fideicomiso inmobiliario conclusiones J. Notariales

XXXIII Convención Notarial
Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires
Conclusiones del Tema I:
Fideicomiso inmobiliario. Títulos provenientes del fideicomiso.

14 y 15 de septiembre de 2006


Coordinador:
Escribano Marcelo de Hoz

Escribano Marcelo de Hoz:
Antes que nada, quiero agradecer profundamente la concurrencia, la calidez y la activa participación de todos los que estuvieron presentes, especialmente los del 8° piso, y del personal del Colegio, que con su colaboración hicieron posible esta Convención, cuyas conclusiones del primer tema paso a detallar:

Con relación a los sujetos intervinientes en el contrato de fideicomiso, el mismo se perfecciona con la identificación del fiduciante y del fiduciario, siendo determinables las figuras de los beneficiarios y fideicomisarios.- Se hizo hincapié en que no cualquier persona que contrate con el fiduciario asume por sólo ese hecho el carácter de beneficiario, y que la adquisición ó adjudicación de un bien que integraba el patrimonio fiduciario no constituye a su destinatario en fideicomisario.-
En cuanto a la posibilidad de que un mismo sujeto asuma distinto roles en un contrato fiduciario, se estableció:
La compatibilidad absoluta en que el fiduciante asuma roles de beneficiario y fideicomisario, como asimismo que una misma persona asuma roles de beneficiario y fideicomisario.-
Se consideró incompatible la posibilidad del fideicomiso unilateral, es decir que una misma persona asuma los roles de fiduciante y fiduciario en el contrato.- Las razones de la prohibición aplicable a los fideicomisos financieros son igualmente válidas para los fideicomisos ordinarios, sumado a ello el contenido y puesta en funcionamiento del contrato legalmente previsto para la actuación bilateral.-
Con relación a la posibilidad de que el fiduciario asuma el rol de beneficiario se expresaron 2 claras posturas: I) Algunos consideraron inconveniente la posibilidad de que el fiduciario asuma roles de beneficiario o fideicomisario en el mismo contrato, interpretando una posible alteración de lo previsto en el artículo 7° en cuanto a la prohibición del fiduciario de adquirir para sí bienes fideicomitidos.- A su vez las pautas de objetividad y transparencia en los negocios fiduciarios, actuando bajo la regla del “buen hombre de negocios” y la insistencia legal de que el fiduciario cobre un honorario por su tarea, pero no se adjudique lo que administra, sustentan el criterio expuesto.- II) Otros admitieron en forma clara y expresa la posibilidad de que en un mismo contrato el fiduciario asuma tales roles, entendiendo que si dicha posibilidad fuè contractualmente prevista al inicio del contrato en nada perjudicarìa a los derechos de los terceros o demàs beneficiarios del contrato.- Por otra parte se estableciò que dicha asunciòn no implica una pèrdida de objetividad y transparencia de su gestiòn, afirmando que la prohibición contemplada en el artículo 7º de la ley no es de órden público.-
En lo referente al contrato de fideicomiso entre cónyuges, si bien no se creyó conveniente aplicar una regla interpretativa con carácter genérico, se está por el principio de su viabilidad contractual, salvo que su celebración implique el otorgamiento de algunos de los contratos expresamente prohibido por nuestro Código Civil en miras a la protección del régimen patrimonial de la sociedad conyugal.- De esta forma se tendrá que determinar en cada caso concreto, cuál es la participación del cónyuge en el contrato analizando su causa fin.- Así se admitiría que un cónyuge asuma el carácter de fiduciante y otro el carácter de fiduciario, siempre que el primero no reúna en el mismo contrato el carácter de beneficiario o fideicomisario, con o sin contraprestación prevista por su intervención, ya que de esta forma se estaría admitiendo por vía del marco fiduciario un contrato de donación (si no hay contraprestación alguna por lo aportado) o compraventa (si la hay) entre cónyuges, expresamente prohibido por nuestra normativa.-
Con relación a la posibilidad por la que el fiduciante intergre en carácter de socio ó accionista, o forme parte de la gerencia o directorio deuna sociedad, que asuma en el mismo contrato el rol de fiduciaria, se han esgrimido 2 posturas: Una que la considera perfectamente viable y legal ya que no implica un conflicto cierto de intereses, no siendo asimilable en consecuencia a lo previsto por el articulo 272 de la Ley de sociedades, constituyendo 2 sujetos distintos, con distintas responsabilidades, capacidades y patrimonios.- Otra que considera que ello implicaría un real conflicto de intereses y una manera nada sutil de admitir el fideicomiso unilateral.-
e) Con relación al objeto del contrato de fideicomiso, cuando tiene en miras el desarrollo de un proyecto inmobiliario, se admitió la posibilidad de realizar modificaciones o alteraciones a lo proyectadodurante el transcurso de la obra, siempre que ello no implique perjuicio alguno a los beneficiarios o futuros adquirentes de las unidades funcionales proyectadas.-

f) Con relación al plazo al que se halla sujeto la transferencia del dominio fiduciario de un inmueble, se recomendó su fijación específica y concreta en el cuerpo de la escritura, ya que la misma tendrá se publicidad registral correspondiente.- Se admitió la utilización de la fórmula por la que se fija como opcional para la extinción del contrato, lo que ocurra antes: el cumplimiento de una condición (construcción, venta/adjudicación de las unidades y escrituración) o el transcurso del plazo específico, que por supuesto no podrá superar el legalmente previsto.- (30 años).-

g) Se admitió expresamente la plena validez del contrato de fideicomiso por el cual los fiduciantes se obligan a aportar dinero al fiduciario a los efectos de la compra de un lote de terreno y la realización del emprendimiento urbanístico proyectado en dicho inmueble.- A su vez se recomendó dejar constancia en la escritura de compra de la calificación de “fiduciaria” de la adquisición del lote, como un caso de subrogación real de bienes, y su ulterior rogación de inscripción registral en tal sentido, todo ello de acuerdo a lo prescripto en el artículo 13° de la Ley 24.441.-

h) Se recomendó establecer con la mayor claridad, amplitud y presición posibles las facultades y atribuciones del fiduciario en el ejercicio de sus funciones para el cumplimiento de la manda encomendada, considerando genéricas y poco precisas las pautas legales de aplicación supletoria, tales como “un buen hombre de negocio” (art. 6°) ó “cumplimiento de los fines del fideicomiso” (art.17°), para juzgar la actuación del fiduciario, teniendo en cuenta que la legitimación y alcance de sus actos será de exclusiva calificación notarial.-

i) Se consideró que la cesión de los derechos realizadas por los fiduciantes-beneficiarios a favor de terceros-cesionarios, con relación a la futura adjudicación de las unidades prometidas es perfectamente viable, aconsejando en estos casos la instrumentación adecuada y fehaciente de dicha cesión, como asimismo la notificación al fiduciario a los efectos de llevar el control y actualizar la nómina de adjudicatarios de los inmuebles proyectados.-

j) El cumplimiento de la manda fiduciaria por parte del fiduciaro de acuerdo a los términos y condiciones previstos en el contrato de fideicomiso, como una especie de “rendición de cuentas” (Trabajo de Verónica García, Liliana Llorente y Mario Zinny, Revista del Notariado 883 pagina 47) constituye la causa de legitimación por la cual el primero otorga a los segundos un título pleno y perfecto sobre las unidades funcionales adjudicadas.- Estos actos de disposición realizados por el fiduciario, debidamente autorizados y en cumplimiento de los fines previstos, generan en los compradores de unidades títulos perfectos, sin que ello implique una excepción al principio del 3270 del C.C.-

k) Por la importancia de los términos y condiciones que se pactan en el contrato de fideicomiso, que sirven como título suficiente de la transmisión fiduciaria del inmueble objeto del mismo y permite legitimar los actos de administración y disposición del fiduciario, se recomendó su instrumentación por escritura pública, encontrando su fundamento en los artículos 1184 y 1185 de nuestro Código Civil.- A su vez, se convino que la existencia de matricidad, autenticidad, fecha cierta y como una forma de registración, conviene tal instrumentación.- Asimismo se puso de manifiesto, una vez más, que el contrato de fideicomiso es la estructura jurìdica de algún negocio subyacente, por lo que toda transmisión de bienes fiduciarios debe hallarse debidamente causada en dicho negocio.-

l) Transmisión del dominio por sustitución fiduciaria: en casos tales como la renuncia del fiduciario o la revocaciòn de su designaciòn por parte del fiduciante, bastarà la manifestación de voluntad para que opere dicha sustitución.- Con relaciòn a otros casos: muerte, incapacidad o quiebra del fiduciario, se interpretò la necesidad de la intervención judicial para que opere dicha transmisión.- En el supuesto del fallecimiento del fiduciario se pudieron recoger 2 postura: I) La de algunos que consideraban viable la presentaciòn del sustituto, acreditando ante el notario el fallecimiento de su antecesor y su propio nombramiento, a los efectos de que opere la sustitución, prescindiendo de cualquier tramitación judicial al respecto.-II) La de otros que consideraron necesario el procedimiento judicial de la apertura del sucesorio del fiduciario fallecido, a los efectos que la designación judicial de un administrador provisorio transmita los bienes al sustituto, utilizando a tal efecto la celeridad prevista por la aplicación el articulo 16 de laLey 17.801, sin necesidad de esperar la respectiva declaratoria de herederos.- En los restantes casos de incapacidad o quiebra, no se dudó de la necesidad de la declaración judicial correspondiente, asumiendo en estos casos el tutor ó el síndico la función de transpasar al sustituto designado los bienes fideicomitidos.-

m) Con relación al aspecto impositivo del contrato de fideicomiso, en aquellos casos en que actuamos como agentes de retención, es decir, impuesto de sellos, impuesto a la transferencia de inmuebles e impuesto a las ganancias, las dudas son muchas y a su vez incrementadas por las distintas y, en algunos casos contradictorias interpretaciones que las Direcciones de Rentas de las Provincia de nuestro país y la Administración Federal de Ingresos Públicos han realizado.-

En un primer momento, la transferencia fiduciaria de un inmueble se hallaba exenta de tributar impuesto de sellos en nuestra jurisdicción, entendiendo que se trataba de un acto fiduciario, no gratuito ni oneroso, por el que se transmitía un bien a título de confianza, no recibiendo en dicho acto el fiduciante contraprestación alguno por lo transferido.-

Este criterio es el que prevalece en la mayoría de la jurisdiccionesprovinciales de nuestro país, en donde lo gravado como oneroso en materia contractual por dicho impuesto es el honorario a percibir por el fiduciario con relación a la tarea encomendada, sin confusión alguna sobre la transferencia fiduciaria inmobiliara exenta en dicho gravámen.- (72/95, 33/96, 103/96, 98/96, 99/00).- Sí tributa luego la adjudicación del fiduciario a los fiduciantes-beneficiarios ( 21799, 103/2005).-

Actualmente, la Direcciòn de Rentas de nuestra Ciudad, grava con impuesto de sellos toda transferencia fiduciaria de carácter inmobiliario, independientemente de la finalidad contractual pactada, (49/97, 94/99), dudando, de acuerdo a las ùltimas interpretaciones y opiniones el monto imponible sobre el cual aplicar dicho gravàmen, es decir: valuación fiscal de inmueble a transferir, valor de mercado del mismo, valor de la prestaciones comprometidas para el desarrollo de la obra.-

Con relaciòn a la retención por impuesto a la transferencia de inmuebles y a las ganancias, de conformidad con interpretaciones concordantes, la AFIP manifestó que la transferencia de un inmueble con carácter fiduciario, se halla exenta de ambas retenciones, por no encontrarse dicho acto comprendido entre los supuestos de retención previstos (art. 3 resolución 3026) ó por no hallarse los sujetos involucrados dentro de los legalmente enumerados (art. 7 ley 23.905), o por no ser un acto a título oneroso ó por no transmitirse un dominio perfecto, sino desmembrado.- (8/2002, 103/2001, 23/2001).-

Hoy nos encontramos frente a una interpretación de la AFIP (dictámen 55/05) por la que se modifica el criterio, hasta ahora pacíficamente aceptado, por el cual el escribano deberìa retener impuesto a la transferencia de inmuebles en aquellos casos en los que al fiduciante se le prometen lotes o unidades a cambio como contraprestación de lo aportado.-

Asimismo, por ahora, la AFIP interpreta que cuando existe identidad de roles asumidos por un mismo sujeto en un contrato de fideicomiso: fiduciante-beneficiario, ante la adjudicación del inmueble prometido a favor de èste, o su venta a terceros, percibiendo el fiduciante-beneficiario el importe de dicha unidad prometida, el escribano nada retendrà al fiduciario en concepto de impuesto a las ganancias, considerando que èste impuesto recae en forma particular en todos y cada uno de los fiduciantes-beneficiarios del contrato, debiendo ser reflejado en la declaraciòn patrimonial de los mismos.- (56/04, 34/96).-

Si bien, estas situaciones no agotan la lista de dudas e interpretaciones que los aspectos impositivos del fideicomiso crean, no existe duda alguna que en supuestos tales como fideicomisos de beneficencia, fideicomisos de pura administración y garantìa, donde el fiduciante no recibe contraprestación alguna, actual o prometida por lo aportado, fideicomisos testamentarios, fideicomisos a favor de incapaces, casos de transferencias por sustitución fiduciaria en los supuestos de muerte, renuncia, incapacidad, no se genera hecho imponible alguno por los actos de transferencia de dominio fiduciario del inmueble objeto de éstos actos.-

En virtud de lo expuesto, y con la participación conjunta de nuestro colegio, sus asesores impositivos, el instituto de derecho tributario de nuestra institución, sus comisiones de enlace, y muy especialmente nuestra activa y comprometida participaciòn, solicitamos con carácter urgente, la creación de medidas o interpretaciones uniformes ante supuestos fácticos similares por parte de las autoridades de aplicación, AFIP y la Dirección de Rentas de la Municipalidad de nuestra Ciudad y de otras jursidicciones, a fin de crear un clima de certeza que facilitarà la utilización del contrato en cualquier jurisdicción que se trate, nos permitirà una competencia profesional justa, desterrando la divisiòn entre escribanos que retienen y los que no, y por ùltimo harà más liviana nuestra cargacomo agentes de retención, que mantenemos, asumismos y ejercemos con total disciplina, control y responsabilidad.-