calificacion registral actos del fiduciario

C. Calificación
Para el estudio del tema de la calificación registral de los supuestos de actos de
disposición realizados por el fiduciario en contravención con el fideicomiso, es necesario
distinguir entre los tres supuestos que hemos acordado el que incluye el art. 17 de la ley
24441, es decir, según que la ilegalidad provenga de que se haya violado la prohibición
expresa de disponer ordenada en el fideicomiso (contrato, testamento o ley ), o que haya
faltado el requisito del consentimiento (del fiduciante o del beneficiario) expresamente
impuesto en el fideicomiso, o -por último- que se haya transgredido la limitación implícita
a enajenar que surge de la incompatibilidad del acto dispositivo con los fines del
fideicomiso, explicitados en el título.
No tiene objeto traer a colación toda la doctrina ya existente sobre los principios de
legalidad y registración. Baste, a los fines del presente trabajo,
con recordar muy sucintamente qué se entiende por aquellos postulados y
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(27) Salvat, op. sit., pág.434.
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remitir al lector a la abundante y profunda bibliografía ya publicada sobre el
particular(28).
Es sabido que, en la vigencia de un Estado de Derecho, todo acto, ya sea de la
administración del legislador, del juez, o de cualquier agente jurídico, debe ajustarse al
orden normativo vigente. Con esto estamos afirmando una vez más el principio de
legalidad. Pero de nada serviría sostener categóricamente la vigencia de este axioma si
no se cuenta con los mecanismos necesarios para hacerlo efectivo y real en la actividad
cotidiana de todos los actores del mundo jurídico. Pues bien, en la esfera que ahora nos
concierne - la función registral- el camino para hacer efectiva la legalidad no es otro que
el principio de calificación. Es a través de su función calificadora que el Registro analiza la
adecuación de los documentos que se le presentan a inscripción al conjunto de normas
imperantes. Calificación es, pues, control de legalidad. Esta función es para el Registro
inexcusable, independiente, íntegra, patriarcal y limitada(29).
a. Tipos de calificaciones
Ahora bien, en el complejo juego entre los distintos actores jurídicos que tiene
lugar en sede registral, no es sólo el registrador quien califica. En efecto, según sea el
origen del documento que accede al Registro, éste deberá haber pasado con anterioridad
- y satisfactoriamente- un control de legalidad por parte de su funcionario autorizante:
administrador, juez o notario. Vernos, pues, que la calificación puede ser clasificada
según el sujeto activo de la misma, en calificación registral, judicial, administrativa o
notarial(30). ¿Qué es, si no la función calificadora, la que realiza el escribano cuando
meritúa
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(28) Vide Andorno Luis 0. y Marcolín de Andorno, Marta, Ley nacional registral
inmobiliaria Hammurabi, Buenos Aires, 1989, págs. 121 y sigtes.; Scotti, Edgardo 0.,
Derecho Registral Inmobiliario, Editorial Universidad Buenos Aires, 1989; Coghlan,
Antonio R., Teoría General de Derecho Inmobiliario Registral, Editorial Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1984, págs. 217 y sigtes.; López de Zavalía Fernando J., Curso
Introductorio al Derecho Registral. Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires 1983; Cornejo,
Américo Atilio, Derecho Registral, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1994; Kemelmajer de
Carlucci, Aída "Calificación registral de los documentos, de origen judicial", Rev. Notarial
Nº 917, 1994 pág. 71; Andorno, Luis 0., "Función calificadora del Registro de la
Propiedad. Nulidad absoluta y manifiesta (art. 9º,inc. a, Ley 17801)", Ja, 1992 t. IV, pág.
656; Ceriani Cernadas, Juan Cruz, "Calificación registral. ¿Formas extrínsecas o
cuestiones de fondo? Nulidad absoluta y manifiesta", Rev. del Notariado Nº 831, Oct-Nov-
Dic. 1992, pág. 846; Pelosi, Carlos A., "Delimitación judicial de las facultades de
calificación", Rev. del Notariado, Nº 736, Jul.-Ago. l974, pág. 1473; Garcia Coni, Raúl R.,
"Encuadre de la función calificadora", Rev. del Notariado Nº 780, Nov-Dic. 1981, pág.
1979: Chico y Ortiz, José María, "El documento público y el Registro de la Propiedad",
Rev. Notarial, Nº 919, 1994, pág. 485.
(29) Cfr. Coglan, Antonio R., op. sit., pág. 134 y Kemelmajer de Carlucci, Aída,
Guías de clase. Cátedra de Derechos Reales. Unidad de Derecho Registral, Universidad
de Mendoza,1989.
(30) Andorno Luis 0. y Marcolín de Andorno Marta, op. cit., pág. 122.
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las facultades del mandatario o, al hacer un estudio de títulos, reconocerle
legitimación al disponente o constituyente de un derecho?(31).
Pero, no obstante que el documento haya pasado por una calificación previa
efectuada por su autorizante, "pues todos ellos deben haber sido otorgados de
conformidad a derecho"(32), igualmente el inscriptor debe proceder a su calificación, si
bien -como veremos- ésta calificación no puede ser tan amplia que llegue a suplir o a
invadir la función notarial, administrativa o judicial. Cada una de estas funciones tiene
ámbitos distintos, aunque no antagónicos; por el contrario, deben actuar en forma
armónica, en aras de la vigencia del derecho, y el bien para la comunidad que esto
implica y explica.
b. Ambito de la calificación registral
Nos toca ahora entrar en el escabroso tema de los límites de la función calificadora
del Registro. Si bien todos los autores y legislaciones son contestes en imponerle algún
límite a la función calificadora en sede registral,
encontramos en el derecho comparado, y aun en la doctrina nacional, las más
variadas opiniones acerca de dónde radica exactamente la frontera entre lo calificable y lo
no calificable, el hito que frena y paraliza el control de la legalidad, más allá del cual el
inscriptor no puede adentrarse, sin riesgo de ver comprometida su actuación por vicios de
incompetencia.
Consideramos muy clara y didáctica la sistematización que hiciera Chico y Ortiz
sobre los diferentes sistemas en orden a la amplitud de la función calificadora(33). Así,
dentro de los sistemas que aceptan el principio de calificación, él distingue:
1) Sistemas que conceden al registrador una facultad amplísima, minuciosa y
exhaustiva.
2) Sistemas que limitan la calificación al acto dispositivo, excluyendo el causal.
3) Sistemas que centran la esencia de la función en descubrir la validez o nulidad
del acta generador del derecho que se inscribe.
4) Sistemas que circunscriben la calificación registral al examen de las
formalidades extrínsecas del documento y a la capacidad de los otorgantes.
5) Sistemas limitativos de la calificación a los elementos formales.
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(31) A modo ejemplificativo de la función calificadora que ejerce el notario, citamos
la disposición técnico-registral Nº 11 del Registro de la Propiedad de la Provincia de
Mendoza, de fecha 31 de mayo de 1995, la que en su art. 7º establece: "En virtud de las
distintas opiniones legales relacionadas con el destinatario final de los bienes
fideicomitidos... el Registro no tomará razón de quien resulte titular final del inmueble, por
lo que será calificación notarial la verificación de la legitimación del sujeto a quien se le
efectúa la transmisión".
(32) Vinassa, Liliana María, "Estado de indivisión hereditario: su implementación
documental registral", tesis para el doctorado en Derecho Registral, Rev. El Notario, Nº 7.
(33) Chico y Ortiz cit. por Scotti, Edgardo 0., Derecho Registral Inmobiliario.
Editorial Universidad, Buenos Aires, 1980, pág. 30.
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¿A cuál de estos sistemas corresponde el derecho inmobiliario registral argentino?
No es fácil, para quienes se están iniciando en estos campos, aventurar opinión
sobre un conflicto que tiene dividida a la doctrina nacional, enfrentando, entre otros, a
notarialistas y registralistas en cada jornada o congreso sobre la materia. Pero creemos
que "afrontar la dificultad vale la pena; no se trata de un tema carente de importancia, por
el contrario, es cualitativa y cuantitativamente relevante"(34}, por lo que es mejor
abordarlo desde nuestros comienzos y forjarnos criterios propios en temas tan decisivos
como éste. Asumiremos el riesgo, porque nos parece necesario y apasionante tomar
partido en tan ríspida disputa, movidas por la inquietud de esbozar una solución al
problema que nos ocupa.
Para responder al interrogante planteado, haremos una interpretación integradora
de todo nuestro ordenamiento jurídico. Nos basamos no sólo en los arts. 8º y 9º de la ley
17801, sino también en sus arts. 2º, 3º, 4º, 12, 14, 15, 16 y 18, así como también en su
puesta en sintonía con el resto de las normas jurídicas que nos rigen. Creemos que se
trata de lograr una interpretación sistemática y armónica de todos Los principios
registrales: legalidad, calificación, especialidad, tracto sucesivo, prioridad, inscripción y
rogación.
Entendemos que la línea divisoria de aguas entre lo calificable y lo no calificable en
sede registral, pasa por lo ostensible, lo visible, lo manifiesto
del vicio que afecte al documento que se pretende inscribir. Si el vicio es visible, la
nulidad que engendrará será manifiesta, en tanto que si el vicio está oculto en el acto
producirá un acto anulable, de anulabilidad no manifiesta. La esfera propia de la
calificación registral estaría dada, por tanto, exclusivamente por los actos nulos, nunca los
anulables, de nulidad siempre manifiesta(35). Y esto, porque cuando se trata de una
anulabilidad -o nulidad no manifiesta- se requiere una investigación para poner de relieve
el vicio, labor ésta que excede la función de calificación para pasar a ser ya materia
jurisdiccional, ligada a circunstancias concretas imposibles de conocer por el registrador,
sin caer en ejercicio de función jurisdiccional, lo que en nuestro sistema político
corresponde al Poder Judicial.
¿Y dónde tiene que estar "visible" el vicio? Porque muy diferente será el resultado
según que permitamos al registrador observar, por ejemplo, la realidad extrarregistral,
aun por constataciones por él mismo realizadas, que si le limitamos su campo visual a las
constancias registrales. Entendemos que
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(34) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Calificación registral de los documentos de
origen judicial", Rev. Notarial. Nº 917, 1994, pág. 73.
(35) Para Llambías, nulidad y anulabilidad; nulidad manifiesta y no manifiesta, son
dos clasificaciones distintas que siguen diferentes criterios, aunque comprenden los
mismos actos. Los actos de nulidad manifiesta son nulos; los actos de nulidad no
manifiesta son anulables. Para Borda, la clasificación en actos nulos y anulables es
idéntica a la de actos de nulidad manifiesta y no manifiesta. No obstante, esta divergencia
doctrinaria no es relevante a los fines del presente trabajo.
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el registrador sólo puede atenerse a lo que resulte "de los documentos cuya
inscripción se solicite"(36) y a sus propios asientos según corresponda(37) Si de este
material, o de su confrontación comparativa, surgiera algún vicio en forma manifiesta,
patente, clara, visible, el registrador no puede cerrar los ojos y dejar pasar -inscribiendo
sin más- posibles nulidades. Si ello ocurriera, estaría actuando si no en complicidad, al
menos con negligencia, descuido, o desidia, frente a la legalidad que debe reunir, como
ya dijimos, todo auto jurídico. Si este funcionario tuviera la más mínima duda acerca de
una eventual nulidad, siempre, como ha quedado dicho, que el vicio se le presente en
forma ostensible, deberá -haciendo uso de su potestad calificadora- observar de alguna
manera el documento que analiza para su inscripción. Al proceder de esta manera, lejos
de abusar de sus funciones, estaría poniendo en vigencia el Estado de Derecho,
permitiendo que sea el juez el último intérprete y decisor ante un caso litigioso y de
justicia comprometida. De lo contrario, muy raramente llegaría a analizarse el caso en
sede judicial, con lo que, al publicarse un acto nulo, se produciría una inexactitud
registral, fuente de controversias.
Ahora bien, estos vicios "visibles" pueden ser de muy variado tipo y engendrar, por
consiguiente diversas clases de nulidades. Recordemos aquí la doctrina sobre
"nulidades" de nuestro sistema normativo, nunca mejor expuesta que por el maestro
Liambías(38). Dentro de las clasificaciones de las nulidades, nos interesa rescatar aquí
aquella que distingue entre nulidades absolutas y relativas. El criterio diferenciador entre
ellas radica en que el vicio afecte un interés público o sólo intereses privados, es decir,
que la nulidad está protegiendo la vigencia del orden público o simplemente esté
impuesta en beneficio de algún particular. Las consecuencias de esta clasificación pasan
por la posibilidad de declaración de oficio por el juez, la alegación por el ministerio
público, la confirmación del acto, la renuncia y la prescripción de la acción de declaración
de nulidad.
El límite de la función calificadora radica, pues, en los actos nulos (el registrador no
puede jamás observar los actos anulables) de nulidad siempre manifiesta, ya sea que se
trate de una nulidad absoluta o relativa. Esta última clasificación de las nulidades es
indiferente a los fines de determinar los límites de la función calificadora registral, aunque
-como veremos a continuación- es muy importante para determinar los efectos de tal
control de legalidad.
Con la opinión vertida, nos adherimos a aquellos que sostienen que la función
calificadora no se limita al examen de las formas extrínsecas del
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(36) Art. 8º Ley 17801.
(37) Cfr. Alterini, Jorge Horacio, cit. por Coghlan, Antonio R., Teoría General de
Derecho Inmobiliario Registral, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pág. 143.
(38) Para la elaboración de este tema nos hemos basado en la doctrina expuesta
en Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Parte general, t. II, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, Cap. XVI.
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documento que se pretende inscribir(39), como surgiría de una lectura aislada del
texto del art. 8º de la ley 17801. Haciendo una interpretación integradora de todo nuestro
ordenamiento jurídico, del análisis armónico de la Ley Registral y de la puesta en juego
de todos los principios registrales(40), surge que el calificador no debe detenerse
solamente a estudiar las formas; desde que tiene facultades para inscribir
provisionalmente el documento nulo de nulidad relativa(41), tiene competencia para
adentrarse más allá de las meras formas instrumentales, ya que los defectos formales
siempre acarrean nulidades absolutas. Repetimos, la línea divisoria entre la materia
registral o judicialmente calificable pasa por la visibilidad del vicio y no por la naturaleza
formal o de fondo del defecto.
c. Resultado de la calificación registral
¿Cómo procesa el registrador el documento viciado que acarree una nulidad
manifiesta? Esto dependerá de si está frente a un acto nulo de nulidad absoluta o nulo de
nulidad relativa. En el primer caso, rechazará la inscripción del documento que contenga
la nulidad absoluta(42); lo devolverá, dejando constancia de su presentación, tanto en el
Registro como en el documento mismo(43). En el segundo supuesto - documento con
vicio que provoque una nulidad relativa -, devolverá el documento al solicitante, dentro de
los treinta días de presentado, para que lo rectifique; sin perjuicio de ello, lo inscribirá o
anotará provisionalmente por el plazo de 180 días, contados desde la fecha de
presentación del documento, prorrogable por períodos determinados, a petición fundada
del requirente(44).
A continuación presentamos un cuadro explicativo del resultado de la calificación
registral, según que el documento que se presente a inscribir esté exento de vicios o, por
el contrario, implique algún vicio manifiesto. En este caso, distinguimos según que el vicio
genere una nulidad absoluta o relativa.
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(39) Esta es la interpretación doctrinal mayoritaria del art. 8º de la ley 17801. Cfr.
Andorno Luis 0., "Función calificadora del Registro de la Propiedad. Nulidad absoluta y
manifiesta (art. 9º inc. a. ley 17801 )", JA, 1992-IV, pág. 661 (comentario al fallo de la
Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 3º, 9/8/91,in re: "Lucena Cabello, Jorge R. c/Dir. de
Registros Públicos y Archivo Judicial de la Provincia de Mendoza").
(40) Además de examinar el cumplimiento de las formalidades extrínsecas de los
documentos que acceden al Registro, éste debe analizar el cumplimiento de los principios
de rogación (legitimación para solicitar inscripción), tracto sucesivo (compatibilidad con
inscripción anterior, casos excepcionales de tracto abreviado), especialidad, inscripción
(documentos inscribibles, art. 2º, ley 17801).
(41) Facultad que se le reconoce en el art. 9º, inc. b), ley 17801.
(42) Art. 9º, inc. a), ley 17801.
(43) Art. 18, ley 17801.
(44) Art. 9º, inc. b), ley 17801.
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Y, por último, se aclara que la función calificadora del Registro debe detenerse
ante un documento viciado en forma no manifiesta (acto anulable)(45).
TIPO DE DOCUMENTOS CON RESULTADO DE LA
ACCESO REGISTRAL CALIFICACION REGISTRAL
Sin vicio. Plenamente válido. Inscripción(46).
Con vicio manifiesto. Nulidad Rechazo de la inscripción
absoluta. (art.9º, inc. al, ley
17801).
Con vicio manifiesto. Nulidad Inscripción provisional
relativa. (47) (art.9º,inc. b], ley
17801)
Con vicio no manifiesto. Registro incompetente
Anulable. para realizar
observación. Inscripción
(48).
d. Calificación registra1 de los actos de enajenación del fiduciario: distintos
supuestos
Llegamos ahora al punto de tener que aplicar la teoría expuesta a la solución del
problema que nos hemos planteado. Es aquí donde se comprueba la funcionalidad o la
eficiencia de las leyes y de sus interpretaciones.
Como hemos ya anticipado al tratar la naturaleza jurídica del derecho de fiduciario
sobre el inmueble objeto del fideicomiso, la ley 24441 le reconoce al fiduciario facultades
de disposición sobre el objeto fideicomitido. En efecto,
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(45) En sentido concordante con esta interpretación, vide Moisset de Espanés,
Luis, "la función del registrador y el art. 1277, Cód. Civil", JA, Doctrina, 1974-122; Bustos
Vocos, Miguel, "La Lega1idad y función calificadora del registrador", en Rev. Notarial,
Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba, Nº 29, 1975, pág. 31; Coghlan,
Antonio R., op. cit., pág. 143; Andorno, Luis y Marcolín de Andorno, op. cit., pág. 130.
(46) Vinassa, Liliana María (vide op. cit., pág. 60) llama a esta especie "inscripción
normal", si bien esta terminología no es usada ni por la ley ni por la doctrina registral, a
los efectos de diferenciar esta inscripción o anotación de la "definitiva", que procede
cuando es subsanado el defecto que motivó la provisional o condicional. Nosotros la
hemos llamado simplemente "inscripción", sin más calificativo, pues es lo que el
registrador hace en este caso.
(47) Al tratarse de una nulidad relativa, es susceptible de ser subsanada; en efecto,
estando la sanción de nulidad impuesta en protección de un interés parular, el mismo
interesado puede confirmar el acto observado (caso de los vicios de error, dolo, violencia,
lesión, simulación no presumida por la ley, etc., siempre que se observen de manera
ostensible en los documentos y/o asientos registrables) o, en otros casos, es el
autorizante del documento quien procede a su subsanación. Cuando esta subsanación se
produzca y se presente nuevamente el documento al Registro para su inscripción, éste lo
procesará e inscribirá - o anotará- en forma definitiva.
(48) Este supuesto de inscripción es idéno al del caso de documento plenamente
válido, mientras no sea recurrida y medie una decisión en contrario, ya sea en sede
administrativa o judicial.
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según el art. 17 de dicha ley , el fiduciario tiene, en principio, facultades de
disposición, siempre que tales actos sean requeridos por los fines del fideicomiso.
Excepcionalmente, puede verse limitado en esas facultades, ya sea por una prohibición
expresa de disponer impuesta en el acto o ya sea porque para
ello le haya sido exigido el consentimiento del fiduciante o del beneficiario y éstos
se negaren.
Para mayor claridad en la exposición, distinguiremos a continuación los distintos
supuestos que se pueden presentar respecto del fiduciario que, excediendo sus
facultades, realiza actos de disposición.
I. Violación a mandatos expresos (prohibición total de enajenar o de enajenar sin
consentimiento)
Si planteamos el caso dentro de la Teoría de las Nulidades de nuestro Código
Civil(49), pensamos que se trata de una hipótesis de nulidad, comprendida dentro de las
siguientes clasificaciones:
i) Es una nulidad y no una anulabilidad (porque el vicio es rígido, taxativo y no
flexible, ni susceptible de graduación ni dependiente de apreciación judicial);
ii) Es una nulidad expresa y no implícita (está establecido por la ley de un modo
expreso)(50);
iii) Es una nulidad total y no parcial (afecta a todo el acto y no sólo a una parte
separada de él);
iv) Es una nulidad manifiesta, por contraposición a no manifiesta (el vicio es
patente o visible en el acto);
y) Es una nulidad relativa y no absoluta (perjudica sólo al interés privado de uno de
los sujetos de la institución: fiduciante o beneficiario; no compromete el interés público).
Dentro de los mencionados calificativos de nulidad que tipifican los casos que nos
ocupan, destacamos, debido a las consecuencias sobre la labor calificadora, la
parularidad de tratarse de nulidad manifiesta relativa.
Además, pensamos que se trata de una ilegalidad que surge del título y del asiento
registral. Del título que se pretende inscribir surgirá claramente la naturaleza del acto de
disposición (venta, donación, permuta, etc.) y del asiento registral surgirá la limitación de
la facultad de disponer (cfr. disposición técnico-registral Nº 11 del Registro de la
Propiedad de la Provincia de Mendoza de fecha 31 de mayo de 1991, según la cual tales
limitaciones se anotan en el casillero B "Restricciones". En igual sentido D.T.R. Nº 4 de
fecha 18 de agosto de 1995 del Registro de la Propiedad de Capital Federal).
Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta sobre calificación registral,
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(49) Cfr. Llambías, Jorge Joaquín, op. cit., Cap. XVI.
(50) La ley la establece en forma expresa, en los transcriptos arts. 17 de la Ley
24441 y 2670 del Cód. Civil, modificado por la Ley 24441.
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en torno a los arts. 8º y 9º, inc. b) de la ley 17801 a la que hemos adherido, el
Registro debe proceder a calificar el documento que se presente a inscribir.
Como consecuencia de esta labor calificadora, nos inclinamos por sostener que el
Registro deberá proceder a inscribir provisionalmente por un plazo de ciento ochenta días
el título viciado, ya que el mismo -al tratarse de una nulidad relativa- puede ser
subsanado (confirmación del acto por los eventuales perjudicados o interesados).
2. Violación a mandatos implícitos (incompatibilidad con los fines del fideicomiso)
Incluimos en este acápite dos supuestos diferentes, que -a nuestro juicio- merecen
similar tratamiento: el caso del acto de enajenación hecho por el fiduciario que sea
notoriamente extraño a los fines del fideicomiso y el acto de enajenación que no sea
abiertamente extraño a los fines del fideicomiso.
Si planteamos el caso dentro de la Teoría de las Nulidades de nuestro Código Civil
-utilizando la misma metodología que hemos esbozado más arriba- pensamos que ambos
casos presentan características muy similares, diferenciándose solamente en la última
nota que hemos considerado. En efecto, los dos casos quedarían comprendidos dentro
de las siguientes clasificaciones:
i) Son casos de nulidad expresa y no implícita (está establecido por la ley de un
modo expreso)(51);
ii) Se trata de dos supuestos de nulidad total y no parcial (afecta a todo el acto y no
sólo a una parte separable de él);
iii) Ambas hipótesis son de nulidad relativa y no absoluta (perjudica sólo al interés
privado de uno de los sujetos de la institución: fiduciante o beneficiaria, no compromete el
interés público);
iv) La diferencia surge al tratar de calificar estos supuestos dentro de la división
entre actos nulos y anulables, o actos de nulidad manifiesta o de anulabilidad no
manifiesta.
El primer caso planteado (acto de disposición notoriamente extraño a los fines del
fideicomiso) es una nulidad manifiesta; en cambio, el segundo supuesto (acto de
enajenación extraño a los fines del fideicomiso pero cuya comprobación requiere
investigación, ya que tal extremo no es apreciable en forma clara y abierta) es una
anulabilidad no manifiesta.
Dentro de los mencionados calificativos de nulidad que tipifican los casos que nos
ocupan, destacamos aquí que uno de los supuestos, el primero, padece un vicio que
producirá una nulidad manifiesta. En cambio, el segundo está afectado por un defecto
oculto, no manifiesto en el título, lo que tornará el acto anulable o de anulabilidad no
manifiesta. Ambos casos, sin embargo,
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(51) La ley la establece en forma expresa, en los transcriptos arts. 17 de la ley
24441 y 2670 del Cód. Civil, modificado por la ley 24441.
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comparten la nota de ser de nulidad relativa, impuesta en protección de intereses
meramente particulares.
Queremos destacar lo que a nuestro juicio constituye la diferencia con los
supuestos que hemos analizado en el título anterior: pensamos que en los dos casos
propuestos a estudio se trata de una ilegalidad; no surge de la confrontación entre el título
y el asiento registral, conforme a las disposiciones técnico-registrales de Mendoza(52) y
de la Capital Federal(53), ya que ambos Registros no toman nota de los fines del
fideicomiso en el asiento registral.
Por lo tanto, y siendo coherentes con la doctrina sobre calificación registral a la que
hemos adherido, elaborada en torno a los arts. 8º y 9º de la ley 17801,
el Registro no debe calificar.
Como consecuencia, nos inclinamos por sostener que el Registro tendrá que
proceder a inscribir definitivamente el título viciado. Aquí la calificación queda en manos
del notario autorizante del instrumento y si éste no advirtió el vicio o fue negligente -o
cómplice- en su apreciación, se deberá plantear el caso en sede judicial.
III. CONCLUSIONES
1. Respecto a la naturaleza jurídica del derecho del fiduciario sobre el inmueble
objeto del fideicomiso, pensamos que el fiduciario tiene un derecho
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(52) Cfr. Disposición técnico-registral Nº 11 del Registro de la Propiedad de la
Provincia de Mendoza, de fecha 31 de mayo de 1995. Art. 2º: "Los asientos se
confeccionarán consignando en el rubro "titularidad" al inicio del "dominio fiduciario" (ley
24441). A continuación los datos de identidad del titular fiduciario y los que son de
práctica respecto del negocio jurídico. Seguidamente se consignará el plazo o condición a
que se sujeta el dominio, pero en éste último caso expresando solamente "sujeto a
condición". Finalmente en el casillero B "Restricciones" si existiere se registrará la
limitación de la facultad de disponer o gravar a que se refiere el art. 17 la fine de la ley
24441". Art. 5º: "En los documentos por los que el fiduciario transmita a grave el dominio,
se calificará además de los aspectos usuales, la existencia del consentimiento del
beneficiario o del fiduciante a que se refiere el mencionado artículo 17 y el artículo 2º de
la presente". Advertimos que esta D.T.R. nada dice respecto a la toma de razón de los
fines del fideicomiso.
(53) En forma similar la disposición técnico-registral Nº 4 del Registro de la
Propiedad Inmueble de la Capital Federal, de fecha 18 de agosto de 1995, establece al
respecto: Art. 2º: "Los asientos se confeccionarán consignando en el rubro (titularidad) al
inicio "dominio fiduciario" (ley 24441). A continuación los datos de identidad del titular
fiduciario y aquellos que son de práctica respecto del negocio jurídico. Seguidamente se
consignará el plazo a condición de los cuales se sujeta el dominio, pero en este último
caso expresando solamente "sujeto a condición". Finalmente se hará constar, si existiere
y así se solicitare, la limitación de la facultad de disponer o gravar a que se refiere el
artículo 17 la fine de la ley 24441". Art. 5º: "En los documentos por los cuales el fiduciario
transmita o grave el dominio, se calificará, además de los aspectos usuales, la existencia
del consentimiento del beneficiario o del fiduciante a que se refiere el artículo 17 de la Ley
24441 y el artículo 2º de la presente" (el subrayado es nuestro). Igualmente advertimos
que esta D.T.R. nada dice respecto a la registración de los fines del fideicomiso.
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real de dominio imperfecto sobre el inmueble fideicomitido. Es imperfecto porque
carece de las notas de plenitud (no tiene ius fruendi, puede no tener ius abutendi o
transferibilidad) y de perpetuidad (por estar sometido a durar solamente hasta la extinción
del fideicomiso, art. 2662, Cód. civil según ley 24441). Es decir, no aparece revestido de
todos los caracteres que la ley atribuye al dominio perfecto. Además, este derecho de
dominio se caracteriza por presentar una restricción o límite adicional, que le ha sido
impuesta por la ley especial: nos referimos a su sometimiento a los fines del fideicomiso.
Estamos ante un derecho que presenta los siguientes caracteres:
a) la voluntad del fiduciario está tan restringida que sólo puede hacer lo que se le
impuso en el fideicomiso (contrato, testamento o ley ).
b) No juega en el dominio fiduciario el principio según el cual el dominio subsiste
independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Pareciera haberse constituido
un derecho real in faciendo.
c) El titular fiduciario no puede gozar de la cosa en beneficio propio.
Quien goza es, precisamente, el beneficiario, aunque a través de la gestión del
fiduciario (ausencia de ius fruendi).
d) Este dominio fiduciario puede carecer en absoluto de la nota de
"transferibilidad", en algunos casos -según la interpretación que damos del art. 17 de la
Ley 24441 -cuando el fiduciario no puede disponer de la cosa bajo ninguna circunstancia,
con lo que se configuraría un "dominio intransferible" (si esto fuera posible).
e) El sujeto y el objeto de este derecho son sustituibles. Además, este último
puede ser determinable.
g) El fideicomiso que genera el dominio fiduciario admite normas reglamentarias
(autorregulación de los intereses, art. 1197 del Cód. Civil), lo que se entiende dentro de la
fisonomía personal de la causa fuente del mismo. Adviértase que estas regulaciones
luego van a condicionar, como hemos dicho, al dominio fiduciario, estableciéndole, por
ejemplo, fines y restricciones para su legítimo ejercicio.
Estas especiales características que hemos advertido en el dominio fiduciario lo
tipifican hasta el punto de dotarlo de una configuración propia. Parecería configurarse un
derecho de dominio sui generis, que nos deja planteados serios interrogantes a la hora de
conceptualizarlo como dominio, dentro de los cánones clásicos de esta figura a los que
hasta ahora estábamos acostumbrados.
II. La falta de plenitud del dominio fiduciario se hace más patente aún en el art. 17
de la ley 24441, que interpretamos de la siguiente forma: si bien el fiduciario tiene, en
principio, libertad de enajenación de los inmuebles recibidos en fideicomiso
(transferibilidad), puede verse limitado en sus facultades por tres motivos: porque ha
excedido de los límites indicados por los "fines del fideicomiso"; porque expresamente
tenía vedada esa posibilidad de una forma absoluta; o porque le estaba impuesto el
consentimiento del fiduciante a del beneficiario y éste no concurrió. La violación a
cualquiera de estos tres tipos de limitaciones a la facultad de disponer produce la nulidad
(o anulabilidad) del acto y no la revocación del mismo, salvo que la violación de alguna de
estas limitaciones haya sido impuesta también como condición resolutoria del dominio, en
cuyo caso el acto será, además de nulo, revocable.
III. Los efectos de la falta de perpetuidad del dominio fiduciario están tratados por
el art. 2670 del Cód. Civil, modificado por el art. 74 de la ley 24441. El ámbito de
aplicación del mismo se circunscribe, en el supuesto del dominio fiduciario, a los casos en
que existan claúsu1as revocatorias explícitas o implícitas. No caben en este artículo los
actos realizados en contravención a las limitaciones del art. 17 de la ley 24441 que,
como hemos dicho, provocan la nulidad del acto y no su revocación, con la salvedad
aclarada en el párrafo anterior. Además, la Ley de Financiamiento de la Vivienda y la
Construcción ha introducido una importante excepción al principio según el cual la
revocación retroactiva del dominio permite recobrar el inmueble "libre de todas las
cargas", aunque se halle en poder de sucesores particulares. En efecto, en el caso del
dominio fiduciario, la revocación del dominio no tendrá, en principio, efecto retroactivo
sobre los actos de disposición, los que quedarán firmes. Excepcionalmente, y solo en el
supuesto remoto de que el fiduciario haya realizado actos de disposición en contra de lo
previsto en la legislación especial, revocado el dominio, deberá volver el bien al mismo
estado jurídico que tenia al momento de la constitución del fideicomiso, con lo que se
recobraría dicho efecto retroactivo, pero como consecuencia de la nulidad del acto.
IV. Nos inclinamos por sostener que el límite de la función calificadora en nuestro
sistema registral radica en los actos nulos (el registrador no puede jamás observar los
actos anulables) de nulidad siempre manifiesta, ya sea que se trate de una nulidad
absoluta o relativa. Además, dicha nulidad debe surgir solamente de los títulos que se
presenten a inscribir y de los asientos registrales.
Para la calificación de los supuestos que cabrían en el art. 17 de la ley
24441, es necesario distinguir según que la ilegalidad provenga de que se viole la
prohibición expresa de disponer (o el requisito del consentimiento, expresamente
impuesto), o que se viole la limitación implícita de enajenar que surge de los mismos fines
del fideicomiso.
Para los casos de violación a mandatos expresos (prohibición total de enajenar sin
consentimiento), entendemos que se trata de supuestos de nulidad manifiesta y relativa.
Además, hemos visto que se trata de una ilegalidad que surge del título y del asiento
registral. Por lo tanto, conforme a la doctrina sobre los límites de la función calificadora a
la que hemos adherido, el Registro debe calificar.
Como consecuencia, el Registro deberá proceder a inscribir provisionalmente el
título viciado, ya que el mismo puede ser subsanado (confirmación del acto por los
interesados).
Para los casos de violación a mandatos implícitos (incompatibilidad con los fines
del fideicomiso: actos de enajenación notoriamente extraños a los fines del fideicomiso y
aquellos que no son notoriamente extraños a los mismos), pensamos que ambos son
supuestos de nulidad relativa, siendo el primero de nulidad manifiesta y el segundo de
anulabilidad no manifiesta. Pero, a diferencia de los supuestos de violación a mandatos
expresos, estos casos constituyen una ilegalidad que no surge de la confrontación entre
el título y el asiento registral- conforme a las disposiciones técnico-registrales de
Mendoza y de la Capital Federal- ya que ambos Registros no toman nota de los fines del
fideicomiso en el asiento registral. Por lo tanto, el Registro no debe calificar. Como
consecuencia, el Registro tendrá que proceder a inscribir definitivamente el título viciado,
quedando la calificación en manos del notario autorizante del instrumento, y en su
defecto, del juez.