bien de familia

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
(República Argentina)
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BIEN DE FAMILIA. Su protección registral.
(Derecho argentino e iberoamericano)
por
Luis Moisset de Espanés
I.- Introducción.
a) La oponibilidad de un derecho.
b) Oponibilidad y publicidad registral.
c) La oponibilidad y el derecho a la vivienda.
II.- La ley argentina de bien de familia.
a) Aspectos generales. Razones de la protección.
b) Alcance:
1) personas comprendidas; 2) valor del bien; 3) deudas excluidas de protección; 4)
duración de la protección.
III.- El Registro. Importancia.
a) Modos de constitución.
1) Testamento. Solicitud judicial; 2) Solicitud del propietario.
b) Momento de constitución.
1) Solicitud judicial; 2) Declaración efectuada ante el Registro; 3) Constitución por
instrumento notarial.
c) Tiempo físico y tiempo jurídico.
IV.- Intentos de proteger el techo familiar al margen de la publicidad registral.
a) Tendencias actuales.
b) Constitución de la provincia de Córdoba. Validez o invalidez de la norma.
V.- Otros países de iberoamérica.
a) Declaración de voluntad inscripta en el Registro.
1) Costa Rica; 2) Uruguay.
b) Resolución judicial e inscripción en el Registro.
1) Bolivia; 2) Chile; 3) República Dominicana; 4) Ecuador; 5) México; 6) Panamá;
7) Paraguay; 8) Perú; 9) Venezuela.
c) Protección “ministerio legis”.
1) Brasil; 2) Colombia.
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I.- Introducción.
En abril de 2003 nos encontrábamos trabajando en un comentario a fallo vinculado
con el Registro del bien de familia, cuando fuimos invitados por un querido maestro, Don Diego
Espín Cánovas a participar en unas Jornadas sobre Derecho de Familia y Registro de la Propiedad, a
efectuarse en Madrid en septiembre-octubre de ese mismo año, en cuyo temario se incluía el
problema de “La vivienda familiar habitual y su protección por medio de la calificación registral”.
Nos pareció correcto entonces proponer como tema de nuestra ponencia la “proyección registral del
bien de familia en el derecho argentino”. Llevamos entonces la inquietud al seno del Instituto de
Derecho Comparado de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, donde trabajamos con un
grupo de jóvenes estudiantes y el resultado fue ampliar el campo de investigación a lo que sucede en
otros países de iberoamérica.
Contamos allí con la muy valiosa y entusiasta colaboración de Guillermo Federico
Campbell Gargiulo, quien efectuó una valiosa búsqueda de materiales legislativos y doctrinarios, que
encuentra reflejo en esta ponencia. Es pues un deber de justicia expresarle nuestro agradecimiento
por los aportes que me ha hecho llegar.
a) La oponibilidad de un derecho
En el campo del derecho tiene singular importancia el grado de "oponibilidad" de que
gocen las situaciones susceptibles de ser protegidas por el orden jurídico.
Hablamos de "grado" de oponibilidad, porque aunque los titulares de derechos
siempre tienen la pretensión de poder hacerlos valer frente a cualquiera, hay casos en los cuales esa
oponibilidad no es absoluta, sino que sus derechos sólo pueden esgrimirse frente a algunos, y carecen
de protección frente a otros a quienes les resultan "inoponibles". Nos limitamos a enunciar esta
característica, que adquiere singular importancia cuando la legislación vigente procura reconocer el
derecho de todo ser humano a gozar de una vivienda digna, y para hacerlo efectivo concede a ese
derecho “oponibilidad” frente a los acreedores, sustrayéndolo en alguna medida del patrimonio como
“prenda común”.
Desde nuestra cátedra hemos señalado en numerosas ocasiones que la “oponibilidad”
de una situación jurídica suele quedar vinculada al hecho de que el resto de la comunidad tenga
"conocimiento efectivo", o al menos "posibilidad de conocer" su existencia. Así, por ejemplo, y
desde muy antiguo, los derechos reales gozan de mayor oponibilidad, porque la posesión de la cosa
crea en los demás la presunción de que existe un derecho; en cambio, en el campo de los derechos
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personales la relación sólo suele ser conocida por acreedor y deudor, y por ello resulta inoponible al
resto de la comunidad. Sin embargo, cuando los terceros adquieren conocimiento efectivo de la
situación de deuda y, sin embargo, contratan con ese deudor relaciones que vulneran créditos
preexistentes, el acreedor afectado podrá “oponer” su derecho esgrimiendo la acción revocatoria o
pauliana, y lograr que a su respecto no tenga efecto la adquisición que efectuó el tercero que, sin
embargo, será "oponible" a cualquier otro.
c) Oponibilidad y publicidad registral.
Decíamos más arriba que el grado de oponibilidad tiene estrecha relación con el
conocimiento efectivo o con la posibilidad de conocer. En este punto es donde el legislador
interviene y procura crear medios técnicos que faciliten la "posibilidad de conocimiento".
Aparecen así los "registros", en los que se procura asentar constancia de situaciones o
relaciones jurídicas, que pueden, por medio de la consulta del registro, ser conocidas por todos los
interesados.
Se crea entonces, por vía de la publicidad registral, la posibilidad de conocer y con
ella se genera la oponibilidad de las circunstancias que se incorporan al registro.
d) La oponibilidad y el derecho a la vivienda.
En este momento disputan el campo dos corrientes principales de pensamiento,
aunque no podemos ocuparnos de ellas en detalle. Una considera que el “derecho a la vivienda”,
tiene tal jerarquía que debe ser protegido sin limitación alguna frente a cualquier circunstancia que
pudiese afectarlo, de manera que ningún acreedor podrá, por ninguna causa, privar a su deudor de
techo. Procura entonces consagrar la inembargabilidad absoluta del hogar, basándose en los mismos
fundamentos que llevan a consagrar la inembargabilidad de los bienes muebles indispensables para
la subsistencia, como las vestimentas, o el ajuar mínimo de la casa.
Frente a esta posición hay otra que, sin descuidar la defensa de la vivienda, deja en
manos del titular del bien decidir si desea acogerse a esa protección, o prefiere dejar que integre la
garantía patrimonial que le permitirá así obtener crédito con más facilidad y en mayor monto. En este
sistema, para mantener equilibrada la relación entre acreedores y deudores, es menester que todos
puedan tener conocimiento si la casa ha quedado constituída como un bien inembargable y para el
adecuado conocimiento de este derecho y su “oponibilidad”, la publicidad registral resulta la
herramienta más idónea.
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Dedicaremos nuestro esfuerzo a estudiar este derecho en la legislación argentina,
donde es conocido como “bien de familia”, y las figuras similares que aparecen en la mayor parte de
los sistemas jurídicos de iberoamérica.
II.- La ley argentina de bien de familia.
En el Código Civil argentino, que data de las postrimerías del siglo XIX, no existe
ninguna norma sobre bien de familia; luego, a partir de comienzos del siglo XX, se encuentran una
serie de proyectos legislativos que reflejan el movimiento de protección de la familia que en ese
momento tenía difusión universal, como bien lo dice el profesor cordobés Hugo Vaca Narvaja, quien
brinda una prolija y detallada reseña de las iniciativas presentadas en el Congreso de la Nación (1),
ninguna de las cuales alcanzó a convertirse en ley. A esos proyectos que se referían concretamente al
“bien de familia”, creemos conveniente agregar uno de Manuel Carlés, del año 1912, que bajo la
denominación de “amparo del hogar”, establecía la inembargabilidad del bien, si se cumplían varias
condiciones, como residir en el predio, cultivarlo y, lo que presenta especial interés para nuestro
estudio, que se practicase una inscripción en el Registro Inmobiliario, para que esta protección fuese
oponible a terceros (2).
Se encuentran también algunos antecedentes en los proyectos de Reforma del Código
Civil. Vemos así que el Proyecto de 1936 le dedica el Título III, de la Sección Segunda, Libro
Primero (artículos 124 a 131); la protección se logra por medio de la inscripción en el Registro (3),
que debe solicitarse mediante un trámite judicial (4). Posteriormente en el Anteproyecto de 1954,
elaborado en el Ministerio de Justicia, por un Instituto de estudios legislativos que se encontraba
bajo la Dirección del profesor Jorge Joaquín Llambías, en la Sección Cuarta del Libro Segundo,
encontramos el Título XI (artículos 630 a 639), destinado al Bien de Familia; los artículos 633 y 634
se ocupan de la constitución del bien, exigiendo que ella se obtenga con participación de la justicia,
mediante la inscripción en el Registro inmobiliario (5).
La protección del bien de familia se concreta en la legislación argentina en 1954, por
ley 14.394 de diciembre de ese año. El mencionado cuerpo legal contemplaba en seis capítulos
diversos problemas vinculados con el régimen de menores y de la familia (6), entre los que se
encontraba la posibilidad de constituir un bien de familia (capítulo V, artículos 34 a 50 de la ley
14.394). A diferencia de sus antecedentes más cercanos no se requiere intervención de la justicia,
limitándose a la inscripción en el registro (art. 35), como analizaremos luego.
Con posterioridad la reforma constitucional de 1957 agregó a la Carta Magna el
artículo 14 bis, en el cual se prevé que por leyes especiales se debe dar “protección integral a la
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familia”, entre otras cosas por “la defensa del bien de familia, la compensación económica familiar y
el acceso a una vivienda digna”.
Antes de concluir con este punto deseamos recordar brevemente una peculiaridad de
la organización institucional argentina, que ha entregado al Congreso de la Nación la legislación de
fondo, entre la que se encuentra el derecho civil, mientras que las provincias se han reservado la
legislación procesal y de carácter administrativo (7), de manera que el dictado de una ley sobre “bien
de familia”, cuyo contenido sustantivo es de derecho civil, es potestad del Congreso de la Nación,
mientras que la regulación de los trámites inscriptorios, por tratarse de normas de procedimiento,
corresponde a cada provincia.
Pues bien, ha sucedido que varias provincias, antes de que el Congreso sancionase la
ley de bien de familia, han consagrado en sus leyes (8), normas protectoras de la vivienda familiar,
que han sido tachadas de inconstitucionales por los acreedores que se sentían afectados al ver que se
sustraía ese bien de la “garantía” que debe ofrecer el patrimonio del deudor, criterio que ha
prevalecido en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, cuando ha debido
resolver el conflicto, ha declarado la invalidez de esas normas provinciales, en cuanto invadían
aspectos propios del derecho civil y alguna como San Juan se anticipó a hacerlo en su texto
constitucional del 10 de febrero de 1927 (9), antecedente valioso pero que también ha sido
considerado por la doctrina como que excedía las facultades provinciales e invadía el terreno que
corresponde al poder federal (10). Varias constituciones provinciales, con posterioridad a la sanción
de la ley 14.394, ha incorporado textos en los que consagran la protección del “bien de familia”, pero
estas normas no resultan conflictivas, pues su cumplimiento se articula precisamente a través de la
aplicación de la ley nacional, salvo el caso de la Constitución de Córdoba de 1987, cuyo artículo 58
ha establecido la inembargabilidad de la vivienda única, sin más aditamentos, ni la exigencia de
publicidad registral, lo que ha provocado numerosos conflictos, punto sobre el que procuraremos
volver más adelante.
a) Aspectos generales. Alcance de la protección.
Nos referiremos a estos problemas de manera muy breve, ya que la finalidad de este
trabajo no es la de estudiar en profundidad el régimen del bien de familia, sino el significado y
proyección que tiene el Registro para su funcionamiento.
Señalaremos en primer lugar que la afectación del inmueble “produce efectos a partir
de su inscripción en el Registro Inmobiliario correspondiente” (art. 35, ley 14.394), y a raíz de ella el
bien queda en cierta manera fuera del comercio jurídico, ya que no puede ser enajenado o gravado
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(11), ni ejecutado o embargado (12) por deudas posteriores a su inscripción. Esta inenajenabilidad no
es absoluta, ya que bastará que el titular del bien, con la conformidad de su cónyuge, solicite ante la
autoridad de aplicación se lo desafecte y se cancele su inscripción en el Registro (13), lo que está
unido a la posibilidad de establecer gravámenes también con el consentimiento del cónyuge, lo que
permite al propietario obrar con mucha flexibilidad si desea disponer del bien, pues el trámite de
desafectación no es complicado y puede efectuarse sin demoras. Incluso algunos tribunales han
interpretado que la promesa de venta implica por si misma una desafectación del bien (14).
Desde el ángulo que a nosotros nos preocupa, en los casos en que el Registro
Inmobiliario es la autoridad de aplicación y el Registrador debe calificar una solicitud de
desafectación, no tendrá problemas de aceptar el pedido efectuado directamente por el propietario, o
por instrumento notarial, cuando conste su identidad y el asentimiento del cónyuge, pero si éste fuese
incapaz, o faltase y los beneficiarios fuesen hijos menores, la solicitud de desafectación deberá
tramitarse judicialmente, y no será el Registrador, sino el magistrado, el que deberá apreciar que “el
interés familiar no resulte comprometido”, de acuerdo a lo previsto en el inciso a) del art. 49.
1) personas comprendidas; la institución tiene como fin proteger a un “núcleo
familiar”, que la propia ley se encarga de definir en el artículo 35, expresando que “a los fines de esta
ley, se entiende por familia la constituída por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o
ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado
inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente”.
Más adelante el artículo 43 exige que en el acto de constitución se mencione a los
beneficiarios, consignando su nombre, edad y grado de parentesco, lo que deberá ser acreditado con
la documentación respectiva, que el registrador deberá calificar, en especial tratándose de colaterales,
para verificar que se encuentran dentro del grado que la ley establece.
La doctrina admite que por actos posteriores se modifique la nómina de beneficiarios
(15), sea para incluir otros (por ejemplo los padres del constituyente, que originariamente no
figuraban, pero se trasladan a vivir con él), sea para excluirlos (por ejemplo, porque han dejado de
vivir en el hogar o han incurrido en causales de ingratitud o indignidad). Pero, ¿qué sucede si con
posterioridad a la constitución del bien de familia nacen nuevos hijos, y el titular olvida agregarlos?
Aunque la ley nada dice compartimos la opinión expresada por Guastavino: si conviven en el hogar,
no hay motivos que justifiquen su exclusión y deberá extenderse a ellos la protección que otorga la
ley de bien de familia (16).
2) valor del bien; la primera de las normas que la ley nacional 14.394 dedica al “bien
de familia” fija una pauta orientadora bastante flexible, al decir que no debe exceder “las necesidades
del sustento y vivienda” (17), pero deja a las reglamentaciones locales libertad para establecer la
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forma de fijar ese valor. Debemos señalar que en el país hay 24 jurisdicciones (18), y que cada una
de ellas ha elegido su propia fórmula. Muchas lo hacen fijando como tope máximo cierta cantidad de
salarios, y tomando como valuación del bien la que establecen los organismos recaudadores de
impuestos.
El Registro, en este aspecto, no suele ser demasiado exigente en la apreciación del
valor del bien porque en la doctrina prevalece la idea de que no es conveniente fijar topes de valor
para la afectación del bien, pero que si algún acreedor formula objeciones el problema será resuelto
por los tribunales (19) que procederán a desafectarlo cuando resulte notorio que se pretende colocar
fuera del alcance de los acreedores una vivienda muy valiosa (20); en general al aplicar las normas
legales relativas a los topes de valor se tiene como norte el fin tuitivo que se busca con esta
institución (21).
3) deudas excluidas de protección. Buscando un justo equilibrio entre los distintos
intereses en juego la ley no concede protección en todos los casos y admiten que aunque el inmueble
haya sido convertido en “bien de familia” pueda ser motivo de ejecución, especialmente si el
reclamo se funda en deudas cuya “causa” es anterior a la afectación (22), e incluso admite que se
responda con el inmueble si la obligación tiene su origen en impuestos o tasas que “graven
directamente al inmueble”, o que tienen su origen “en construcciones o mejoras introducidas en la
finca” (art. 38, ley 14.394) y en el caso de la propiedad horizontal, por el pago de las “expensas
comunes” (23).
4) Duración de la protección. Inscripto un inmueble como bien de familia, y
establecida la nómina de personas que estarán comprendidas en ella, la protección será efectiva si el
propietario o su familia habitan el bien, o lo explotan por cuenta propia (art. 41, ley 14.394). En la
misma norma se prevé, sin embargo, que pueda concederse transitoriamente excepción al
cumplimiento de esta obligación, “por causas debidamente justificadas”.
Teóricamente este pedido debe ser presentado a la autoridad de aplicación, es decir al
Registro, y sería el registrador quien deba valorar las razones esgrimidas y conceder o negar la
autorización, y su pronunciamiento en contra de otorgar este permiso temporario podría ser recurrido
ante la justicia por el interesado, mientras que, por el contrario, el pronunciamiento favorable podría
ser atacado por acreedores del propietario del bien que considerasen que al no cumplirse con la
obligación de habitarlo correspondería su desafectación, y la ley no fija pautas orientadores sobre lo
que debe entenderse por “causas debidamente justificados”, y ello crea un serio problema al
registrador. Pocos autores se han ocupado del tema, entre ellos Guastavino que imagina el hecho de
que el titular del bien debiese cumplir “misiones diplomáticas” o “realizar actividades transitorias en
otra ciudad” (24).
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Por fortuna en la práctica no se han presentado problemas, a punto tal que no
conocemos casos en que se haya solicitado este permiso, lo que no significa que no existan, sino que
su escasez hace que no hayan logrado difusión.
La ley argentina no fija un plazo de duración, de manera tal que la inscripción
conservará vigencia y el inmueble mantendrá su condición de “bien de familia” mientras no medie
su desafectación, por alguna de las causales previstas en el art. 49 de la ley (25), una de las cuales es
el fallecimiento de todas las personas que se habían designado como beneficiarios (inciso d, art. 49).
III.- El Registro. Importancia.
De lo que llevamos visto surge claramente la vinculación que tiene en la ley
argentina el “bien de familia” con la institución registral, cuya actividad como “autoridad de
aplicación” del sistema resulta de fundamental importancia.
a) Modos de constitución.
Hemos dicho ya que la “constitución” del régimen de bien de familia sobre un
inmueble, es fruto de la decisión libre y voluntaria del titular del bien, que puede elegir para ello
diversas vías, mencionadas, aunque no de forma sistemática, en la ley 14.394.
1. Testamento. Solicitud judicial. En primer lugar, vemos que el art. 44 prevé que
puede ser el resultado de una disposición testamentaria, hipótesis en la cual será la justicia la que
eleve al Registro la petición de inscripción(26).
2. Solicitud del propietario. En segundo lugar puede tratarse de una declaración de
voluntad, de las que solemos calificar de “actos entre vivos”, pero aquí, a su vez, podrá seguir
distintas vías, a las que se alude en el art. 47, a saber:
a) formular la petición directamente ante la autoridad administrativa (27);
b) realizar la declaración ante un profesional, que intervendrá en el trámite posterior de
inscripción, profesional que, aunque no lo diga la ley que sólo hace referencia al monto máximo de
sus honorarios, en nuestro sistema jurídico es el escribano público, encargado de dar forma
instrumental a las declaraciones de voluntad de los particulares.
Elías Guastavino, en su ya clásica obra sobre “Bien de Familia”(28), ilustra la
posibilidad de constituir el bien de familia en una escritura pública, citando las disposiciones de los
decretos reglamentarios de la Capital Federal, y de las provincias de Buenos Aires, Córdoba, Chubut,
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La Pampa, Misiones, Neuquén, Salta y Santa Fe(29). Agrega también como posibilidades el que se
constituya el bien de familia en un acto de donación, o en una partición de bienes por el ascendiente,
hipótesis ambas en las que se requerirá la forma de la escritura pública.
Los autores de tendencia “notarialista” critican la posibilidad de constituir el bien de
familia por una petición administrativa formulada ante el Registro, por estimar que ese acto implica
la modificación de un derecho real sobre un inmueble y, por tanto, exigiría siempre la formalidad de
la escritura pública, en razón de los prescripto en el inciso 1°, art. 1184, del Código civil argentino
(30).
Guastavino expone todas las críticas dirigidas al sistema formal adoptado por la ley
argentina (31), y luego los argumentos esgrimidos para defenderlo (32). Nosotros nos limitaremos a
destacar que la norma invocada para exigir escritura pública se refiere a “contratos”, y ciñe los casos
a aquellos en que se transmite la propiedad, el usufructo o se traspasan otros derechos reales sobre
inmuebles, hipótesis que no están presentes en este caso, donde la propiedad no se desplaza, sino que
permanece en cabeza del constituyente, y no se constituye un nuevo derecho real, sino que se
estatuye simplemente una protección, a lo que debe agregarse que el instrumento administrativo en el
que se formula la petición, suscripto por el Registrador, es también un instrumento público, es decir
que goza de autenticidad.
b) Momento de constitución.
Hemos anticipado ya que, en principio, la afectación del inmueble como bien de
familia produce efectos a partir de la inscripción en el Registro (art. 35, ley 14.394), pero estimamos
que el punto merece ser analizado con algún detenimiento, vinculado con los distintos modos de
constitución que hemos expuesto.
1. Solicitud judicial. En el caso de que hubiese mediado un testamento, como acto
constitutivo del bien de familia y, en consecuencia sea el juez de la sucesión el que solicite se tome
razón de la afectación del inmueble, esa solicitud logrará su publicidad y producirá efectos frente a
terceros desde el día en que ingrese al Registro, cualquiera sea el tiempo que demore la tramitación
interna del expediente.
A nuestro criterio será también oponible, luego de la incorporación del testamento al
expediente judicial, a todos los que por esa vía tomaron “conocimiento efectivo” de la decisión de
afectar al inmueble como bien de familia, que ha sido constituido por la voluntad del causante. Su
carencia de publicidad registral en esta etapa, no es óbice para que sea oponible la situación ya
constituida a quienes la conocían. Se trata de la aplicación de principios generales, consagrados por
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el Código Civil, y reproducidos en la ley registral 17.801, en especial su artículo 20 que sienta una
regla de oponibilidad para actos que están destinados a recibir publicidad registral, pero que todavía
no han accedido al Registro (33).
2. Declaración efectuada ante el Registro. Aquí debe considerarse como fecha de
inscripción el momento en que se labra en el Registro el acta en que consta la voluntad del titular del
inmueble de constituir el bien de familia. El pedido efectuado ante el Registro constituye la situación
de “bien de familia” y, al mismo tiempo coloca a todos los interesados en la “posibilidad de
conocer”, por lo que el bien de familia se hace oponible a cualquier crédito contraído con
posterioridad a esa fecha.
Es una regla común al derecho registral, de aplicación general en casi todos los
sistemas, que se considere como momento de la inscripción aquél en que los documentos se
presentan al Registro, aunque el proceso inscriptorio luego demore algún tiempo.
3) Constitución por instrumento notarial. La declaración efectuada ante el notario
es constitutiva del bien de familia, pero como el art. 35 de la ley dice que “produce efecto a partir de
su inscripción en el Registro correspondiente”, cabe preguntarse: ¿en la actualidad, en el sistema
jurídico argentino, desde cuando deben considerarse “inscriptos” los actos celebrados por escritura
pública?
c) Tiempo físico y tiempo jurídico
Es menester recordar las normas contenidas en el Código de Vélez, vinculadas con la
hipoteca, que la hacían oponible desde el momento en que el notario la había autorizado, si procedía
a presentarla al Registro dentro del plazo fijado por la ley (34), pero no podemos olvidar que todo el
sistema de publicidad registral fue reformado sustancialmente en 1968, en virtud primero de la
modificación que la ley 17.711 introdujo al art. 2505, y luego por la sanción de la ley 17.801. Allí
encontraremos las normas que brindarán solución a nuestro problema.
Algún tribunal de la Capital Federal ha dicho que: “La constitución del bien de
familia produce efectos a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente (conf.
art. 35 ley 14.394)”, agregando: “la solución de la norma es plenamente aplicable respecto de las
relaciones con los terceros, ya que ello responde al sistema de publicidad registral, lo que
corresponde no sólo a esta institución, sino a la trasmisión o constitución de derechos reales”(35).
Aunque estas afirmaciones resultan básicamente correctas, creemos conveniente
indagar algo más.
En primer lugar debemos tener en cuenta muy especialmente que la afectación de un
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inmueble al régimen del bien de familia, significa “limitar” el contenido del derecho real de dominio,
ya que desde ese momento el bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores.
Recordemos que el régimen de publicidad registral tiene como fin primordial permitir
que los interesados puedan “averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones o
interdicciones inscriptas” (art. 22, ley 17.801) y, a tal fin prevé la expedición de certificados que
acreditan la situación jurídica del bien. Además, cuando alguien procura por vía notarial realizar un
acto por el que disponga de sus bienes, o en el que establezca alguna “limitación”, como el someterlo
al régimen del bien de familia, el escribano que va a autorizar ese documento, debe solicitar a tal fin
un certificado en el que constará el acto que se piensa celebrar, y que se marginará, provocando lo
que registralmente suele denominarse “bloqueo”, que concede a partir de ese momento preferencia al
acto, si se realiza dentro de los plazos previstos por la ley (arts. 23, 24 y 25, ley 17.801).
En el Código, en materia de hipotecas -como ya hemos dicho-, la fecha de
“inscripción”, a partir de la cual el derecho producía efectos contra terceros, era la fecha de la
escritura, si se inscribía dentro de los plazos legales. Ahora se ha avanzado un paso más, y la fecha
de la “inscripción”, cuando el escribano solicitó el certificado con “reserva de prioridad”, será la
fecha de expedición del certificado.
¿Razones? Esta técnica, que muchos consideran propia del derecho registral
argentino, tiende a proteger los “negocios jurídicos” en gestación, desde el momento que se
comunica al Registro su futura existencia, ya que toda persona con interés legítimo “podrá conocer”
la modificación que se pretende introducir a la situación de derecho real. Se procura por esta vía, de
manera equilibrada, atender tanto a los intereses del constituyente, como a los intereses del crédito.
Ilustraremos el problema con una caso de la vida práctica. Un matrimonio desea
cobijar su vivienda bajo el régimen del bien de familia; recurre a un escribano, que obtiene en el
Registro el certificado N° 57.232, en el que se informa que no hay inhibiciones y que el inmueble no
está afectado por gravámenes, razón por la cual el 30 de noviembre de 1992 autoriza la escritura
pública correspondiente, que ingresa al Registro el 22 de diciembre, y de la que se toma razón de
manera definitiva el 20 de agosto de 1993.
El 14 de diciembre de 1992, es decir después de constituido el inmueble en bien de
familia por escritura que gozaba de la reserva de prioridad concedida por el certificado
correspondiente, el dueño se compromete como fiador solidario ante el Banco de la Nación
Argentina. Incumplida la deuda, el Banco lo ejecuta y en primera instancia se ordena llevar adelante
la sentencia contra el inmueble, por considerar que la deuda, que data de la fecha de la fianza, es
decir del 14 de diciembre de 1992, es “anterior” a la “inscripción” del bien, en agosto de 1993. En la
alzada, con excelente criterio, se rectifica el error, aplicando con acierto lo dispuesto por el art. 5 de
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la ley 17.801, cuando establece que las escrituras presentadas en término “se considerarán
registradas a la fecha de su instrumentación”.
La Cámara Federal sustenta su doctrina en un fallo de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(36) que, a nuestro criterio, es el que ha tomado el camino correcto, aunque no
ignoramos que algún tribunal provincial se ha pronunciado en sentido contrario(37).
En efecto, como hemos dicho más arriba, desde el momento en que se expidió el
certificado y se lo marginó, los futuros acreedores pueden conocer la existencia del trámite de
constitución e inscripción del bien de familia y si no tomaron los recaudos necesarios para
averiguarlos, esa incuria no puede en manera alguna serles beneficiosa.
En conclusión: 1) Cuando la constitución del bien de familia se efectúa en
instrumento notarial, y la escritura es presentada dentro del plazo fijado en el art. 5 de la ley 17.801,
la “inscripción” requerida por la ley 14.394, coincide con la fecha de celebración del acto, y no con
la de su presentación al registro, ni con la de “registración definitiva”; 2) si la constitución del bien de
familia se efectúa administrativamente, la fecha de “inscripción” requerida es la del acta en que
consta esa declaración, y no la “registración definitiva”; 3) La protección que concede la
“inscripción”, en un régimen de publicidad registral, surge de la “posibilidad de conocer”.
IV.- Intentos de proteger el techo familiar al margen de la publicidad registral.
a) Tendencias actuales.
Actualmente predomina en el terreno jurídico una marcada tendencia a proteger lo
que se denomina “derechos humanos” (38), entro los cuáles suele enumerarse la “vivienda digna”.
Esta preocupación encuentra reflejo en diversas declaraciones internacionales que suelen invocarse
para sostener que el techo familiar o la vivienda única merecen siempre protección, aunque su titular
no la haya solicitado por la vía de constituir sobre el inmueble un “bien de familia”. En esta línea de
pensamiento se mencionan la “Declaración de los Derechos y deberes del Hombre” (Bogotá, 1948),
que habla del derecho a una “vida decorosa”; la “Convención de los Derechos Humanos” (San José
de Costa Rica, 1969), que alude a “los atributos de la persona humana”, como fundamento de los
derechos esenciales del hombre; el “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Nueva York, 1966), cuyo artículo 11, entre lo derechos de toda persona habla de la
“alimentación, vestido y vivienda adecuados”; o la “Convención de los Derechos del Niño” (Nueva
York, 1989), que propicia “programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el
vestuario y la vivienda”).
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Estas declaraciones tienen carácter programático y exigen para su aplicación que
cada estado nacional dicte normas que regulen de manera adecuada su aplicación, de manera tal que
la protección de la vivienda única no se convierta en un subterfugio que permita a deudores
maliciosos evadir el cumplimiento de sus obligaciones. El legislador, pues, tendrá a su cargo la
delicada tarea de encontrar normas que establezcan un delicado equilibrio entre el derecho a gozar de
condiciones de vida decorosa, y la responsabilidad con que cada individuo debe actuar en el tráfico
jurídico, para cumplir con las obligaciones que asume. Precisamente la institución del bien de
familia, y la exigencia de que se dé publicidad registral a la afectación del inmueble, procura
armonizar todos los intereses en juego. A título de ejemplo señalaremos que en la propia Costa Rica,
como lo veremos en el apartado V de esta ponencia, en 1976 se modificaron varios artículos de su
Código de Familia para proteger la vivienda, pero no se lo hizo indiscriminadamente para cualquier
vivienda, sino para aquellas que fuesen inscriptas en el registro como “habitación familiar” (art. 42
del Código de Familia).
Pese a ello, y en especial cuando momentos de crisis económica colocan en difícil
situación a numerosos deudores, se torna más fuerte la preocupación por brindarles protección y
evitar que se rematen sus viviendas. Sucede que el legislador piensa que una actitud benevolente con
los deudores puede redituarle un mayor caudal de votos, y propicia medidas que procuren aliviar su
situación, como moratorias, quitas y... proyectos de ley que establezcan la inembargabilidad de la
vivienda única, sin más aditamentos.
Existen en este momento en el Congreso de la Nación proyectos de esa naturaleza,
que reemplazarían a la institución del bien de familia. A nuestro criterio se trata de posturas
demagógicas, pues la ley vigente brinda a quienes se acogen a ese instituto adecuada protección.
Concluiremos el punto reseñando lo sucedido en la provincia de Córdoba.
b) Constitución de la provincia de Córdoba. Validez o invalidez de la norma.
En 1987 la provincia de Córdoba se dió una nueva Constitución, que reemplazaba a
la entonces vigente(39), que databa de 1923, y en el nuevo cuerpo legal dedicó un Título as las
“Políticas de Estado”, cuyo capítulo primero trata del: “Trabajo, seguridad social y bienestar” y, en
concordancia con las tendencias actualmente imperantes, se ocupó en el art. 58 del problema de la
vivienda (40), expresando textualmente en la parte final del primer párrafo: “La vivienda única es
inembargable, en las condiciones que fija la ley”.
A poco de entrar en vigencia la nueva Constitución hubo deudores que la invocaron a
los fines de paralizar juicios de ejecución de sus viviendas (41); pero por lo general las Cámaras
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Civiles llamadas a entender rechazaron esa defensa, y llevado el caso ante el Tribunal Superior de
Justicia de la provincia, este Cuerpo confirmó esos fallos, por entender que la mencionada norma no
tenía carácter operativo, ya que era menester una ley que regulara su ejercicio.
Se publicaron numerosos estudios, tanto en revistas locales como de difusión
nacional(42), y en la mayoría de ellos se llegaba a la conclusión de que la norma de la Constitución
provincial afectaba el orden Constitucional nacional, y que el problema debía resolverse dentro del
marco regulatorio fijado por la ley 14.394, al regular el “bien de familia”.
El legislador provincial, para suplir la falta de operatividad del art. 58, sancionó en
octubre de 1991 la ley 8067, que prescribía que la vivienda única debía considerarse
automáticamente inscripta como bien de familia (43). ¡Se trata de una muy curiosa “publicidad
registral”, sin que haya realmente inscripción, ni registro!
Las Cámaras civiles de Córdoba interpretaron que “la presunción de la ley de
considerar inscripto en forma automática, ... como bien de familia a la vivienda única, es
insostenible” (44), y que “corresponde al Congreso de la Nación legislar sobre materia de fondo”,
razón por la cual “la ley provincial 8067, reglamentaria del art. 58 de la Constitución Provincial, es
inconstitucional frente al a Ley Fundamental de la Nación” (45). Así las cosas el problema llegó
nuevamente en 1996 ante el Tribunal Superior de Justicia de la provincia, cuerpo que integramos
entre 1992 y 1997. Con nuestro voto se resolvió mayoritariamente, que “el art. 1° de la ley 8067, al
soslayar la necesidad de inscripción del instituto por ella regulada, resulta incompatible con el
sistema registral vigente” (46). El caso se resolvió por cuatro votos contra tres; la minoría, invocando
los pactos internacionales que hemos mencionado más arriba, y la protección de la vivienda familiar
como un derecho humano fundamental, sostuvo la inembargabilidad absoluta de la vivienda única.
Al cambiar la integración en 1997, se produjo también una alteración en el sentido del voto y se
resolvió por mayoría que el art. 58 y su ley reglamentaria debían ser aplicados de forma automática y
este cambio de jurisprudencia provocó que el problema fuese elevado a Corte Suprema de Justicia de
la Nación que, en decisión ya definitiva, puso punto final a la cuestión, resolviendo que “las
relaciones entre acreedor y deudor sólo pueden ser objeto de la exclusiva regulación del Congreso de
la Nación, en virtud de la delegación contenida en el art. 75, inciso 12 de la Constitución Nacional”,
y que “se debe declarar la invalidez del art. 58 in fine de la Constitución Provincial y de la ley 8067
que lo reglamenta, por cuanto se ha pretendido con ellos alterar ese diseño constitucional e invadir el
terreno en el que corresponde a la Nación dictar las normas” (47).
En estrecha relación con el vínculo que existe entre el Registro y la protección que se
brinda al bien de familia reproduciremos lo dicho en aquel voto del Tribunal Superior de Justicia
cordobés:
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“ ... la norma aludida (art. 58 de la Constitución Provincial, al prescribir la
inscripción automática de la vivienda única, prescinde de la voluntad del titular del dominio, e
incurre en contradicción con el régimen de la ley nacional que exige una manifestación de voluntad
expresa del constituyente, a través de un acto de constitución de naturaleza administrativa
(inscripción en el registro respectivo), para que el bien de familia produzca efectos.
En lo que respecta al régimen registral argentino... la ley 17.801 junto con las
modificaciones que la ley 17.711 introduce al art. 2505, establece la necesidad de la registración...
para la oponibilidad del derecho a terceros.
Los principios registrales no suelen estar enunciados en la ley como tales, sino que
son una especie de idea fuerza, que inspira a la ley, y han sido desprendidos por el esfuerzo de la
doctrina, que interpretando la normativa registral nos dice que esos preceptos consagran tal o cual
principio. El art. 1° de la ley reglamentaria local, al soslayar la necesidad de la inscripción del
instituto por ella regulado, también resulta incompatible con el sistema registral vigente (ley
nacional 17.801 y ley provincial 5771).
Concluimos, pues, insistiendo en la importancia capital de la función que desempeña
el Registro, en el sistema argentino de protección del bien de familia.
V.- Otros países de iberoamérica.
En este apartado nos ocuparemos sistematizar las distintas soluciones que se
encuentran que se encuentran en derecho iberoamericano con relación al papel que desempeña el
Registro en la protección de la vivienda familiar (48). Encontramos tres sistemas principales, que se
presentan en cada legislación con matices propios. En primer lugar encontramos algunas
legislaciones que, como hemos visto en el derecho argentino, ponen el principal acento en la
inscripción registral, que refleja la voluntad del propietario del bien de acogerse al régimen protector;
un segundo grupo, que es el más numerosos, lo forman aquellas legislaciones en las cuáles debe
seguirse un trámite judicial previo, en el que se verifica si se cumplen los requisitos exigidos por la
ley para que la vivienda pueda gozar de inembargabilidad e inejecutabilidad, y luego de contar con
esta autorización, se procede a la inscripción registral. Por último, encontramos dos países en los
cuáles aparece la forma más vigorosa de protección, que es la consagrada por la ley a toda vivienda
familiar, o a la vivienda única, aunque no exista manifestación de voluntad del propietario, ni se deje
constancia alguna en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria. Trataremos a continuación de cada
uno de ellos, mencionando brevemente las normas que existen en cada país, que las más de las veces
se encuentran en el Código Civil, pero que en algunos casos aparecen en Códigos de Familia.
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No podemos dejar de señalar las dificultades que entraña un estudio de derecho o
legislación comparada, pues sucede que después de haberlo realizado aparecen nuevos datos, que no
se habían tomado en consideración, como nos ha sucedido con la ley peruana 26.662 cuyo texto
todavía no hemos podido conseguir, o las dificultades de interpretación de algunos textos legales,
como la ley colombiana N° 258, por carecer de la interpretación que le dan la doctrina y
jurisprudencia de ese país. Al realizar pues la tarea que hemos acometido, lo hacemos con plena
conciencia de nuestras limitaciones, y de los errores que con seguridad hemos cometido.
a) Declaración de voluntad inscripta en el Registro.
1. Costa Rica. Las normas que regulan el problema son los artículos 42 y 43 del
Código de Familia (49), con la redacción que les dió la ley 5895, del 23 de marzo de 1976. Se
considera suficiente la declaración de voluntad del propietario y su cónyuge, efectuada en escritura
pública, a lo que debe sumarse la inscripción en el Registro. Destacamos que, pese a que a la fecha
de sanción de esa ley ya se encontraba el llamado “Pacto de San José de Costa Rica”, la regulación
adoptada no protege automáticamente toda vivienda, sino solamente la inscripta en el Registro como
“habitación familiar”, y siempre que se reúna los requisitos que establece el art. 46 del Código de
Familia.
2. Uruguay. La ley de Bien de Familia 9770, que databa del año 1938, exigía que la
solicitud del interesado se tramitase ante la justicia, pero en julio 1984 se ha dictado una nueva ley, la
15.597, que deroga la anterior, y sólo exige un trámite judicial cuando, tratándose de un bien
ganancial, uno de los cónyuges se negara a prestar su consentimiento (art. 6, inciso b). En la
generalidad de los casos es suficiente la expresión de voluntad del propietario, expresada en escritura
o testamento (50) y su inscripción en el Registro (inciso c, del art. 8, ley 15.597), produciendo sus
efectos propios desde el momento de la inscripción (51). La ley prevé de manera expresa la
posibilidad de la venta para adquirir otro inmueble con destino a bien de familia (52), y la permuta
de un bien de familia (53).
b) Resolución judicial e inscripción en el Registro.
1. Bolivia. El Código de Familia de Bolivia, en vigencia desde el 26 de agosto de
1977, contempla la protección del patrimonio familiar en su Capítulo IV (artículos 30 a 40). El
primero de ellos dispone que se constituye por resolución judicial (54), que declara inembargables
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las sumas que se reciban en concepto de expropiación, o en concepto de seguro por la destrucción
del bien, para permitir que con ellas se adquiera en sustitución otra vivienda (55).
La exigencia de que se registre el inmueble como patrimonio familiar se encuentra en
el art. 1540 del Código Civil (56).
2. Chile. La protección de los “bienes familiares” está incluída en el Código civil, en
virtud de lo dispuesto por la ley 19.335, del año 1964, Lo interesante del régimen chileno es que la
sola presentación ante el juez el bien goza de protección, y que el magistrado debe proceder de oficio
a comunicar la existencia del trámite al Conservador, para que este realice una inscripción preventiva
(57). La desafectación voluntaria del bien deberá también tramitarse por vía judicial (58).
3. República Dominicana. La constitución de un bien de familia inembargable se
incorporó a la legislación dominicana por ley 1024, en octubre de 1928, pero se le introdujeron
importantes modificaciones por ley 5610, del 25 de agosto de 1961.
En su primera etapa el trámite puede tener su origen en un testamento, una
declaración efectuada ante un notario, o una solicitud ante el Juzgado de Primera Instancia que tenga
competencia en el lugar de radicación del inmueble (artículo 6, párrafo 1°), y luego de un serie de
trámites, entre los cuáles se cuenta la presentación de una “certificación del Conservador de Hipoteca
o del Registrador de Títulos” (art. 7, inciso c), sobre la inexistencia de inscripciones que afecten al
bien, y de la publicación en un periódico durante tres meses (art. 8, segundo párrafo), todo el
expediente se somete al juez para que lo homologue (Art. 10), para, finalmente, inscribir la sentencia
de homologación en el registro
(59) y recién a partir de la transcripción el bien será inembargable (60).
A nuestro criterio se trata de un trámite pesado y poco práctico, que dificulta
sobremanera se brinde protección adecuada a la vivienda familiar. Como aspecto positivo señalamos
que la ley prevé la subrogación real sobre las sumas que se perciban por causa de expropiación o por
seguros en caso de destrucción (artículos 15, 17 y 18), como también la posibilidad de sustituir el
bien por otro inmueble (61).
4. Ecuador. Dentro del Libro que trata de los Derechos Reales, el Código Civil del
Ecuador dedica su Título XI (arts. 852 a 875, al “Patrimonio familiar”, que podrá ser constituído por
un matrimonio (art. 852) y puede hacerse extensivo a los hijos (art. 853), protección que se concede
también a viudos, divorciados o solteros (62). Para que pueda constituirse un patrimonio familiar es
menester que se obtenga licencia judicial, autorización que se incorpora a una escritura y luego se
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procede a inscribirla en el Registro (63); se admite la sustitución de un patrimonio familiar, también
con previa autorización del juez (64), y se establece la inembargabilidad de las sumas que se
hubiesen pagado en concepto de expropiación, hasta tanto se adquiera con ellas otro bien de familia
(art. 869 del Código Civil ecuatoriano).
5. México. El Código Civil del Distrito Federal, dentro del Libro Primero dedicado a
las personas, dedica su último Título, el XII, al “patrimonio familiar” (artículos 723 a 746). Para
lograr la constitución de este patrimonio debe formularse una petición al juez, “designando con toda
precisión y de manera que puedan ser inscritos en el Registro Público los bienes que van a quedar
afectados” (art. 731 del Código). Aprobado por el juez el pedido, se ordena practicar las
inscripciones correspondientes en el Registro (artículo 732). La desafectación también tramita
judicialmente (art. 742), y las sumas obtenidas en caso de siniestro, o de expropiación deben
depositarse en una institución de crédito, para dedicarse a la constitución de un nuevo patrimonio de
la familia, gozando de inembargabilidad durante un año (art. 743 del Código civil).
6. Panamá. El Título IX del Código de Familia (artículos 470 a 483), trata “Del
patrimonio familiar”, estableciendo también un trámite judicial para su constitución (65) y, de
acuerdo a lo previsto en el segundo párrafo del art. 474 esa resolución deberá ser inscripta en el
Registro (66). Más adelante el art. 481 prevé la inembargabilidad de las sumas pagadas en caso de
expropiación o los seguros por destrucción, a los fines de que se reinviertan en un nuevo bien de
familia.
7. Paraguay. El nuevo Código civil paraguayo, de 1986 dedica al bien de familia el
Título IV de su Libro Cuarto (arts. 2072 a 2082), previendo en el art. 2074 el pedido de autorización
judicial para su constitución (67), y que se efectúe una “anotación” en el Registro de Inmuebles
(68). Los derechos que emergen de la constitución del bien de familia son oponibles a partir de la
fecha de su “inscripción”, según lo prevé el segundo párrafo del artículo 2073, donde se agrega que
no se requiere la formalidad del Registro para los bienes muebles (69), y en el tercer párrafo de esa
norma se enumera una serie de bienes muebles inembargables, que se consideran parte integrante del
bien de familia.
A nuestro criterio aparecen en estas normas dos imprecisiones conceptuales; la
primera el que se utilizan los vocablos “anotación” e “inscripción” de manera indistinta, sin atender
al significado que tienen en la doctrina registral; la segunda, que se enumera como “bien de familia”,
a “los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el dueño de tales bienes”,
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cuya inembargabilidad es procedente, pero solamente con relación a “su propietario”, y no como
“bien de familia”.
El propietario puede solicitar la desafectación del bien, que tramitará también
judicialmente (art. 2082).
8. Perú. El Código peruano de 1936 ya contenía disposiciones sobre la defensa de la
vivienda familiar, con el nombre de “hogar de familia” (70), denominación que fue variada por la
Constitución de 1979 por la de “patrimonio familiar” (71), y de allí la tomó el Código civil de 1984,
que le ha dedicado el Título IV del Libro IV (artículos 488 a 501). Para la constitución del
patrimonio familiar el interesado deberá recurrir ante el juez, y cumplir todos los requisitos que se
prevén en el art. 496. En la misma norma se prevé que, aprobada judicialmente la minuta que
contiene la petición (inciso 4, art. 496), se la debe elevar a escritura pública (inciso 5 del mismo
artículo), procedimiento que culminará con la inscripción en el Registro (inciso 6, art. 496).
Finalmente señalamos que en los casos de expropiación, o destrucción del inmueble,
cuando ella ha generado una indemnización (no exclusivamente por el pago de un seguro), el inciso
4 del art. 499 no solamente prevé que esas sumas serán inembargables, sino también que cualquiera
de los beneficiarios puede exigir que se constituya el nuevo patrimonio (72).
9. Venezuela. Cualquier persona puede constituir lo que la ley denomina un “hogar”
(73).También aquí debe hacerse la presentación ante el juez (art. 637 del Código civil); entre otros
requisitos se exige que se presente una certificación expedida por el Registrador que se extiende a los
últimos veinte años, para comprobar que no existen gravámenes vigentes sobre el inmueble que se
desea constituir como hogar (último párrafo del art. 637). Cumplidos los trámites de rigor y obtenida
la autorización judicial, se ordenará que solicitud y declaratoria se protocolicen en la Oficina de
Registro, se publiquen en la prensa y se anoten también en el Registro de Comercio (ver art. 639 del
Código civil). La constitución de gravámenes, o la desafectación para enajenar se consideran
excepcionales y también deben ser sometidas a autorización judicial, debiendo el Tribunal efectuar
una consulta al Tribunal Superior (art. 640).
c) Protección “ministerio legis”.
Como la constitución del bien de familia, cuando se requiere intervención de la
justicia, resulta muchas veces engorrosa y lenta, un sector de la doctrina ha llegado a sostener que la
protección de la vivienda, por ser un derecho consustancial a la persona humana, debe hacerse
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efectivo en todos los casos, aunque no medie resolución judicial, ni inscripción registral previa. Este
es el camino seguido en iberoamérica por dos países.
1. Brasil. Ya en el Proyecto de Código Civil de 1893, de Coelho Rodrigues, en el
ámbito del derecho de familia se propiciaba en los artículos 2079 a 2090 la incorporación de un
instituto de esta naturaleza, con el nombre de “lar da familia” (74), y durante el proceso de
elaboración que culminó con el Código de 1916, se presentaron varias iniciativas, que Villaça
Azevedo detalla con minuciosidad (75), lo que conduce a su inclusión en aquel código, que lo regula
en los artículos 70 a 73, No se exigía la intervención judicial, sino solamente que el propietario
exprese su voluntad en escritura pública, que debía ser inscripta en el Registro, y darse a publicidad
en la prensa local o, si no hubiese periódicos en la localidad, en los de la Capital (art. 73 del Código
de 1916).
Pese a que el sistema era más sencillo y ágil que el imperante en países que exigen la
intervención judicial, destacados juristas brasileños expresaron su opinión de que el Estado debía
brindar a la familia una protección más amplia, y consagrar la inembargabilidad de ciertos montos
mínimos de los patrimonios familiares, aunque sus titulares no lo hubiesen solicitado previamente, ni
obtenido su inscripción en el Registro (76), proponiendo así que se regulen dos especies de bien de
familia; el primero de carácter voluntario, y el segundo de carácter legal, aunque en un primer
momento se piensa que la segunda categoría se refiere, como bien de familia, a los muebles
inembargables (77). Villaça Azevedo elabora un Anteproyecto contemplando las dos categorías de
“bien de familia”: legal, y voluntaria, pero ya no restringe la primera a bienes muebles, sino que el
límite lo fija con relación valor máximo que puede tener el conjunto de bienes protegidos, que
corresponderá a cien veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal (78). Así las cosas se
llega al año 1990, en el que se sanciona la ley 8009, que establece “ministerio legis” la
inembargabilidad del inmueble residencia del matrimonio o de la familia, inembargabilidad que se
extiende a los muebles que forman el ajuar de la casa, y a las herramientas de uso profesional (art. 1°,
ley 8009), sin exigir para ello publicidad Registral.
Se da entonces la curiosa circunstancia de que a partir de ese momento hay una doble
protección, la consagrada en el Código a favor del “bien de familia” inscripto en el Registro, y la
protección legal para toda vivienda, sin más requisitos.
Posteriormente el Código civil ha sido sustituido por un nuevo cuerpo legal que entró
en vigencia en enero de este año 2003, y en el que se mantiene la regulación de un “bien de familia”
voluntario (artículos 1711 a 1722), que se constituye por escritura pública y debe inscribirse en el
Registro (art. 1714). Se señala, sin embargo, que frente a las disposiciones de la ley 8009, el “bien de
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familia” voluntario ha caído en desusos.
2. Colombia. El Código civil, que data de la segunda mitad del siglo XIX, no
contenía previsión alguna sobre el bien de familia. En enero de 1996, por ley 258, se ha establecido
la inembargabilidad de la vivienda familiar, que opera “ministerio legis” (79), para todas las
viviendas que se adquieran con posterioridad a la vigencia de esta ley.
Debemos confesar, sin embargo, que el artículo 5, que se refiere a la oponibilidad de
la afectación nos genera dudas, porque exige la anotación en el Registro (80), y no hemos
conseguido doctrina ni jurisprudencia que nos aclare si esa exigencia es aplicable solamente a las
viviendas adquiridas con anterioridad, que deben ser objeto de afectación voluntaria, o si tiene
vigencia para ambas hipótesis, lo que desdibujaría la pretendida afectación legal, que sería sólo
efectiva cuando mediase presentación al Registro (81).
__________
NOTAS:
(1) Ver Hugo Vaca Narvaja, El patrimonio familiar, Boletín de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Córdoba, año XXVII, 1963, N° 1-3, p. 307 y siguientes, en especial nota 21, p. 342 a
344.
(2) Ver Elías P. Guastavino, Bien de Familia, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984, T. I, N° 272 (p.
375).
(3) “Art. 124 (Proyecto de 1936).- Para constituir el bien de familia, a fin de gozar los beneficios que
este Código le reconoce, será necesario la inscripción del mismo con ese carácter, en el Registro de
Inmuebles”.
(4) “Art. 129 (Proyecto de 1936).- La inscripción se gestionará ante el juez del lugar donde esté
situado el inmueble, acompañando el respectivo título y la boleta fiscal del año, con expresión de las
personas que inicialmente deban gozar del beneficio, así como de las hipotecas o gravámenes que
pesen sobre el bien. Previa publicación de edictos y audiencia sumaria de las partes, se ordenará el
registro. En caso de controversia, se resolverá lo más conveniente para los intereses de la familia”.
(5) “Art. 633. (Anteproyecto de 1954). Forma de constitución.- La constitución del bien de familia
se determina por la inscripción de la sentencia judicial que la autorice, en el Registro Inmobiliario
correspondiente.
La inscripción aludida se gestionará sumariamente y con intervención del Ministerio Público
ante el juez del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble, debiendo justificarse el dominio a
favor del constituyente, así como la concurrencia de las circunstancias indicadas en el art. 630, y el
nombre, edad y relación de parentesco de los beneficiarios del bien de familia”.
“Art. 634. (Anteproyecto de 1954). Constitución por testamento. Cuando el causante
hubiera dispuesto en su testamento la constitución de un bien de familia, el juez de la sucesión, a
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pedido de los interesados, ordenará la inscripción en el Registro inmobiliario que corresponda, si
fuere procedente”.
(6) El primer capítulo trataba de la protección de la minoridad; el segundo de las edades mínimas
para contraer matrimonio; el tercero de la simple ausencia con bienes en estado de abandono y de la
ausencia con presunción de fallecimiento; el cuarto de la desaparición de personas; el quinto del bien
de familia; y el sexto de la indivisión hereditaria.
(7) Ver nuestro "La publicidad registral en el Código de Aguas de la provincia de Córdoba
(República Argentina)", Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, Año LX, julio-agosto 1984, Nº 563,
p. 869; y en nuestro libro “Publicidad registral”, 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 2003, capítulo 12, p.
375.
(8) Es el caso del inciso 3° del art. 235 del Código Procesal Civil de la provincia de Mendoza, que
consideraba “el inmueble donde esté constituído el hogar del deudor”, si no excedía de cierto valor.
La propia justicia de la provincia de Mendoza interpretó que a partir de la vigencia de la ley de
familia ese párrafo no era aplicable (ver Aída Kemelmajer de Carlucci, Protección jurídica de la
vivienda familiar, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 62).
(9) “Art. 32 (Constitución de San Juan de 1927).- El hogar de familia es inembargable. Todo actual
propietario de un terreno rural o urbano que esté o llegue a estar libre de gravamen y no adeudare
impuesto ni contribuciones tendrá derecho a declarar, ante la autoridad, su elección de un lote que se
reputará del Hogar. ...”.
(10) Ver Arturo M. Bas, El derecho federal argentino, Buenos Aires, 1927, T. II, apéndice I.
(11) “Art. 37 (ley 14.394).- El “bien de familia” no podrá ser enajenado ni objeto de legados o
mejoras testamentarias. Tampoco podrá ser gravado sin la conformidad del cónyuge; si éste se
opusiere, faltare o fuese incapaz, sólo podrá autorizarse el gravamen cuando mediare causa grave o
manifiesta utilidad para la familia”.
(12) “Art. 38 (ley 14.394).- El “bien de familia” no será susceptible de ejecución o embargo por
deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de
las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes
constituidos con arreglo a lo dispuesto en el art. 37, o créditos por construcción o mejoras
introducidas en la finca”.
(13) “Art. 49 (ley 14.394).- Procederá la desafectación del “bien de familia” y la cancelación en el
Registro Inmobiliario:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge, o si
éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;...”
(14) “Cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien de familia, tal convención
autoriza a considerar que se está en presencia de un supuesto de desafectación voluntaria” (Cámara
Civil de la Capital, sala C, 21 octubre 1987, “Luzzi, Juan C. c/ Talner y otro”, La Ley, 1988-A-380).
(15) Ver Elías P. Guastavino, obra citada, T. II, N° 405, p. 176.
(16) Ver autor y lugar citados en nota anterior.
(17) “Art. 34 (ley 14.394). Toda persona puede constituir en “bien de familia” un inmueble urbano o
rural de su propiedad cuyo valor no excede las necesidades del sustento y vivienda de su familia,
según normas que se establecen reglamentariamente”.
(18) La ciudad de Buenos Aires, y 23 provincias.
(19) Cámara Civil y Comercial Rosario, sala 1ª, 30 septiembre 1998, “Vázquez, Roberto A. y otra s/
recurso registral”, Zeus, T. 80, J - 107: “El ordenamiento jurídico no debe establecer límites de valor
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para la afectación de la vivienda familiar al régimen protector, sin perjuicio de la impugnación por
terceros interesados en la parte que el inmueble exceda las necesidades de la familia”.
(20) Cámara Civil y Comercial Rosario, sala 3ª, 17 diciembre 1996, "Pecchenino, Héctor y otro c/
Zecler, Norberto y otro", Zeus, T. 74, J - 383: “El inmueble objeto de la constitución de bien de
familia no debe exceder los límites de valor establecidos para gozar de la protección legal emergente
de la afectación al régimen de Bien de familia. Así lo dispone el art. 34 de la ley 14.394,
reglamentado en la provincia de Santa Fe a través de la ley 7224, reformada por ley 7942".
(Hechos: El inmueble se había inscripto antes de que se dictase la ley reglamentaria. Era
aproximadamente nueve veces más valioso que el tope fijado por la ley de Santa Fe. Doctrina: En 1º
instancia se hizo lugar al pedido de desafectación interpuesto por un acreedor. La Cámara confirmó
el fallo).
(21) Cámara Civil y Comercial Rosario, sala 1ª, 30 septiembre 1998, “Vázquez, Roberto A. y otra s/
recurso registral”, Zeus, T. 80, J - 107 “Corresponde autorizar la inscripción en el régimen de Bien
de Familia aunque el avalúo fiscal del departamento exceda, muy ligeramente, el límite del valor
admitido si la afectación como bien de familia no desnaturaliza la filosofía jurídica que inspira dicho
instituto”; y “Un valor fiscal mayor no impide que igualmente se constituya el bien de familia;
corresponderá al registrador evaluar en concreto las circunstancias del caso y si se pretende
ulteriormente la desafectación por valor excedido, igual evaluación hará el juez ante quien se plantee
la pretensión respectiva”.
(22) Cámara Civil, Comercial y Laboral Venado Tuerto, 10 abril 1997, “Bessone, Norberto R. c/
Aranci, Mario Cleive, Villanco, Silvia Rosana, Aranci, Héctor Cleive y Bonifazini, Edda Ester”,
Zeus, T. 76, J - 363 : “ I.- Tratándose de obligaciones contractuales el orden cronológico del crédito
surge de la fecha de celebración del contrato, de modo que un bien de familia no puede oponerse a
éste si fue constituído a posteriori de dicho contrato. II.- Quedan excluídos de la inembargabilidad
aquellos créditos que tienen su origen en el hecho o acto generador de la obligación, ocurrido o
celebrado con antelación a la registración de la afectación como bien de familia, resultando
irrelevante la fecha del pronunciamiento judicial que reconoció el derecho, pues en todos los casos
debe tenerse en cuenta el acto que le dió origen, con total prescindencia del momento en que aquel
crédito se ha tornado exigible. III.- El hecho de que un inmueble esté inscripto como bien de familia
no obsta a su ejecución por deudas anteriores a la fecha de su constitución como tal”.
(23) Cámara Civil Capital, sala L, 20 marzo 1998, Consorcio de propietarios Guise 1740 c/
Demirdogen, Varujan” Zeus, T. 80, R- 30 (18.718): “La obligación en las expensas comunes
preexiste a cualquier afectación de la unidad, y que se hayan devengado con posterioridad no
constituyen nuevas obligaciones, sino rubros o renglones de la obligación de contribuir”.
(24) Ver Guastavino, obra citada, T. II, N° 325, p. 297.
(25) “Art. 49.- Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en
el Registro Inmobiliario:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge, o si
éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere
constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan
incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más
conveniente para el interés familiar;
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en
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proporción a sus respectivas partes;
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado cuando no subsistieren los requisitos
previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada
por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad
competente”.
(26) “Art. 44 (ley 14.394).- Cuando se hubiere dispuesto por testamento la constitución de un “bien
de familia”, el juez de la sucesión, a pedido del cónyuge o, en su defecto, de la mayoría de los
interesados, ordenará la inscripción en el registro inmobiliario respectivo siempre que fuere
procedente con arreglo a las disposiciones de la presente ley”.
(27) La ley reglamentaria cordobesa prevé este trámite directo ante el Registro que, además, es
gratuito.
(28) Ver 2ª ed., dos tomos, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985.
(29) Obra citada en nota anterior, T. II, p. 193.
(30) En ese sentido se han pronunciado las VIII Jornadas Notariales Argentinas (ver Rev. del
Notariado, Capital Federal, año LXIII, 1959, N° 648, 821).
(31) Obra citada, Tomo II, N° 431, p. 200 a 203.
(32) Obra citada en nota anterior, T. II, N° 432, p. 203 a 206.
(33) “Art. 20 (ley 17.801).- Las partes, sus herederos y los que han intervenido en la formalización
del documento, como el funcionario autorizante y los testigos en su caso, no podrán prevalerse de la
falta de inscripción, y respecto de ellos el derecho documentado se considerará registrado. En caso
contrario, quedarán sujetos a las responsabilidades civiles y sanciones penales que pudieran
corresponder”.
(34) Ver artículos 3136 y 3137 del Código de Vélez. Reproducimos la segunda de estas normas, que
ha sido modificada posteriormente:
“Art. 3137 (Código de Vélez).- El Registro debe hacerse en los seis días siguientes al
otorgamiento de la escritura hipotecaria para que la hipoteca tenga efectos contra terceros. Si el
oficio de hipotecas estuviere más de dos leguas distante de la escribanía en que se hubiese otorgado
la escritura pública hipotecaria, habrá para la toma de razón un día más por cada dos leguas”.
(35) Cam. Civil Capital, sala F, 30 noviembre 1987, "Khabbaz (suc), J.A. 1988-II-246.
(36) “Carrizo, José Ángel - Incidente de levantamiento de embargo en los autos “Rodríguez,
Armando c/ Carrizo, José Ángel”, 10 septiembre, 1985. Fallos. T. 307, Vol. II, p. 1647.
Hay también un resumen en Zeus, T. 40, R - 27 (6793)
(37) Cam. Civil y Com. Santa Fe, sala 2ª, "Licha, A. c/ Vidaechea, M.A.", Zeus, T. 60, J - 266
(8993): Hechos: En el caso se solicitó certificado por una escribana, y durante el plazo de validez del
certificado, pero antes de que se presentase la escritura al registro, ingresó el embargo.
Doctrina: Se consideró que la deuda era "anterior" a la inscripción y se hizo lugar al embargo.
(38) Quizá quepa preguntarse: ¿hay algún derecho que no sea humano?
(39) Lamentablemente la finalidad principal que perseguía esta reforma constitucional era suprimir
la norma que impedía la reelección del gobernador.
(40) “Art. 58 (Constitución de Córdoba de 1987).- Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de
una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexo y la tierra necesaria para su
asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda única es inembargable, en las
condiciones que fija la ley.
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El Estado Provincial promueve las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho.
A tal fin planifica y ejecuta la política de vivienda y puede concertarla con los demás niveles
jurisdiccionales, las instituciones sociales o con el aporte solidario de los interesados. La política
habitacional se rige por los siguientes principios:
1. Usar racionalmente el suelo y preservar la calidad de vida, de acuerdo con el interés
general y las pautas culturales y regionales de la comunidad.
2. Impedir la especulación.
3. Asistir a las familias sin recursos para facilitar su acceso a la vivienda propia.”
(41) Conf. Aída Kemelmajer de Carlucci: Protección jurídica de la Vivienda familiar, ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 63 y ss.
(42) En la obra que citamos de Aída Kemelmajer, en las notas 11 y 12, p. 64 y 65, se mencionan la
mayoría de esos trabajos.
(43) “Art. 1 (ley 8067, Provincia de Córdoba).- Considérase automáticamente inscripta de pleno
derecho como bien de familia a partir de la vigencia de esta ley, a los fines previstos en el artículo 58
de la Constitución de Provincial, la vivienda única que cumpla con los requisitos establecidos en la
ley nacional N° 14.394 y en la ley provincial N° 6074.”
(44) Ver Cámara 1ª Civil y Comercial, 31 diciembre 1995, “Aderece, Magdalena del Tránsito c/
María Rosa Calderón y otros”, Foro de Córdoba, N° 33, p. 188.
En ese caso, sin embargo, hubo un voto minoritario que aceptaba “la inscripción de derecho
y automática, sin necesidad de manifestación de voluntad, ni de otro requisito” (p. 189).
(45) Cámara 5ª Civil y Comercial, 23 agosto 1995, “Beltramino, Lelio Antonio c/ Miriam Ana
Mabel Caruana”, Foro de Córdoba, N° 34, p. 181, y N° 36, p. 238.
(46) Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 19 diciembre 1996, “Banco
de la Provincia de Córdoba c/ Carlos Grenni y otro”, Foro de Córdoba, N° 36, p. 97 y siguientes.
(47) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19 marzo 2002 (“Banco del Suquía S.A. c/ Juan Carlos
Tomassini”, Foro de Córdoba, N° 75, p. 101 y siguientes.
(48) Como lo dijimos en las palabras introductorias, en la búsqueda de estos antecedentes, efectuada
en un Seminario que se desarrolla en el Instituto de Derecho Comparado de la Academia Nacional de
Derecho de Córdoba, contamos con la inestimable colaboración de un joven estudiante, Guillermo
Federico Campbell Gargiulo.
(49) “Art. 42 (Código de Familia de Costa Rica).- El inmueble destinado a habitación familiar,
cuando así conste e el Registro Público, no podrá ser enajenado ni gravado sino con el
consentimiento de ambos cónyuges.
Tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del propietario, salvo en cobro de
deudas contraídas por ambos cónyuges, o por el propietario con anterioridad a la inscripción a que se
refiere el artículo siguiente”.
“Art. 43 (Código de Familia de Costa Rica).- La afectación del inmueble, así como su
cesación, deberán hacerse en escritura pública, e inscribirse en el Registro correspondiente y surtirán
efectos desde la fecha de su inscripción. La afectación y su cesación no están sujetas al pago de
impuestos ni de derechos de registro. La escritura respectiva deberá ser otorgada por ambos
cónyuges, sin que sea necesario que el notario de fe del matrimonio”.
(50) “Art. 8 (Ley 15.597 de Uruguay).- La constitución del bien de familia debe ajustarse a las
siguientes formalidades:
a) Por escritura pública o testamento acompañado en cada caso de la tasación que del
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inmueble efectúe el Banco Hipotecario del Uruguay, ...
b) Publicarse en el Diario Oficial y en un diario local durante diez días; a falta de diario en la
localidad se publicará en uno de la Capital;
c) Inscribirse en el Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria.
La falta de cumplimiento de los requisitos b) y c) determinará la no oponibilidad a terceros”.
(51) Ver artículo 9 de la ley uruguaya 15.597.
(52) “Art. 10 (ley 15.597 de Uruguay).- El propietario no puede vender el bien de familia en todo o
en parte, mientras existan hijos menores o cónyuges beneficiados con su constitución.
Podrá hacerlo con el consentimiento de su cónyuge y venia judicial, a los efectos de proceder
con el precio obtenido en la venta a la adquisición de otro inmueble con igual destino y calidad.
El precio de la venta será inembargable...”
(53) “Art. 11 (ley 15.597 de Uruguay).- Puede permutarse un bien de familia por otro inmueble con
idéntico destino previa venia judicial fundada en la necesidad o conveniencia de la permuta”.
(54) “Art. 30 (Código de familia de Bolivia).- El patrimonio familiar se constituye por resolución
judicial y a pedido de uno o más miembros de la familia.
El establecido por leyes especiales, se rige por lo que estas disponen.
En ningún caso puede constituirse más de un patrimonio familiar en beneficio de los
miembros de una familia”.
(55) Ver artículo 38 del Código de familia boliviano.
(56) “Art. 1540 (Código Civil, Bolivia) (Títulos a inscribirse).- Se inscribirán en el Registro:
... 7) La constitución del patrimonio familiar o sus modificaciones. ...”.
(57) “Art. 141 (Código civil de Chile).- El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que
sirva de residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados
bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del
matrimonio.
Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de
causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el
bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la
inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el
solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. ...”.
(58) Ver artículo 145 del Código civil de Chile.
(59) “Art. 12 (ley 1024 de la República Dominicana).- En los treinta días siguientes a la sentencia
homologación, ésta se transcribirá en la oficina del Conservador de Hipotecas del Distrito donde
radique el inmueble.
Si se tratare de terrenos o mejoras registradas conforme a la Ley de Registro de Tierras, la
sentencia será registrada en el Registro de Títulos de la República... “.
(60) “Art. 13 (ley 1024 de la República Dominicana).- A partir de la transcripción, el bien de familia
así como sus frutos son inembargables, aún en caso de quiebra o de liquidación judicial ...”
(61) “Art. 16 (texto según la ley 5610, República Dominicana).- La sustitución voluntaria de un bien
de familia por otro se hará por medio de una petición al Tribunal de Primera Instancia en donde
radique el inmueble que se ha de sustituir o por declaración ante Notario, en las mismas condiciones
que la fundación, conformándose con las disposiciones de los artículos 6, 8, 9, 10 y 11.
En caso de sustitución, la constitución del primer bien es mantenida hasta que la constitución
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del segundo sea definitiva”.
(62) “Art. 854 (Código Civil de Ecuador).- También podrá una persona viuda, divorciada o célibe
constituir un patrimonio familiar, en beneficio suyo o de sus hijos”.
(63) “Art. 861 (Código Civil de Ecuador).- Para la validez del acto se requiere:
1. Autorización del juez competente: y
2.- Que la escritura de constitución del patrimonio familiar que autorizare el acto, se inscriba
en el Registro de Gravámenes de la Propiedad del Cantón en que estuviesen situados los bienes
raíces”.
(64) “Art. 868 (Código Civil de Ecuador).- ...
4°) La subrogación por otro patrimonio que podrá ser autorizada por el juez, previa solicitud
del instituyente. El juez calificará la conveniencia e interés común de los beneficiarios”.
(65) “Art. 471 (Código de la Familia de Panamá).- “El patrimonio familiar se constituye por
resolución judicial y a petición de uno o más miembros de la familia. El establecido por las leyes
especiales, se rige por lo que éstas disponen. En ningún caso puede constituirse mas de un
patrimonio familiar en beneficio de los miembros de una familia”.
(66) “Art. 474 (Panamá - Código de la Familia).- ... Autorizada judicialmente la constitución del
patrimonio familiar, deberá hacerse la correspondiente inscripción en el Registro Público”.
(67) “Art. 2074 (Código civil de Paraguay).- El que desee constituir un bien de familia deberá
solicitarlo al Juez de Primera instancia en lo Civil de su domicilio, justificando el dominio y los
demás requisitos establecidos por este Código”.
(68) “Art. 2075 (Código civil de Paraguay).- La anotación del inmueble constituido como bien de
familia en el Registro de Inmuebles, consistirá en una nota marginal en la inscripción de dicho
inmueble, debiendo llevarse por separado un índice especial a ete efecto. Cualquier persona podrá
solicitar informe al Registro respecto de si un inmueble determinado se encuentra anotado como bien
de familia”.
(69) “Art. 2072 (Código civil de Paraguay).- ... La constitución quedará formalizada y será
oponible a terceros desde que el inmueble que de inscripto en tal carácter en el Registro de
Inmuebles. Para los bienes muebles no se requerirá la formalidad del Registro.”
(70) Ver Carlos Cárdenas Quirós, Registros Públicos y derecho de familia en el Perú, Anuario de
Derecho Civil, Universidad Católica de Córdoba, N° VII, año Académico 2002, p. 39.
(71) Autor y trabajo citados en nota anterior.
En la Constitución peruana de 1993, que reemplazó a la de 1979, aunque se consagra la
protección a la familia (art. 4), no encontramos referencia a la vivienda familiar.
(72) “Art. 499 (Código civil de Perú).- El patrimonio familiar se extingue: ...
4. Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso, el producto de la
expropiación debe ser depositado en una institución de crédito para constituir un nuevo patrimonio
familiar. Durante un año, el justiprecio depositado será inembargable. Cualquiera de los beneficiarios
puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo patrimonio. Si al término
del año mencionado no se hubiere constituido o promovido la constitución de un nuevo patrimonio,
el dinero será entregado al propietario de los bienes expropiados.
Las misas reglas son de aplicación en los casos de destrucción del inmueble cuando ella
genera una indemnización.”
(73) “Art. 632 (Código civil de Venezuela) Noción.- Puede una persona constituir un hogar para sí y
para su familia, excluido absolutamente de su patrimonio y de la prenda común de sus acreedores.
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(74) Datos contenidos en la obra de Alvaro Villaça Azevedo, Bem de família, ed. Bushatsky, San
Pablo, 1974, p. 105.
(75) Autor y obra citados en nota anterior, p. 106 y siguientes.
(76) Ver Villaça Azevedo, obra citada, N° 34, p. 194.
(77) Esta idea es la que ha inspirado una de las normas de la legislación peruana, que hemos
reproducido más arriba.
(78) Villaça Azevedo, obra citada, p. 203.
(79) “Art. 2 (ley 258 - Colombia).- Constitución de la afectación. La afectación a que refiere el
artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieran con
posterioridad a la vigencia de la presente ley.
Los inmuebles adquiridos antes de la vigencia de la presente ley podrán afectarse a vivienda
familiar mediante escritura pública otorgada por ambos cónyuges, o conforme al procedimiento
notarial o judicial establecido en la presente ley”.
(80) “Art. 5 (ley 258 - Colombia).- Oponibilidad. La afectación a vivienda familiar a que se refiere
la presente ley sólo será oponible a terceros a partir de anotación ante la oficina de registro de
instrumentos públicos y en el correspondiente folio de matrícula inmobiliaria”.
(81) Por nuestra parte pensamos que en el caso de inmuebles adquiridos con posterioridad a la
vigencia de la ley, es suficiente la anotación registral con esa fecha, para que opere la protección
legal.