ACERCA DE LA CAPACIDAD DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES PARA DONAR

ACERCA DE LA CAPACIDAD DE LAS
SOCIEDADES COMERCIALES PARA EFECTUAR DONACIONES.
UNA NUEVA APROXIMACIÓN AL TEMA
Porr Osscarr Cessarrettttii
I. INTRODUCCIÓN
Recientemente en el ámbito notarial se ha comenzado a pensar en la instrumentación
de actos de donación de bienes que conforman el patrimonio social. Las ventajas
de tal tipo de contrato están de por sí a la vista. Menor costo de instrumentación,
no necesidad de justificar impositivamente el ingreso del bien en función de su causa
de ingreso, etcétera.
El debate se ha centrado no en aquellos actos de donaciones manuales, íntimamente
ligados al concepto de promoción de la empresa, sino a la transferencia animus
donandi de importantes activos físicos de una empresa.
En algunas oportunidades el o los beneficiarios de la liberalidad pueden revestir
el carácter de socios o ex socios -resolución parcial del contrato-, circunstancia que
crea nuevos factores de complicación en el análisis de la factibilidad jurídica de la
operación.
La Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del Colegio de Escribanos de la Capital
Federal, a fines de 1992, tuvo oportunidad de expedirse en un voto dividido.
El impulso de la consulta le cupo al colega Héctor Novaro, quien con los antecedentes
del caso y los fundamentos de su postura favorables al acto, requirió la opinión
del órgano colegial.
Como expresáramos, la resolución salió con un voto dividido, resultando mayoritaria
la tesis que sostuvo la viabilidad de la operación.
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* Autorizada su publicación por la Universidad Notarial Argentina y Ed. Ad-Hoc.
A fin de comentar diversos aspectos, comenzaremos a hablar del dictamen de mayoría
y, como corresponde, al de la minoría.
II. DICTAMEN DE LA MAYORÍA
El dictamen citado centró su análisis en la función que cumple el objeto social (art.
11 inc. 3) en el marco de nuestra ley de sociedades. Así, se efectúa un detenido racconto
que centra el peso en el mecanismo de imputación legal de nuestra ley, de donde
surge con claridad digna de elogio por su técnica, el art. 58 L.S.: “El administrador
o el representante que de acuerdo con el contrato o por disposición de la ley tenga
la representación de la sociedad, obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente
extraños al objeto social.”
Sobre dicho texto, ya hace muchos años Norberto Benseñor -a quien le cupo el
dictamen de la mayoría- había elaborado diversas categorías de actos que comprende
la expresión del art. 58.
Encontramos:
a) el acto incluido en el objeto social.
b) el acto accesorio de otro comprendido en el objeto social.
c) el acto preparatorio de la ejecución o celebración del acto del objeto social.
d) el acto que facilite la realización de otro incluido en el objeto social o el cumplimiento
del objeto en sí.
e) el acto extraño al objeto sin notoriedad.
Remarcando que nuestra ley habla de “acto notoriamente extraño al objeto social”,
por lo cual la categoría de acto extraño, sin el aditamento de “extraño” resulta imputable
a la sociedad.
La mayoría luego centra su análisis en determinar si resulta imputable al ente un
acto notoriamente extraño al objeto social, supuesto excluido de la enumeración anteriormente
descripta, y qué presupuestos se deberían cumplimentar para tal fin. Las donaciones
no vinculadas a los fines empresariales estarían comprendidas en esta temática.
La respuesta afirmativa se centra en la denominada “imputación voluntaria”. Cuáles
serían los presupuestos de ésta. El primero, sostener que el objeto no hace a la capacidad
del ente como sujeto de derecho, la cual es genéricamente amplia. El objeto
limitaría la legitimación de los representantes legales, pero no impediría que la sociedad,
vía su órgano de gobierno y con un régimen de mayoría a determinar, asumiera
un acto que sus propios representantes per se no podrán imputar al ente. Tal afirmación
se basa en la superación de la teoría ficcionista que se nutre del sistema de la concesión
u “octroi”, por el cual el privilegio de la personalidad jurídica era un acto del
soberano íntimamente ligado a los fines para los cuales se constituía la sociedad. El
derecho anglosajón, recuerda el dictamen de la mayoría, elaboró la teoría del “ultra
vires”, por la cual la propia sociedad no podía modificar su objeto ni aun recurriendo
a la unanimidad de sus socios.
¿Qué cambios se produjeron en nuestro ordenamiento para permitir superar tales
afirmaciones? Así, la mayoría trae a colación la modificación del artículo 33 del C.
Civil por la reforma de 1968, suprimiendo la mención del objeto conveniente al pueblo.
La superación del sistema de mérito y oportunidad que regía el C. de Comercio
adoptando, vía la ley 19550, un sistema denominado “normativo”.
Igualmente suma a la tesis mayoritaria la reinterpretación del artículo 35 del Código
Civil: “Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir
los derechos que este código establece, y ejercer…”. La citada norma ha sido interpretada
históricamente como un baluarte de la limitación de la capacidad jurídica de
las personas ideales de realizar los actos que excedan de su objeto. La doctrina de la
especialidad expresa:
“…el objeto de cada institución actúa como límite de su capacidad, en cuanto sólo
pueden adquirir o ejercer los derechos relacionados con su objeto social mas les es
prohibido realizar actos extraños, aun cuando su cumplimiento haya sido decidido
por el acuerdo unánime de los socios.”: Colombres, Gervasio, Curso de Derecho Societario.
Salvat sostiene que “el ejercicio de operaciones extrañas implicaría un cambio
de objeto, para el cual serían necesarios no sólo el consentimiento de los miembros
sino también la autorización estatal.” (tomo I, pág. 973). “Los actos de los administradores
que no obligan a la sociedad por su extraneidad notoria, son ultra vires
para la sociedad, que está incapacitada para celebrarlos; el objeto social veda su realización.”:
Zamenfeld, Víctor, Administradores de sociedades mercantiles, LI, XXXII,
1975 (pág. 1249).
A lo expuesto, siguiendo siempre el proceso discursivo del dictamen de mayoría,
se observa que ésta trae a colación una reinterpretación del citado art. 35 del Cód. Civil.
Se basa en un trabajo de los Dres. Eduardo Favier Dubois (h) y Héctor O. Vázquez
Ponce, con motivo de las II Jornadas de Derecho Societario en Revista Notarial
Nº 865, págs. 1812 y ss., que reinterpreta la fórmula “a los fines de su institución” bajo
dos opciones; la primera, “que la entienda referida a los fines tenidos en cuenta por
la ley al admitir la existencia de las personas jurídicas: posibilitar la actuación conjunta
de dos o más sujetos para realizar emprendimientos que excedan de sus posibilidades
individuales”, y la restante, “que la considere relativa a la finalidad perseguida
por los fundadores en el momento de la constitución-obtención de utilidades.” El
dictamen de mayoría se adhiere a la segunda de las interpretaciones. Similar postura
ha ensayado el Dr. Julio César Otaegui en Persona Societaria: Esquema de sus atributos.
RDCO, 1974, N° 39, págs. 287 y ss., donde sostiene que la teoría de especialidad
no tiene cabida en el actual ordenamiento comercial, por la modificación del artículo
33 del Cód. Civil y la adopción por la ley 19550 del sistema normativo de la
personalidad jurídica.
En el largo análisis de la mayoría se traen supuestos expresos de la ley que permite
actos extraños al objeto social. Así, las reflexiones de Otaegui cuando al analizar
los estados contables rescata el art. 63 inc. 1 d) de la ley 19550 “y cualquier otra
inversión ajena a la explotación de la sociedad”. Otro caso interpretado como sustento
a su tesis es el del art. 19 LS: “Cuando la sociedad de objeto lícito realizare actividades
ilícitas se procederá a su disolución y liquidación…” Si no existiera imputación
no cabría la sanción, ergo a la sociedad se le imputan actos notoriamente extraños
al objeto social, ya que ésta, como dice el citado art. 19, es de objeto lícito.
III. DICTAMEN DE LA MINORÍA
El dictamen de la minoría funda su desarrollo en la consideración de la finalidad
perseguida por las sociedades comerciales. Así, el mismo artículo 1 cuando determina
que los aportes se destinarán a la producción o intercambio de bienes o servicios.
Remite a la exposición de motivos de la ley 19550 que, al analizar el art. mencionado,
hace referencia al concepto de “organización” y su relación con la idea económica
de empresa, que constituye la actividad normal de las sociedades comerciales.
A continuación remarca, sobre la base del propio mensaje legislativo, el criterio de
“producción o intercambio de bienes y servicios”, fórmula que permite alejarse de la
expresión del derecho italiano de “actividad económica” y da cabida a las sociedades
constituidas para la mera administración o conservación de bienes, o para la investigación
técnica industrial.
Se sostiene que el patrimonio social tiene una función definida y ningún órgano
social puede emplearlo en un negocio gratuito sin contraprestación mediata o inmediata,
porque tal hecho subvierte de modo substancial la finalidad y naturaleza del sujeto
de derecho y vulnera su regulación organizativa.
Tomando el concepto de “negocio jurídico” como manifestación de la voluntad dirigida
a un fin práctico tutelado por el ordenamiento jurídico, considera que ésta -la
autonomía- encuentra sus propios límites en los intereses propios y en las normas ordinativas
atinentes al negocio jurídico respectivo. Al particular no le está permitido
siempre -continúa expresando el dictamen- y en cualquier materia crear un negocio
que reúna los requisitos generales, pero que no encajan en ninguno de los tipos previstos
por la ley. Si ha elegido un tipo de negocio no puede eliminar los efectos que
la ley fija a ese tipo.
La causa contractual, sostiene el dictamen de minoría, o sea, la participación en
los beneficios o en las pérdidas, requiere una actividad que no concluye en un particular
ejercicio específico, sino que representa una modalidad negocial permanente determinada
por la propia organización asociativa y consistente en una actividad constante,
que es la que origina una imputación específica. En rigor, continúa manifestando
la minoría, el sistema legal enmarca y regula la actividad como función necesaria,
y más allá del objeto a que esa actividad está dedicada. Es, por lo tanto, la actividad
la que debe ser organizada, coordinada y disciplinada al fin propuesto, que es esencialmente
económico y configura el principio causal del sujeto de derecho.
IV. NUESTRA OPINIÓN
El esmerado esfuerzo discursivo de la mayoría se centra en demostrar que la sociedad
goza de una capacidad jurídica genérica, es decir, que nuestra legislación no
adopta el esquema de la capacidad específica. La denominada capacidad específica de
los entes ideales tiene dos vertientes: a) la teoría anglosajona de ultra vire, y b) la francesa,
del principio de la especialidad.
La determinación de la existencia en principio de la capacidad específica no debe
realizarse, en nuestro derecho al menos, bajo un criterio dogmático, en razón de la ausencia
de normas de entidad que permitan tal postura, sino tratando de observar si los
principios que emanan de tales teorías tienen recepción práctica en el marco positivo.
A tal fin, y en honor a la brevedad, remitimos al estudio de Rafael Manovil, Actos que
exceden el objeto social en el derecho argentino, RDCO, 1978, págs. 1050 y ss., o a
Gianluca La Villa para el derecho italiano en L’oggetto sociale, Ed. Giuffrè, págs. 173
y ss., de cuya lectura se puede afirmar que nuestro derecho no ha receptado el esquema
de la denominada capacidad específica de los entes ideales.
Si bien a lo largo de todos estos años hemos sostenido que el objeto no hace a la
capacidad del ente, sino que actúa como un límite a la imputación legal o automática
de los actos de los administradores al ente, adhiriendo en consecuencia a la posibilidad
de la denominada “imputación voluntaria” cuando el acto no resultare prima facie
encuadrado en los términos del art. 58 LS; tal postura no nos lleva a convalidar el
dictamen de la mayoría.
Esta digresión con aquellos que hemos bregado por la adopción de criterios amplios
en el marco del derecho societario se basa en que en el tema específico de las
donaciones que realizan las sociedades comerciales, el eje de la discusión no pasa por
si el acto es o no extraño al objeto social (art. 58 LS), sino en la observancia que el
acto de tal naturaleza, conforme terminología de Gianluca La Villa, es “impeditivo
del objeto social”.
Tal calificación se reserva a aquellas donaciones que no tienen entidad para relacionarse
en forma directa o indirecta con el propio objeto social, es decir, como expresáramos
en el introito, aquellas donaciones que no pueden enmarcarse en las denominadas
de promoción comercial o aun institucional del ente jurídico.
En un acto “notoriamente extraño al objeto social” e imputado al ente vía -valga
la redundancia- “imputación voluntaria”, se respeta la causa fin del contrato social,
es decir, la expectativa de lucro, aunque el resultado final sea ruinoso para el ente.
Nos enrolamos en aquellos que sostienen la existencia de elementos “causa” en
los actos jurídicos, sobre los que luego volveremos.
Previamente debemos detenernos en un análisis del acto jurídico o “negocio jurídico”,
en la terminología europea. Así cabe traer a colación la observación de Zannoni
en Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, pág. 27, quien siguiendo a Betti dice:
“…no es la voluntad, ciertamente, el fundamento de la obligatoriedad del negocio
jurídico. El fundamento debe encontrarse en el orden jurídico, en el derecho objetivo
que atribuye eficacia vinculante a las declaraciones de voluntad…el negocio
sería el presupuesto de hecho de la relación jurídica regulada por la ley, pero no fuente
de derecho objetivo”. “Los efectos jurídicos se producen en cuanto que están dis -
puestos por normas, las cuales acogiendo como presupuesto de hecho el acto de autonomía
privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente”.
Tal postura lleva a considerar dos enfoques respecto del rol de la voluntad en los
actos jurídicos: a) De autonomía creadora de normas jurídicas y b) De autonomía
creadora de relaciones jurídicas. En el primero de los supuestos, el ordenamiento jurídico
reconoce en ésta una verdadera y propia fuente de derecho objetivo; por el contrario,
en la segunda, el ordenamiento se limita a reconocer a los particulares la facultad
de dar vida a situaciones aptas para engendrar vínculos entre ellos. Así, para Ferri
-citado por Zannoni- “…el matrimonio y la adoptación son simples actos lícitos,
actos que determinan efectos disciplinados en todo por la ley no conformados por el
querer de los sujetos…”. Para la segunda de las teorías, al visualizar al negocio como
fuente de relaciones jurídicas pero no de derecho objetivo, la autonomía privada se
mantiene como tal en la creación de relaciones jurídicas cuyo contenido está, no obstante,
reglamentado por la ley.
Betti, enrolado en la segunda de las posturas, trae a colación que “si los particulares
en las relaciones entre ellos son dueños de perseguir en virtud de su autonomía los
fines prácticos que mejor responden a sus intereses, el orden jurídico es, con todo, árbitro
de ponderar tales fines, según sus tipos, atendiendo a la trascendencia social, tal
como él la entiende, conforme a la sociabilidad de su función ordenadora”.
Ahora bien, si salimos del aspecto estructural del acto o negocio jurídico, y nos introducimos
en el aspecto funcional, conforme terminología de Santoro Passarelli,
Doctrinas Generales del Derecho Civil, págs. 141 y ss., nos aparece el elemento fin.
Nos dice: “la voluntad privada llega a ser jurídicamente trascendente y puede tener,
en tal sentido y con relación al sujeto de que dimana, fuerza de ley, no por sí misma
ni como fin en sí misma, sino en cuanto sea importante socialmente, esto es, tienda a
realizar un interés que el ordenamiento jurídico considere merecedor de tutela y protección.
La función que la ley toma en consideración al regular la autonomía privada
es la cumplida por el negocio inmediatamente, la que el negocio es idóneo a realizar
por sí mismo e igualmente en todos los casos”.
De los autores nacionales que reconocen a la causa como elemento autónomo del
acto jurídico, seguimos a Colombres, Curso de Derecho Societario, Cap. III, quien
manifiesta que la teoría del contrato plurilateral de organización es válida tanto para
el fenómeno societario como para el marco de la asociación. Por ello resulta de primordial
importancia -en palabras del autor- fijar la causa del contrato plurilateral de
sociedad y, en consecuencia, para precisar en forma rigurosa la distinción entre sociedad
y asociación.
Como elementos específicos del contrato plurilateral de sociedad, distingue Gervasio
Colombres a “la participación en las ganancias y en las pérdidas”. Esta nota, nos
dice: “…constituye la causa del contrato de sociedad, o sea, la función práctico-social
del negocio, reconocida por el derecho;…constituyendo la función objetiva que el negocio
jurídico sociedad tiene, y que el derecho como tal estatuye y reconoce”.
Tengamos presente que con la reforma de la ley 19550 se han desdibujado los caracteres
clásicos del concepto de sociedad. Así, el art. 282 del C. de Comercio cuando
definía al contrato de sociedad señalaba que los socios: “…se unen poniendo en
común sus bienes e industria, o alguna de estas cosas, para practicar actos de comercio,
con ánimo de partir el lucro que pueda resultar…”. Similar concepto enuncia el
art. 1648 del C. Civil “…con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero…”.
La nueva legislación societaria omite, en el concepto de sociedad, la enumeración de
tal requisito de fin de lucro y siguiendo a Halperín en El concepto de sociedad en el
proyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1969, Año 2, pág. 271, los beneficios
no deben consistir necesariamente en un lucro o en una ganancia a repartir entre
los socios. Véase igualmente la exposición de motivos de la ley 19550.
Por ello, puede sostener válidamente a nuestro criterio Farina, en su Tratado de
Sociedades Comerciales Parte General, pág. 73, que en el ordenamiento legal argentino
caben tres clases de sociedades comerciales: “…a) Las sociedades ordinarias en
las cuales la causa común consiste en la distribución del lucro derivado del ejercicio
común de una actividad económica; b) Las sociedades que tienen por objeto una actividad
económica, de investigación, científica, de información, etc. en beneficio de
los socios, en cuyo caso no se puede hablar de repartir un lucro, sino los beneficios
que puedan obtenerse de tal actividad; c) Asociaciones de bien común que, conforme
el art. 3 de la ley 19550, adoptan la forma de sociedad comercial en las que puede es -
tar ausente toda idea de lucro e incluso toda finalidad de beneficio a favor de los socios”.
En síntesis, de acuerdo con nuestro ordenamiento y salvo el supuesto del artículo
3 de la ley 19550, la figura societaria debe redundar para los socios en algún beneficio,
comprendido éste conforme lo expresado anteriormente.
Consideramos que si bien la sociedad no es parte del acto constitutivo, y por consiguiente
la interpretación de éste no lo sería de la sociedad, cabe recoger las reflexiones
de Fargosi en El Objeto social y su interpretación, págs. 45 y ss., en el sentido
de que el vínculo social no comporta una posición del socio frente a la sociedad,
sino en ella, de lo que se sigue que la persona jurídica emergente es un instrumento
y que los actos provenientes de sus órganos, aunque constituyendo formalmente la
voluntad de este nuevo sujeto considerado en forma autónoma, son en definitiva expresiones
del comportamiento de las partes del contrato. Esta rica reflexión no lleva
a sostener que la causa de los socios para la suscripción del contrato plurilateral de
sociedad se mantiene aun respecto del nuevo ente y, como tal, debe ser inalterable, no
pudiendo, como en cualquier otro acto jurídico, reconocerse a un “negocio jurídico”
dos causas diferentes, una en el momento de conformación del mismo y otra opues -
ta durante el desarrollo del negocio. Un principio elemental de lógica nos impide su
aceptación.
V. CONCLUSIÓN
1. En el marco de la autonomía creadora de relaciones jurídicas, el contrato de sociedad
no puede reconocer una causa donandi.
2. La causa del negocio se debe mantener inalterable desde su conformación genética
y, posteriormente, en su aspecto funcional.
3. El art. 13, inciso 1, de la ley 19550 determina la nulidad de las cláusulas que
violan la causa del contrato social, ratificando el rol de ésta en el marco del contrato
de sociedad.
4. El art. 3 de la ley 19550 no puede extenderse a otros supuestos que no reconozcan
su idéntica causa genética.
5. Los administradores y la asamblea carecen de capacidad para desviar la causa
del contrato social y transferir activos por causa donandi.
6. Quedan a salvo aquellos actos gratuitos que de algún modo puedan ser útiles al
cumplimiento del objeto social.
7. Lo expuesto no implica adhesión a las teorías de la capacidad específica de la
sociedad.
8. Los actos celebrados son nulos de nulidad absoluta por falta de capacidad de
derecho de la sociedad.