilidades pueden responder a actos entre vivos o de ultima voluntad o ser a titulo oneroso o gratuito. Las que interesan al instituto de las indisponibilidades voluntarias en función de garantía, combinan las dos matizaciones señaladas, pues se trata de indisponibilidades por actos entre vivos y a título oneroso. También pueden distinguirse las indisponibilidades en generales o parciales, según que se proyecten sobre una generalidad de objetos o recaigan sobre objetos determinados. Las inhibiciones generales de bienes pertenecen a la primera de las categorías referidas, mientras que las indisponibilidades voluntarias propuestas se proyectan sobre objetos individualizados. En otro enfoque las indisponibilidades pueden ser absolutas o relativas, en tanto impidan todo tipo de actos o circunscriban la restricción a ciertos actos. Así puede limitarse la realización de todo acto de disposición jurídica sobre una cosa (constituir derechos reales o personales de todo tipo) o ceñirse la restricción a actos determinados como la disposición del dominio o la constitución de hipotecas, servidumbres, etc. Las indisponibilidades voluntarias reguladas en el texto proyectado, atañen a restricciones "de transmitir el dominio de una cosa registrable o de constituir sobre ella otros derechos reales" (art. 3208). Igualmente las indisponibilidades, en atención a su duración, se dividen en perpetuas o temporarias. Sin duda las indisponibilidades voluntarias deben ser temporarias para no desnaturalizar las amplias facultades de disposición jurídica consagradas por el art. 2515 del Cód. Civil de las cuales el art. 2612 no es más que un corolario. Presentada panorámicamente la cuestión, me detendré en el análisis de la norma proyectada para el nuevo art. 3208 del Cód. Civil, con el siguiente contenido: "Puede pactarse como garantía por un plazo que no exceda de un año, la indisponibilidad voluntaria de transmitir el dominio de una cosa registrable o de constituir sobre ella otros derechos reales, sin perjuicio de REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal lo dispuesto en el artículo 2612. "Debe ser instrumentada en escritura pública e inscribirse a sus efectos en el registro correspondiente. "El incumplimiento de la indisponibilidad genera la nulidad del acto dispositivo." Es nítida la intención de incorporar a la indisponibilidad voluntaria al catálogo de las garantías. Como dice Roca Sastre: "La prohibición de disponer establecida en actos a título oneroso puede prestar una función de seguridad, o sea, de garantía en sentido amplio, principalmente tratándose de asegurar el pago del precio aplazado en la compraventa, bien dando a su impago un juego de tipo resolutorio, bien asignando a la prohibición de disponer un simple efecto impeditivo de la enajenación de la cosa comprada en tanto el precio de compra no haya sido satisfecho. Es absurdo que no se pueda hacer, por vía de prohibición dispositiva, lo que puede conseguirse por medio de una condición suspensiva o resolutoria, especialmente teniendo en cuenta que no es cosa tan extraña el que se obstaculice la venta de una cosa comprada con precio aún debido". A diferencia de los derechos reales de garantía previstos en el Código Civil, también reformulados en el Proyecto, que no impiden la disposición jurídica del titular, pues aseguran al derecho real con el ius persequendi o derecho de perseguir la cosa en poder de terceros, precisamente la indisponibilidad procura trabar la disposición de la cosa. Por su explícita condición de garantía real, la regulación de la indisponibilidad voluntaria contenida en el art. 3208 debe integrarse, en tanto sean compatibles con las peculiaridades del instituto, con las directivas que bajo el acápite de "Disposiciones comunes" se vierten en los arts. 3161 y sigtes.. y que hacen las veces de una suerte de teoría general de las garantías reales. Así, no puede dudarse de que se trata de un derecho real accesorio, que debe satisfacer tanto la especialidad en cuanto al crédito como al objeto y que el acreedor garantizado puede articular las medidas conservatorias previstas en el art. 3173, cuando el propietario de la cosa realiza actos que disminuyan el valor de la garantía traducida en la indisponibilidad de la cosa registrable En tanto varios de los principios plasmados como "Disposiciones comunes" se extienden a la indisponibilidad voluntaria, el plexo normativo se prolonga más allá del aparentemente solitario art. 3208. En consonancia con las aprensiones que despiertan los impedimentos para la enajenación prolongados, se ha optado por un plazo breve, "que no exceda de un año", que resulta irreprochable. La garantía recae sobre 'una cosa registrable", noción que además de los inmuebles connota a los automotores, a los buques, a las aeronaves y a los equinos de pura sangre de carrera. No pareció prudente extender la figura a las cosas no registrables, porque el relativo interés de ampliar su aplicación no justifica las dificultades para plasmar la publicidad registral de la garantía en ese ámbito, pues la eficacia de la medida supone que gravite incluso contra los terceros interesados de buena fe. En cuanto a los alcances de la indisponibilidad, apuntan a que se impida REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal "transmitir el dominio" de la cosa registrable o "constituir sobre ella otros derechos reales" (otras garantías, usufructos, usos, habitaciones, servidumbres). Probablemente esta garantía se proyecte en la praxis principalmente para impedir las transmisiones del dominio de inmuebles o muebles registrables o de la propiedad horizontal, pero la elasticidad de la norma atiende a la preocupación por dejarla abierta a las necesidades negociales de los contratantes, siempre que se respeten las improntas de orden público propias de los derechos reales. La garantía se implanta "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2612", lo que indica con certeza que subsiste como regla la amplia disponibilidad. Sólo se la acota para casos especiales, en los cuales en función de garantía, o sea con razón fundada, y con un límite temporal reducido, se acepta la indisponibilidad voluntaria. Se impone que la instrumentación de la garantía se haga "en escritura pública", exigencia obvia cuando el objeto es un inmueble, pues las mutaciones jurídico - reales sobre inmuebles han menester de esa forma instrumental (art. 1184 inciso 1° del Cód. Civil). La extensión de la escritura a las operaciones sobre cosas muebles registrables, es coherente con la deseable difusión de esa forma como presupuesto de la registración y hasta con la conocida postura doctrinaria que propicia sustituir la dicotomía entre cosas inmuebles y muebles, por la de bienes o cosas registrables y no registrables. El Congreso Nacional de Derecho Registral celebrado en Mar del Plata en 1979, se pronunció en favor de requerir la escritura pública en materia de automotores, despacho que corredacté e informé ante el Plenario. Por lo demás, es muy discutible que pueda negociarse sobre buques o aeronaves como hasta el presente, con simple documentación privada, pues muchas veces están involucrados valores millonarios. La indisponibilidad voluntaria por escritura pública debe "inscribirse a sus efectos en el registro correspondiente". La genérica redacción se explica por la coexistencia en el derecho vigente de los recomendables registros declarativos en inmuebles, buques y aeronaves, con los registros constitutivos para automotores y equinos de pura sangre de carrera. Los efectos derivados de la disposición son contemplados en el párrafo final del art. 3208: "El incumplimiento de la indisponibilidad genera la nulidad del acto dispositivo". La simple "presión psicológica", con los temores infundados que genera, es intrascendente, como también es ineficaz la perspectiva de indemnizar daños, con mayor razón ante la posibilidad de que el incumplidor sea insolvente. El texto proyectado, en cambio, previene del contundente efecto de "la nulidad del acto dispositivo", pues el acto violatorio de la indisponibilidad es inválido, lo cual no puede agraviar a los terceros afectados, ya que ellos saben o deben saber de la existencia de la indisponibilidad a través de su constancia registral. En lo que atañe a las implicancias de la ejecución de la cosa gravada por otros acreedores del constreñido por la indisponibilidad, la norma nada dice expresamente. Sin embargo, la respuesta a ese interrogante es clara: debe descartarse de plano la alternativa de la ejecución, porque, de admitírsela, REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal bastaría para burlar la indisponibilidad el concierto con supuestos acreedores para perjudicar al acreedor asegurado por la indisponibilidad. Esa es la interpretación muy dominante en el análisis del art. 2613 del Cód. Civil en vigor, que regla la cláusula de inalienabilidad que afecta a donatarios o legatarios por un plazo no mayor de 10 años, como lo advertí en la glosa respectiva del Código Civil anotado. La cosa gravada con la indisponibilidad es embargable, pero esa medida precautoria no puede provocar la ejecución El propósito del Proyecto se enderezó a superar los obstáculos más importantes para la difusión del instituto, porque la tradicional actitud de resistencia, a la que me sumé, obedece esencialmente a la falta de regulación legislativa y a las desviaciones temidas. Con el perfil indicado la indisponibilidad voluntaria está en condiciones de caminar hacia el éxito o hacia la esterilidad, pero en ninguna de esas alternativas se generarán implicancias disvaliosas para el interés común, en virtud de la mesura de las soluciones plasmadas. Una vez más recuerdo que en los derechos reales el silencio del legislador equivale a prohibición, porque su régimen es muy dominantemente de orden público, todo lo contrario de lo que ocurre con los derechos personales, donde debe normarse nada más lo que no se puede hacer, pues, en principio, la omisión legislativa equivale a permisión. Si la ventura acompañara al instituto, no disimularé mi alegría; ante un resultado infecundo, no me desalentaré; por el contrario, no ocultaría mi desazón, si retaceara mis modestos esfuerzos para la perfección de las instituciones jurídicas (aplausos).

RAÚL R. GARCÍA CONI SUMARIO I. Ley 17801 y sus orígenes. II. Acta Torrens. ABSTRACT: El autor evoca los orígenes del nuevo sistema registral argentino con motivo del 20º aniversario de la ley nacional 17801. Se refiere también a los 130 años del Acta Torrens (ambas nacieron un 1° de julio); señala sus falencias y deplora cómo, de alguna manera, se aplica el Acta Torrens en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. I. LEY 17801 Y SUS ORIGENES Por una de las tantas coincidencias históricas, el 1º de julio de 1988 cumplen años la ley 17801 y el Acta Torrens, pero con 110 años de diferencia entre ambas efemérides. Ninguno de estos ordenamientos legales es del todo original: La ley argentina 17801 reconoce como antecedente inmediato a la derogada ley 17417, que rigió en la Capital Federal; y como antecedente mediato, al decreto ley 11643/63 (ratificado por ley 6736) de la provincia de Buenos Aires, que a su vez tuvo origen en el anteproyecto elaborado por el Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina, cuya primera redacción estuvo a cargo de los doctores Miguel N. Falbo y Edgardo A. REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal Scotti. Ya veremos que un proceso similar se produjo con la Real Property Act, más conocida como Acta Torrens (infra II). Durante mucho tiempo el derecho registral comparado se expresaba con un concepto geográfico y nada científico, y así nos referíamos al sistema español (de gran influencia en Latinoamérica), al sistema francés (y belga), al sistema germano (con repercusión en Austria y Suiza) y a los atípicos sistemas australiano (Acta Torrens) y venezolano, caracterizado por ser "mitad notaría y mitad registro"(1)(2) Por su originalidad también podría hablarse del sistema argentino, por la creación del folio real unitario, de la retroprioridad, de la reserva de prioridad indirecta y de la advertencia sobre los negocios en gestión; pero, como ya dijimos, la clasificación atendiendo a su lugar de origen carece de rigor científico y ha sido reemplazada por otras pautas, como la referida al momento en que nace el derecho real (registros declarativos o constitutivos) o a la eficacia de ese derecho en relación con terceros (registros con presunción iuris tantum o con presunción iuris et de iure). El legislador de la ley 17711 (la mayor reforma del Código Civil hasta la fecha) advirtió enseguida que la modificación del art. 2505 suscitó una controversia promovida por quienes suponían que los registros inmobiliarios - además de constitucionales - se habían transformado en constitutivos, con lo cual no sería posible hipotecar sin antes inscribir el dominio (art. 3119, Cód. Civil), eliminándose la posibilidad de actos simultáneos inter vivos. No sólo se malinterpretó el equívoco art. 2505, de cuyo antecedente (III Congreso Nacional de Derecho Civil) se había suprimido el párrafo inicial: "La tradición requerida para... ", sino también el art. 3119 citado. según el cual "Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles". Algunos creyeron que no se era propietario de la cosa sin la previa inscripción del dominio. Ante las dudas surgidas, se optó por sancionar la ley 17801 - ya pergeñada -, que reafirma el carácter declarativo de nuestros registros inmobiliarios y permite expresamente la constitución simultánea de diversos derechos reales sobre la misma finca (art. 16, ley cit.). Tanto la ley 17711 como la 17801 (con noventa leyes intermedias) comenzaron su vigencia el 1º de julio de 1968, y en rigor ésta es modificatoria de aquélla en cuanto al alcance del nuevo art. 2505 del Cód. Civil. Para que la modificación no fuera tan ostensible, se mantuvo un plazo distinto para la inscripción de las hipotecas; hasta que en 1973 la ley 20089 modificó los arts. 3137 y 3149 del Código Civil y el art. 5º de la ley 17801 (tácitamente, también su art. 17), uniformándose en 45 días los plazos inscriptivos, tal como lo había propuesto el anteproyecto originario. También este año, pero el 2 de octubre, cumple 25 años el decreto ley bonaerense 11643, precursor del sistema registral argentino. La fecha de su sanción fue elegida como homenaje al Día del Notariado Latino, que en esa oportunidad cumplía 15 años, ya que fue instituido durante la REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal celebración del I Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1948) . Al coincidir con el 40° aniversario del Día del Notariado Latino, el próximo 2 de octubre puede suceder que pase inadvertido el 25º cumpleaños del decreto ley 11643, lo cual sería de lamentar por cuanto se trata de un hito importante en nuestro ordenamiento jurídico, digno de rememorarse con cierto boato, pero que hasta ahora estuvo opacado por el acontecimiento al que quiso adherir. II. ACTA TORRENS El 1° de julio de 1958 comienza a funcionar en Australia la Real Property Act, más conocida como Acta Torrens, en homenaje a su autor, Roberto Ricardo Torrens, quien la proyectó aprovechando su experiencia como director de Aduanas y en base a la transferencia de buques. Este irlandés residente en Australia fue elegido diputado por Adelaida, y toda su campaña política la realizó recurriendo como eslogan al ordenamiento registral que, por entonces, había originado muy serios problemas pues, como decía "no se puede saber si se ha comprado un acre de tierra o un proceso". A juicio de Torrens, era imprescindible "la presencia de hombre de negocios", más que de juristas, aunque éstos aparecieron más tarde (examiners of tittles). Partía de la premisa de que los títulos originales, emanados de la Corona, no presentaban dificultades, pero éstas aparecían con motivo de las retransmisiones inmobiliarias, por lo que su fórmula consistía en la ficción de suponer que las tierras volvían a la Corona y que en cada enajenación ésta readjudicaba el dominio al nuevo comprador. Las falencias del sistema, que se reconocían, eran cubiertas con un seguro a cargo del Estado, que cobraba una prima del dos por mil sobre el monto de la operación, desinteresándose al reivindicante. Análogo sistema de aseguramiento resarcitorio se aplica en nuestra provincia de La Rioja(2)(3), y no debe confundirse con el seguro de título (tittle insurance), pues mientras aquél mantiene la última titularidad (convalidación), éste sólo cubre la insolvencia del citado por evicción y saneamiento, pero no obsta a que progrese la reivindicación. El seguro de título encarece las operaciones inmobiliarias y sólo se justifica cuando los Registros no parten del principio de autenticidad y admiten el instrumento privado. Según nos enseña Jerónimo González y Martínez(3)(4), los antecedentes del Acta Torrens hay que buscarlos en "los Handfesten de las ciudades anseáticas, el proyecto de movilización de la tierra, presentado por Law en el Parlamento de Escocia a principios del siglo XVIII, en las cartas hipotecarias (pfandbrief) prusianas que las asociaciones de propietarios han vulgarizado; en los célebres asignados de la Revolución Francesa, y en las cédulas hipotecarias de los citados decretos de 9 de mesidor del año III". REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal El Acta Torrens ha pasado a ser el sistema registral más antiguo y también el más vetusto. Sólo ha podido extenderse, en versión atenuada, en partes del Brasil (1890), Túnez (1885), Argelia (1904), Nueva Caledonia, Congo, Madagascar, Islas Filipinas (1888) y en once de los cincuenta Estados de América del Norte. Donde hemos visto funcionar en su plenitud el Acta Torrens es en República Dominicana, donde fue implantado como consecuencia de la ocupación norteamericana (1920), lo que revela su origen colonialista y la influencia del latifundio internacional. Existe allí una verdadera judicatura registral, a despecho de la moderna doctrina que considera el acto inscriptivo como encuadrado en la jurisdicción voluntaria o en el derecho administrativo(4)(5). Han fracasado los intentos de aplicar el Acta Torrens en la metrópoli inglesa (1863 y 1875) y suscitó animadas polémicas en el Uruguay y en nuestro país, donde fue propuesto por el diputado J. Galiano en 1904(5)(6). Desafortunadamente, tenemos entre nosotros una especie de Acta Torrens anidada en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, creado - hace ya 30 años - por el decreto ley 6582/58, que es el segundo en cuanto al volumen de bienes inscriptos, pero es el último en cuanto a la seguridad jurídica que proporciona.

Conflicto entre acreedor embargante y poseedor conboleto de compraventa(*)(272) JULIO CÉSAR RIVERA SUMARIIO 1. Planteo de la cuestión. 2. El caso. 3. La solución dada al caso. 4. Estado jurisprudencial de la cuestión. 5. Cuestiones a examinar. 6. Conclusiones. 1.. PLANTEO DE LA CUESTIIÓN REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal En el fallo anotado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires vuelve a pronunciarse sobre el remanido tema del conflicto entre el titular de un boleto de compraventa y quien ha adquirido emplazamiento registral de un derecho real de garantía (hipoteca) o de un embargo sobre la cosa prometida en venta. 2.. EL CASO En el caso, concretamente se trataba de un poseedor que había recibido la cosa (un inmueble rural destinado a explotación agropecuaria) en razón de una dación en pago y que había obtenido sentencia de escrituración en juicio individual, quien pretendía oponer tal relación jurídica a los acreedores del enajenante que habían registrado un embargo sobre la misma cosa. 3.. LA SOLUCIIÓN DADA AL CASO La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió: - que la dación en pago está comprendida en la tutela conferida al boleto de compraventa por el art. 1185 bis, Cód. Civil; - que la oponibilidad que el art. 1185 bis acuerda al boleto de compra venta frente al concurso del deudor, se extiende a conflictos entre el titular del boleto y otros acreedores del enajenante que se desarrollen en un proceso no universal; - que en esa hipótesis, la oponibilidad del boleto de compraventa debe hacerse valer por la vía de una tercería de mejor derecho; - que en cambio no resulta exigible a los efectos de hacer valer el boleto de compraventa frente a los acreedores del enajenante, que el inmueble esté destinado a vivienda, pues la disposición del art. 150, LC se aplica exclusivamente a las situaciones concursales; - que no es tampoco exigible que el boleto de compraventa haya tenido exteriorización registral, bastando que él tenga fecha cierta. 4.. ESTADO JJURIISPRUDENCIIAL DE LA CUESTIIÓN No escapa al conocimiento del lector que en la materia tratada por la sentencia existe un verdadero caos jurisprudencial. A título de ejemplo traemos a la memoria algunos fallos que señalan las distintas tendencias comprobables: - en una primera aproximación al tema la misma Corte provincial de la cual emana el pronunciamiento comentado, declaró admisible la tercería de dominio propuesta por el adquirente sobre la base de un supuesto dominio imperfecto que tendría el poseedor de inmueble que hubiera adquirido tal posesión con causa en un contrato de compraventa otorgado en instrumento REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal privado (SCBA 12/3/74, ED, 55 - 202, con nota de Borda; JA, 22 - 1974 - 451, con nota de Morello; solución inspirada en los criterios de Bustamante Alsina expuestos en "El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor", LL, 131 - 1274); - descartando que el poseedor causado en boleto fuera titular de un derecho real, otros tribunales declararon la improcedencia de la tercería de dominio propuesta por el poseedor, por considerar que el art. 1185 bis sólo se aplica a las hipótesis concursales, no siendo susceptible de extensión a conflictos planteados fuera del juicio universal (en este sentido v. CCC Bahía Blanca, Sala I, l/3/89, ED, 135 - 307 con nota de Palmieri). Los argumentos de esta sentencia fueron que el dominio sólo puede adquirirse existiendo la escritura pública exigida por el art. 1184, Cód. Civil, a la cual debe unirse la publicidad registral conforme al art. 2505, y que la reforma al art. 2355, Cód. Civil no hace más que considerar legítima la posesión pero no modifica las reglas sobre adquisición del dominio; - más recientemente todavía la Cámara de Apelaciones en lo Comercial sostuvo por su Sala A y aclaró que la tercería propuesta por el poseedor causado en boleto no debe ser calificada como "de dominio", sino como "de mejor derecho"; pero más allá de esta precisión conceptual, que importa descartar la existencia de derecho real en cabeza del poseedor, agregó que "su acreencia no tiene preferencia sobre la del acreedor embargante de no presentarse los extremos previstos por el art. 1185 bis del Código Civil, es decir, si no se trata de la adquisición de un inmueble para vivienda ni el boleto se pretende oponer al concurso del vendedor"; - en el fallo anterior se advierte que el tribunal agregó al art. 1185 bis un requisito que no aparece explícito en el Código Civil: el destino a vivienda, que en realidad emana del art. 150, LC. Sin embargo no puede decirse que ello haya sido producto de una inadvertencia inexcusable de los jueces, sino que - al menos en la hipótesis de concurso del deudor - el art. 1185 bis aparece integrado por esa regla que emana de la ley de concursos. Ahora bien, tal integración se propicia aun para el caso en que el conflicto entre el adquirente con boleto y otros acreedores del enajenante se produzca en una litis no universal. Así lo ha resuelto la prestigiosa Suprema Corte de Mendoza, con erudito voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci (sentencia plenaria del 6/12/91, registrada en LL, 1992 B - 160), en pronunciamiento que resolvió: (i) que el embargante anterior al boleto triunfa en el conflicto; (II) que interpretando el ordenamiento jurídico de manera integral, el protegido por el art. 1185 bis es el adquirente por boleto de inmueble destinado a vivienda; (III) que la ley no exige la posesión, sino que la tutela se confiere al adquirente con boleto; (IV) que el adquirente debe enderezar su pretensión por la vía de la tercería de mejor derecho; (v) que para otorgar oponibilidad al boleto en la tercería de mejor derecho, es necesario que el boleto tenga fecha cierta o exista certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo, que el tercerista haya adquirido de quien es REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal el titular registral o estuviera en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes y, finalmente, que el tercerista haya sido de buena fe y hubiese pagado el 25 % del precio con anterioridad al embargo; - se advierte que entre otras cuestiones trascendentes, la sentencia de la Corte de Mendoza ha descartado la exigencia o eficacia de la posesión; solución que gozaba del respaldo de otro prestigioso y especializado tribunal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, que también en sentencia plenaria hubo resuelto que "el pago del 25% del precio a que alude el art. 1185 bis del Cód. Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél" (sentencia del 8/7/81, registrada en ED, 94 - 649); señalamos que en el voto del doctor Barrancos y Vedia expresamente se manifiesta que el art. 1185 bis no exige la posesión para declarar oponible el boleto al concurso; - en cambio otros tribunales han otorgado amparo al adquirente sobre la base exclusiva de la posesión. Así, se ha dicho recientemente que "desde que la tradición tiene una función publicitaria el poseedor con boleto para lograr prelación frente al embargante no precisa otra cosa que la tradición recibida de buena fe, extremo que se presume", agregándose que el poseedor con boleto no goza exclusivamente de un derecho personal, sino de un derecho que no es real ni personal sino un ius ad rem (CS Tucumán, Sala Civ. y Penal, 23/4/92, LL, del 24/3/94, fallo N° 92. 042). No hay que profundizar mucho para ver que este fallo es una verdadera "comedia de equivocaciones", pues empieza por confundir la función de la tradición como "modo" de adquisición del derecho real con la función publicitaria de la posesión (posesión exteriorizadora), para concluir en la invención de un tertium genus entre el derecho real y personal francamente incomprensible. Es más, la sentencia tucumana cita a Gatti (Teoría general de los derechos reales, Buenos Aires, 1980, pág. 96); lo que no dice la sentencia es que Gatti después de explicar esta categoría intermedia que tiene origen probable en el derecho canónico concluye expresando: "Por nuestra parte entendemos que no se justifica, desde ningún punto de vista, la admisión de una tercera categoría que rompería la clara dicotomía: derechos personales - derechos reales, pero consideramos que la expresión ius ad rem es la más técnica para designar al derecho personal cuyo correlato consiste en la obligación de entregar cosas ciertas para transferir el dominio o constituir sobre ellas derechos reales y que esa expresión está virtualmente contenida en el artículo 2468 del Código Civil cuando habla del derecho a la posesión". De donde es claro que Gatti no reconoce la existencia de un tertium genus, y por el contrario califica claramente de derecho personal al que tiene el acreedor a la transmisión del dominio; - la jurisprudencia de la provincia de Buenos Aires viene inclinándose decididamente por la protección del adquirente con boleto en los términos REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal del art. 1185 bis aun fuera del ámbito concursal, pues ". . . las razones tuitivas y éticas que llevaron a la incorporación de este precepto deben observarse y atenderse para extender su aplicación. . . " a los casos de conflicto extraconcursales (SCBA, 246/86, citada en CCC Mercedes, Sala 1ª, 30/6/92, Jurisprudencia Argentina del 5/1/94); - en este último sentido se ha pronunciado también la Corte provincial en la sentencia del 2/9/93 (registrada en ED, 153 - 635 con nota de Jorge H. Alterini); - y finalmente en el fallo que comentamos la Corte provincial aborda concretamente la posible integración del art. 1185 bis con el art. 150, LC, prescindiendo explícitamente del requisito del destino a vivienda que emana de la última norma citada. 5.. CUESTIIONES A EXAMIINAR De lo expuesto hasta ahora surge la existencia de varias cuestiones a abordar, entre las cuales y sin excluir otras, mencionamos: (i) si hay un dominio imperfecto u otro derecho real que autorice la procedencia de la tercería de dominio; (II) cuál es la vía procesal apropiada para sostener la oponibilidad del crédito a la escrituración; (III) si el art. 1185 bis puede hacerse valer fuera del concurso del enajenante; (IV) de mediar respuesta positiva a esta última cuestión, si el titular del boleto debe acreditar el destino a vivienda; (v) si la posesión por sí sola, adquirida con anterioridad al embargo o constitución del derecho real, asegura la protección del poseedor. 5. 1. Inexistencia de dominio u otro derecho real La tesis inicial de la Corte provincial en el sentido de existir una suerte de dominio imperfecto está hoy virtualmente abandonada. Basta para descartarla con recordar que el dominio no se extingue sino en las condiciones del art. 2609 que literalmente dice: "Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición". De modo que antes de la escritura pública el dueño sigue siendo el enajenante, y es obvio que no pueden coexistir dos dominios sobre la cosa (art. 2508) ni aun cuando uno de ellos fuera imperfecto, pues en la hipótesis final del art. 2661 coexisten nuda propiedad y usufructo u otros derechos de esa especie, con lo que en realidad el Código alude a un caso de dominio desmembrado (Alterini, J. H. , en Llambías - Alterini, Código civil anotado, t. IV - A, pág. 472). 5. 2. Vía procesal Descartado que exista un derecho real, parece razonable sostener que: (I) el REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal titular de un boleto de compraventa o quien sea parte de cualquier otro negocio jurídico que cause un crédito a la transmisión del dominio del inmueble, no tiene sino un crédito a esa transmisión que se satisface mediante el otorgamiento de la escritura pública; (II) para hacer valer un crédito pretendidamente preferente a otros, la vía procesal adecuada es la tercería de mejor derecho. De todos modos queda claro que el nomen iuris es indiferente; aun llamada de dominio, el tribunal puede, iura novit curia, tratarla como de mejor derecho. 5. 3. Posibilidad de extender el art. 1185 bis a situaciones no concursales No cabe duda de que el art. 1185 bis fue incorporado al Código Civil para dejar sin efecto la doctrina del plenario "Lozzi" de la Cámara Comercial de la Capital Federal, conforme al cual no procedía la demanda por escrituración de un inmueble deducida por el titular del boleto de compraventa cuando el vendedor, con posterioridad a su otorgamiento, ha caído en quiebra, aun habiendo mediado tradición y pago del precio (registrada en ED, 20 - 947). Y que, naturalmente, se refiere a la situación de concurso (civil liquidativo) o quiebra(1)(273) del enajenante, con lo que se trata de una norma concursal (conf. voto de Anaya en CNCom. , en pleno, 8/7/81, citado), aun cuando esté incluida en un cuerpo legal extraño a la ley de concursos. Para saber si podemos extender esa oponibilidad a una situación no contemplada por la norma, sugerimos detenernos un instante en cuál sea la naturaleza de esa "oponibilidad" que disponen el art. 1185 bis y el art. 150, L. C. Desde nuestro punto de vista estas normas consagran una excepción a una regla concursal: esto es, que en la quiebra los créditos de dar y de hacer contra el fallido, se resuelven siempre en dinero, no habiendo derecho a requerir el cumplimiento en especie; regla expresada en el art. 131, LC que bajo el acápite "Prestaciones no dinerarias" dispone que "Los acreedores de prestaciones no dinerarias, de las contraídas en moneda extranjera o aquellos cuyo crédito en dinero deba calcularse con relación a otros bienes, concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal de la República, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuera anterior". Es decir que, satisfechos los requisitos de los arts. 1185 bis y 150 LC, el crédito a la escrituración (rectius: a la transmisión del dominio sobre la cosa inmueble) no se transforma - en la quiebra del enajenante - en crédito dinerario, sino que puede exigirse su cumplimiento en especie, debiendo el síndico suscribir la escritura pertinente. Ahora bien; no mediando concurso o quiebra, la regla es exactamente la inversa, o sea, que normalmente el acreedor tiene derecho a exigir que el deudor le procure exactamente aquello a lo que se ha obligado (art. 505, inc l. ). Por lo cual, por regla general, el acreedor a la escrituración puede requerir el cumplimiento en especie. Así lo tienen decidido nuestros REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal tribunales desde antaño, esto es, desde que la Cámara Nacional en lo Civil en pleno resolvió que en el juicio de escrituración el juez puede firmar la escritura si no lo hace el obligado (registrado en LL, 64 - 538, ED, 2 - 405). De donde el art. 1185 bis sólo ha tenido en miras la situación concursal por ser ésta excepcional al derecho común; en otras palabras, el art. 1185 bis vuelve al derecho común, a la regla general del art. 505. Pero en definitiva, dirá el lector, hay ciertos casos en que el adquirente con boleto no puede escriturar, o alguien pretende impedírselo. Es cierto; esos casos son varios: (I) que otro sujeto haya adquirido el dominio; (II) que otro sujeto haya recibido un derecho real de disfrute de la cosa ajena (usufructo, uso, habitación, servidumbre); (III) que otro sujeto tenga otro boleto de compraventa y también pretenda escriturar; (IV) que otro sujeto haya adquirido emplazamiento registral como acreedor hipotecario; (v) que un acreedor del enajenante haya obtenido emplazamiento registral de un embargo. Y nosotros afirmamos que estos conflictos de concurrencia de acreedores se resuelven por reglas particulares aplicables a cada uno. Así, si alguien adquirió el dominio (de buena fe) el promisorio de la venta tendrá una acción de daños contra el promitente(2)(274); si alguien adquirió un derecho real de disfrute de la cosa ajena, el adquirente con boleto deberá soportarlo si adquiere el dominio o podrá resolver el contrato reclamando además los daños y perjuicios pertinentes. Si hay dos compradores con boleto, la solución del conflicto depende de factores tales como la efectiva entrega de la posesión a uno de ellos y la respectiva buena fe. En cuanto al conflicto entre el adquirente por boleto y el acreedor hipotecario, parece ineludible resolverlo en favor del acreedor hipotecario si aquél no tiene posesión; ello así por razón del ius persequendi característico del derecho real que le permite excluir a otros acreedores que pretendieran ejercer derechos sobre la cosa. Una hipótesis particular es que el boleto tuviera emplazamiento registral en las provincias cuya ley registral admite tal posibilidad. Habría que analizar en tal caso cuál es el alcance y eficacia de tal registración, esto es, si ella genera una suerte de exclusión de otros acreedores al causar una preferencia sobre el inmueble; supuesto en el cual podría darse precedencia a su titular; amén de que podría invocarse que esa exteriorización excluiría la buena fe del acreedor hipotecario posterior. En el número 5. 5. nos referimos a la situación del poseedor. En cuanto al conflicto entre el adquirente por boleto y el embargante parece tener que resolverse por reglas semejantes a las del acreedor hipotecario, habida cuenta que el acreedor embargante goza de un privilegio creado por los códigos procesales, mientras que el derecho de fondo ni el procesal acuerdan ningún privilegio o preferencia al adquirente con boleto de compraventa en situación con concurrencia con otros acreedores que se desenvuelva fuera del procedimiento concursal. En síntesis, pensamos que las situaciones de conflicto entre adquirente con boleto y otros acreedores del vendedor se resuelven por reglas distintas a la del art. 1185 bis, precepto que responde a la finalidad de excepcionar la REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal regla concursal de la conversión de todas las obligaciones de dar dinero. 5. 4. El art. 1185 bis y el destino a vivienda De acuerdo a lo que hemos expuesto en los números precedentes, la cuestión planteada es abstracta para nosotros, ya que no consentimos en que la solución de un conflicto extraconcursal se resuelva por el art. 1185 bis. Pero si, como lo propicia la Corte de la Provincia de Buenos Aires, se toma a esa disposición del código de derecho común, como sustento de la solución que autoriza la escrituración postergando así a otros acreedores, no parece posible prescindir de la aplicación del precepto íntegro, esto es, con el requisito del art. 150 de la ley concursal. Es que, como hemos señalado antes, no puede dudarse de que el art. 1185 bis es una regla de derecho concursal; como tal ha sido integrada con el art. 150, LC: los dos artículos componen una sola y única norma. Así surge incluso de la letra del art. l50, LC. Por lo que su escisión, haciendo caso omiso del destino a vivienda constituye una solución arbitraria, en el sentido de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional, pues prescinde de la aplicación del texto legal vigente sin que medie declaración de inconstitucionalidad. 5. 5. La protección del poseedor En el número 5. 3. aclaramos que nos referíamos a la tutela del adquirente por boleto de compraventa, cuestión distinta de la tutela del poseedor (con causa o no en un boleto de compraventa). Justamente en otro comentario a un anterior precedente de la misma Corte provincial, Jorge H. Alterini expone claramente esta distinción, propiciando la protección del poseedor en razón de la función publicitaria que asigna a la posesión exteriorizadora (o "posesión exteriorización" como la llama Molinario, Alberto D. , quien alude expresamente a esa función: De las relaciones reales, 2da. ed. , Buenos Aires, pág. 101). Sigue así Alterini su prédica iniciada hace varios años ya en algunos trabajos muy difundidos (La buena fe y la publicidad inmobiliaria registral y extrarregistral, Buenos Aires, 1974; Prehorizontalidad y boleto de compraventa, en colaboración con Gatti, Buenos Aires, 1973), que encontrara eco en algunos precedentes de la Sala C de la CNCiv. (v. sentencia del 7/9/76 registrada en ED, 72 - 383 y del 21/11/78 registrada en ED, 83 - 299) y en numerosos certámenes científicos que enumera en su reciente nota de ED, 153 - 635. En muy apretada síntesis, Alterini sostiene que la posición de quienes hacen prevalecer al acreedor hipotecario frente al poseedor incurren en: (I) una contradicción, en cuanto sí admiten la precedencia del locatario de fecha cierta anterior a la constitución de la hipoteca; (II) una interpretación disvaliosa, pues se desprotege al adquirente con boleto que exterioriza su derecho de la única manera que el ordenamiento le autoriza. Nosotros reconocemos la función publicitaria de la posesión, pero a la tesis de Alterini hacemos las siguientes observaciones: REVISTA DEL NOTARIADO Colegio de Escribanos de la Capital Federal - la precedencia del locatario deriva del ius persequendi "postizo" como lo llamaba Alsina Atienza en sus clases, que le asigna el art. 1498, Cód. Civil; - la del acreedor hipotecario se funda en los caracteres propios del derecho real; - la del embargante en la existencia de un privilegio de fuente legal; - mientras que ninguna disposición legal asigna al poseedor el derecho de excluir a otros acreedores del dueño. Cierto es que podría sostenerse que el acreedor hipotecario "debe" consultar el estado de la posesión del inmueble, y si no lo hiciera no podría invocar su buena fe. Pero es difícil encontrar fuente legal para sostener tal "deber" siendo reconocido que no ejerciéndose la hipoteca a través de la posesión, puede incluso ser constituida por quien no es poseedor. Y además es claro que tal "deber" no rige para el acreedor embargante. De donde la tal publicidad causada por la posesión, no parece suficiente para excluir la buena fe del acreedor hipotecario y embargante. Y en cuanto a que sea disvalioso tutelar a estos acreedores por encima del poseedor, es afirmación por lo menos cuestionable. En orden a la seguridad jurídica, parece mucho más razonable proteger a quienes se someten a la realidad registral que a la siempre voluble realidad posesoria. Mucho más cuando hoy en día en la mayor parte de las provincias argentinas y naturalmente en la Capital Federal es muy sencillo obtener la escrituración y registración de un inmueble en cuestión de pocos días. 6.. CONCLUSIIONES En síntesis sostenemos: (I) el art. 1185 bis es una norma concursal; (II) su finalidad es excluir al adquirente con boleto de la conversión de su crédito al dominio, en crédito dinerario; (III) la norma concursal del art. 1185 bis se integra con la norma también concursal del art. 150, LC; (IV) los conflictos del adquirente con boleto y otros acreedores del vendedor que se planteen fuera de un juicio universal, se resuelven por la aplicación de otras reglas distintas a la del art. 1185 bis; (V) si de todos modos se pretendiera aplicar el art. 1185 bis a una situación extraconcursal, no puede prescindirse de su integración con el art. 150, LC; REVISTA

La calificación registral de los instrumentos de origen judicial* Sabina Podrez Yaniz INTRODUCCIÓN LA FUNCIÓN CALIFICADORA DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE. CARACTERES. SUS LÍMITES. Es sabido que la función calificadora del registro ha sido uno de los temas más controvertidos tanto en el ámbito doctrinal, como en las discusiones de los distintos congresos, ya en lo que respecta a su naturaleza, como a su alcance. Un sector de la doctrina, considera a la función calificadora registral dentro de órbita administrativa; otro la compara con una función judicial aún cuando no rija el principio de la causa juzgada; algunos la asimilan a una jurisdicción voluntaria o bien la consideran como de especial naturaleza, recurriendo a sus características de ser inexcusable, obligatoria, independiente, autónoma, integral, al mismo tiempo limitada. “La calificación es una tarea de control (esto nadie lo puede dudar) que opera a la manera de un tamiz (algunos títulos quedarán y otros pasarán) que impide el acceso al registro de títulos a cuya publicidad se opone algún obstáculo”1. Sin embargo, antes que un documento ingrese al registro, tanto de origen notarial, administrativa o judicial, siempre existe otro sujeto que califica el mismo (su autor), sea el notario, la autoridad administrativa, o la judicial interviniente. Existe entonces una doble tarea calificadora, aunque de distinta naturaleza según lo regula la ley de fondo en nuestro país. Esta duplicidad en los hechos, produce algunas situaciones problemáticas y conflictivas. 213 (*) Trabajo presentado en el XIV Congreso Nacional del Derecho Registral. Villa Carlos Paz, 18 al 20 de septiembre de 2006, como aporte del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires a TEMA 1: “Recursos vinculados con la calificación de documentos judiciales. Necesidad de su regulación procesal”. Publicado en Cuadernos del CEN Nº2, octubre 2006. (1) KENELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Cuestiones esenciales en derechos reales. “Calificación registral de instrumentos de origen judicial”. Lexis Nexis. Abeledo Perrot. Buenos Aires. Año 2002, p.35. Al decir de MOISSET DE ESPANÉS2, “Notario, registrador y juez, todos ellos califican, pero cada uno, en atención a la función que cumple, con una óptica distinta: el notario, la viabilidad; el registrador, la admisibilidad; el juez la validez”. Lo cierto es que la tarea registral calificadora debe enmarcarse en nuestro país dentro de lo regulado por la ley 17.80I. “Artículo 3°: Para que los documentos mencionados en el artículo anterior puedan ser inscriptos o anotados, deberán reunir los siguientes requisitos: a) Estar constituidos por escritura notarial o resolución judicial o administrativa, según legalmente corresponda; b) Tener las formalidades establecidas por las leyes y estar autorizados sus originales o copias por quien está facultado a hacerlo, c) Revestir el carácter de auténticos y hacer fe por sí mismos o con otros complementarios en cuanto al contenido que sea objeto de la registración, sirviendo inmediatamente de título de dominio, derecho real o asiento practicable”. De todo lo que se deriva el “principio de legalidad” que si bien es común a todo el orden jurídico, e implica la sujeción a la normativa vigente, en materia registral, la ley obliga al registrador a controlar el efectivo cumplimiento de los requisitos legales a los efectos de beneficiarse con la protección que el sistema inscriptorio brinda. Respecto al alcance de la tarea de calificación registral, el artículo 8° de la referida ley dice: “El registro examinará la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos cuya inscripción se solicite, ateniéndose a lo que resultare de ellos y de los asientos respectivos”. La V Convención Notarial de la Ciudad de Buenos Aires3, conceptualizó a las formalidades extrínsecas, como el conjunto de solemnidades o requisitos formales que deben observarse en la formación del documento. Se califica en función de un examen de legalidad y como parte de él de factibilidad tanto jurídica (actos viciados de nulidad) como material (inexistencia de un inmueble). La misma ley en su artículo 4° restringe la tarea calificadora y se pronuncia por el principio de la “no convalidación” de los títulos: “La inscripción no convalida el título ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes”. II. LA CALIFICACIÓN REGISTRAL DE INSTRUMENTOS DE ORIGEN JUDICIAL 1. Consideraciones generales Al referimos a esta temática específica, veremos que nuestro sistema legal presenta un espacio ausente de regulación, por lo que nos enfrentamos con una verdadera lagu- 214 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (2) MOISSET DE ESPANES, Luis. Calificación registral de instrumentos judiciales. Revista del Notariado Nº 850, Colegio de Escribanos de Capital Federal. Noviembre de 1997, p. 133. (3) Revista del Notariado Nº 741, Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Buenos Aires, p. 895. na jurídica. Muchas veces los jueces han interpretado que la registración por ellos dispuesta no puede ser denegada o suspendida alegando normas registrales, lo que por otra parte configuraría delito de desacato o desobediencia. Ya hemos expresado, que el examen de legalidad es de máxima importancia para el registrador, y en este sentido suelen producirse posiciones encontradas cuando acceden al Registro documentos judiciales no susceptibles de ser registrados por defectos de forma o de fondo, en razón de que el juez, por esencia de su función detenta la calidad de custodio de la legalidad. En las circunstancias imperantes resulta imprescindible a la luz de fortalecer la seguridad jurídica encontrar un criterio interpretativo certero a seguir cuando ingresan al Registro de la Propiedad Inmueble documentos de origen judicial. El Reglamento Hipotecario español, se pronuncia determinando los alcances del análisis registral en estas cuestiones y en su artículo 99 establece: “La calificación por los Registros de los documentos expedidos por autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal; a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado; a las formalidades extrínsecas del documento presentado y los obstáculos que surjan del registro”. La ley 17.801 no contiene normas específicas relativas a la calificación de documentos de origen judicial, otorgándole el mismo tratamiento que los documentos de otro origen. La facultad del registrador de revisar los documento judiciales sólo se consagra en el artículo 32: “El Registro de las inhibiciones o interdicciones de las personas físicas se practicará siempre que en el oficio que las ordene se expresen los datos que el respectivo código de procedimientos señale; el número de documento nacional de identidad y toda otra referencia que tienda a evitar la posibilidad de homónimos. Cuando no se consigne el número del documento de identidad a que se ha hecho referencia; serán anotadas provisionalmente según el sistema establecido en el artículo 9, salvo que por resolución judicial se declare que se han realizado los trámites de información ante los organismos correspondientes; sin haberse podido obtener el número del documento indentificatorio”. De todo lo cual podría deducirse que si se admite la facultad de revisión al registrador en estos casos, también por aplicación del principio de analogía, debería aceptarse en los restantes documentos judiciales. Es de destacar que en estos casos el registrador analiza el contenido del instrumento y al encontrar un defecto comunica el juez peticionante esa circunstancia y no procederá al asiento definitivo mientras no subsane el mismo. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 215 2. Diferencia entre petición y orden judicial Al decir de MOISSET DE ESPANÉS4, en la mayor parte de los casos el juez no “ordena” sino que “peticiona” se dé publicidad a la medida que consta en la resolución enviada al Registro. Aparece entonces una distinción sustancial entre los casos en los que el juez peticiona al registro, como un rogante más (pedido de inscripción de medidas precautorias) y los casos en que ejerce su potestad jurisdiccional y ordena al mismo una inscripción. En éstos últimos, luego de haberse cumplimentadas todas las etapas previstas por los ordenamientos procesales, habiendo obtenido una sentencia firme, sus pronunciamientos adquieren la calidad de “cosa juzgada”. Se hace notar que la mayoría de los conflictos entre el registrador y el juez se presentan en la solicitud de inscripción de medidas cautelares, en donde el último es un rogante más, siendo sus solicitudes meras peticiones. 3. La calificación de los instrumentos judiciales y la forma requerida Todo documento que ingresa al registro debe ser analizado por el registrador a los efectos de verificar si goza de autenticidad y certeza suficiente para justificar que sus datos sirvan de base al asiento a practicar. No constituyen una excepción los documentos de origen judicial. Si además el documento es un instrumento público debe estar suscripto por el funcionario autorizante. “No puede entonces el registrador emitir juicio sobre el contenido de una sentencia judicial, pero tampoco el juez omitir el cumplimiento de la normativa registral pretendiendo la inscripción de documentos que no reúnan los recaudos formales que las leyes han impuesto”5. Lo que parecería ser una cuestión simple genera también amplias discusiones. Existen numerosas resoluciones que llegan a los registros firmadas por quien no está legitimado a rogarlas, o sin transcribir las partes resolutivas de la decisión judicial por la cual se dispuso la medida y en estos casos el registrador se encuentra en la obligación de rechazar su inscripción. “En caso de rogarse la inscripción de una sentencia definitiva6, debe presentarse al registro el testimonio de la misma, firmado por el secretario, con mención de los autos a los cuales se refiere (...) debiendo en estos casos procederse a la verificación y el control de la autenticidad de la firma del funcionario judicial que suscribe el documento”. 216 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (4) Op. cit. (5) CASABÉ, Eleonora R. “Calificación registral en las hipotecas constituidas en sede judicial”. Revista del Notariado Nº 882, Colegio de Escribanos de Capital Federal, p. 120. (6) SCOTTI, Edgardo O. (h). “Derecho registral inmobiliario”. Bs.As. p. 199. El registrador, debe en todos los casos verificar si el documento cumple con los requisitos de forma exigidos por la ley fondo para la existencia de un instrumento público que goce de total autenticidad. Debe también analizar el cumplimiento estricto del sistema del tracto, de lo contrario existirá impedimento insalvable de carácter material que impide la registración. “En resumen, el registrador, frente al documento judicial, examinará primero la posibilidad material y luego las formas extrínsecas, el tracto y la compatibilidad con otros asientos registrales. En cuanto a la competencia del magistrado, sólo en casos excepcionales podrá ser objeto de una observación registral”7. En el marco legal vigente, en ninguno de los casos podrá analizar el contenido de una resolución firme. La revisión de una decisión judicial firme sólo puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional constituyendo este el límite de la facultad calificadora del registrador. No es facultad del registrador analizar la posible incongruencia entre lo solicitado y lo resuelto, sólo podrá observar como defecto posible de subsanación la falta de claridad en el contenido del mandato judicial del documento presentado para su registración. 4. Un tema preocupante. Tratamiento registral de las medidas cautelares Otro problema serio se presenta en esta cuestión. Debemos recordar que las medidas cautelares se traban a los efectos de asegurar el resultado de un proceso, siendo sus caracteres: el fumus boni iuris y el periculum in mora. El tratamiento de las medidas cautelares por parte de los registros inmobiliarios resulta de la correlación de las distintas normas de la ley 17.801. El artículo 2 enumera entre los documentos inscribibles: “Los que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares”. El artículo 18 inciso b): “Si al solicitarse la inscripción o anotación existieren otras de carácter provisional, o certificaciones vigentes o esté corriendo respecto de estas el plazo previsto por el artículo 5º aquella se practicará con la advertencia de tal circunstancia que la condiciona”. Y el artículo 19 establece: “La prioridad entre dos o más inscripciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el artículo 4º: o sea siguiendo el principio de la prioridad cronológica”. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 217 (7) Op.cit. Por imperio legal todo documento subsiguiente, aunque el mismo resulte ser una medida cautelar, debe inscribirse en forma condicionada a la suerte de las referidas inscripciones anteriores. Cuando se notifica al notario actuante de la existencia de una medida cautelar, no debería ser según el plexo legal vigente, un obstáculo para otorgar el acto dentro del plazo de vigencia del certificado (artículo 24 ley 17.801), sin embargo la cuestión puede resultar controvertida (ver en este trabajo punto V b)). Restaría según nuestra postura que el notario actuante haga saber a los otorgantes de la existencia y contenido de la providencia judicial, a los efectos de evitar posibles fraudes o simulaciones y mantener el principio de buena fe. Con mayor razón, las medidas cautelares que ingresen al Registro de la Propiedad Inmueble durante el curso de la inscripción, deben respetar el principio de prioridad máxime las características de nuestro sistema declarativo. Ha expresado la doctrina con énfasis8, “Con todo respeto, pero sin temores reverenciales, al anatema del desacato debe oponérsele el planteo de abuso de autoridad. El registrador no es superior al notario ni inferior al juez; por ello debe cumplir su cometido sin excesos ni sumiciones”. El IV Congreso Nacional de Derecho Registral (Mendoza, 1982) en igual sentido se ha pronunciado el VI Congreso de Derecho Registral (Misiones, 1986) y el Congreso Nacional de Derecho Registral (Salta, 1993) al considerar que “la prohibición de innovar tiene el mismo tratamiento registral que las demás medidas precautorias”. Existen fallos que avalan esta postura de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Robazza de Gutiérrez, Norma y otro c/Provincia de Buenos Aires”, año 19799 y Rodríguez, Atenor c/Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa” año 199010. Existen sin embargo algunos casos conflictivos: a) La orden judicial de anotación de un embargo sin consignar su monto. Sin duda, su anotación sería contradictoria al principio de especialidad. Sin embargo, frente a la insistencia judicial se suelen inscribir. b) Otro tema controvertido suele ser las ampliaciones de embargo. El juez suele ordenar ampliaciones de embargos que resultan ser a las claras la traba de nue- 218 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (8) GARCÍA CONI, Raúl y FRONTINI, Ángel A. Derecho registral aplicado. Buenos Aires, 1993, pp. 246 y 247. (9) D.J.BA Tomo 117, p. 410. (10) Acuerdos y Sentencias. T. I990-I, p. 42. vos. Se complica en el caso en que el adquirente haya asumido la deuda hasta el monto del primer embargo y la medida ampliatoria ingresa al registro estando caduca la primera. c) En el caso de las transmisiones de inmuebles provenientes de subastas judiciales no se requiere, en virtud de la ley de fondo, el requisito de la escritura pública (artículo 1184 Código Civil), la misma puede inscribirse con el acta judicial que aprueba la subasta. Hay casos en que el juez ordena la inscripción previa entrega de la posesión del inmueble. En principio, parecería que el registrador no tiene facultades para controlar si hubo o no entrega de posesión. El registro inmobiliario es sólo un registro de títulos. Podría ocurrir que el inmueble existieran otros tenedores que invocan derechos sobre el inmueble, es de imaginar el tiempo que tardaría la ejecución de una sentencia de este tipo. Si el oficio judicial no contiene la constancia del pago del precio, tampoco el registrador tiene facultades para su control y exigencia. d) Las cesiones de derechos y acciones derivadas de la disolución de la sociedad conyugal y la forma exigida para ellas (ver al respecto punto V a) de este trabajo). e) Las hipotecas constituidas en garantía del acuerdo preventivo en el concurso o de excarcelaciones en materia penal (ver al respecto punto V d) de este trabajo). f) La orden judicial de la traba de un embargo contra un consorcio de copropietarios cuando no existen partes privativas del mismo y el juez decide trabarla contra cualquiera de los copropietarios. En principio, en este caso se estaría incumpliendo del principio del “tracto sucesivo”, en realidad el juicio se trabó contra el consorcio. La solución adoptada por el juez es por demás precaria y no resiste comentario alguno, la afectación al sistema de propiedad horizontal por vía judicial por ser ampliamente violatorio con las normas del derecho de fondo. Las soluciones a las que se llegan en todos los casos planteados hacen que no existan dudas que se impone una reforma legislativa al respecto. 5. Análisis de algunos casos de inconsistencia juridica a) SUPREMA CORTE DE JUSTICIA. PROVINCIA DE BUENOS AIRES. “JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y COMERCIAL N°3 DEL DEPARTAMENTO JUDICIAL DE SAN NICOLÁS C/ PODER EJECUTIVO (REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 219 LA PROVINCIA DE BS.AS. S/CONFLICTO DE PODERES”. AUTOS: “ETCHEBARNE JUAN PEDRO S/SUCESIÓN AB INTESTATO”. 27 de noviembre de 199011. En este caso el magistrado de primera instancia ordenó la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaratoria de herederos juntamente con una cesión de derechos y acciones hereditarios efectuada en autos con firmas certificadas por el actuario en acta judicial. El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires rechaza su inscripción, invocando la disposición técnico registral Nº 27/87 que resuelve que sólo se procederá a la toma de razón de las acciones y derechos hereditarios cuando estén instrumentadas en escritura pública y no cuando estén en escritos presentados en el sucesorio con firmas ratificadas por el actuario o en actas judiciales. El Juez de primera instancia frente al rechazo ordenó al Director del Registro de la Propiedad a que efectuara la anotación definitiva o que en su defecto, previa anotación provisoria de la misma, elevara las actuaciones al Poder Ejecutivo para su decisión final del asunto. El Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, mediante decreto 987/90 resolvió denegar el pedido de inscripción definitiva. Finalmente el magistrado interviniente resolvió con fecha 14/2/1990 elevar la cuestión planteada a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. El Supremo Tribunal expresa: Que del modo en que han quedado expuestos los hechos corresponde a esta Suprema Corte resolver en forma originaria las causas de competencia ente los poderes públicos. Que corresponde determinar si el Registro de la Propiedad ha actuado arrogándose facultades que son propias al Poder Judicial. Que es indudable que el Registro de la Propiedad actúa en el ámbito de su competencia cuando examina la legalidad de las formas extrínsecas de los títulos. Pero no lo es menos, que el Poder Judicial tiene por misión la interpretación de la ley en último resorte12. 220 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 (11) Resumen de fotocopia de testimonio de la sentencia. (12) GONZÁLEZ, Joaquín V. Manual de la Constitución Argentina, p. 307. Siendo así, la negativa del Registro de la Propiedad para proceder a la inscripción de la cesión de derechos hereditarios se erige un cuestionamiento a una decisión judicial por vía notoriamente improcedente, que menoscaba el ámbito de la competencia constitucionalmente asignada al Poder Judicial. En efecto, el desvío se concreta al hacer prevalecer su propio criterio sobre el adoptado por un pronunciamiento judicial que por principio debió observar y no cuestionar, que es lo que el Poder Administrador en verdad ha hecho bajo la apariencia de una calificación registral, es lo decisivo para considerar ilegítima su actuación, ya que colisiona con elementales principios de nuestra organización jurídico política (arts.I, Const. Nac. y I, 33 y cos., Const. Prov.). Ninguna norma del Código Civil, ni de Director de organismo provincial alguno, ni de cualquier otra naturaleza pueden derogar el principio de funcionamiento del Poder Judicial, sin el cual no existe sistema republicano. De allí la extrema trascendencia institucional de casos como el presente, porque todo funcionario del Poder Ejecutivo tiene regladas sus atribuciones y facultades y, en consecuencia, siempre podrá invocar normas que supuestamente le indujeren a no cumplir las decisiones judiciales. Corresponde entonces declarar la existencia de conflicto de poderes entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo (art. 149 ins. 2 Const. Prov.) para resolver este a favor de la presentación del primero, reputar ilegítima la decisión del Poder Ejecutivo y ordenar al Registro de la Propiedad que proceda, en el término de diez días, a inscribir definitivamente el convenio de cesión de derechos hereditarios efectuado por acuerdo de partes y ratificado por el señor Juez interviniente. Firmado: H. Negri., A. C. Vivanco, E. Rodríguez Villar. E. V. Ghione, J. M. Salas. b) REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL. Expte. N° 676/0313 Ingresa al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal medida cautelar el autos “PEIRANO, MAXIMILIANO CHONG WU ZENG y OTRO s/COBRO DE ALQUILERES”. JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MORENO. Que la medida judicial dirigida en estos autos a este organismo señala que el Registro debe abstenerse de proceder a la inscripción definitiva de una escritura que tuvo ingreso al mismo en tiempo y que se encuentra con inscripción provisional. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 221 (13) En Revista Notarial Nº 949, Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, p. 868. Que sin perjuicio de la prioridad formal que dichos documentos poseen conforme a la ley 17.801, la medida cautelar coloca al documento notarial cuya inscripción se ha peticionado en situación de espera a lo que disponga al efecto, y según en derecho corresponda, al referido juzgado actuante..., no se trata de una cuestión de prioridad de inscripción sino de un mandato judicial dirigido específicamente a la suspensión de la inscripción en tanto se mantengan sine die los efectos del referido ingreso. Que se hará saber al juzgado actuante. El Director del Registro de la Propiedad RESUELVE: Suspéndase el trámite de la calificación registral e inscripción que pudiere corresponder al documento notarial de conformidad al mandato judicial contenido en oficio... El aludido documento quedará agregado al expte., hasta tanto sea levantada la medida judicial, dejándose constancia en el FR respectivo que los efectos de su ingreso se mantendrán sine die –en salvaguarda de la prioridad registral y demás efectos de la ley–. Se mantendrán asimismo sine die –sujeto a la resolución final del caso– los efectos del ingreso del embargo anotado en forma “condicionada” (...) c) AUTOS: JUZGADO DE PAZ LETRADO DE MORENO DEPARTAMENTO JUDICIAL MERCEDES C/REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL. EXPEDIENTE 676/03. En relación al caso precitado en el punto b), se alza el escribano actuante. El Tribunal se expide diciendo que no surge del escrito cuál es el gravamen personal que se causa, y que genéricamente se exponen cuestiones relacionadas con el derecho del comprador de buena fe y de la seguridad jurídica y la inoponibilidad de actos a terceros, respecto de quienes el escribano actuante no tiene representación alguna (...) Conste que el caso no se trata de una medida cautelar ingresada con posterioridad a la reserva de prioridad, sino de una orden directa del magistrado interviniente al registrador en sentido que se abstenga de otorgar la inscripción definitiva de la escritura de venta de que se trata, y en dicho sentido se ha colocado al documento notarial en una situación de espera a las resultas de lo dispuesto por el juzgado actuante preservando la prioridad del caso, y que lo así resuelto compatibiliza adecuada y prudentemente todos los intereses en juego, con fundamento en la doctrina registral firme que allí se cita (...). Cabe señalar que de esta forma se ha acatado una decisión judicial, sin que surja de la legislación vigente que el registrador posea facultades suficientes para resistir una orden jurisdiccional emanada de autoridad competente, 222 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 como resulta ser la que nos ocupa cuando no se trata de una cuestión de prioridad registra. Se resuelve desestimar el recurso. Firmado: Julio. R. Moreno Hueyo, Carlos R. De Giorgis, Emilio M. Pascual. d) OFICIO LIBRADO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES POR EL JUZGADO NACIONAL EN LO PENAL TRIBUTARIO I DE LA CAPITAL FEDERAL”14. Medida ordenada en causa sobre evasión tributaria. La Sala III de la Cámara de Casación Penal concedió la exención de prisión del imputado bajo caución real mediante un depósito en dinero en efectivo y mediante la constitución de una hipoteca en sede judicial con prescindencia de la intervención de un escribano, dado que nada obsta a que la Secretaría del Tribunal autorice las escrituras públicas correspondientes; sobre todo si se tiene en cuenta la celeridad y economía que se pretende imprimir al trámite. Se agregan además los certificados expedidos a una escribana por parte del Registro de la Propiedad Inmueble con la finalidad de cumplir con los recaudos legales necesarios para la constitución del gravamen que se pretende. El Registro de la Propiedad Inmueble, sin perjuicio de las consideraciones que le merecen los gravámenes así constituidos, ordena su inscripción como “hipoteca judicial” por “estar dispuestas por el mandato del Juzgado y autos correspondientes al caso”. e) RABAZZI DE BERSEZIO STELLA MARI S C/REGISTRO GENERAL S/RECURSO DE RECALIFICACION. SALA CIVIL PRIMERA. PROVINCIA DE SANTA FE. Resolución N° 369, Folio 375, Tomo 3715. El Registro de la Propiedad de la Provincia de Santa Fe rechaza la inscripción definitiva de una escritura por no haberse cumplido con el requisito impuesto por el artículo 1277 del Código Civil en escritura de compraventa con hipoteca por saldo de precio. La escribana actuante apela ante esta Sala. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 223 (14) Op. Cit. (15) Boletín Oficial. Pcia. Santa Fe. Enero, Febrero, Marzo de 1998. Que si bien la calificación de la validez de los actos dispositivos es reconocida al registrador, pero que en este caso no se advierten razones para conferir al Registro facultades de examinar los requisitos sustanciales en la forma en que fuera concretado el acto, por cuanto corresponde mandar inscribir definitivamente la hipoteca constiuida. 6. Conclusión En la calificación de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos. Ya no existen dudas respecto a la necesidad de plantear una reforma legislativa en el orden procesal respecto a una regulación clara y precisa de los recursos vinculados con la calificación judicial. A los efectos de posibilitar la revisión de la calificación y evitar conflictos entre registradores y magistrados se recomienda de lege ferenda, prever en las normas registrales locales disposiciones al respecto. Ante la reiteración o la insistencia tendientes a la registración de documentos judiciales observados por defectos subsanables o insubsanables el Registro confirmará o rectificará la calificación en el término previsto para resolver el recurso de apelación. De confirmarse la observación, el Registro remitirá el documento y las actuaciones por un plazo perentorio al tribunal con competencia en materia registral, el cual resolverá sin más trámites también en plazo perentorio. En todos los casos serán aplicables las normas contenidas en la ley 17.8O1 y el cumplimiento estricto de los principios registrales. Se valora la recomendación de la creación de tribunales de apelación en materia registral con dependencia del poder administrador. Esta propuesta supone respetar el principio de separación de poderes y de revisión final a cargo del Poder Judicial, auspiciando la celeridad procesal, especialización, independencia, economía de costos y sistematización jurisprudencial. Las propuestas se realizan en la convicción que un derecho cargado de lagunas o sin suficiente capacidad de respuestas auspiciadas y defendidas por la doctrina no sólo como de lege data sino también como de lege jerenda, no aporta a la seguridad jurídica. La existencia de “seguridad jurídica” constituye un valor primordial dentro de todo orden jurídico. Un derecho en donde todo es frágil y cambiante, es muy difícil que sus destinatarios estén seguros acerca de sus derechos y deberes. 224 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 “La seguridad es el valor fundamental de lo jurídico (...) Sin seguridad jurídica no hay derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase”16. Nada nuevo hay bajo el sol... Ya decía Cicerón: “Omnia sunt incerta quae a iure decessum est”17. Ponencias: 1. La función calificadora del registro de la propiedad inmueble es una tarea de control que permite el acceso al registro de títulos a los efectos de darle debida publicidad, tanto de origen notarial, administrativo o judicial, o lo impide en caso de oponerse algún obstáculo. 2. En todo título que accede al registro de la propiedad inmueble, existe una doble tarea calificadora, en primer término, la del autor del mismo y en segundo término, la del registrador, aunque de distinta naturaleza según lo regula la ley de fondo. 3. Esta duplicidad en los hechos, produce algunas situaciones problemáticas y conflictivas. 4. Si bien el “principio de legalidad” es común a todo el orden jurídico, e implica la sujeción a la normativa vigente, en materia registral, la ley obliga al registrador a controlar el efectivo cumplimiento de los requisitos legales a los efectos de beneficiarse con la protección que el sistema inscriptorio brinda. 5. Se califica en función de un examen de legalidad y como parte de él de factibilidad tanto jurídica (actos viciados de nulidad) como material (inexistencia de un inmueble). 6. Al efectuarse la calificación registral de instrumentos judiciales, no existe en nuestro sistema legal normas específicas, por lo que nos enfrentamos con una verdadera laguna jurídica. 7. El examen de legalidad es de máxima importancia para el registrador, y en este sentido suelen producirse posiciones encontradas cuando acceden al Registro documentos judiciales no susceptibles de ser registrados por defectos de forma o de fondo, en razón de que el juez, por esencia de su función detenta la calidad de custodio de la legalidad. La calificación registral de los instrumentos de origen judicial 225 (16) RECASENS SICHES, L. Vida humana, sociedad y Derecho. Porrúa. México, 1952. p. 225. (17) Cicerón. Epistolae ad familiares. IX, 16, 3. 8. Muchas veces los jueces han interpretado que la registración por ellos dispuesta no puede ser denegada o suspendida alegando normas registrales, lo que por otra parte configuraría delito de desacato o desobediencia. 9. Se debe distinguir entre los casos en los que el juez peticiona al registro, como un rogante más (pedido de inscripción de medidas precautorias) y los casos en que ejerce su potestad jurisdiccional y ordena al mismo una inscripción. En estos últimos, luego de haberse cumplimentadas todas las etapas previstas por los ordenamientos procesales, habiendo obtenido una sentencia firme, sus pronunciamientos adquieren la calidad de “cosa juzgada”. Se hace notar que la mayoría de los conflictos entre el registrador y el juez se presentan en la solicitud de inscripción de medidas cautelares, en donde el último es un rogante más, siendo sus solicitudes meras peticiones. 10. Todo documento que ingresa al registro debe ser analizado por el registrador a los efectos de verificar si goza de autenticidad y certeza suficiente para justificar que sus datos sirvan de base al asiento a practicar. No constituyen una excepción los documentos de origen judicial. Si además el documento es un instrumento público debe estar suscripta por el funcionario autorizante. 11. El registrador, frente al documento judicial, examinará primero la posibilidad material y luego las formas extrínsecas, el tracto y la compatibilidad con otros asientos registrales. En cuanto a la competencia del magistrado, sólo en casos excepcionales podrá ser objeto de una observación registral. 12. Por imperio legal todo documento subsiguiente, aunque el mismo resulte ser una medida cautelar, debe inscribirse en forma condicionada a la suerte de las referidas inscripciones anteriores. Las medidas cautelares que ingresen al Registro de la Propiedad Inmueble durante el curso de la inscripción, deben respetar el principio de prioridad máxime las características de nuestro sistema declarativo. 13. En la calificación de documentos judiciales rigen los mismos principios y normas jurídicas que son aplicables a cualquier tipo de documentos. 14. Sin embargo, en materia de calificación registral de instrumentos de proveniencia judicial se advierten algunos casos conflictivos reiterados. Se hace necesario plantear una reforma legislativa en el orden procesal respecto a una regulación clara y precisa de los recursos vinculados con la calificación judicial. 15. A los efectos de posibilitar la revisión de la calificación y evitar conflictos entre registradores y magistrados se recomienda de lege ferenda, prever en las normas registrales locales disposiciones al respecto. 226 R E V I S T A D E R E V I S T A S R E V I S T A D E L N O T A R I A D O 8 9 3 Propuestas: Ante la reiteración o la insistencia tendientes a la registración de documentos judiciales observados por defectos subsanables o insubsanables, el Registro confirmará o rectificará la calificación en el término previsto para resolver el recurso de apelación. De confirmarse la observación, el Registro remitirá el documento y las actuaciones por un plazo perentorio al tribunal con competencia en materia registral, el cual resolverá sin más trámites también en plazo perentorio. En todos los casos serán aplicables las normas contenidas en la ley 17.801 y el cumplimiento estricto de los principios registrales. 16. Se valora la recomendación de la creación de tribunales de apelación en materia registral con dependencia del poder administrador. Esta propuesta supone respetar el principio de separación de poderes y de revisión final a cargo del Poder Judicial, auspiciando la celeridad procesal, especialización, independencia, economía de costos y sistematización jurisprudencial. 17. Las propuestas se realizan en la convicción de que un derecho cargado de lagunas o sin suficiente capacidad de respuestas auspiciadas y defendidas por la doctrina no sólo como de lege data sino también como de lege ferenda, no aporta a la seguridad jurídica.