22/6/20
AFECTACION A VIVIENDA
RÉGIMEN DE VIVIENDA: PRINCIPALES CAMBIOS
Luciana Ortolani
I. Introducción
La vivienda tiene para el individuo un gran valor, no solo patrimonial
sino también esencialmente extramatrimonial: en el plano material, le da
amparo a su integridad física; en el plano jurídico, es el espacio que garantiza
la efectividad de los derechos de la personalidad; y en el plano moral, es el
centro de la esfera de la intimidad, “el santuario de la vida privada” al decir
de Kemelrmajer1
.
De ahí que su protección jurídica se muestre como una verdadera
necesidad humana, y se encuentre incluida en tratados internacionales2 y
en constituciones de numerosos países.3 Incluso en Constituciones y leyes
de las distintas provincias (Córdoba, Santiago del Estero, Formosa, Chaco,
Buenos Aires) se ha receptado la necesidad de conferir una tutela especial
a la vivienda como medio natural para la iniciación del ser humano en la solidaridad
y en las responsabilidades comunitarias. También como una forma
de cubrir la lagunas que tenía la Ley Nacional 14394. Abundante bibliografía
autoral y judicial se expidió sobre la constitucionalidad de las disposiciones
locales que modifican el sistema voluntario nacional de afectación del bien
1 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires. 1995,
p.29.-
2 El derecho a la vivienda, ha sido reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, luego de la reforma del
año 1957. De allí, que la norma referida consigna expresamente que "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social
que tendrá carácter integral e irrenunciable (...) La ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del
bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna". Luego de la reforma del año 1994,
la Constitución Nacional incorporó instrumentos internacionales que receptan el derecho a la vivienda como uno de
los derechos fundamentales en el desarrollo humano. Varios son los tratados que consagran esta protección, entre los
que podemos mencionar a la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11.1), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial (art. 5º, inc. e], III), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (art. 14, inc. h]) y la Convención de los Derechos del Niño (art. 27).-
3 LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 1ª Ed.
Santa Fe, 2014, p.404.-
297
de familia. Se afirma que las normas locales que pretenden crear un privilegio
de inejecutabilidad de la vivienda son inconstitucionales por ser materia propia
de la Nación (art. 75, inc. 12). Sin pretender profundizar en este tema,
entiendo que al derogarse el régimen nacional de Bien de Familia, las normas
locales que referían a este régimen, han quedado implícitamente derogadas
también por su accesoriedad con la ley Nacional.
La vivienda ha sido objeto de un especial tratamiento en el Código
Civil y Comercial: en los Fundamentos de la Comisión se dice textualmente
que “El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido
en diversos tratados internacionales”. Así entonces, se dedica en el Libro
Primero, Título III, Capítulo III, a la “Vivienda”, a partir del art. 244, sustituyendo
el anterior régimen de bien de familia, regulado por las disposiciones
de la derogada Ley 14394, que sin lugar a dudas exigía importantes reformas
a los fines de adaptarlo a los nuevos tiempos, donde se exige una interpretación
del concepto de familia más abarcativo, y adaptado a la realidad sociocultural.
El Código, entonces, asume esta exigencia y en miras a una sociedad
multicultural, sobre la base de un paradigma no discriminatorio, sustituye
el anterior régimen de bien de familia por el “Régimen de Vivienda”.
Entrando al análisis de los principales cambios que ha tenido con
relación al anterior régimen, podemos ver que el primero, se ve reflejado
justamente en el nombre que se le da a esta institución tuitiva, que tiende
a proteger la vivienda como derecho humano fundamental de toda persona,
permitiéndole ampararla con independencia del modelo familiar que hubiese
optado, incluso encontrándose solo el titular del dominio. Posibilita la afec-
298
tación por el propietario instituyéndose como único beneficiario.
También la inclusión de los convivientes responde a la filosofía que
impregna la nueva codificación. El concepto de familia se amplía así sustancialmente
recogiendo no sólo los postulados de la moderna doctrina sino la
protección proclamada por los tratados internacionales.
Si bien los arts. 244 al 256 del Código regulan la protección de la
vivienda, otros -en especial, en los capítulos de familia y sucesiones- también
hacen referencia a la vivienda y su protección. Así, el art. 456, que prescribe
la necesidad de asentimiento conyugal para disponer sobre la vivienda
familiar, y el art. 522, que regula lo propio con relación a las uniones convivenciales,
las normas sobre atribución de la vivienda, sea el inmueble ganancial
o propio de uno de ellos, o alquilado, y sus efectos en la regulación
del divorcio (arts.443 y 444); la atribución del hogar común en caso de la
ruptura de la convivencia (art. 514); la protección de la vivienda familiar si
ha sido inscripta la unión convivencial y, en consecuencia, la imposibilidad
del titular dominial de disponer de los derechos sobre la vivienda familiar
sin el asentimiento del conviviente (art. 522); la atribución del uso de la vivienda
familiar que fue sede de la unión convivencial a uno de los convivientes,
si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad y si acredita la extrema necesidad
de una vivienda y la imposibilidad de procurársela de manera inmediata (art.
526); la atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes,
y derecho de habitación temporal del supérstite que carece de vivienda
propia habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta
(art. 527).
4
4 CRUSSELLAS, Eduardo G. Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario: ABELLA, Adriana N. y SABENE, Sebastián,
Astrea, 2015, p.628.
299
El sistema adoptado en el Código Civil y Comercial de la Nación
sigue los antecedentes del Proyecto de Unificación de 1998.
II. Objeto Tutelado
ART. 244. AFECTACIÓN. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo,
un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su
valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según
las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por
las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario
único de dos o más inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia
de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación,
bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.
Puede entonces afectarse cualquier inmueble, con el condicionante
de que el “destino” del mismo sea la “vivienda”.
Se advierte claramente que el primer cambio con relación al régimen
anterior es que no se incluye al inmueble en el que solo se desarrolle una
actividad comercial o industrial (arts. 34 y 41, Ley 14394). Al respecto, algunos
autores5 consideran que una interpretación razonable del precepto,
conforme al espíritu y finalidad de la norma, posibilita afirmar la procedencia
de la afectación de un inmueble en el que el beneficiario o los beneficiarios
desarrollan una actividad comercial, industrial o profesional y, al mismo
5 LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 1ª Ed.
Santa Fe, 2014. También, ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético.
Tomo I. Comentario: TOBIAS, José W. La Ley 2015.
300
tiempo, al menos de uno de ellos lo habita en calidad de vivienda, es decir,
aquel inmueble que tiene un “destino mixto”. Al respecto, cabe plantearse
si es necesario que en el acto de afectación se consigne de manera expresa
tal situación, lo que considero pertinente, independientemente de la forma
de instrumentación que se elija, ya que contribuye a formar un principio
de prueba por escrito.
Otra diferencia relevante con el sistema anterior consiste en la ausencia
de todo límite relacionado con el valor del inmueble, como lo disponía
de manera expresa el art. 34 de la Ley 14394, que prescribía que la protección
recaía sobre el inmueble “...cuyo valor no exceda las necesidades de sustento...”.6
Se ha señalado que esta solución —de manera conjunta con el art.
248— contribuye a efectivizar el derecho a la protección de la vivienda, el
que muchas veces se veía restringido, entre otras causas, por la disposición
de topes. De todos modos, en lo que concierne al acreedor, podrá ejecutar
el inmueble por el proporcional no afectado al régimen o, de tratarse de una
protección total, invocar la teoría del abuso del derecho (el art. 10 del Código
Civil y Comercial) para obtener la declaración de inoponibilidad de la afectación
o, incluso, el pedido de desafectación del inmueble que por sus características
económicas supera palmariamente los fines tenidos en miras
al otorgar la tutela7
. Cuestión que será resuelta judicialmente y la vamos a
tratar con mayor profundidad cuando analicemos el instituto de la subrogación.
Cuando se trata de inmuebles rurales, se pone un límite que es “la
6 En Córdoba, la Ley 6074 en su art. 3 establecía, que estas necesidades no se consideraban excedidas cuando existe
relación entre la capacidad habitacional del inmueble y el grupo familiar.
7 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
301
unidad económica” que no puede excederse (art. 256), conforme lo establecido
por las reglamentaciones locales que son las que de acuerdo a factores
climáticos, de suelo, recursos naturales de la zona, etc., van a
determinar la medida de esta unidad.
Entonces, el lugar de ubicación puede ser tanto una zona urbana
como rural, siempre que se cumpla con el destino de vivienda y habitación
efectiva de al menos uno de los beneficiarios en los términos del art. 247.
Descartamos la posibilidad de afectar un inmueble baldío, ya que es
imposible cumplir con el requisito de habitación efectiva. Quedando limitado
el inmueble situado en zona rural por la medida de unidad económica, planteándose
en este punto el interrogante respecto a si es posible afectar un
inmueble rural que exceda la unidad económica solo por el valor de la misma.
Por mi parte, opino que sí, dada la parcialidad admitida por el art. 244.
Del mismo modo que lo contemplaba la Ley 14394, el Código Civil
y Comercial mantiene el recaudo de que sea una sola propiedad la destinataria
de la protección en estudio. Ante la afectación de dos o más inmuebles,
el titular deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter, según
el plazo que establezca la autoridad de aplicación. En caso de silencio, se
mantendrá la afectación del constituido en primer término. La Ley 6074, en
su art. 7, fijaba ese plazo en 30 días. “En el caso previsto por el artículo 45°
de la Ley Nacional N° 14.394, quien resulte propietario único de dos o más
bienes de familia deberá optar, por la subsistencia de uno de ellos en ese carácter,
dentro del plazo de treinta días de ser fehacientemente emplazado, bajo
apercibimiento de mantenerse como bien de familia el constituido en primer
término”.
302
Respecto a este plazo, que debe fijar la autoridad de aplicación (Registro
General de la Provincia) en los casos de que un mismo propietario hubiere
afectado dos o más inmuebles al régimen de vivienda y debiera optar
por uno, no se encuentra determinado ninguno a tal efecto.
Se considera un solo inmueble, a los fines de la afectación al Régimen
de Vivienda, aquellos en los que la unidad económica se conforma por
varias unidades, ya sea por su carácter de complementarias, o por la utilización
y destino que el titular les asigna, por ejemplo, el caso de la cochera
existente en el mismo edificio y de uso personal. Procede, en estos supuestos,
el principio de que la complementaria sigue la suerte de la principal.
También se incluye el supuesto en que la construcción se encuentra
“encaballada” sobre dos o más inmuebles de propiedad del constituyente,
donde debe acreditarse para la afectación, esta situación mediante el correspondiente
certificado expedido a tal efecto por la Dirección General de
Catastro.
III. Inscripción registral. Efectos de la afectación
Continuando con el análisis del artículo en cuestión, establece el
segundo párrafo: “La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble
según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal
se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”.
La mención a la aplicación de ley nacional, dota a la inscripción de
carácter declarativo, si se tiene en cuenta que en su art. 2 se prevé que el
registro se realiza con fines de publicidad y oponibilidad a terceros.8
8 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
303
Este tema presenta mucha importancia debido a que la oponibilidad
de una situación jurídica suele quedar vinculada al hecho de que el resto de
la comunidad tenga “conocimiento efectivo”, o al menos “posibilidad de conocer”
su existencia. Decimos “puede” porque sabemos que hay determinados
sujetos a los cuales el acto les es oponible con independencia de su
registración.9
Tanto el Código como la ley derogada, no optaron por un sistema
de inejecutabilidad automática de la vivienda única sino que exige un acto
de afectación de naturaleza administrativa que se practica ante los registros
inmobiliarios. También puede afectarse al Régimen de Vivienda mediante escritura
pública o por acto de última voluntad (testamento). Inclusive, la ley
contempla la afectación por instrumento judicial.
El art. 35 de la derogada norma establecía: “La constitución del “bien
de familia” produce efecto a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario
correspondiente”. Esto daba un aspecto constitutivo al acto, que podía entenderse
como que excepcionaba el sistema declarativo de la ley registral
(tenemos que tener en cuenta que la ley de Bien de Familia es anterior a la
ley Registral Nacional).
Hoy la redacción del Código es más específica, la norma remite a la
prioridad establecida por la ley registral y dota a la inscripción de un carácter
“declarativo”. Aunque algunos autores, afirmen, que se trata de un asiento
o inscripción constitutiva, si se entiende que el régimen de inejecutabilidad,
principal característica de la protección, solo surge con el asiento registral
de afectación. Sin perjuicio de las excepciones mencionadas en el art. 250.10
9 Tal como lo dispone el art.1893 del C.C.C. y el art.20 de la Ley 17.801.-
10 LORENZETTI, Ricardo Luis. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, 1ª Ed.
Santa Fe, 2014.-
304
Cabe reconocer que bajo la vigencia del anterior régimen, los registros
fueron reticentes a expedir certificados para el caso de constitución por
escritura pública. Incluso se discutía si dicha afectación se podía considerar
comprendida en lo previsto en el art. 23 de la Ley 17801, es decir, si se trataba
de documentos de transmisión, constitución, modificación o cesión de
derechos reales sobre inmuebles.
El tema fue tratado en la XVII Reunión Nacional de Directores de
Registros de la Propiedad Inmueble (La Plata, 1980), Despacho 1, Tema 1,
punto c, incs. 1º y 2º, donde se declaró: 1) Que la reserva de prioridad resultante
de la certificación prevista en la ley 17801 debe ser conferida a los
documentos que contengan afectaciones a los regímenes de las leyes 13512,
14005 y 19724, en tanto éstas modifiquen el derecho real de dominio. 2)
Que debe excluirse de este régimen la afectación a la ley 14394 (Bien de Familia),
atento a las especiales características que definen el sistema...”.11
En Córdoba, el art.12 de la ley 6074 establecía expresamente: La
prioridad de la inscripción de la constitución del bien de familia resultará de
la fecha y número de la presentación asignado al documento en el Ordenamiento
Diario del Registro General. Con lo cual, no deja lugar a dudas que se
establecía un sistema de prioridad directa, excluyéndose la posibilidad de
solicitar certificado registral para la afectación a dicho régimen.
Hoy, el nuevo Código Civil y Comercial parece haber conferido una
interpretación más amplia a la inscripción registral, conforme a lo establecido
en el segundo párrafo del art. 244.
No puede desconocerse que los efectos que produce el someti-
11 MAZZEI, Juana B. Protección de la vivienda única e inscripción registral. Publicado en: RCCyC 2016 (febrero),
05/02/2016, 267.Cita online: AR/DOC/4574/2015.-
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miento a este régimen, “modifican el derecho” respecto al inmueble afectado,
en cuanto a la inejecutabilidad, a la facultad de disposición del bien,
a la constitución de gravámenes, garantías reales, etc. Por tanto, dicha afectación,
queda comprendida en las previsiones del art. 23 mencionado.
Por otra parte, respecto del carácter constitutivo de la inscripción,
el art. 244 CCyC indica que la “afectación” se inscribe en el registro de la
propiedad inmueble”, pero ya no estipula que los efectos se producen a partir
de la inscripción, como indicaba el art. 35 de la ley 14.394. Y, además,
remite a las normas de la ley registral inmobiliaria en materia de prioridad,
como ya hemos analizado.
Sin embargo, esta interpretación, que a mi entender es la que se
ajusta a la finalidad tuitiva de la norma, en cuanto a la posibilidad de expedir
certificados registrales para instrumentar la afectación por escritura pública
y aplicar la retroactividad del art. 5º de la ley 17.801, no es pacífica.
Así se desprende de lo dispuesto en la LII Reunión Nacional de Directores
de Registros de la Propiedad Inmueble (La Plata, 18 al 21 agosto de
2015) en el Tema 1. “Régimen de Protección de la vivienda”, punto 2): “Con
respecto a la prioridad temporal referenciada en el art. 244 in fine, se entiende
que se rige por las normas contenidas en la Ley Nacional de Registro
Inmobiliario, y puede interpretarse referida tanto a la prioridad directa como
indirecta, habilitando a cada Registro a darle a la inscripción, el carácter que
considere más conveniente y justo”.12
Por tanto, dicha Reunión dejó librada a los Registros la interpreta-
12 MAZZEI, Juana B. Protección de la vivienda única e inscripción registral. Publicado en: RCCyC 2016 (febrero),
05/02/2016, 267.Cita online: AR/DOC/4574/2015.-
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ción del carácter que debía otorgársele a la inscripción dispuesta en el artí-
culo mencionado y el trámite que se le imprimiría en consecuencia.13
En este sentido, podemos citar algunos ejemplos de regulaciones locales,
como la Orden de Servicio 45/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble
de la provincia de Buenos Aires, dictada con motivo de la vigencia
de la ley 26.994, que es fuente del Digesto Registral de Córdoba, allí se dispone
expresamente, en el apartado destinado a vivienda, la no expedición
de certificados, y así lo dice: “El efecto de la registración de la afectación a vivienda
continúa siendo constitutivo. Por no haberse modificado el art. 23 de
la ley 17.801, no se requiere ni se expedirá Certificado de Dominio para su
afectación”.
Por su parte, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal
en la Disposición Técnico Registral 4/2015, dictada en virtud del Có-
digo Civil y Comercial, parece adoptar igual criterio al señalar: “Art. 1º : La
afectación de inmuebles al régimen de protección de la vivienda, establecido
en el CCyC, conforme lo previsto en su art. 244, párr. 2º, se hará mediante petición
constitutiva ante este Registro o por escritura pública”.
En similar sentido la Disposición Técnico Registral 9/2015 Protección
de la Vivienda de la provincia de La Pampa establece en el art. 5º: “La afectación
de inmuebles al régimen de protección de la vivienda, establecido en el
Código Civil y Comercial, conforme lo previsto en su art. 244, párr. 2º, se hará
mediante acta constitutiva en este Registro, o por escritura pública, testamento
y/o por vía judicial en los supuestos previstos legalmente”.
A excepción de la Orden 45/2015 de la provincia de Bs.As., ninguna
13 MAZZEI, Juana B. Protección de la vivienda única e inscripción registral. Publicado en: RCCyC 2016 (febrero),
05/02/2016, 267.Cita online: AR/DOC/4574/2015.-
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de las otras dos normas citadas, menciona la certificación, pero sí el carácter
constitutivo de la inscripción.
Sin embargo, el Digesto Registral que rige en Córdoba, no toma esta
redacción y en su Art. 11 .3 del Título II: Reglamento de Afectación al Ré-
gimen de Vivienda, establece: “No será necesario informe registral previo para
la constitución o anotación de vivienda (bien de familia) por documento judicial,
notarial o administrativo” Con lo cual, pareciera no tomar una clara
posición al respecto. Cabe interpretar que no estaría vedada la posibilidad
de solicitar un certificado notarial para la afectación al Régimen de vivienda
y sería de aplicación la retroprioridad que la ley Nacional contempla para
estos casos garantizando así una mayor protección, que es sin lugar a dudas
el espíritu de la norma.
El principal efecto de la afectación al Régimen de Vivienda es la “inoponibilidad
a los acreedores de causa anterior a esa afectación” Art.249
C.C.C.
Entendemos que no hay impedimento alguno para afectar al régimen
si existen gravámenes o inhibiciones, pues el C.C.C. establece al igual que
en el régimen de bien de familia la inoponibilidad del beneficio a los acreedores
con causa anterior a la afectación.
Lo que torna de vital importancia determinar a partir de cuándo se
considera “constituido” este régimen.
Podemos advertir dos momentos en la afectación voluntaria al régimen
de protección de la vivienda, por un lado, la constitución y por el otro,
308
la inscripción. La constitución por acta administrativa, parece reunir en un
solo acto los dos momentos señalados, produciéndose una prioridad directa
desde la toma de razón en el registro, pero cuando la afectación se realiza
por Escritura Pública, los efectos de la retroprioridad otorgada por el certificado
notarial bloqueante aparecen manifiestos.14 Pareciera que en este último
supuesto, la oponibilidad surte efecto a partir de la solicitud del
certificado notarial.15
De lo que venimos analizando podemos concluir que si se constituye
por acto administrativo en sede registral, la afectación goza de prioridad
directa en los términos del art.19 L.R.N., si se constituye por Escritura Pú-
blica, estamos frente a dos opciones, que se haya pedido certificación a tal
efecto, la prioridad computa desde la solicitud del certificado, si no se expidió
certificado, la prioridad que se aplica es la directa o inicial, es decir, la
que se produce con la presentación del título en el registro.
Dadas estas condiciones, la protección va a poder oponerse a todas
las deudas posteriores a la afectación, debiendo entender por “deudas posteriores”
aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar después de la
afectación, ya que si la causa (contrato o conducta antijurídica, por ejemplo)
son de fecha anterior, poco importa que la obligación emanada de ellas se
haya incumplido con posterioridad a la afectación. Lo relevante es el momento
en que ha tenido lugar el hecho generador, con independencia de la
fecha en que la misma se torna exigible. Esto quedó expresamente plasmado
en la norma al referir a “causa anterior” a diferencia del derogado art.38 que
14 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
15 En este sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires ha resuelto que "tratándose de una deuda contraída en el lapso
que va desde la constitución del bien de familia mediante escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la
Propiedad (dentro de los 45 días que establece la ley registral para otorgarle a tal inscripción efectos retroactivos a la
fecha de la escritura) el inmueble no está afectado por dicha deuda, razón por la que corresponde levantar el ernbargo.
(SCBA, 19/10/93, "Minadeo de Federico c/Deambrosi s/tercería de dorninio).
309
refería a deudas posteriores, dando así lugar a discusiones doctrinarias respecto
a la interpretación del mismo.
El artículo bajo análisis contempla algunas excepciones a esta regla
no contempladas por el anterior régimen como son: las expensas comunes
y el crédito alimentario.
En el primer supuesto, si bien los autores desarrollan diversos argumentos
para su incorporación, el que considero de mayor trascendencia es
el propuesto por Tobias al expresar que: “Cada copropietario sabe que está
obligado a contribuir al pago de las cargas comunes desde el momento en
que ha devenido tal, o sea, desde que adquirió su unidad por escritura pú-
blica, circunstancia esta que importa la adhesión total e incondicional al reglamento
de copropiedad y administración. De ahí que siempre la afectación
del inmueble al régimen necesariamente sea posterior a la causa de su obligación
frente al consorcio.16 Otros fundamentos se basan en asimilar el cré-
dito por expensas al proveniente de mejoras introducidas en la vivienda
dispuestas en el inc. c) del artículo 249.-
En el segundo caso, el crédito alimentario, la excepción tiende a
encontrar el justo equilibrio a la tensión existente entre el crédito alimentario
y la protección de la vivienda, en tanto solo otorga la posibilidad de
invocar la inoponibilidad a ciertos acreedores: los hijos, y solo estos, menores
de edad, incapaces o con capacidad restringida.
El problema relativo a la obligación alimentaria encontró diversas
soluciones durante el antiguo régimen. Así, mediante una interpretación a
contrario del art. 38 de la ley 14.394, se sostenía que los créditos posteriores
16 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
310
a la inscripción del inmueble en el régimen de bien de familia no perdían ejecutabilidad
sobre él: se afirmaba que carecía de importancia que el juicio se
hubiera iniciado luego de la inscripción del inmueble si la obligación era anterior
a dicha anotación y que también resultaba irrelevante que la sentencia
condenatoria fuera de fecha posterior a la afectación del inmueble, toda vez
que ella se limitaba a reconocer la existencia de un derecho cuyo origen era
anterior.17
Se mantienen las excepciones al principio de inembargabilidad e inejecutabilidad
de las obligaciones provenientes de impuestos, tasas y contribuciones,
créditos por construcción y mejoras y, aquellas con garantía real
sobre el inmueble, según lo previsto por el art. 250 (ya contemplados en la
ley 14.394).
El precepto, art.249, complementa lo normado en el art. 248 bajo
el título de “subrogación real”, en lo atinente a las sumas remanentes en
caso de ejecución del inmueble. De allí que se extiende la protección a los
montos derivados de la subasta judicial frente a aquellos acreedores que no
tengan derecho a requerir la ejecución. De este modo, el sobrante dinerario
queda comprendido dentro de la tutela específica que otorga el régimen, y
no puede ser agredido por la acción de los acreedores a los cuales les es oponible
la inscripción. Solución análoga se aplica a los supuestos de concurso
o quiebra del constituyente, “la ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo”
17 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
311
IV. Sujetos legitimados para la afectación y Beneficiarios
ART. 245.- LEGITIMADOS.
La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble
está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este
caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios,
o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o
con capacidad restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de
parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el
que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
D’Alessio, al respecto plantea una cuestión terminológica de la
norma diciendo que incurrió en un error de redacción al hablar de titular registral,
pues debió haberse establecido el titular “dominical”, dado que sabemos
que el dominio se adquiere con título y modo suficiente, siendo la
inscripción un mero requisito de oponibilidad frente a terceros interesados
de buena fe. Será habitual que la protección sea solicitada en forma simultánea
con el otorgamiento de la escritura por la que resulta adquirido el dominio.
En ese caso quien la requiera no revestirá todavía la calidad de titular
registral.18
Al respecto, sería quizás más conveniente referir al “titular del derecho”,
incluyendo así a todo aquel sujeto titular de un derecho real sobre
inmuebles, suceptible de ser afectado al Régimen de Vivienda y gozar de la
18 D´ALESSIO, Carlos M. Teoría y Técnica de los Contratos. Tomo I. Buenos Aires, La Ley, 2015.-
312
finalidad tuitiva del mismo, como podría ser el titular de un derecho de usufructo,
o derecho de superficie, en este último supuesto deberíamos plantear
que el régimen subsiste mientras permanezca el derecho que tiene como
plazo máximo setenta años en los términos del art.2117 del C.C.C.
En primer lugar, este artículo incorpora a diferencia del régimen anterior,
la posibilidad de que los condóminos lo afecten sin necesidad de que
exista parentesco entre ellos y con el único requerimiento de que lo hagan
conjuntamente, es decir, surge claro que la parcialidad que puede tener la
afectación no hace referencia a los derechos sobre el inmueble, es decir, no
debe entenderse como alícuota o parte indivisa, sino referida al valor del
mismo. Si bien la ley 14.394 permitía afectar el inmueble en condominio,
requería la existencia de un parentesco entre ellos y, según el orden establecido
por la normativa. A modo de ejemplo, dos hermanos no podían afectar
un inmueble a la protección si tenían ascendientes, descendientes o
cónyuge, porque solo en defecto de éstos, procedía la afectación para los
colaterales que vivan juntos.
Cabe remarcar la idoneidad de la implementación del término
“todos” y “conjuntamente” en tanto queda clara la forma de afectación en
su faz de proporcionalidad como de temporalidad.19
Como novedad, se incorpora en el último párrafo del artículo el supuesto
de la afectación en el marco del proceso de divorcio o de conclusión
del régimen de convivencia y recoge el criterio de distinción seguido por el
Código Civil y Comercial en lo concerniente a las personas incapaces o con
capacidad restringida. La solución escogida permite que la protección se
19 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
313
torne operativa a pedido de quien no resulta dueño del inmueble (excónyuge
o conviviente a quien se le atribuyó la vivienda), en aras de que el titular no
comprometa el bien con sus deudas personales.
Cabe destacar que el artículo, no hace referencia a la forma de proceder
ante un supuesto de oposición de alguno de los beneficiarios constituidos
por acto de última voluntad. Se ha dicho sobre esta situación que,
por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 255 inc. b que regula respecto
a la oposición del cónyuge supérstite será el juez quien deba, a la luz
de las disposiciones del art. 2330, y ponderando las razones que fundamenten
la oposición, resolver lo más conveniente para el interés familiar20.
Se concluye que están legitimados para afectar: a) el titular del derecho;
b) los condóminos, de manera conjunta, sin necesidad de ser parientes
entre sí; c) el juez, si fue dispuesta por actos de última voluntad, y si es
solicitada por cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público; d) el
juez, que puede disponerla de oficio, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida; e) el juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio, y el juez, en la resolución que
resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
Con relación a los BENEFICIARIOS, el art.246 establece: Son beneficiarios de
la afectación:
a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascen
dientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado
20 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
314
que convivan con el constituyente.
Los beneficiarios quedarán individualizados en el instrumento que
recepta la voluntad de afectación y también en las actas que constituyan el
protocolo de Régimen de Vivienda, que siguiendo un orden cronológico,
confecciona la autoridad de aplicación, en Córdoba es el Registro General
de la Provincia.
La novedad en cuanto a los beneficiarios, radica en la posibilidad
que incorpora la norma de autorizar la afectación a favor del titular de dominio
sin familia, como así también que la protección sea constituida por
todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges entre sí.21
En este sentido, nos encontramos frente a un notable cambio, la
protección de la vivienda como un derecho de la persona humana y no solo
de índole familiar.
Respecto a la posibilidad de constituir como beneficiario al conviviente,
la mayoría de los autores entienden que se requiere de una unión
convivencial inscripta en los términos del art.511 C.C.C., si bien la norma
no lo refiere de manera expresa, luego, al regular respecto a la transferencia
y desafectación del inmueble afectado, se constituye en requisito para requerir
el asentimiento, siempre que dicha unión se encuentre registrada.
Cuando la unión está registrada, el inmueble no puede ser transmitido ni
gravado sin la conformidad del conviviente art. 250; éste debe también dar
su asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y
los muebles indispensables de ésta. Más aún, para que proceda la garantía
21 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
315
de inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas contraídas después del
inicio de la convivencia, también debe encontrarse cumplido el requisito de
la inscripción, según lo dispone el art. 522. Otro argumento a favor de esta
interpretación, es que se encuentran en juego intereses de terceros y por
ende la seguridad en el tráfico negocial.
Los descendientes beneficiarios que establece la norma, no son solo
los del propietario constituyente o de su cónyuge como se infería del anterior
art.36 de la ley 14.394, hoy se interpreta que también quedan comprendidos
los descendientes del conviviente, esta interpretación amplia,
guarda correspondencia con lo establecido en los art. 672 a 676 del C.C.C.
con relación al progenitor afín22.
Son beneficiarios por exclusión: parientes colaterales dentro del tercer
grado
El inc. b) del presente artículo, acorde con las disposiciones del anterior
régimen (art. 36-ley 14.394), comprende en el beneficio a los colaterales
dentro del tercer grado, pero sin hacer distinción entre consanguíneos
a afines, en defecto de los enunciados en el inc. a) y siempre que convivan
con el constituyente. Este requisito se funda no solo en el hecho de que
ellos son beneficiarios en defecto de los demás parientes, sino también porque
no son herederos forzosos, entonces se entiende, que si bien no se extingue
el bien de familia por la muerte del constituyente, sí se extingue la
convivencia, por ser un vínculo personal . Y de esta forma, la norma procura
proteger al heredero forzoso de aquel beneficiario que pueda hacer valer las
prerrogativas que le otorga el carácter de beneficiario de la afectación al Ré-
gimen.
22 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
316
El requisito de “habitación efectiva”, previsto por el Art.247 C.C.C.
implica que al menos uno de los beneficiarios debe habitar el inmueble tanto
para lograr la afectación como para la subsistencia de los efectos que de ella
emanan. Cabe destacar, que en este sentido, y a diferencia de las disposiciones
del anterior art.41 de la ley 14.394, que refería a la posibilidad de
que la autoridad de aplicación permitiera por causas debidamente justificadas
y de forma transitoria excepcionar de este requerimiento. Hoy el Código
no admite excepción alguna al respecto. El incumplimiento de esta obligación
importa una causal de desafectación en los términos del art.255 inc,d
que indica que procederá a instancia de cualquier interesado o de oficio si
no subsisten los recaudos previstos para gozar de la tutela.
Para considerar cumplida la obligación que emana de este precepto,
el inmueble puede estar habitado únicamente por el propietario, o por todos
los beneficiarios, o solo algunos de ellos, o el propietario con todos los beneficiarios
o, también simplemente con alguno de ellos. Es decir, la norma
no impone el requisito de “convivencia”. Empero, si el constituyente no
tiene más familia que la formada por colaterales dentro del tercer grado y,
éstos han sido designados beneficiarios, en este caso si se impone como requisito,
que conviva con el constituyente. De lo expuesto, se colige que la
muerte de este, no configura una causa de desafectación, en los supuestos
de beneficiarios contemplados en el inc.a siempre que al menos uno habite
el inmueble. Pero parecería que sí se desafecta ante la muerte del constituyente
si los beneficiarios son los del inc. b. Sin duda, se presta para interpretaciones
jurisprudenciales disimiles en este aspecto.
317
V. Nuevo instituto: “subrogación real”. Implicancias
La figura que incorpora el nuevo código que no preveía la regulación
anterior es la de la “subrogación real”. Art. 248.
La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de
la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización
o precio.
Este instituto implica un cambio copernicano en la concepción del
derecho en juego, que pasa de un enfoque objetivo, que prioriza el bien
sobre el cual se lo ejercita o predica, a uno subjetivo, que permite o tolera
su supervivencia más allá de la fluctuación del o de los elementos materiales
sobre los cuales se ejerce.23
Se incorpora al Código la regulación de este instituto, como una
forma de receptar una realidad fáctica que se relaciona principalmente con
la movilidad de la familia y/o del sujeto que voluntariamente se benefició
con la protección de su vivienda. De este modo, brinda una respuesta a las
cuestiones que debieron ser consideradas por la doctrina y la jurisprudencia
durante la vigencia del anterior régimen, cuando el constituyente del bien
de familia decidía enajenar el inmueble, previa desafectación para poder disponerlo,
para adquirir otro de similar o de menor valor y constituirlo nuevamente
como bien de familia. En tales casos, la pretensión radicaba en que
esta segunda constitución retrotrajera sus efectos al momento en que se
produjo la primera, evitando así “fisuras” temporales en su resguardo.
La subrogación se extiende, no solo a la vivienda adquirida en sus-
23 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
318
titución o a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización,
sino también a los importes correspondientes al precio de la enajenación.
La subrogación, por consiguiente, comprende tanto la indemnización
proveniente de una expropiación por causa de utilidad pública o la otorgada
por la aseguradora en respuesta de algún siniestro, sino también el
precio derivado de la venta del bien. La extensión al precio se podría justificar
con un dato de la realidad: las operaciones de compra y venta de inmuebles
pueden requerir, en ocasiones, el transcurso de un intervalo de tiempo entre
la enajenación y la adquisición. Empero, como se verá más adelante, la extensión
temporal indeterminada de la afectación al precio es susceptible de
cuestionamientos.24
Resultan dos cuestiones a analizar respecto a la subrogación; por
un lado, la ausencia de límite en el valor del inmueble que se adquiere en
sustitución, y por el otro, la extensión de la protección a sumas de dinero
sin fijar plazo para la adquisición de una nueva vivienda
Se ha señalado que la norma omite fijar características cualitativas
o cuantitativas que hagan a la vivienda que se adquiere en sustitución. Esta
circunstancia puede derivar en consecuencias injustas para los acreedores
de fecha posterior a la primera constitución, pero cuyas acreencias son preexistentes
a la sustitución de un bien por otro: el precepto nada dice acerca
de si el inmueble adquirido supera el valor del que tenía el afectado al régimen
de protección de la vivienda.
Se podría suponer que esta falta de previsión normativa, sería acorde
24 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
319
con lo dispuesto en el art. 244, pues también éste omite reseñar los valores
o cualidades a tener en cuenta para la afectación del bien: la tutela, se afirma,
beneficia al constituyente tan solo por el hecho de que el bien tenga como
fin su vivienda, traduciéndose ello en que la única condición que debe observarse
para que opere la sustitución, es que el nuevo inmueble este destinado
a la vivienda, con prescindencia total de su avalúo.25
Al respecto, cabe preguntarse: ¿resulta admisible extender la protección
derivada de este régimen a una porción del patrimonio que hasta
entonces no se encontraba alcanzada por las garantías de la inejecutabilidad?
El interrogante debe ser resuelto teniendo en cuenta la necesidad
de equilibrar intereses contrapuestos de acreedor y deudor, para cuya solución
es relevante considerar la eventual aplicación del principio general del
ejercicio abusivo de los derechos. Sin desconocer, ciertamente, la importancia
de tutelar la vivienda, ella no puede ser desnaturalizada generando obstáculos
abusivos para el acreedor que aspira a ver satisfecho su crédito y
cuya protección emana del derecho constitucional a la propiedad, como lo
podría ser la adquisición de una nueva vivienda con el valor de la anterior
afectada al régimen más el valor de venta de otro bien inmueble hasta entonces
no alcanzado por la inejecutabilidad.
En opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E., la respuesta acerca del
valor del inmueble adquirido en sustitución debe encontrarse a través de la
correlación del art. 244, cuando menciona que puede afectarse el inmueble
“por su totalidad o hasta una parte de su valor” y con el art. 248, en cuanto
regla que la afectación se traslada a la vivienda adquirida en sustitución de
25 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
320
la afectada, naturalmente en la medida de “los importes que la sustituyen
en concepto de indemnización o precio”.
Al respecto, cabe también plantear de qué forma se establece ese
valor, ¿es un valor nominal? De de todos modos, en lo que concierne al
acreedor, podrá ejecutar el inmueble por el proporcional no afectado al ré-
gimen o, de tratarse de una protección total, invocar la teoría del abuso del
derecho (el art. 10 del Código Civil) para obtener la declaración de inoponibilidad
de la afectación o, incluso, el pedido de desafectación del inmueble
que por sus características económicas supera palmariamente los fines tenidos
en miras al otorgar la tutela. Cuestión que será resuelta judicialmente.
Respecto a la no fijación de plazo cuando la protección se extiende
a una suma de dinero, el párrafo final del artículo, como se adelantó, nada
dice respecto de la extensión temporal de la afectación al régimen de los importes
que sustituyen a la vivienda en concepto de indemnización o precio
¿Significa que la afectación debe ser considerada por un razonable plazo determinado
o, por el contrario, que se extiende en el tiempo indefinidamente?
De la lectura del artículo, parece desprenderse que la sola circunstancia de
la subrogación por un precio o una indemnización de una vivienda sometida
al régimen, convierte los importes en inejecutables por los acreedores de
fecha anterior a la inicial afectación. Debe señalarse que si esa fuera la interpretación,
se estaría en presencia de una extensión injustificada de la tutela.
La inexistencia del objeto susceptible de la tutela (un inmueble destinado
a habitación) vaciaría de contenido el propio derecho fundamental a
la “vivienda”, que es la causa para repeler las acciones de los acreedores (a
321
los que también asiste su derecho al cobro). De este modo, la ausencia de
un plazo para la adquisición de un nuevo bien donde habite el deudor, modifica
el panorama fáctico y jurídico a analizar. ¿Cuál sería el fundamento
que explicaría una solución legal que impide a los acreedores de fecha anterior
a la inicial afectación del inmueble enajenado dirigirse contra aquellas
sumas de dinero que no fueron destinadas, pese a un largo transcurso del
tiempo, a la adquisición de un nuevo inmueble para destinarlo a una nueva
vivienda? puede suceder, incluso, que el deudor haya solucionado por vía
de un comodato o locación su problema de vivienda. 26El precio de la venta
seguirá siendo inejecutable a pesar de que no se cumpla con lo dispuesto
en el art.247.
Es necesaria la declaración expresa de la voluntad del afectante de
mantener la afectación sobre el nuevo inmueble en el acto de enajenación,
y en el acto de adquisición, en la escritura pública o en el documento judicial,
según el caso, debe constar la declaración de voluntad sustitutiva y su
rogatoria al Registro, el que consecuentemente, trasladará a sus asientos
esta voluntad de subrogar la afectación.
Esta declaración resulta imprescindible a los fines de la individualización
del objeto subrogado, sobre todo en los casos en los que se mantenga
la afectación sobre sumas de dinero. La falta de expresión de la voluntad de
mantener el régimen en la enajenación del bien sobre el que recae, produce
su extinción.
La prueba de la identidad de las sumas obtenidas con las reinvertidas
recae sobre el afectante; por ello, la operación debería hacerse por transferencia
bancaria, o de ser necesario depositar el importe en una cuenta ban-
26 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
322
caria especial, lo que facilitará la prueba e impedirá la traba de medidas cautelares
que entorpezcan la disponibilidad.27
Sin lugar a dudas que en estos casos necesitamos una publicidad
registral adecuada.28
VI. Transferencia del inmueble afectado
A los fines de posibilitar la transferencia del inmueble afectado al
Régimen de Vivienda, existen tres opciones posibles, o se subroga la afectación
en el nuevo inmueble o en un monto de dinero (tal como ya se analizó),
o se cancela, opción que profundizaremos luego, o se solicita la
“subsistencia” de la afectación, siempre que se cumpla con las condiciones
previstas en la norma para que sea viable.
Entiendo que los requisitos que deben darse para que proceda la petición
de subsistencia de inscripción son dos: que la transmisión del dominio
sea a favor de alguno de los beneficiarios instituidos en la afectación, y que
al menos uno de ellos habite efectivamente el inmueble.
El reglamento registral de Córdoba, resolución 4 /2015, en su Art.12
27 CRUSSELLAS, Eduardo G. Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario: ABELLA, Adriana N. y SABENE, Sebastián.
Astrea.2015
28 El reglamento registral de Córdoba, dispone en el art. 8 del título II: afectación al Régimen de Vivienda que: Se
admite la sustitución de la vivienda afectada por otra, la cual puede ser adquirida simultáneamente con la venta del inmueble
afectado o con posterioridad, siendo menester en ambos casos obrar de la siguiente manera:
1.En el primer caso, junto con la compraventa se deberá rogar la sustitución en cuestión mediante el código
de acto que se creará al efecto (SUS). En el documento debe surgir en forma clara la identificación de la
primitiva afectación, la cual deberá ser trasladada al inmueble que se adquiere con sus mismos datos. El
inscriptor deberá controlar los datos del Bien de Familia sustituido en la inscripción antecedente previo a
efectuar su traslado.
2.En el que caso que se pretenda sustituir la afectación a viviendo con posterioridad a la venta del inmueble
primitivamente protegido, se calificará los siguiente:
a)En la escritura de compraventa por la cual se desafectó a vivienda, deberá surgir la reserva
de sustituir o subrogar la vivienda en los términos del art.248C.C.C.
b)En la escritura de adquisición, el Notario deberá referenciar la reserva anteriormente indicada,
consignando todos los actos de la primitiva afectación. Se deberá rogar la registración mediante
el código que se creará al efecto. En dicho caso, el inscriptor deberá controlar los datos del
bien de Familia sustituido en la inscripción antecedente previo a su traslado.
323
dispone la subsistencia de la afectación a vivienda.
12.1 Cuando en los procesos sucesorios, liquidación de sociedad conyugal
o divisiones de condominio se manifieste la voluntad de mantener el beneficio
de afectación a vivienda, siempre que subsistan los requisitos legales,
se practicará únicamente las notas marginales pertinentes en el asiento de anotación
de la afectación a vivienda.
Las notas que se realicen deberán contener las modificaciones respecto
del asiento principal.
12.2 Igual procedimiento al reglado en el artículo anterior se cumplirá
respecto de la subsistencia de la afectación a vivienda en materia de documentos
notariales.
Si bien este artículo no lo refiere expresamente, toda subsistencia
tiene también reflejo registral en el folio que integra el protocolo de Régimen
de Vivienda.
Cabe también destacar, que los inmuebles declarados de utilidad
pública y sujetos a expropiación parcial pueden ser afectados al régimen de
vivienda. Una vez inscripta la expropiación, la afectación a vivienda subsistirá
sobre el remanente de superficie resultante de la misma, siempre que
este reúna los requisitos legales. (Art.13 R.R.)
En caso de unión, anexión o subdivisión de lotes por planos, se procederá
a extender o reducir la afectación siempre que se verifique que subsistan
las condiciones de afectación a dicho régimen. (art.14 R.R.)
324
ART. 250.- TRANSMISIÓN DE LA VIVIENDA AFECTADA.
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias,
excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista
en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial
inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad
del cónyuge o del conviviente; si éste se o pone, falta, es incapaz o tiene capacidad
restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
Prescribe el artículo que el inmueble afectado no puede ser objeto
de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios,
lo que se trata de una novedad por cuanto antes la prohibición era
absoluta. Esta posibilidad, encuentra su justificación y coherencia en el
hecho de que el inmueble objeto de legado o mejoras se mantendría dentro
del ámbito de las personas beneficiarias, a quienes apuntan las normas protectorias
de los artículos comprendidos en este capítulo.
Otra consecuencia derivada de la afectación es que si el constituyente
está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no
puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente;
si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente. Al respecto,
podrían realizarse algunas observaciones:
a) En cuanto a su alcance, se entiende que abarca cualquier tipo de
acto que implique desprenderse del dominio del inmueble que se
encuentra sometido al régimen, incluso en caso de enajenaciones
325
parciales, independientemente que el negocio sea a título oneroso
o gratuito, típico o atípico.
b) Tal como se refirió, para que la protección se torne operativa, en
los supuestos de unión convivencial, se exige la correspondiente
inscripción de ésta en los términos del art. 511. En este caso, a di
ferencia del expresado en el art.246 del C.C.C., la norma lo exige de
manera expresa.
c) La conformidad exigida por la ley se limita al cónyuge o al convi
viente. Ello, de conformidad con las pautas dispuestas en los arts.
456 y 458 en el primer supuesto y, 522 para el segundo.
Los otros beneficiarios de la afectación no pueden pretender que sea
requerida su conformidad para la constitución de gravamen, a falta
del cónyuge o conviviente, por cuanto la limitación a la facultad del
propietario solo se refiere a la conformidad de éste, y esa restricción
no puede ser interpretada de manera amplia.
29
d) La doctrina formula precisiones acerca de la naturaleza de la con
formidad: debe ser expresa y atinente al acto que en particular se
trate, no admitiendo un asentimiento manifestado anticipadamente
en forma genérica, en tanto ello equivaldría a convalidar una abdi
cación de facultades irrenunciables .
30 Comparto dicha tesitura, ya
que la finalidad de esta norma es proteger el inmueble y resguardar
la familia, por lo que en este marco, es válido concluir que los cón
yuges o convivientes deban actuar de manera conjunta en la toma
29 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario:
TOBIAS, José W. La Ley 2015.-
30 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
326
de decisión, en cada acto específico en pos de no tornar ilusoria
dicha protección..
e) En los supuestos de oposición, ausencia, incapacidad o capaci
dad restringida del cónyuge o conviviente, la transmisión o grava
men requiere de la autorización judicial. Este punto lo vamos a ana
lizar cuando hablemos de la desafectación ya que se encuentran ín
timamente relacionados.
VII. Desafectación y Cancelación
ART. 255.- DESAFECTACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN.
La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convi
vencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del convi
viente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida,
la desafectación debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dis
puso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad
del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe re
solver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en
proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites
expresados en el inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los
327
recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos
los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por
este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.
La principal característica de la desafectación y cancelación de la
inscripción radica en que los efectos cesan respecto de todos los sujetos31,
diferenciándose de este modo de los supuestos de inoponibilidad, que implica
la cancelación al solo efecto de la ejecución de un crédito al cual el bien
de familia, hoy régimen de vivienda, le es inoponible ya sea por ser de causa
anterior a la constitución o por configurar una de las expresiones previstas
en el art.249 del C.C.C. Las causas de desafectación están expresamente
enunciadas en el precepto que se considera.
La afectación no se encuentra sujeta a tiempo determinado, salvo
en el supuesto que quien afecte al régimen sea el superficiario, dicha afectación
subsiste hasta tanto no se presente alguna de las causales reconocidas
para su cese.
Por otro lado, dichas situaciones no pueden considerarse enunciativas,
por el contrario, se trata de aspectos que por su relevancia, ni más ni
menos que el bien vuelva a constituirse en la prenda común de los acreedores,
deben ser consideradas taxativamente.32 Ello, sin perjuicio de la amplitud
con la que puede ser interpretado el inc. d).
31 Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Sala “D”. Capital Federal, Ciudad Autónoma
de Bs.As. De fecha18 de Febrero de 2016. Autos: “Corte, Graciela Margarita c/ Bertolone, Julia s/ ejecutivo s/ incidente
de inoponibilidad de bien de familia” En prieta síntesis, la recurrente se agravia porque -a su criterio- el magistrado a
quo: (a) analizó su planteo de “desafectación” del bien de familia como si se tratara de un pedido de declaración de
“inoponibilidad”, (b) soslayó constancias relevantes del expediente.
32 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
328
Así como la afectación se realiza mediante la inscripción en el Registro
de la Propiedad Inmueble, la desafectación procede en idéntico modo
y puede realizarse por acta registral, Formulario B con la firma certificada
por Escribano Público de los constituyentes, por oficio judicial o por Escritura
Pública.
Supuestos de desafectación y cancelación de la inscripción:
El texto contempla los supuestos de desafectación que se consideran
seguidamente:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convi
vencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del convi
viente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida,
la desafectación debe ser autorizada judicialmente;
Es requisito de la desafectación el asentimiento del cónyuge o conviviente
del constituyente, se trata de preservar a esos beneficiarios de actitudes
del propietario que resulten intempestivas o negligentes o, por lo
menos, desatendidas del interés familiar y que comprometan la vivienda.
El inciso contempla expresamente los problemas que se suscitaban
bajo la vigencia de la ley 14.394 cuando mediaba la oposición del cónyuge
(y ahora también del conviviente) pues determina de manera expresa que
será decidido judicialmente, al igual que los casos en donde falta, es incapaz
o tiene capacidad restringida
Como ya adelantamos, este inciso se relaciona con lo dispuesto en
el art.250 cuando se contempla el supuesto de desafectación por transfe-
329
rencia, los dos tienen la misma frase con cuatro supuestos que responden
a una voluntad contraria (oposición), una voluntad deficitaria o falta de voluntad
idónea o plena (incapacidad o capacidad restringida), y la “falta”, que
aparece en los dos artículos.(Incluso la palabra “falta” aparecía también en
el art. 37 y 49 de la ley 14.394)
El supuesto polémico, se da respecto a la interpretación del término
“falta”, que puede entenderse en un sentido más amplio, o más estricto,
pero a mi criterio y conforme al marco de la institución que se analiza, tiene
aquí un sentido más fáctico, es decir el de aquel cónyuge que lo es, porque
no está muerto y no es ex-cónyuge, pues la muerte o el divorcio no implican
falta sino inexistencia, pero que “no está”.
Los casos de divorcio, muerte o ausencia con presunción de fallecimiento,
se vincularán más propiamente a la desafectación en los términos
del inc. “d”.
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dis
puso por acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad
del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe re
solver lo que sea más conveniente para el interés de éstos;Hay aquí
una diferencia importante respecto de las disposiciones de la ley
14.394: la “autoridad competente” (el Registro de la Propiedad In
mueble) a que se refería el art. 49, inc. b) es reemplazada ahora por
el órgano judicial, quien ha de resolver los supuestos de disconfor
midad.
330
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en
proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites
expresados en el inciso anterior;
Así como el art. 245 establece que si el inmueble está en condominio,
deben solicitar la afectación todos los cotitulares conjuntamente, este
inciso establece que para que cesen dichos efectos basta que la petición sea
formulada por la mayoría, no numérica sino conforme al porcentaje de sus
derechos sobre el inmueble. Tal exigencia se aparta de los lineamientos que
regulan el condominio, pues la disposición jurídica o material de la cosa
común requiere la conformidad de todos los condóminos (art. 1990 C.C.C.)
En base a ello, se ha considerado que el Código asimila la desafectación a
un acto de administración (art. 1994 C.C.C.).
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los
recaudos previstos en el Capítulo, o fallecen el constituyente y todos
los beneficiarios;
El presente inciso es el que mayor amplitud posee, en primer lugar,
porque no enumera particularmente los sujetos con legitimación activa para
peticionar la desafectación, lo que llevaría a incluir: a los beneficiarios, al
constituyente, a los acreedores o hasta la propia autoridad de aplicación; y
en segundo lugar, porque cada caso será resuelto debiendo analizar si subsisten
o no los recaudos previstos; expresión que abarca disimiles situaciones
relacionadas con los parámetros de constitución, como podría ser el
caso de los beneficiarios colaterales que dejan de vivir con el constituyente;
o como cuando el constituyente y beneficiarios dejan de habitar el bien.
331
Cobra relevancia especial en la aplicación del inciso el principio general
del ejercicio abusivo de los derechos que brindó solución a los casos
donde el inmueble excedía notoriamente las necesidades del deudor y su familia.
Actualmente y si bien el art. 244 no hace expresa referencia a las necesidades
de sustento, sí menciona que el destino del inmueble sea la
vivienda, lo que debe ser entendido con el mismo alcance; máxime contemplando
que elimina los topes y faculta al/los constituyentes a afectar el bien
por su total valor o por una parte de aquél.33
Se infiere también del inciso que la muerte del constituyente no acarrea
por sí la desafectación del inmueble: para que ello ocurra, y la causal
surta efecto, es necesaria la de él y todos los beneficiarios.
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada en
el Capítulo, con los límites indicados en el art. 249.
La utilidad pública que da lugar a la expropiación ha de prevalecer
sobre el interés privado protegido, por lo que la afectación al régimen no
entorpecerá la procedencia de la expropiación que conlleva la desafectación.
Dicha conclusión deriva de los límites al ejercicio de los derechos individuales
sobre bienes previsto por el art. 240. Además, y como se ha referido, la
protección puede subsistir sobre el remanente del inmueble, o bien subrogarse
en el monto indemnizatorio.
Por último, se ha puesto de manifiesto que el presente artículo no
contempla el supuesto de usucapión por un tercero, pero que de presentarse
el tópico, la desafectación sería posible porque no se habrá cumplido la exigencia
de habitar el inmueble. Sería un supuesto de “cancelación tácita”,
33 ALTERINI, Jorge H. Código Civil y Comercial Comentado de la Nación. Tratado Exegético. Tomo I. Comentario: TOBIAS,
José W. La Ley 2015.-
332
como la que se produce a mi entender, si el constituyente y el cónyuge venden
el inmueble afectado omitiendo referir a la desafectación del régimen y
logran colocación registral.
AFECTACION VIVIENDA (RIBERA)
LA TUTELA DE LA VIVIENDA CON ESPECIAL REFERENCIA AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL *
Carlos Enrique Ribera **
Resumen
El nuevo Código Civil y Comercial ha logrado afrontar la exigencia de actualización que la protección de vivienda hace tiempo reclamaba. La vivienda, en tanto derecho humano constitucional, debe no solamente ser respetada sino también protegida ante posibles transgresiones o violaciones. Por lo tanto, la incorporación de la protección de los derechos humanos al derecho privado es un paso fundamental que no podía continuar siendo postergado. Por consiguiente, el presente artículo se adentra en aquellas actualizaciones que la Ley 26.994 ha introducido a nuestro ordenamiento legal y que hasta el momento únicamente se veían reflejadas gracias a la labor jurisprudencial y doctrinaria.
I. La "Vivienda"
a. Introducción
Mediante la sanción del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) se salda una deuda que tenía nuestra legislación respecto al tema de la protección de la vivienda.
La falta de actualización del régimen del “bien de familia” previsto en la Ley 14.394 (LBF) fue siendo superada por la labor de la jurisprudencia y ha sido fundamental para mantener actualizada la vigencia del instituto conforme a las transformaciones sociales y que en nuestra legislación ha experimentado la familia en las últimas décadas. Así, algunos fallos dictados en procesos concursales han significado un notorio avance en la materia, que se ven reflejados en el texto del nuevo Código, reforzando la protección del hogar familiar.
Los cambios de nuestra sociedad desde que se sancionó la referida Ley 1,exigían una actualización que afortunadamente la reciente Ley 26.994 enfrenta con claridad, receptando la doctrina más actualizada sobre el instituto en cuestión.
En esta materia, se pone de manifiesto una vez más, la incorporación en el nuevo texto legal de la constitucionalización y convencionalización del derecho privado. La vivienda es un derecho humano reconocido no solo por la Constitución Nacional, sino también por diversos tratados y convenciones internacionales y constituciones provinciales (cfr. arts. 14 bis, 75, inciso 22, Constitución Nacional). 2
b. Cambio de denominación del instituto
El art. 3° de la Ley 26.994 dispone la derogación de la Ley 14.394 y conforme los fundamentos que acompañaron al nuevo Código se dice que es sustituido por el nuevo instituto de la “vivienda” (art. 244 y ss. CCyC).3
Durante el régimen anterior la denominación de “bien de familia” tenía su justificación porque su único fin era proteger el hogar familiar que tiene amparo constitucional, propendiendo al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo.4
Se entendía por familia a los fines de la LBF la compuesta por el propietario, su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos. En su defecto podrá designarse los parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieran con el constituyente (art. 36 LBF).
En la actualidad se amplía el concepto de familia pues antes mencionaba al cónyuge (art. 36 LBF) y ahora incluye al conviviente.
Pero la nueva legislación tiene un criterio aún más amplio. Hoy el instituto ampara también al titular de dominio sin familia o sea a quien vive solo (art. 246 CCyC), lo cual es un significativo avance ya que no hay motivos diferenciarlo en la protección de la vivienda.
Coincidentemente dispone que todos los condóminos pueden afectar el inmueble al régimen de vivienda aunque no sean parientes ni cónyuges, lo cual difiere con el régimen derogado en que exigía entre ellos relación de parentesco (art. 43 LBF).
Cabe mencionar como novedad que a pedido de parte interesada en los casos que haya beneficiarios con capacidad restringida, se podrá ordenar judicialmente la afectación de la vivienda en los procesos de divorcio o que se deciden cuestiones relativas a la convivencia (art. 245 CCyC), tema que no era tratado en la legislación anterior. Durante la vigencia del régimen anterior se había propuesto que aún contra la voluntad del titular registral, el cónyuge podía afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores de edad.5
Se pueden afectar tanto inmuebles urbanos como rurales. Es lógico que el instituto abarque ambos casos ya que no existen motivos para hacer diferencias si en definitiva se trata de la vivienda. Sin perjuicio de ello cabe aclarar que en el primer caso no se hace referencia a que el bien que se afecte debe tener un valor máximo 6, mientras que en el segundo se establece que no debe superar el “de la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales” (art. 256 CCyC).
La “vivienda” tratada en el art. 244 y siguientes, se diferencia de la “vivienda familiar” de los arts. 456 y 522 del CCyC, tal como se analizará en este trabajo.
c. Afectación parcial
Otro cambio importante es que el art. 244 del CCyC establece que podrá afectarse “un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor”, lo cual antes no estaba contemplado.
Así, el nuevo sistema permite cumplir por un lado con la protección constitucional de la vivienda y por otro, por la porción no afectada, con la función económica del bien, por ejemplo posibilitando que el titular lo ofrezca en garantía de obligaciones.
Según el art. 3 de la Disposición Técnico-Registral n° 4/2015 del Registro de la Propiedad Inmueble establece que cuando se afectare la vivienda “solo por una parte de él (art. 244 del CCyC.), se expresará la porción en términos fraccionarios”.
d. Beneficiarios
El art. 246 del CCyC prevé los beneficiarios de la afectación al propio constituyente, los ascendientes, descendientes, cónyuge y conviviente, ello independientemente del grado de parentesco y aun cuando no convivan con él. Se ha explicado que podrán designarse como beneficiario al nieto, al conviviente y no al hijo, quedando librado a la voluntad del propietario. 7
También podrán ser beneficiarios los parientes colaterales dentro del tercer grado. Ahora bien, la mencionada disposición refiere “en defecto” de los anteriormente mencionados. Es decir que en el caso que el constituyente no tenga cónyuge, conviviente, ascendientes ni descendientes y tienen que convivir con el propietario.
Una de las innovaciones significativas, es que puede designarse como único beneficiario al propietario. Antes, cuando quedaba un solo sobreviniente de la familia, se planteaba la duda si correspondía la desafectación del bien de familia (cfr. art. 49 inciso d) LBF).
Parte de los tribunales interpretaban que al quedar un solo sobreviviente, ya no podía sostenerse que seguía habiendo familia, por lo que correspondía la desafectación 8, solución que no compartíamos desde el momento que el amparo de la vivienda de la persona debía mantenerse cuando quedaba sólo uno de los integrantes de la familia, ya que es cuando seguramente más necesitaba el derecho a ser protegido. En esta corriente de opinión se sostenía que conforme al texto de la LBF la desafectación ocurría solo en el caso que fallecieran todos los integrantes de la familia, por ello mantenían el régimen de protección en tanto sobreviviera un beneficiario, aunque ya no había familia. 9
e. Destino del saldo remanente habiendo acreedores posteriores a la afectación
Durante la vigencia del régimen de la LBF, liquidado el bien de familia a pedido de acreedores anteriores, se planteaba el interrogante si los posteriores a la afectación tenían derecho a cobrar sobre el producido. Ello dio lugar a diferentes interpretaciones pues para algunos no tenían derecho mientras que para otros sí podían cobrar sus créditos.
El art. 249 del Proyecto pone fin a la discusión pues de manera clara establece que “Si el inmueble se subasta y queda remanente, se entrega al propietario del inmueble”, es decir que sólo cobran los anteriores, y los posteriores a la afectación no tienen derecho a cobrar sus créditos, ya que el saldo se entrega al propietario.
La solución que sigue a nuestro criterio la jurisprudencia correcta 10, se ajusta a la protección constitucional de la vivienda y además no perjudica los derechos de los acreedores posteriores a la afectación porque para éstos la situación no cambia, pues les era oponible la primera inscripción.
f. La habitación efectiva de la vivienda
La LBF exigía que el propietario y los beneficiarios debían habitar en el inmueble o cumplir en el mismo una explotación personal o la industria en él existente (art. 41). En el supuesto de incumplimiento podrá ser causal de desafectación 11. Pese a ello, en algunos casos se había resuelto en sentido contrario conforme a las particularidades del caso. 12Así a modo de antecedentes, cabe recordar un caso en el que el titular del bien de familia había dado en comodato su vivienda a un pariente, el tribunal no hizo lugar a la desafectación requerida por los acreedores porque dijo que “la locación transitoria de un inmueble sujeto al régimen de inembargabilidad establecido en la legislación citada no hace cesar la protección si aquella fue concertada por el titular dominial mediando causa justificada en la necesidad de obtener recursos para su subsistencia”. 13
El art. 247 CCyC establece que “Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.”…“En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.”
Por ello ya no es necesario que todos los beneficiarios convivan en la vivienda, pues es suficiente que uno lo haga. Sin perjuicio de ello debe tenerse en cuenta que si se designa como beneficiarios a los parientes colaterales es necesario que convivan con el constituyente para que la protección sea efectiva respecto a todos, incluido el constituyente. 14
g. La subrogación real
El art. 248 del CCyC establece que “la afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio.”
En cuanto a los antecedentes de esta disposición encuentra su fuente en la solución que había dado calificada doctrina al conflicto que se presentaba cuando había acreedores anteriores y posteriores a la afectación del “bien de familia”. Una de las soluciones había sido que una vez desinteresados los acreedores anteriores a la inscripción, el saldo debía ser utilizado en la adquisición de otro bien destinado a la vivienda del fallido, procediéndose a oficiar al Registro de la Propiedad Inmueble para que proceda a inscribir el nuevo bien de familia como tal con fecha anterior a su adquisición. 15
Así, posibilitaba que el inmueble adquirido fuera inscripto como bien de familia con los mismos efectos que el anterior.16
Esta solución fue aplicada por la Cámara de Apelación de San Isidro en autos “Kipperband”, considerando que si bien la LBF no preveía la figura de la sustitución del bien de familia y que constituía un verdadero vacío legislativo. Posteriormente analizó el marco constitucional del tema y sostuvo que “en el caso de quiebra se forma una masa separada constituida por el bien de familia a la que concurren en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien”. Y agregó que “existiendo un proceso de quiebra, se debe permitir al constituyente del bien de familia sustituir el bien donde reside la vivienda familiar para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les es inoponible, con el objeto de mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante”. La sustitución –sostuvo el fallo- “no perjudica los derechos de los acreedores, pues para ellos la situación no varía, a quienes les era oponible el primer bien de familia les será oponible el segundo”. Así dispuso que debía formarse una masa separada constituida por el bien de familia a la que debían concurrir en la etapa liquidatoria sólo los acreedores con derecho a ejecutar ese bien, por lo cual permitió sustituir el bien donde residía el fallido con su familia para poder pagar a los acreedores a quienes la constitución les era inoponible. De tal manera sostuvo el Tribunal que se lograba mantener el régimen jurídico del bien de familia que distingue un doble orden de acreedores: aquellos a los cuales la constitución del bien de familia les resulta oponible y otros para quienes es irrelevante.17
Por su parte la Suprema Corte bonaerense resolvió, aplicando la misma solución y utilizó el fundamento de la doctrina del abuso de derecho. En el caso se desafectó un inmueble inscripto como bien de familia por considerar que excedía las necesidades de sustento y vivienda de la familia, pues la casa tenía una superficie de 500 mts.² cubiertos, otra vivienda anexa completa y quincho separado y su valor superaba 1.000.000 $, equivalente en su momento al mismo valor en dólares. Teniendo en cuenta tales antecedentes dispuso que luego de producida la realización del bien deberá destinarse de los fondos obtenido el 20% con el objeto de permitir a la fallida adquirir de un nuevo inmueble, otorgando un plazo para desocupar y formalizar los trámites necesarios a efectos de presentar el nuevo inmueble, al cual deberá trasladarse la inscripción como bien de familia. Asimismo se dispuso que el excedente debía ser integrado a la quiebra e incorporado al proyecto de distribución para después ser destinado al pago de los dividendos concursales.18
El mismo criterio fue el seguido por la jurisprudencia rionegrina en un caso en el cual el inmueble también excedía las necesidades de sustento y vivienda del núcleo familiar, habiendo resuelto que debía reservarse de su precio una parte para la adquisición de otra vivienda ajustada a las nuevas necesidades familiares, respecto de la cual se trasladará la inscripción como bien de familia, debiendo el excedente integrarse al activo de la quiebra. 19
Tales antecedentes han sido tenidos en cuenta y el nuevo texto legal permite mantener la inscripción al adquirir una nueva vivienda e incluso a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, como pueden ser la indemnización por seguro o expropiación. 20
La subrogación de la vivienda es una novedad legislativa, aunque reconocida por la jurisprudencia, que sin dudas refuerza el instituto y lo hace avanzar, ya que no obliga al constituyente conservar el mismo bien si no podrá disponer del mismo conforme sus necesidades. Por otro lado los acreedores posteriores a la inscripción de la vivienda no son perjudicados por la subrogación porque mantienen el mismo derecho.
Además, esta disposición se relaciona con lo dispuesto en el art. 249 del CCyC en cuanto establece que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
h. Efectos de la inscripción
No hay dudas que la afectación de la vivienda no es oponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación, pero la coexistencia de acreedores anteriores y posteriores planteó múltiples interpretaciones y soluciones jurisprudenciales. 21
Recordemos brevemente que para una corriente jurisprudencial la ejecución de los acreedores anteriores beneficiaba también a los posteriores a la inscripción 22, para otros del producido del bien sólo concurrían los acreedores con derecho a ejecutar dicho bien, no beneficiándose los acreedores posteriores 23 y por último lo que reconocían la subrogación real que no reconocía derecho a los acreedores posteriores pues permitía destinar el remanente para la compra de otra vivienda trasladando la afectación al nuevo bien, tema al cual hicimos referencia anteriormente.
El art. 249 mantiene el efecto principal de la afectación que es la inoponibilidad a los acreedores de causa anterior a esa afectación y agrega que la vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, ni siquiera “sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva”.
Si bien en este tema no se innova, sí introduce importantes cambios al establecer que no es oponible a las obligaciones por expensas comunes y alimentos, tema sobre el cual volveremos.
Conforme a lo expuesto los acreedores posteriores a la constitución de la vivienda no pueden ejecutar el bien inmueble ni aún en caso de quiebra de su deudor. 24
La jurisprudencia ha delineado algunas pautas respecto a cuando un crédito puede ser anterior o posterior a la afectación como vivienda. Así, se ha interpretado que:
En el caso del deber de indemnización derivado de hechos ilícitos se considerará origen de la obligación la fecha en que ocurrió el evento dañoso.
En el contrato de fianza se considera como fecha de concrecióndel hecho generador de la obligación la de la carta de garantía por la que se constituyó en codeudor solidario, resultando irrelevante que la deuda del garantizado haya nacido con anterioridad.
Si se trata de obligaciones contractuales, el origen cronológico del crédito surgirá de la fecha de celebración del contrato.25 La Corte Federal ha dicho que tratándose de obligaciones contractuales, el origen cronológico del crédito surgirá de la fecha de celebración del contrato. 26
Empero en aquellos casos que el deudor actúe fraudulentamente la jurisprudencia admitió la inoponibilidad del bien de familia respecto de un crédito surgido con posterioridad. La inscripción del inmueble se había realizado premeditadamente sabiendo de antemano el ilícito doloso que se iba a cometer. Entonces se consideró que en ese caso no podía reconocerse efecto jurídico a la afectación respecto de ese acreedor. En otro caso se levantó un embargo que pesaba sobre un bien de familia porque en sede penal se descubrió que el ejecutante había perpetrado una maniobra fraudulenta al antedatar el pagaré ejecutado con el fin de tornar inoponible el régimen de inembargabilidad por bien de familia que en afectaba al inmueble. 27
Cabe agregar otra modificación importante en cuanto a la afectación. Antes la constitución del “bien de familia” producía efectos a partir de su inscripción en el Registro Inmobiliario (art. 39 LBF), lo cual había planteado el interrogante acerca de si los efectos se producían desde la inscripción en el registro o a partir del otorgamiento del acto de afectación. La Corte de Suprema de Justicia de la Nación había interpretado que la presentación de la petición de inscripción al Registro Inmobiliario y no desde que se practicó el asiento sobre el folio real correspondiente. 28
En la actualidad se establece que la afectación se inscribe “según las formas previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario”. Es decir que la prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones respecto a un mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de la presentación que se asigne a la documentación (arts. 19 y 40 de la Ley 17.801).
En el régimen derogado el “bien de familia” las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que gravaran directamente el inmueble, créditos por construcción o mejoras introducidas en el bien, no les era oponible la inscripción.
El art. 249 del CCyC reproduce tales excepciones y agrega a los créditos por expensas comunes y por alimentos.
1. Las expensas en la propiedad horizontal
Las expensas provenientes del régimen de propiedad horizontal son un gasto de conservación del inmueble y es inadmisible que pueda prescindirse de las mismas.
Por ello necesariamente los copropietarios deben contribuir con las erogaciones en bien de la conservación, reparación o mejora del inmueble, en consecuencia, su inclusión dentro de las excepciones encuentra pleno justificativo.
Lo expuesto tiene su correlato con lo establecido en el art. 2582 inc. a) CCyC, al reconocer a estos créditos privilegio especial.
2. Las obligaciones alimentarias
Durante la vigencia del régimen del “Bien de familia” la jurisprudencia se encontraba dividida en cuanto a si era o no oponible al crédito por alimentos posterior a la afectación, pues en la legislación derogada no lo mencionaba como excepción
El art. 249 inc. f) del CCyC establece que la vivienda afectada no es oponible respecto a las “obligaciones por alimentos a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.”
Así adopta la solución correcta que venía siendo aplicada por la mayoría de la jurisprudencia 29, evitando que se utilice el régimen de la “Vivienda” en perjuicio de los integrantes más vulnerables de la familia cuyos derechos tienen protección constitucional.
j. La legitimación de los acreedores en el proceso concursal
El art. art. 249 in fine del CCyC dispone que “en el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo.”
No hay dudas que los acreedores de causa o título anterior a la inscripción del régimen les es inoponible y por lo tanto pueden solicitar la ejecución de la vivienda, incluso ante el juez de la quiebra. El problema se presentaba cuando los titulares de estos créditos no solicitaban la inoponibilidad. En otras palabras, si tales acreedores no solicitaban la ejecución de la vivienda, se planteaba si el síndico estaba legitimado para solicitarla en su reemplazo. Las soluciones de la jurisprudencia fueron contradictorias. 30
Pero la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso “Baumwohlspiner” decidió que el síndico de la quiebra del constituyente del bien de familia “carece de atribuciones para enervar los efectos de una renuncia o omisión en la que no se encuentra comprometido el orden público”.31
Teniendo en cuenta tales antecedentes cabe compartir la solución del nuevo texto legal cuando dice que el síndico no tiene legitimación para solicitar la desafectación, pues recordemos que se trata de un bien excluido del desapoderamiento (art. 108, inc. 7, LCQ), porque la vivienda tiene protección constitucional y porque solicitar la ejecución del bien es facultativo del acreedor anterior a la inscripción siendo éste el sujeto que se beneficia con ella.32
Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de mencionar que tal vez en lugar utilizar una expresión tan amplia como “proceso concursal”, lo correcto habría sido referirse al proceso de quiebra, que es el único en el cual se liquida el patrimonio del deudor.
k. Transmisión de la vivienda afectada
El régimen anterior de protección de la vivienda no hacía referencia a su transmisión.
Con el fin de brindar una adecuada protección a la familia el art. 250 del CCyC establece que el inmueble afectado:
1) no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación;
2) el constituyente no puede transmitir la vivienda ni gravarla sin la conformidad del cónyuge o del conviviente (unión convivencial inscripta). En caso de oposición, ausencia, es incapaz o tiene capacidad restringida, el acto debe ser autorizados judicialmente.
La solución permite cumplir con el fin del instituto de proteger la vivienda dentro del ámbito del interés familiar.
Por ello, si bien el constituyente mantiene el dominio y la administración del bien, para celebrar actos de disposición o que excedan la administración ordinaria como sería hipotecarlo, necesita el asentimiento del cónyuge o del conviviente si la unión estuviese inscripta, en su defecto deberá pedir la venia judicial.
Lo expuesto es aplicable tanto el caso que se trate de un bien de carácter propio o ganancial de quien lo afectó.
La disposición comentada solo hace referencia a la transmisión o gravamen de la propiedad, pero no a los frutos, por ello el titular puede disponer de ellos con plena libertad. 33
En la LBF todo legado o mejora testamentaria estaban prohibidos, pero ahora se admiten tales actos solo en el caso que favorezcan a los beneficiarios de la afectación, caso contrario no serán válidos.
Siguiendo este criterio, si se dispone o grava el inmueble sin la conformidad o la autorización judicial, el acto será nulo. Sin perjuicio de ello, el acto puede ser confirmado si se cumple con la exigencia requerida por la Ley, ya que no está comprometido el orden público.
l. Impuesto a la transmisión gratuita de bienes y gratuidad de la inscripción
El art. 252 CCyC dispone que la vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la República si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y además no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión. Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, también están exentos de impuestos y tasas.
El régimen legal anterior disponía que los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del “bien de familia” estaban exentos del impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad, tanto nacionales como provinciales (art. 46 LBF).
Hay jurisprudencia que tiene dicho que la exención no alcanza a la tasa de justicia por la tramitación judicial 34, por el Código Fiscal. 35
La gratuidad del trámite de afectación se complementa con lo dispuesto por el art. 253 del CCyC en cuanto establece que “la autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta afectación.”
m. Honorarios
En cuanto a los honorarios la LBF disponía en el art. 48 que en los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales intervinientes no podían superar al 3% de la valuación fiscal.
El art. 254 CCyC establece que “Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales, sus honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal.”
“En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de la valuación fiscal.”
El nuevo texto hace un tratamiento más completo que la legislación anterior porque establece un límite del 1% de la valuación fiscal para los profesionales que actúen en el trámite de constitución, como puede ser el caso de un escribano o abogado. Aquí se refiere exclusivamente a los trámites administrativos de inscripción ante el Registro de la Propiedad, ello sin perjuicio de recordar que el propio interesado puede realizar directamente el trámite en forma gratuita. Si bien solo se hace referencia a la inscripción de la vivienda, interpretamos también debería aplicarse en caso de desafectación o cualquier otro trámite referido al tema.
Además, prevé el porcentaje máximo del 3% para el caso de los procesos sucesorios, concursos preventivos y quiebras.
Los procesos concursales no estaban contemplados en la legislación anterior, por ello con su inclusión se pone punto final a las diferentes interpretaciones que se hacían, pues algunos sostenían que se aplicaba el art. 287 LCQ. 36
En cuanto a la base para la regulación siempre es sobre la valuación fiscal, por lo cual en las sucesiones no es posible aplicar el régimen de tasación que habilitan las leyes arancelarias (vgr. art. 27 inc. a) del D-L 8.965/77).
Se ha dicho que en el supuesto que si los topes máximos aquí establecidos entren en conflicto con los mínimos regulatorios establecidos en la Ley concursal “por aplicación del principio interpretativo que indica que la ley especial prevalece sobre la general, debe estarse a los topes establecidos en este Código” 37 solución que compartimos.
n. Desafectación y cancelación de la inscripción
La inoponibilidad y la desafectación se diferencian en que la primera se refiere a que la vivienda no es susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción, incluso en el caso de quiebra, con las excepciones del art. 249 del CCyC. En cambio, la desafectación está regulada en el art. 255 del CCyC estableciendo taxativamente que procede cuando:
1) lo solicita el propietario con el asentimiento conyugal, del conviviente inscripto o en su caso con autorización judicial. Lo expuesto se aplica a bienes propios o gananciales e incluso si la desafectación es parcial porque los beneficiarios pueden ser perjudicados.
2) la constitución se dispuso por testamento a pedido de la mayoría de los herederos, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o conviviente inscripto o haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, en cuyo caso deberá ser resuelto judicialmente, para lo cual deberá tenerse en cuenta el interés superior del niño o del incapaz;
3) lo soliciten la mayoría de condóminos. El cómputo debe hacerse en proporción a sus respectivas partes indivisas. Se aplican los límites del caso anterior. Cabe señalar la diferencia de tratamiento que hace la Ley en cuanto a la disposición de la cosa en condominio. El art. 1990 CCyC establece que sólo puede hacerse con la conformidad de todos los condóminos;
4) lo pida cualquier interesado o de oficio si no subsisten los recaudos previstos del instituto. Por ejemplo, si no se cumpliera con el deber de habitar efectivamente la vivienda que dispone el art. 247 CCyC, los acreedores posteriores a la inscripción podrán solicitar la desafectación, en cuyo caso el juez deberá analizar las circunstancias del caso en particular, tal como lo ha hecho la jurisprudencia durante el régimen derogado.
5) fallezca el constituyente y todos los beneficiarios;
6) el inmueble sea objeto de expropiación, reivindicación o subasta judicial, lo que se encontraba mencionado en el régimen derogado. Es lógico que en dichos supuestos deba desafectarse y cancelarse la inscripción porque el dominio pasa a otro sujeto y además cesa la habitación. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la afectación a la vivienda se transmite a la indemnización de la expropiación o al remanente del precio de la subasta (art. 248 CCyC).
El régimen actual elimina la referencia en cuanto al caso de “causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente” (art. 49, inc. e LBF), lo cual se justifica porque ello ha dado lugar a una interpretación sumamente amplia.
Por último en cuanto a este tema, cabe reiterar que si bien es habitual utilizar indistintamente las expresiones inoponibilidad y desafectación, se trata de figuras diferentes. La primera implica que la afectación no tiene efectos respecto a “determinados” acreedores, mientras que la desafectación trae la cancelación de la inscripción respecto a “todos” los acreedores, es decir tanto anteriores como posteriores. 38
II. La “Vivienda familiar”
La protección del CCyC se extiende a la “Vivienda familiar” disponiendo que es inembargable tanto en el régimen matrimonial como en las uniones convivenciales inscriptas.
a. Breves antecedentes
A modo de recordar algunos breves antecedentes de la legislación tuitiva de la vivienda, cabe mencionar el caso de la vivienda única adquirida con crédito del Banco Hipotecario Nacional. El art. 34 de la ley 22.232 establece que los inmuebles destinados a vivienda gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional no podrán ser embargados mientras conserven tal destino y “no podrán ser ejecutados ni constituirse sobre ellos otros derechos reales a excepción de los que se constituyan con motivo de créditos provenientes de su construcción, adquisición, ampliación, reforma, refacción o conservación. Los Registros de la Propiedad tomarán nota de dichas circunstancias al margen de la anotación de dominio." 39 Ese régimen de inembargabilidad e inejecutabilidad constituye una cuestión de orden público que responde a un claro objetivo social de interés general, como es la protección de la vivienda familiar única, cuando ésta ha sido adquirida por medio de un crédito otorgado por la referida institución bancaria en las condiciones que esa normativa prevé. 40 La jurisprudencia ha reconocido la protección aún cuando se hubiere cancelado el crédito 41, excepto que se haya constituido una nueva hipoteca en favor de otro acreedor. 42 Teniendo en cuenta tales premisas, los tribunales han excluido del desapoderamiento a la vivienda propia única gravada a favor del Banco Hipotecario Nacional, mientras mantiene su categoría originaria de única vivienda propia. 43
La Constitución de la provincia de Córdoba establece en el art. 58 que la vivienda única es inembargable sin necesidad de inscripción 44. El Superior Tribunal de Córdoba había declarado constitucional la referida norma, fallo que no podía ser compartido pues no era admisible que a partir de esta decisión “el patrimonio común de los acreedores es uno para la República Argentina y otro para el estado de Córdoba”. 45. Este fallo fue criticado por calificada doctrina, e interpretamos con razón, al decir que por el art. 104 de la Constitución Nacional, las provincias conservan el poder no delegado a la Nación y según el art. 108, las provincias no pueden ejercer el poder delegado a la Nación. En consecuencia, se agregó que no pueden dictar los códigos de fondo después que el Congreso de la Nación los haya dictado para todo el país. Además se argumentó que las constituciones provinciales “no pueden vulnerar lo establecido por la ley 14.394 y por ende no pueden establecer la inembargabilidad de la vivienda única en forma automática como lo establece la Constitución de Córdoba”. 46 Así, la Corte de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la citada norma (art. 58 in fine), pues dijo que las relaciones entre acreedor y deudor sólo podían ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, alcanzando la forma y modalidades propias de la ejecución de los bienes del deudor. Asimismo argumentó que es materia de la legislación común, prerrogativa única del Congreso Nacional, determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor y cuáles no lo están. Que la norma cordobesa ha alterado el diseño constitucional invadiendo el terreno en el que corresponde a la Nación dictar las normas.47 Esta solución de declarar la inconstitucionalidad fue reiterada por el Alto Tribunal en fecha posterior. 48
También cabe recordar los regímenes establecidos por las leyes 25.798 y 26.167 las que fueron dictadas a los fines de resolver el problema de los deudores hipotecarios luego de la pesificación que tenían el riesgo que su vivienda única y familiar fueran ejecutada. Por ello el legislador buscó darles un marco de protección adecuado y la Corte Federal reconoció la constitucionalidad y aplicabilidad del plexo normativo de emergencia en diversos precedentes. 49
En la Provincia de Buenos Aires se sancionó la Ley 14.432 que pretendió brindar protección a la única vivienda familiar de ocupación permanente mediante la garantía de inembargabilidad e inejecutabilidad. Pero la Ley fue declarada inconstitucional por diversos tribunales bonaerenses y la Suprema Corte confirmó tales decisiones, con los fundamentos utilizados por la Corte de Justicia de la Nación en el caso citado de la norma constitucional cordobesa. 50
b. Tratamiento del CCyC
1. Los acreedores
La vivienda familiar es inembargable por los acreedores tanto para el caso del matrimonio como para la unión convivencial. Así lo dispone la parte final del art. 456 del CCyC cuando dice que no puede ser ejecutada por deudas contraídas luego de la celebración del matrimonio, salvo que ambos cónyuges se hayan “obligado conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro”.
Esta disposición se reproduce para el caso de la unión convivencial inscripta. El art. 522 establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del inicio de la unión convivencial, excepto, al igual que el matrimonio que ambos convivientes la hayan contraído o que haya asentimiento del otro.
En las uniones convivenciales no inscriptas la protección no puede ser invocada porque no hay certeza fehaciente acerca de la fecha en que se inició la convivencia.
Sin perjuicio del régimen de protección de la “Vivienda” (art. 244 y ss. CCyC), el solo hecho de constituir la vivienda familiar el bien es protegido sin que pueda ser agredido por los acreedores.
La jurisprudencia ha aplicado estas nuevas disposiciones de protección de la vivienda al decir que ésta no podrá ser ejecutada si la deuda no fue contraída por ambos cónyuges o por uno con el asentimiento del otro “por integrar ese núcleo de valores sólido y perdurable de una sociedad, consagrado en el art. 14 bis de la Carta Magna. Y opera de pleno derecho, desde que esta restricción a la agresión patrimonial de la vivienda familiar por parte de los acreedores (que consagra el art. 456 último párrafo, Código Civ. y Com.) deriva de la referida condición del inmueble, con absoluta independencia de que medie afectación al régimen de protección previsto en el Capítulo 3 Título III del Libro Primero del Código nuevo, es decir, opera sin ninguna necesidad de trámite”. 51
También se podría plantear el caso de alguna persona que habite con su familia un bien que no sea inmueble. Se citan como ejemplos una casa flotante o rodante, embarcación, incluso contenedores, etc. En estos supuestos se ha dicho que pese a que algunos no son registrables igualmente son inejecutables por los acreedores, ello si importan una vivienda familiar y ambos cónyuges o convivientes prestaron su consentimiento. 52
2. Asentimiento
El control de los bienes gananciales en la sociedad conyugal se encontraba previsto en el art. 1277 del Código Civil para el cónyuge no administrador del bien ganancial, lo que también era aplicable si se trataba del bien propio sede del hogar conyugal.
El CCyC otorga la misma protección en el matrimonio y en la unión convivencial, al establecer que para disponer de la vivienda familiar 53 es necesario el asentimiento del cónyuge o del conviviente no titular del inmueble (art. 456 y 522), bajo apercibimiento de poder solicitarse la nulidad del acto. 54
En el caso del matrimonio la regla se aplica cualquiera sea el régimen patrimonial que hayan elegido los cónyuges.
La exigencia de asentimiento se ha explicado que es aplicable a ciertos actos que hasta ahora se encontraban excluidos, por ejemplo, la cesión de derechos y acciones de un plan de viviendas, o la de un boleto de compraventa. 55
En caso que cese de la convivencia tanto en el matrimonio como en la unión, las partes podrán convenir acerca del uso del hogar común, generalmente a quien queda a cargo de los hijos (art. 438 y 514, respectivamente CCyC), caso contrario será decidido por el juez. 56 La protección del uso de la vivienda es oponible a terceros desde la inscripción registral.
También se protege la vivienda en el caso que fuese alquilada. El conviviente no locatario podrá continuar en la locación hasta su vencimiento.
En el caso de fallecimiento el conviviente supérstite tiene derecho a invocar el derecho real de habitación de la vivienda del causante que haya sido el último hogar familiar por un plazo máximo de 2 años, en la medida que carezca de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que le aseguren el acceso a una vivienda. No podrá invocar este derecho si el bien se encuentra en condominio con terceros al momento de la apertura de la sucesión y el derecho real de habitación no es oponible a los acreedores del causante (art. 527 CCyC).
III. Desalojo de menores de edad o de personas vulnerables
La protección de la vivienda de los menores de edad ha sido reconocida por el máximo Tribunal bonaerense en acciones de desalojo. Así en un caso en el cual se había se había planteado la nulidad del procedimiento por haberse limitado la participación del Ministerio Público a un rol meramente formal de intervención, se hizo lugar al recurso interpuesto y se revocó la sentencia, ya que se dijo que se había cercenado el derecho de los incapaces que habitaban la vivienda sin que pudieran hacer valer sus derechos. 57
En otro caso en el que se había ordenado el desalojo de una vivienda de condición humilde que involucraba a tres menores y un discapacitado, la Corte dijo que correspondía exhortar al juzgado interviniente para que adopte los recaudos necesarios para que se dé cumplimiento a la protección establecida por las Convenciones y la Constitución Nacional, poniendo en conocimiento de la situación a los organismos administrativos pertinentes. 58
Tratándose de la ejecución una sentencia en la cual dos adultos nonagenarios de escasos recursos económicos y en condición de vulnerabilidad, el cimero Tribunal dijo que corresponde “al Poder Administrador que adopte las medidas pertinentes a fin de paliar la peculiar vulnerabilidad que exhiben los demandados en su carácter de integrantes de grupo desaventajado, de conformidad a las obligaciones que los Tratados imponen en relación a estos sujetos de tutela preferencial”. 59
IV. Derecho real de habitación del conyuge supersite 60
El art. 3573 bis del Cód. Civil (ley 20.798), reconocía el derecho real de habitación a la viuda o viudo, sobre el único inmueble, habitable, propio o ganancial, integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal.61 La preferencia era oponible a los herederos y legatarios, pero se planteaban dudas si también lo era respecto a los acreedores.
El derecho real de habitación gratuito del cónyuge supérstite encuentra reconocimiento en el art. 2383 del CCyC, reconociendo de “pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas”.
Al final de la disposición resuelve la discusión a la cual hicimos referencia al decir que “Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”, ello porque a nuestro entender el instituto tiende por fin cumplir con el deber de solidaridad familiar, pero no respecto a los acreedores. 62
La jurisprudencia ha dicho que el CCyC refuerza la importancia social del derecho real de habitación y simplifica su aplicación en favor del cónyuge supérstite, ello porque establece su reconocimiento "de pleno derecho", es decir, sin petición judicial previa. Asimismo, elimina la necesidad de que se trate de un solo inmueble, habitable, integrante del haber hereditario, y que su estimación no sobrepase el límite máximo para ser declarado como bien de familia, a la vez que se reconoce tal derecho incluso a la pareja conviviente (aunque limitado en el tiempo)”.63
Cabe agregar que la nueva legislación también reconoce el derecho real de habitación que “…consiste en morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material de él, sin alterar su sustancia.”, pudiendo constituirse solo a favor de persona humana (art. 2158). Establece que no es ejecutable por los acreedores (art 2160).
V. Derecho a una vivienda digna
Se ha distinguido entre el “derecho sobre la vivienda” y el “derecho a la vivienda”. El primero se trata de las especiales garantías jurídicas que el titular de un derecho tiene por la sola circunstancia de ser su vivienda o de su familia, al cual hemos hecho referencia hasta ahora, mientras que el segundo se refiere al derecho que tiene todo ciudadano de acceder a un lugar en el que encuentra un ámbito de protección (art. 14 bis de la C.N.). 64
El acceso constitucional a una vivienda digna ha sido reconocido por la Suprema Corte bonaerense al decidir un caso de amparo en el cual la actora y su grupo familiar se encontraba en un grave cuadro de emergencia, para lo cual dijo que la autoridad debía brindar asesoramiento y orientación necesarios mediante sus servicios de asistencia social para la solución de las causas de su problemática habitacional y laboral que atravesaba. Asimismo ordenó suministrar a la peticionaria, además de la cobertura básica de alimentación y salud, un alojamiento adecuado. 65
El mismo Tribunal condenó a la Provincia de Buenos Aires y a la Municipalidad de La Plata a que proveyeran de una vivienda adecuada a una familia con cinco hijos menores de edad que se encontraban en una situación crítica. Hasta tanto se cumpliera la sentencia se dispuso que la autoridad debía cubrir a su exclusivo costo el alojamiento en un hotel o complejo habitacional. 66
VI. La inscripción de la “Vivienda” durante el período de sospecha de la quiebra
Con el fin de revisar la conducta del deudor durante el período anterior a la sentencia de quiebra la Ley 24.522 (LCQ) prevé un sistema de recomposición patrimonial en los arts. 118 y 119. El fallido puede haber realizado actos que hayan agravado su cesación de pagos, perjudicando así a sus acreedores.
Previo a la entrada en vigencia del CCyC, se había planteado si constituido el bien de familia durante el período de sospecha, la inscripción era ineficaz, dando la jurisprudencia y los autores soluciones contradictorias.
Interpretamos tales antecedentes mantienen su vigencia pese a la reforma, por ello pasamos a recordarla.Algunos autores han interpretado que la constitución del bien de familia, dentro del período de sospecha no puede ser declarada ineficaz. Para ello han argumentado que el art. 38 de la Ley LBF, actual art. 249 CCyC, disponía que “el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en caso de concurso o quiebra” y que “esta indicación expresa y pergeñada de la ley, no puede ser pasada por alto, para justificar la inclusión del bien dentro de los actos ineficaces del período de sospecha.” Asimismo esta corriente de opinión menciona que no está previsto dentro de los supuestos de los ineficaces de pleno derecho. 67 Este ha sido el criterio sustentado por alguna doctrina al decir que la afectación a bien de familia no es un acto de disposición, ya que tiende a la conservación del bien afectado en el patrimonio de su titular y que tampoco se trata del supuesto del art. 122 de la Ley 19.551 (hoy 118), porque no se trataba de ningunos de los casos allí taxativamente enumerado. 68 También se ha dicho que existiendo acreedores posteriores a la inscripción tendrán a su disposición las acciones restitutorias pertinentes como ser la nulidad o impugnatorias del acto administrativo para traer a la masa ese bien ilegítimamente excluido, pero que ellos no tuvieron en miras al contratar. 69 Hubo jurisprudencia que resolvió en el mismo sentido. 70
En otro extremo están quienes han sostenido que procede la declaración de ineficacia de la constitución del bien de familia realizada con posterioridad a la fecha de cesación de pagos. Se ha dicho que cuando la LCQ se refiere a los “actos a título gratuito”, no sólo contempla las donaciones, sino aquellos actos que, siendo en sí mismos lícitos, provocan una disminución en la garantía común, sin contravalor respectivo, en beneficio de un tercero y por voluntad exclusiva del deudor; es decir, que no configuran actos necesarios (art. 122 de la ley 19.551, actual art. 118). De esta manera, se afirma, se concilian los principios concursales con la finalidad del bien de familia, que no es defraudar a los acreedores anteriores, sino mantener incólume el patrimonio de futuras deudas. 71
Teniendo en cuenta tales antecedentes que interpretamos son aplicables al nuevo régimen, sostenemos que la afectación como “Vivienda” durante el período de sospecha es un acto inoponible a los acreedores de la quiebra. Como hemos sostenido, lo contrario importa admitir que mediante este simple ardid el fallido disminuya su garantía patrimonial con el consecuente perjuicio a sus acreedores 72. Admitimos que el acto administrativo de inscripción de la “Vivienda” no es el que habitualmente se identifica con los actos a título gratuito previstos en el inc. 2° del art. 118 LCQ (donación, remisión de deudas, mutuo gratuito, reconocimiento de una obligación natural 73, etc.), pero a nuestro entender el registro es inoponible a los acreedores, porque encontrándose en cesación de pagos mal puede realizar la inscripción del bien por el evidente perjuicio, disminución de su garantía patrimonial, que el acto provoca.
VII. Palabras finales
Por último, cabe destacar que el cambio que se ha hecho, referido a la protección de la vivienda en el CCyC, significa sin hesitación un evidente progreso, actualizando los institutos y reconociendo la jerarquía que la Constitución Nacional y las Convenciones internacionales le otorgan.
La vivienda es un derecho imprescindible de toda persona humana y a partir de la nueva legislación civil y comercial queda amparada aún cuando el propietario no tenga familia 74, se trate de cónyuges o convivientes, solucionando además múltiples conflictos que derivaban en soluciones jurisprudenciales contradictorias, con la consecuente inseguridad y costo que ello acarrea.
Por ello recibimos con sumo beneplácito la protección de la vivienda que hace el nuevo Código.
Bibliografía
General
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