SEGUNDO TESTIMONIO- JURISPRUDENCIA

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DAÑOS Y PERJUICIOS. SUSTITUCIÓN DE PERSONAS. SOLICITUD DE
SEGUNDO TESTIMONIO. PODER ESPECIAL PARA VENTA Y/O…
Daños y perjuicios. Sustitución de personas.
Solicitud de segundo testimonio. Poder especial para venta y/o
hipoteca. Mutuo con garantía hipotecaria. Daños y perjuicios.
Responsabilidad de los escribanos. Responsabilidad del Colegio de
Escribanos. Demanda: rechazo *
Cámara Nacional Civil, Sala A, 6/3/2007. Autos: “P. S. A. c/ P., S. O. s/ daños
y perjuicios”. “S., M. y otro c/ P. S. A. y otros s/ nulidad de escritura/ instrumento”.
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los seis
días del mes de marzo del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores
Jueces de la Sala A de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:
“P. S. A. c/ P., S. O. s/ daños y perjuicios”. “S., M. y otro c/ P. S. A. y otros s/
nulidad de escritura/ instrumento”, respecto de la sentencia de fs. 625/644, el
Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente
orden: Señores Jueces de Cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Jorge Escuti Pizarro.
A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:
I. La sentencia única de fs. 625/644 y su aclaratoria de fs. 664 dictadas en los
———
* Fallo inédito.
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autos acumulados “P. S. A. c/ P., S. O. s/ daños y perjuicios” admitió la demanda
interpuesta por P. S. A. contra S. O. P., condenándola a pagar, dentro del
plazo de diez días de aprobada la liquidación definitiva, la suma que resulte de
aplicar la teoría del “esfuerzo compartido” sobre la cantidad de U$S 152.390,
con más sus intereses y las costas del juicio, haciendo extensiva la condena
contra el Colegio de Escribanos en los términos del artículo 15, inciso a) de la
ley 12.990. Asimismo, admitió el reclamo entablado contra la escribana M. C. P.,
autorizando a la actora a ejecutar la sentencia en los términos del artículo 96
del Código Procesal.
Por otra parte, acogió la demanda impetrada por L. y M. S. contra S. O. P.,
condenándola a pagar, dentro del plazo de diez días de aprobada la liquidación
definitiva, la suma de Pesos Veinticuatro Mil ($ 24.000.-), con más los intereses
y las costas del juicio, haciendo extensiva la condena contra el Colegio de
Escribanos en los términos del artículo 15, inciso a) de la ley 12.990, contra
la aseguradora “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S. A.” con los
alcances establecidos en el artículo 118 de la ley 17.418 y autorizando a los actores
a ejecutar la sentencia en los términos del artículo 96 del Código Procesal
contra la escribana M. C. P.
A su vez, admitió la demanda interpuesta por L. y M. S. contra “P. S. A.”
en cuanto a la declaración de nulidad de la escritura pública nº 196, aunque
rechazó la acción de indemnización por daños y perjuicios, imponiendo las
costas en el orden causado.
Finalmente, declaró nulas las escrituras nº 113 del 10 de junio de 1998,
autorizada por la escribana M. C. P. y la nº 196 del 16 de julio de 1998, pasada
por ante la escribana S. O. P.
Contra dicho pronunciamiento, en los autos caratulados “P. S. A. c/ P., S. O.
s/ daños y perjuicios” se alzan la quejas de la actora de fs. 680/683, recurso que
fue replicado por la tercera citada P. a fs. 761/764 y por la demandada P. a fs.
809/810.
Asimismo, apeló la demandada P., cuya expresión de agravios de fs. 692/714
fue contestada por la actora a fs. 765/795.
A fs. 752/760 lucen las quejas de la tercera P., cuyo memorial mereció la
réplica de “P. S. A.” de fs. 824/ 833 y de la demandada P. de fs. 851/854.
Finalmente, el Colegio de Escribanos fundó un recurso a fs. 797/804, siendo
respondido por “P. S. A.” a fs. 814/823.
Por otra parte, en los autos caratulados “S., M. y otro c/ P. S. A. y otro s/
Nulidad de Escritura/ Instrumento” se alzaron las quejas de la demandada P.
de fs. 715/737, recurso contestado por “P. S. A.” a fs. 765/795.
La citada en garantía “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S. A.”
expresó agravios a fs. 739/742, mereciendo la réplica de la demandada P. de fs.
861 y de los accionantes de fs. 863/870.
Los coactores L. y M. S. fundaron su recurso a fs. 743/750, el cual fue contestado
por la tercera P. a fs. 812/813, por “P. S. A.” a fs. 834/843, por el Colegio
de Escribanos a fs. 844 y por la demandada P. a fs. 856/857.
A su vez, a fs. 752/760 obra el memorial de la tercera citada P., recurso
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que mereció la réplica de “P. S. A.” de fs. 824/833 y de la demandada P. de fs.
851/854.
Asimismo, el Colegio de Escribanos expresó agravios a fs. 797/804, mereciendo
la contestación de “P. S. A.” de fs. 814/823.
Finalmente a fs. 872/873 luce el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara.
II. Por razones metodológicas analizaré en primer término los recursos de
las escribanas P. y P. y el del Colegio de Escribanos, que apuntan a cuestionar
la responsabilidad que se les ha endilgado.
El día 26 de mayo de 1998 compareció en las oficinas de la escribana
M. C. P. una persona que, sustituyéndose fraudulentamente en la persona de
M. S., adujo que había extraviado el título de propiedad del inmueble ubicado
en la calle V…, planta baja. Frente a ese inconveniente, la escribana le aconsejó
solicitar al Archivo de Protocolos Notariales un segundo testimonio, para lo
cual certificó su firma en la pertinente solicitud (cfr. fs. 650/651 de la causa
penal nº 86.849/98).
En esa oportunidad, la escribana tuvo a la vista la cédula de identidad nº
4.299.931, documento que, según su parecer, no presentaba anomalía alguna.
El día 1º de junio de 1998, el presunto L. S. concurrió a la escribanía junto con
su hermano M. con el objeto de realizar el mismo trámite, exhibiéndose en
esa ocasión la cédula de identidad nº 4.450.805, sin que la notaria advirtiera
irregularidades.
A los pocos días, más precisamente el 10 de junio de 1998, regresaron
ambos sujetos para que la escribana interviniera en la confección de un poder
especial para vender o hipotecar, que L. otorgaría en favor de M., el cual,
finalmente, fue autorizado por la notaria.
Paralelamente, el mismo sujeto que se hizo pasar por M. S. concurrió a las
oficinas del Sr. R. O. A. (ver su declaración testimonial a fs. 469/471 de la causa
penal), quien se dedicaba a la gestoría de créditos hipotecarios. Concretamente,
esa persona le solicitó entre cien y ciento veinte mil pesos, ofreciendo como
garantía un inmueble ubicado frente al Teatro Colón, más precisamente en la
calle V…, planta baja. Dado que la operación era factible, A. decidió derivarle
el cliente al Sr. M. V., indicándole que lo entrevistara en el “Estudio …”.
Fue así que el supuesto S. se dirigió, en los primeros días de junio de 1998,
al “Estudio…” para ver al Sr. V., quien también se desempeñaba como operador
y gestor de créditos hipotecarios. En ese encuentro, el falso S. le exhibió
una cédula de identidad, cuya fotografía coincidía con la carpeta que había
formado el “Estudio …” y que aportó la escribana P. al expediente criminal.
El día 10 de junio se mantuvo una segunda reunión entre V. y el presunto S.,
quien le firmó una autorización para la gestión del crédito en favor del citado
estudio, aportándole además fotocopias de las declaraciones de impuestos
(ver fs. 431/436 de la referida causa penal). Una vez suscripta la autorización
y luego que se retiró S., conversó con el Sr. T., dueño del “Estudio …”, sobre la
operación, quien le aconsejó que le ofreciera el negocio a L. S. Llamó entonces
y fue atendido por L. C., empleada de confianza de la escribanía donde trabajaba
S. C. le pidió los antecedentes porque consideraron la operación como
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viable. Efectuado el contacto con la escribanía, L. S. (cfr. fs. 771/774 c.p.) decidió
llamar a J. H. S., “cara visible” de varias sociedades inversionistas y tasador
de inmuebles, a quien le comentó que tenía una propiedad para hipotecar
situada en la calle V…, donde funcionaba un restaurant y que había que hablar
con el dueño, M. S., proporcionándole su teléfono y un celular. No obstante
ello, L. C. llamó al restaurant preguntando por M. S. y una señora que se identificó
como “R.” le contestó que por las tardes no lo iba a encontrar, ya que
concurría por las mañanas, facilitándole el teléfono celular de S. Éste contestó
el llamado, habló con C., quien le dijo que tenía que concurrir a la escribanía
con los originales de las fotocopias que obraban en la carpeta del “Estudio …”.
Precisamente, entre el 13 o el 14 de julio, C. lo recibió en su despacho, recepcionó
la documentación y se la entregó a la escribana P. La notaria adujo haber
confrontado los documentos, especialmente los formularios de la DGI –que
estaban sellados al dorso y firmados por S.– y la cédula de identidad. Antes que
se retirara S., P. le devolvió las dos fotocopias del título de propiedad, pues ella
se quedó con los originales.
Mientras tanto, J. H. S. –tasador y “cara visible” de los inversionistas– fue
directamente al local entre los días 8 y 10 de julio, en horas del mediodía. Estaba
abierto, ingresó y se dirigió hacia la caja, preguntándole al cajero por M. S., recibiendo
como respuesta que no estaba. Volvió al día siguiente o a los dos días,
cerca de las diez de la mañana, pero el lugar estaba cerrado al público. De todos
modos, abrió la puerta y cuando ingresó, se le anticipó un sujeto que resultó ser
el supuesto S., quien le ofreció ver el local, contestándole que no era necesario
porque ya lo había visto y sólo quería conocer al propietario (v. fs. 181/182 de
la causa penal).
Por esos días, L. C. recibió un llamado de S., quien le comentó que había
ido a visitar el inmueble y que había sido atendido por quien se presentó como
M. S., considerando que la operación era factible, que se haría con “P. S. A.” y
que firmaría C. D. S. en su representación.
Se fijó, pues, como fecha de celebración del negocio jurídico el día 16 de
julio de 1998 en horas del mediodía, en la casa de cambio “M.”, donde concurrieron
la escribana P., L. S., J. H. S., M. V. y el presunto M. S. Sin embargo,
C. D. S., representante de la mutuante, no asistió al encuentro sino que, por
hallarse enfermo, suscribió el instrumento en horas de la tarde en su domicilio.
Los testigos discreparon sobre la persona que habría dirigido el acto. Mientras
algunos afirmaron que la escribana P. sólo habría estado unos segundos y que
la lectura de la escritura habría sido efectuada por L. S., otros sostuvieron que,
efectivamente, P. habría estado a cargo de la concreción del acto, coincidiendo
en líneas generales, que el presunto S. había acreditado su identidad mediante
cédula de la Policía Federal Argentina y no con el Documento Nacional de
Identidad.
A los pocos días, el supuesto S. habló por teléfono con L. C. y le solicitó
una copia de la escritura, concurriendo así por última vez a la escribanía a
retirarla.
Transcurrido un tiempo desde que se concertó el préstamo, L. S. se comu-
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SEGUNDO TESTIMONIO. PODER ESPECIAL PARA VENTA Y/O…
nicó con J. H. S. para avisarle que el deudor no había pagado la primera cuota.
Éste llamó al celular del supuesto S., pero la línea había sido dada de baja. Se
comunicó dos veces con el local y le contestaron que S. no estaba y luego llamó
a la casa particular, donde fue atendido por el sobrino de M. S., quien puesto
al tanto del asunto, le informó que su tío no pudo haber firmado la escritura
puesto que para la fecha de su concertación se hallaba de viaje en Italia, al
igual que L. S. Se iniciaron, así, las actuaciones criminales a instancias de los
verdaderos S. y de la escribana P., quien tomó conocimiento de la maniobra
delictiva por un familiar de los propietarios del restaurant hipotecado.
El pormenorizado análisis de los hechos que se describieron es revelador
del complejo engaño pergeñado por estos inescrupulosos individuos y no
podría sino coincidirse que la índole de la maniobra encarada es suficiente
para desbaratar la responsabilidad que se les achacó a las notarias en el pronunciamiento
de grado.
En efecto, es sabido que la relación que se establece entre el escribano y
los otorgantes del acto jurídico que pasa por ante el registro a su cargo es una
locación de obra intelectual, regida por los artículos 1493 y ss. del Código
Civil (conf. esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro, publicado en ED 179-
92 y sus citas de Bueres, Lloveras de Resk, Bustamante Alsina, Spota, Alterini,
Ameal, López Cabana, Trigo Represas y Di Próspero).
Desde esta óptica, es cierto también que basta con la prueba de la prestación
insatisfecha para presumir la culpa del deudor, porque si bien quien
pretende actuar un derecho debe acreditar los presupuestos que lo fundan, en
estos casos se circunscriben al mero incumplimiento, para que de ahí en más,
en virtud de lo normado en los artículos 513, 514 y concordantes del Código
Civil, corra por cuenta del demandado la prueba del caso fortuito o fuerza
mayor, que permita eximir la responsabilidad civil implícita en ese incumplimiento,
demostrando que la frustración del resultado provino del “casus”
(conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, pág. 205, nº
168 y sus citas: Borda, G. A., Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones,
t. I, págs. 95 y ss., nº 90).
En ese sentido, la doctrina clásica es uniforme al sostener que en materia
contractual es suficiente la prueba de ese resultado desacertado para inferir
que el deudor no adoptó las previsiones apropiadas que las circunstancias
requerían (conf. Llambías, J. J., op. cit., nº 109; esta Sala, voto de la Dra. Ana
María Luaces, en libre nº 253.931 del 21/4/99).
Empero, en el particular caso de autos, es claro que, por lo que se verá, aun
adoptando una conducta más diligente, no se hubiera podido prever ni evitar
el entramado pergeñado por terceros.
Desde esta perspectiva, no podría sino coincidirse en la razón que les
asiste a los recurrentes en torno a la discusión suscitada sobre la verificación
del Documento Nacional de Identidad. Así, pues, cabe apuntar que aun en la
hipótesis de que la escribana P. no hubiera constatado la identidad de M. S.
con el referido instrumento, lo cierto es que, como fue ponderado por el Sr.
Magistrado del fuero criminal, en la especie, se trataba de un sujeto extranjero,
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por lo que es común que utilicen otros medios ajenos a aquel documento (ver
fs. 665 de la causa penal). En ese sentido, es cierto que, como se lo sostiene,
el artículo 13 de la ley 17.671 prescribe que “la presentación del Documento
Nacional de Identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas será
obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad
de las personas comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún
otro documento de identidad, cualquiera fuere su naturaleza u origen”. Sin
embargo, no podría soslayarse que esa misma norma prevé otras situaciones
cuando se trata de individuos extranjeros (conf. artículos 51 a 56 de la referida
ley). De todas formas, como acertadamente se lo apuntó, el cotejo que la
escribana efectuó con la cédula de identidad no era desatinado si se reparaba
que tanto en el título de propiedad como en el informe de dominio, S. figuraba
identificado con la cédula de la Policía Federal Argentina, al margen de que
también se encontraba individualizado en el poder otorgado ante la escribana
P. y en la certificación de firmas que se le exigió para obtener el segundo testimonio.
Aun cuando no se compartiera esta opinión, todo hacía suponer que la
exigencia del documento nacional de identidad no era obstáculo para abortar
el ilícito, pues, de todos modos, era previsible que los delincuentes se hubieran
valido de alguna artimaña para obtener su falsificación.
Tampoco es suficiente para achacarle la responsabilidad a las emplazadas
por la diferencia entre las firmas insertas en la cédula de identidad y las que se
efectuaron en el formulario para requerir el segundo testimonio o las realizadas
en el acto escriturario. No podría desconocerse que con el paso del tiempo
las personas cambian el trazo de sus firmas, sin considerar, lógicamente, que
los escribanos no son peritos calígrafos. Así, pues, como bien se lo señala en
el memorial, los métodos a que hace referencia la Sra. Juez de la anterior instancia
son todos medios eficaces para corroborar la autenticidad de las firmas
con posterioridad a su realización, mas no para prevenir un acto como el que
nos ocupa.
Menos relevante es el argumento que se ensaya en torno a una eventual
diferencia entre la fotografía que figuraba en la cédula de identidad y la fisonomía
del sujeto que la exhibía, pues no podría soslayarse que habían transcurrido
alrededor de veinticinco años desde la expedición de ese documento, con lo
que era bastante previsible que hubiera una discrepancia entre ambas figuras.
Por otra parte, la ausencia de C. S. en el momento de la suscripción de la
escritura pública no cambia la suerte de la cuestión, en tanto que si bien podría
erigirse como una irregularidad administrativa, lo cierto es que, en definitiva,
el representante de “P. S. A.” firmó el instrumento reconociendo expresamente
la firma que se le atribuía.
A estas alturas no podría sino coincidirse que el meollo de la cuestión debe
buscarse en el puntilloso engaño tramado por los terceros que, aun cuando se
hubiesen adoptado las diligencias y precauciones exigibles a un profesional del
derecho, no hubiera bastado para abortar el ilícito del que se trata. Veamos,
entonces, otros recaudos que se tomaron y que, a mi juicio, son suficientes
para eximirlas de responsabilidad.
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DAÑOS Y PERJUICIOS. SUSTITUCIÓN DE PERSONAS. SOLICITUD DE
SEGUNDO TESTIMONIO. PODER ESPECIAL PARA VENTA Y/O…
En primer lugar, debemos considerar que el cliente fue recomendado por
individuos con los que la escribana había efectuado varias operaciones. Esto
no es un dato menor, puesto que esa recomendación inspiraba cierta confianza.
Lógicamente, esta mera circunstancia no bastaría por sí sola para declarar
la ausencia de culpabilidad, pero no menos relevante es que el presunto S.
había obtenido que la escribana P. le certificara su firma con la cédula de identidad
y si a ello se le suma que se había otorgado un poder conferido por L.
en favor de M. S. por ante la misma notaria, se refuerza la tesitura que vengo
propiciando. Es decir, si un sujeto extranjero comparecía ante la escribana P.
munido de una cédula de identidad, que coincidía con la que figuraba en el
título de propiedad y en los antecedents registrales, con la certificación y el
poder pasado ante la escribana P., parece convincente que, cuanto menos, la
cuestión tenía un viso de seriedad.
Pero no son estos los únicos elementos con los que contó P. para cerciorarse
de la identidad de S., sino que concurren otros no menos decisivos que
me convencen de su diligente conducta. Así, pues, debemos ponderar que en
la carpeta que recibió del “Estudio …” había ciertos documentos que corroboraban
la identidad de S., como un certificado de deudas por expensas de la
Administración M. -G., declaraciones juradas, etc. Es cierto que, como se lo
sostiene, podría haberse constatado la autenticidad de aquel certificado de expensas
con un simple llamado telefónico pero lo cierto es que no se trataba, en
este caso, de un requisito ineludible para la celebración del mutuo hipotecario
como hubiese sucedido si se pretendía transmitir el derecho real de dominio
del inmueble. Aquí operaba como un elemento más para identificar a S.
Continuando con los recaudos adoptados por la notaria, merece señalarse
que una empleada de la escribanía –L. C.– efectuó un llamado al restaurant
para hablar con M. S., oportunidad en que había sido atendida por una señora
que se identificó como “R.”, quien le había contestado que llamara por la mañana,
horario en que solía concurrir al local. No obstante, S. se comunicó con
la escribanía, habló con C., concurrió a las oficinas y aportó la documentación
que se le requirió.
Pero concurre otro detalle que me persuade de la imposibilidad de reprocharle
a P. una conducta culposa. La “cara visible” de los inversores –J. H.
S.– no sólo se dirigió al restaurant para tasarlo sino que según se lo comprobó,
fue atendido por el presunto S. cuando el local estaba cerrado al público. El
supuesto S. lo hizo pasar y le mostró las instalaciones, comportándose como el
verdadero dueño del lugar ante la presencia no sólo de S. sino de otros sujetos
que, probablemente, estarían en connivencia con aquél. Este elemento no sólo
es revelador de la ausencia de improvisación de los delincuentes sino que me
convence aún más para concluir que para abortar el ilícito era necesario un
detective más que un escribano. Tan irrefutable es este argumento que en la
extensa contestación de agravios efectuada por “P. S. A.” (vgr. 62 carillas), sólo
le dedicó un escueto párrafo, intentando minimizar la trascendencia de ese
hecho (v. fs. 770 vta., segundo párrafo).
Por si quedara alguna duda de que las diligencias efectuadas por P. eran las
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exigibles según las reglas de su arte, el presunto S. le exhibió una boleta de un
impuesto municipal del inmueble de V…, donde M. S. figuraba con la dirección
de la calle N. O…, domicilio real del verdadero, lo que refuerza que, sin
lugar a dudas, el engaño estaba bien orquestado.
Es decir, aunque la escribana asumió la obligación de extender una escritura
destinada a constituir un derecho real de hipoteca y asumió así, por la
naturaleza del contrato, la obligación de obtener este resultado, igualmente
quedará eximida de responsabilidad ante la frustración, si acredita, como
sucede en la especie, que desplegó la mayor diligencia posible de acuerdo a
las circunstancias y que la frustración del resultado pretendido acaeció por
el ardid doloso, bien tramado y bien ejecutado por terceros, que no estaba a
su alcance evitar o prever (del enjundioso voto del Dr. Gustavo Bossert como
miembro de la Sala F de este Tribunal, in re “Anaeróbicos Argentinos S. R. L. c/
Detry, Amaro N.” del 31/05/84, public. en LL 1984-D-4).
En síntesis, aun cuando se le exigiera una conducta más diligente que la
que empleó la escribana P., no se hubiera interrumpido el iter criminis dada la
envergadura del engaño tramado. En efecto, esta artimaña tuvo su origen con
la certificación de las firmas y el poder otorgado ante la escribana P. Continuó
con las entrevistas mantenidas con A. y V., las conversaciones telefónicas y
personales realizadas con L. C., la concurrencia en reiteradas ocasiones a la
escribanía P., antes y después de suscripta la escritura, la visita de S. en dos
oportunidades al inmueble hipotecado, donde en una de ellas el cajero le dijo
que S. no estaba y en la otra fue atendido por el presunto S., quien se desenvolvía
como el verdadero dueño, los llamados telefónicos que se hicieron al
restaurant donde se respondía que S. concurría por las mañanas y, finalmente,
la exhibición ante la escribana P. de la documentación a que hice referencia.
Lamentablemente todos ellos fueron víctimas del ardid doloso de los terceros,
sin que corresponda, a mi entender, achacarle responsabilidad alguna a las
notarias por los hechos que aquí se ventilaron.
Finalmente y sólo a mayor abundamiento, debe señalarse que otras son
las circunstancias fácticas que sucedieron en el precedente de esta Sala que se
cita en la contestación de agravios de “P. S. A.” de fs. 789 vta./ 790 y de fs. 820
vta. (vgr. Libre nº 253.931 del 21/4/99), que permiten apartarse de la solución
brindada por el Tribunal donde, por mayoría, comprometió la responsabilidad
del escribano. En efecto, allí no se había acreditado que se hubiera visitado el
inmueble a hipotecarse, la imitación de la firma era más que burda –según lo
reconoció el propio escribano– y, además, uno de los propietarios había fallecido,
lo que basta para poner de manifiesto las diferencias entre ambos casos.
De allí que corresponda acoger los agravios de las escribanas P. y P. y del
Colegio de Escribanos en cuanto que, por lo que se vio, lograron revertir la
decisión adversa a sus intereses y declarar abstractas las quejas que giran en
torno a las partidas indemnizatorias, el planteo de inconstitucionalidad de la
normativa de emergencia y el rechazo de la excepción de falta de cobertura
del seguro.
III. En definitiva, si mi criterio fuera compartido, debería revocarse la sen-
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DAÑOS Y PERJUICIOS. SUSTITUCIÓN DE PERSONAS. SOLICITUD DE
SEGUNDO TESTIMONIO. PODER ESPECIAL PARA VENTA Y/O…
tencia apelada, para rechazar la demanda entablada por “P. S. A.” contra S. O.
P., el Colegio de Escribanos y la tercera M. C. P. y la deducida por L. y M. S.
contra S. O. P., el Colegio de Escribanos, la aseguradora “La Meridional Compañía
Argentina de Seguros S. A.” y la tercera M. C. P., confirmándose aquel
pronunciamiento en lo demás que decide y fue objeto de agravios y tornándose
abstractos los agravios de “P. S. A.” de fs. 680/683, de la emplazada P. de fs.
710/714 y fs. 733/737, puntos 4.- y 5.-, de la citada en garantía “La Meridional
Compañía Argentina de Seguros S. A.” de fs. 739/742, de los coactores L. y M. S.
de fs. 743/750, de la tercera P. de fs. 759 vta. (undécimo agravio), del Colegio de
Escribanos de fs. 803, puntos c) y d) en cuanto cuestionan las partidas indemnizatorias,
la declaración de inconstitucionalidad de las normas de emergencia
y el rechazo de la excepción de falta de cobertura. En virtud de lo dispuesto por
el artículo 279 del Código Procesal, las costas de ambas instancias devengadas
en los dos procesos acumulados deberían imponerse en el orden causado, atento
a la complejidad de la cuestión y porque los accionantes en ambos juicios
pudieron creerse con derecho a peticionar como lo hicieron.
El Dr. Jorge Escuti Pizarro votó en el mismo sentido por razones análogas
a las expresadas en su voto por el Dr. Ricardo Li Rosi. Con lo que terminó el
acto.
El Dr. Hugo Molteni no interviene por hallarse excusado a fs. 875.
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala
A de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, marzo de 2007.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se revoca la
sentencia apelada, rechazándose la demanda entablada por “P. S. A.” contra
S. O. P., el Colegio de Escribanos y la tercera M. C. P. y la deducida por L. y
M. S. contra S. O. P., el Colegio de Escribanos, la aseguradora “La Meridional
Compañía Argentina de Seguros S. A.” y la tercera M. C. P., confirmándose
aquel pronunciamiento en lo demás que decide y fue objeto de agravios y
tornándose abstractos los agravios de “P. S. A.” de fs. 680/683, de la emplazada
P. de fs. 710/714 y fs. 733/737, puntos 4.- y 5.-, de la citada en garantía “La Meridional
Compañía Argentina de Seguros S. A.” de fs. 739/742, de los coactores
L. y M. S. de fs. 743/750, de la tercera P. de fs. 759 vta. (undécimo agravio), del
Colegio de Escribanos de fs. 803, puntos c) y d) en cuanto cuestionan las partidas
indemnizatorias, la declaración de inconstitucionalidad de las normas
de emergencia y el rechazo de la excepción de falta de cobertura. Con costas
de ambas instancias en los dos juicios acumulados en el orden causado (conf.
artículos 68 y 279 del Código Procesal). Difiérese la regulación de los honorarios
profesionales para su oportunidad.
Notifíquese y devuélvase.
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Nota a fallo
Por Gustavo Romano Duffau
Realmente novedoso e interesante, por los matices que presenta, resulta el
fallo en estudio, que comenzó con una querella por ante la Justicia Criminal
y continuó con dos acciones civiles, por daños y perjuicios y nulidad de escritura.
No son muchas las consideraciones que uno puede añadir a un voto tan
minucioso y dedicado en el análisis de los elementos de juicio, sobre todo
aquellos que a menudo son materia de cuestionamiento por parte del notariado.
En muchas ocasiones uno pretende poder obtener respuesta a diferentes
situaciones que se plantean a diario en el quehacer notarial y, sin dudas, este
caso recrea muchas de ellas.
Ahora, al momento de juzgarlas, es la propia justicia quien las ha analizado
para saber si la conducta del escribano lo coloca en calidad de víctima o de
victimario.
Quizá la reciente modificación de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil,
que ha dejado de lado la antigua “fe de conocimiento” por el concepto relacionado
con el modo de justificar la identidad de las personas, pueda considerar
desactualizadas algunas de las apreciaciones expuestas, pero dicha reforma
tiene su origen en la existencia de equívocas situaciones que evidenciaban la
necesidad de adecuar la normativa vigente a los tiempos que corrían.
Para la comprensión del fallo in extenso recorreremos algunos de sus aspectos
fácticos, al margen de adelantar que es un fallo de lectura necesaria u
obligatoria, porque carece de material de descarte.
Así es como fue objeto de análisis en aquel proceso la conducta desplegada
por quienes, sustituyéndose en la persona de dos hermanos, extranjeros, se
presentaron ante un escribano de registro y solicitaron la expedición de un
segundo testimonio de un título de propiedad, que dijeron haber perdido, por
lo que comenzó el trámite por ante el Archivo de Protocolos Notariales.
La notaria actuante procedió a certificar la firma respectiva del requirente,
llevar adelante el trámite de rigor e identificarlo mediante la exhibición de su
cédula de identidad.
Luego de ello, se le solicitó a la misma escribana la expedición de un poder
especial para vender y/o hipotecar, en relación con el mismo inmueble, otorgado
por uno de los hermanos a favor del otro, para lo cual volvió a identificarlos
en igual forma.
Ahora sí, el apoderado comenzó a gestionar la obtención del crédito hipotecario,
ofreciendo en garantía el inmueble de referencia, recorriendo diversos
inversionistas que, finalmente, lo derivaron en quien se encontraría en condiciones
de entregarle esa suma de dinero, previo tomar los recaudos del caso.
A los fines de celebrar dicha operación, procedió a entregar el título de
propiedad gestionado, el poder original requerido y fotocopias de los impues-
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SEGUNDO TESTIMONIO. PODER ESPECIAL PARA VENTA Y/O…
tos. Los inversionistas verificaron la propiedad personalmente; la operación
se selló ante otro notario de confianza de los inversionistas y, días después, el
apoderado retiró de dicha oficina una copia de la escritura.
Ante la falta de pago de la primera de las cuotas del mutuo hipotecario y
realizadas las llamadas de rigor, pudo advertirse que quien habría firmado la
documentación respectiva no era quien dijo ser, porque a esa fecha se encontraba
de viaje en el exterior.
Dicho entuerto generó acciones criminales de los entonces propietarios del
bien y de la escribana ante quien se realizó la expedición del segundo testimonio
y el poder especial de venta.
Los hechos fácticos planteados de la manera referida llevaron a verificar la
forma de identificación de quien dijo ser el titular del bien inmueble y concurrió
a solicitar un segundo testimonio por ante la primera de las notarías.
Si bien es cierto que el artículo 13 de la ley 17.671 prescribe que “… la
presentación del Documento Nacional de Identidad expedido por el Registro
Nacional de las Personas será obligatoria en todas las circunstancias en que sea
necesario probar la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que
pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad, cualquiera fuere su
naturaleza u origen …”, estando en presencia de extranjeros regían los artículos
51 a 56 de la referida ley, que prevén la posibilidad de acreditar la identidad
de las personas extranjeras mediante la exhibición de la cédula de identidad.
Más aún, cuando ese era el mismo documento de identidad que el titular
del dominio había esgrimido en ocasión de adquirirla, conforme se desprendía
del segundo testimonio obtenido por la propia notaria.
A lo dicho se sumó, también, descartar la obligación de cotejo de firmas
que no podría caberle al notario, en relación con aquellas plasmadas en la
cédula de identidad, el formulario de solicitud de segundo testimonio y el
propio acto escriturario. No sólo porque no tienen los escribanos funciones
de peritos calígrafos, ni las diferencias en las rúbricas podrían constituir un
motivo de rechazo, sino porque, además, se reconoce que las firmas pueden
variar con el correr de los años respecto de una misma persona.
A su turno, también la justicia descartó la obligación del notario de verificar,
por razones análogas a las anteriormente apuntadas, las similitudes o diferencias
que pudieran haberse presentado en la fisonomía de la persona que
se sustituyera y aquella que figuraba en la fotografía. No sólo porque habían
transcurrido 25 años entre el hecho ilícito y la expedición del documento, sino
porque, además, no debe escapar al criterio judicial que bien puede falsificarse
el documento de identidad con la foto de quien en definitiva concurra al acto
fraudulento.
Por su parte, también se alegó a los fines de cuestionar el mutuo con garantía
hipotecaria que la firma del instrumento fuera efectuada en distintos
tiempos por parte del acreedor hipotecario y los demás firmantes, circunstancia
que no invalida en modo alguno el acto, que –además– fue reconocido
por éste.
Pero, finalmente, existieron diversas circunstancias que fueron tenidas en
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cuenta por el juzgador a la hora de excluir de responsabilidad a las notarias
actuantes, que no deben ser olvidadas por los lectores de dicha doctrina judicial,
a saber:
Existió una recomendación efectuada por personas conocidas del notario
que inspiraban confianza en el destinatario de la recomendación, al margen de
integrar en aquella época un elemento más del juicio de valor que se erigía en
la fe de conocimiento que requería la norma por entonces vigente.
Los falsos comparecientes concurrían con otra documentación que los
vinculaba con el inmueble de referencia, como por ejemplo, el certificado de
deuda de expensas comunes del bien, que aunque no era necesario para la
operación y podía ser apócrifo, integraba el cuadro de situación fáctico que
conformaba la orquestación necesaria para convertir al escribano, también,
en víctima.
Por su parte, asimismo fue bien recibido por la justicia el hecho de que la
escribanía que llevaría a cabo el mutuo con garantía hipotecaria procediera
a verificar, mediante un llamado telefónico al predio que serviría de garantía
de la operación, la existencia del apoderado, quien existía, no fue encontrado
en esa ocasión, pero contestó el llamado y concurrió a las oficinas notariales a
propósito de ese requerimiento.
Por su parte, ese cuadro de convencimiento irresistible se completó con la
concurrencia de un representante de los inversores al inmueble que se daría en
garantía, donde fue atendido por el presunto apoderado, quien lo hizo pasar al
interior, lo recorrieron juntos y no tuvieron ningún tipo de resistencia, lo cual
es revelador de una maquinación completa, sin improvisaciones y ajenas a la
acción de un escribano.
Y, finalmente, el presunto apoderado exhibió una boleta municipal del inmueble
que se otorgaría en garantía, donde figuraba, además, con la dirección
real del verdadero, despejando cualquier tipo de sospecha sobre una maniobra
de fácil detección.
Personalmente, sumaría, además de aquellas circunstancias ya planteadas
y analizadas por el juzgador civil, aquella que denota “buena fe” en el notario
sorprendido en su “buena fe”, valga la redundancia, como lo es acudir a la
justicia represiva, penal, ni bien se toma conocimiento de la posibilidad de hallarse
frente a la presunta comisión de un delito de acción pública. En el caso,
la primera de las escribanas, aquella encargada de efectuar el requerimiento
del segundo testimonio y el poder especial de venta, fue quien promovió una
de las acciones criminales en danza.
Dichos elementos de juicio fueron los que llevaron a la Justicia Civil a revocar
el fallo impugnado y disponer, al margen de la nulidad de las escrituras
de referencia, el rechazo de la acción civil por daños y perjuicios seguida en
contra de las escribanas y del Colegio de Escribanos, en virtud del artículo 15,
inciso a) de la entonces ley 12.990.
Para ello, se remarcó que “… la relación que se establece entre el escribano
y los otorgantes del acto jurídico que pasa por ante el registro a su cargo, es una
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locación de obra intelectual, regida por los artículos 1493 y siguientes del Código
Civil…”.
Recordemos que: “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente,
la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o
prestar un servicio; y la otra, a pagar por este uso, goce, obra o servicio, un precio
determinado en dinero…” –artículo 1493 del Código Civil–.
A los fines de accionar en sede judicial desde esa óptica, “… basta con la
prueba de la prestación insatisfecha para presumir la culpa del deudor, porque
si bien quien pretende actuar un derecho debe acreditar los presupuestos que
lo fundan, en estos casos se circunscriben al mero incumplimiento, para que
de ahí en más, en virtud de lo normado en los artículos 513, 514 y concordantes
del Código Civil, corra por cuenta del demandado la prueba del caso
fortuito o fuerza mayor que permita eximir la responsabilidad civil implícita
en ese incumplimiento, demostrando que la frustración del resultado provino
del ‘casus’”.
De ahí que la excepción a la regla refiera que: “El deudor no será responsable
de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de
la obligación, cuando estos resultaren de caso fortuito o fuerza mayor, a no ser
que el deudor hubiera tomado a su cargo las consecuencias del caso fortuito, o este
hubiera ocurrido por su culpa, o hubiese ya sido aquel constituido en mora, que
no fuese motivada por caso fortuito o fuerza mayor” –artículo 513 del Código
Civil–.
Para lo cual no es ocioso recordar que: “Caso fortuito es el que no ha podido
preverse, o que previsto, no ha podido evitarse” –artículo 514 del Código
Civil–.
Y de allí que deviene el pronunciamiento liberatorio, por cuanto “… aun
adoptando una conducta más diligente, no se hubiera podido prever ni evitar el
entramado pergeñado por terceros…”.
Y de dicha interpretación, ya utilizada en el fallo “Anaeróbicos Argentinos
SRL c/ Detry, Amaro”, publicado en LL 1984-D-4, de donde también fluye un
detallado análisis del concepto “fe de conocimiento”, se rescata que “… aun
cuando la escribana asumió la obligación de extender una escritura destinada a
constituir un derecho real de hipoteca y asumió así, por la naturaleza del contrato,
la obligación de obtener este resultado, igualmente quedará eximida de
responsabilidad ante la frustración, si acredita, como sucede en la especie, que
desplegó la mayor diligencia posible de acuerdo a las circunstancias y que la frustración
del resultado pretendido acaeció por el ardid doloso, bien tramado y bien
ejecutado por terceros, que no estaba a su alcance evitar o prever…”.
La ecuación aludida, conformada por todos los elementos de juicio tenidos
en cuenta al momento de analizar la actuación de las notarias sometidas
a reclamo pecuniario, lleva a coincidir en que la presencia de un complejo
engaño, doloso, pergeñado por inescrupulosos individuos que cuentan con
diversa documentación y acceso a sitios representativos, resulta suficiente para
erigirse en el “hecho fortuito” que no podía ser evitado.
Ello desbarata la responsabilidad que se les achacó a las notarias en el pro-
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nunciamiento de grado revocado, sin que pueda caber un juicio de reproche
para ellas, ni para el Colegio de Escribanos, ya que aun adoptando una conducta
más que diligente, no hubieran podido preverlo ni evitarlo.