12/10/10

JURISPRUDENCIA HIPOTECA Y BOLETO DE VENTA

SENT Nº 476



C A S A C I Ó N

En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Treinta (30) de Junio de dos mil diez, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores Antonio Daniel Estofán, Alberto José Brito y Antonio Gandur, René Mario Goane -por no existir votos suficientes para dictar sentencia válida- y la señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar -por subsistir la falta de votos para emitir pronunciamiento jurisdiccional válido-, bajo la Presidencia de su titular doctor Antonio Daniel Estofán, para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez en autos: “Manzar S.R.L. s/ Concurso preventivo. Incidente de revisión promovido por el Banco del Tucumán S.A.”.

Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores Antonio Gandur, Alberto José Brito, Antonio Daniel Estofán, René Mario Goane y doctora Claudia Beatriz Sbdar, se procedió a la misma con el siguiente resultado:



El señor vocal doctor Antonio Gandur, dijo:



1).- Viene a conocimiento y resolución del Tribunal el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Sra. María Ascensión Martínez contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 dictada por la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Común en el legajo n° 19 (fs. 189/191), que fue concedido por resolución de fecha 30 de mayo de 2008 (fs. 226).

El recurso fue presentado en término, con boleta de depósito, y está dirigido contra una sentencia que tiene carácter definitivo en relación a la oponibilidad del boleto de compraventa frente a la hipoteca. Cumple además con los requisitos exigidos por los artículos 751 y 752 CPCC, por lo que el recurso es admisible.

2) a.- Como antecedente, puede señalarse que la acreedora verificante en el concurso de la referencia, señora María Ascensión Martínez adquirió mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996 un departamento y una cochera por un precio único a Manzar SRL (hoy concursada), en un edificio que se encontraba en construcción a la fecha de la celebración del negocio (cfr. boleto a fs. 25 de incidente de revisión). En el boleto se expresó que el edificio se sometería al régimen de propiedad horizontal conforme a las leyes 13.512 y 19.724 y sus decretos reglamentarios (cláusulas primera, segunda y cuarta del boleto, cfr. fs. 25). Se pactó que la posesión se entregaría en marzo de 1997, y que por causas justificadas ese plazo podría prorrogarse noventa días. En acta notarial de fecha 11/5/1998 realizada en presencia del vendedor y la compradora, se hizo constar que se cancelaba el precio de la cochera y del departamento, que se ponía en posesión del departamento, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría inscripto dentro de ciento ochenta días, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.).

El vendedor, Manzar SRL, se presentó en concurso preventivo el día 27 de noviembre de 2000. La señora María Ascensión Martínez pidió en el concurso la verificación de la obligación de escriturar la cochera identificada como unidad n.36383/17 del edificio del concursado, que había adquirido conjuntamente y por un único precio con un departamento mediante boleto de compraventa de fecha 20/8/1996, intervenido por la Dirección General de Rentas el 23/11/1999. Acreditó con acta notarial que el precio había sido cancelado el día 11/5/1998.

Por resolución de fecha 12/9/2003 dictada en el legajo n° 19 de la Sra. Martínez se declaró admisible la obligación de escriturar (fs. 1). La decisión se fundó en que la posesión databa del 11/5/1998, y que el precio fue cancelado antes de la presentación en concurso (27/11/2000) y de la constitución de la hipoteca (la hipoteca fue confeccionada por escritura n° 789 de fecha 18/10/1999 e inscripta el 04/11/1999, ver incidente de revisión a fs. 12 vta.).

2) b.- Contra esa resolución el apoderado del Banco del Tucumán interpuso incidente de revisión, en el que planteó que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/1999 (fs. 12 y ss.). Expuso que Manzar SRL constituyó una hipoteca a favor del Banco sobre varios inmuebles del mismo edificio, entre ellos el de la señora Martínez, por escritura pública n° 789 de fecha 18/10/1999 inscripta en el Registro Inmobiliario el 04/11/1999. Relató que el 27/11/2.000 Manzar SRL se presentó en concurso preventivo. Expresó que pese a que en el concurso se reconoció legitimidad a su crédito hipotecario, en la resolución de fecha 12 de setiembre de 2003 (fs. 1) se hizo lugar al pedido de escrituración de la Sra. Martínez. Señaló que cuando la hipoteca se inscribió el inmueble estaba libre de gravamen, y que después que Manzar SRL se presentó en concurso aparecieron terceros con boletos de compraventa no inscriptos en el Registro, sin fecha cierta anterior a la fecha de inscripción de la hipoteca. Señaló que el 23/11/1999 la compradora selló su boleto, y que nunca lo inscribió en el Registro Inmobiliario. Sostuvo que de acuerdo con el art. 2505 del Código Civil el boleto no es oponible a la hipoteca, particularmente si no tiene fecha cierta anterior. Negó la buena fe de la adquirente pues no cumplió con las normas referidas a la adquisición y transmisión de derechos reales al no registrar el boleto. Afirmó que el instrumento no tiene fecha cierta porque fue intervenido por Rentas después de la inscripción de la hipoteca, y porque los recibos de pago carecen de los requisitos exigidos por la DGI.

La Sra. María Ascensión Martínez se opuso a la revisión alegando haber pagado la totalidad del precio, que su boleto fue sellado el 17 de noviembre de 1999, y que detentaba la posesión animus domini desde el 9 de julio de 1998 (cfr. fs. 49 vta.).

Por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005 se rechazó el pedido de revisión formulado por el Banco (fs. 123/124). En el fallo se expresó que el anterior Juez del concurso había dictado resoluciones en cada uno de los pedidos de verificación de los adquirentes por boleto de los departamentos hipotecados, y que había dispuesto suspender el trámite de revisión del legajo 11 del incidente promovido por el Banco contra la resolución que declaró que su crédito era quirografario, para evitar dictar sentencias contradictorias, considerando que había que resolver caso por caso y no en forma generalizada. El Juez señaló que por el principio de celeridad, pese a estar pendiente el recurso de revisión del Banco contra la sentencia del 12/9/2003, pasaba a resolver sobre la oponibilidad de la hipoteca en relación a la obligación de escriturar a favor de la Sra. Martínez. El Juez consideró que el acta notarial de fecha 11/5/1998 agregada a fs. 79 era prueba suficiente de que el boleto se había celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, lo que descartaba una maniobra fraudulenta (cfr. fs. 123 vta.). El Juez expresó que “entre los terceros que menciona el art. 12 de la ley 19.724 no puede considerarse incluido al propio concurso, “debiéndose tener presente que la inscripción es facultativa para el comprador, por lo cual dicho incumplimiento no puede tener como consecuencia la pérdida de su derecho” (cfr. fs. 123 in fine y 124). Interpretó que el boleto de compraventa era anterior a la hipoteca, y que el incumplimiento por parte de la vendedora hoy concursada, hacía aplicable la disposición del art. 21 de la ley de prehorizontalidad que prescribe que “Los derechos reales constituidos por el propietario de un inmueble afectado en infracción a lo dispuesto en esta ley son ineficaces e inoponibles a los adquirentes”(cfr. fs. 124).

Mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 la Cámara hizo lugar a la apelación del Banco, y reconoció el privilegio derivado de la hipoteca, manteniendo la obligación de escriturar a favor de María Ascensión Martínez (fs. 189/191). La decisión se fundó en que debía prevalecer la publicidad registral al no haberse inscripto el boleto de compraventa. El Tribunal expresó que el comprador no había ejercido contra el vendedor las acciones tendientes a lograr que éste inscribiese el boleto conforme a las pautas establecidas por la ley 19.722” (probablemente quiso decir 19.724, cfr. fs. 190 vta.).

3).- El apoderado de la Sra. Martínez interpuso recurso de casación (fs. 197/206), en el que resalta que tanto el sellado del boleto como el acta notarial prueban que el boleto fue celebrado antes de la escritura hipotecaria, lo que descarta maniobras fraudulentas, a la vez que acreditan fecha cierta. Manifiesta que la cochera quedó sin escriturar porque la unidad que se le quería asignar no era la acordada, y que luego no se lo pudo hacer porque el vendedor entró en concurso. Expresa que con mala fe Manzar SRL garantizó un crédito con inmuebles que ya no le pertenecían. Resalta la buena fe de su parte, y funda su derecho en el art. 146 LCQ. Invoca el art. 21 de la ley de prehorizontalidad, por lo que considera que la hipoteca le es inoponible (cfr. fs. 202 y vta.). Interpreta que luego de la sanción del art. 1185 bis C.C. las únicas exigencias para la oponibilidad del boleto son el pago del 25% del precio, y la buena fe en la adquisición, consistente en el conocimiento de que el vendedor no estaba en cesación de pagos. En tales condiciones, interpreta que el boleto no requiere publicidad posesoria ni de la inscripción, lo que juega únicamente en caso de concurso del deudor frente a acreedores de ese deudor, y sólo en beneficio de adquirentes que cumplen los requisitos de ley. Expone que el boleto es oponible a los acreedores del vendedor si hubo desplazamiento de la posesión, pues cuando la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, la prioridad corresponde al poseedor. Sostiene que el poseedor por boleto puede oponerlo a los acreedores del vendedor, porque el dueño del inmueble se desprendió de su posesión y el comprador la adquirió legítimamente con apoyo en un título suficiente a los efectos de la adquisición posesoria (cfr. fs. 204). Cita a Edmundo Gatti, Jorge Alterini y Marta Fazio de Bello, y una sentencia del Tribunal Supremo español, para reforzar el criterio de que cuando el titular del boleto tiene posesión anterior a los créditos contra el vendedor, su derecho prevalece sobre los acreedores del transmitente (fs. 204 y ss.). Advierte que su planteo de oponibilidad del boleto no significa un reclamo contra el concurso tendiente a incorporarse a la masa de acreedores, sino que consiste en una petición de cumplimiento del contrato, que tiene por finalidad la escrituración del inmueble y la exclusión del pasivo concursal (fs. 205 vta.).

4).- Debe señalarse que de acuerdo al modo en que se planteó la litis, no está en discusión la obligación de escriturar del concursado en base a lo dispuesto por el art. 146 de la ley 24.522. La quaestio iuris radica en responder si en el marco concursal, es oponible el boleto de compraventa a la hipoteca constituida por el deudor sobre el mismo inmueble. En otros términos, la cuestión consiste en determinar si la adquirente de un inmueble mediante un boleto de compraventa no registrado debe soportar el gravamen hipotecario constituido con posterioridad.

La cuestión de la oponibilidad del boleto de compraventa al acreedor hipotecario es un tema controvertido tanto en la doctrina y en la jurisprudencia. Expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti que “la oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos aspectos: por un lado la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien y no una indemnización, y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió con mayor rigor la compra con destino a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó. Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente oponible, puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio de sus acreedores. Para evitarlo se requiere que haya sido inscripto, o bien que exista posesión”. A continuación el Dr. Lorenzetti expone una serie de reglas que la doctrina y la jurisprudencia han elaborado cuando se confrontan el boleto de compraventa y los acreedores del deudor, entre las que enuncia la siguiente: …”5: En el conflicto entre el comprador por boleto y el acreedor hipotecario debe estarse a la posesión: si ésta fue dada con anterioridad a la hipoteca triunfa el comprador; en cambio, si la hipoteca fue anterior a la posesión prevalece el acreedor, quedándole al comprador las acciones contractuales contra el vendedor y las penales. Si el acreedor hipotecario ejecuta el bien, el comprador por boleto con posesión anterior a la hipoteca puede deducir la tercería de dominio” (cfr. Lorenzetti, Ricardo, en “Tratado de los Contratos” Tomo 1, p. 345 a 347, Rubinzal-Culzoni editores, edición 1999, Santa Fe).

El Dr. Lorenzetti en la obra referida menciona eventos científicos que postularon el criterio enunciado. Cita en tal sentido las “Primeras Jornadas de Derecho Civil” celebradas en Mendoza en 1983, en las que se concluyó que “si el adquirente por boleto ha sido puesto en posesión del inmueble: frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente por boleto” (ob. cit. p. 346). En las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata en 1981, se declaró que “cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe” (cfr. enunciado 4 de la Comisión n° 4). El Segundo Encuentro de Abogados Civilistas celebrado en Santa Fe en 1988, recomendó: “No obstante reconocerse la superioridad técnica de la publicidad registral en materia inmobiliaria, con relación a la publicidad posesoria, debe destacarse que la posesión constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria, cuando se aprecia no desde el punto de vista fugaz de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un lapso razonable (conf. Andorno, Luis O., “Vigencia de la publicidad posesoria en materia de Derechos Reales”, en Zeus 50 – D – 193).

El Dr. Ernesto Wayar también comparte el criterio expuesto, expresando lo siguiente: “…b) Si se tiene boleto y posesión, aunque el boleto no esté inscripto, y la escritura hipotecaria es posterior a la posesión, debe también ser preferido el poseedor, pues tradición más posesión, traducen una publicidad que juzgamos oponible al acreedor cuyo título es posterior” (conf. Wayar, Ernesto en “Compraventa y Permuta”, editorial Astrea, edición 1984 página 604).

El mismo criterio expresa Luis O. Andorno, cuando comenta que la doctrina y la jurisprudencia han ido fijando pautas para proteger a los adquirentes por boleto, exigiendo para ello la inscripción cuando ello es posible en las jurisdicciones que lo admiten, o bien requieren la necesidad de posesión por parte del adquirente (conf. Andorno L. O. en “Conflicto de intereses sobre el inmueble vendido por boleto” Revista de Derecho Privado y Comunitario – Boleto de compraventa, 2.000 – 3, Rubinzal-Culzoni , p. 251 y 252, edición 2001, Santa Fe).

Augusto Morello sostiene que la reforma instrumentada por la ley 17.711 suministró determinadas respuestas políticas, circunstanciales, encaminadas a dar solución a necesidades urgentes de carácter social, en un contexto condicionado por la realidad de la plaza inmobiliaria. De allí que ante cada situación en la que juega el boleto, sea menester hallar la salida que mejor satisfaga las exigencias de la justicia, alejándose de todo esquema conceptualista, abstracto y reñido con las exigencias sociales comprometidas. (cnf. "El boleto de Compraventa inmobiliaria", 3° ed. T. I, pág. 99/100, Ed. Abeledo -Librería Editora Platense SRL Abeledo-Perrot, La Plata, 1981, Similar criterio sostiene Bellotti, Mirta Liliana, en "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa? (La Ley, 2001-E, 1114).

En relación al conflicto entre el adquirente por boleto frente a los acreedores del deudor, la Dra. Kemelmajer de Carlucci en la sentencia de la Suprema Corte de Mendoza en pleno de fecha 30/5/96 en Coviram Ltda., ha expresado lo siguiente: “El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes recaudos: a) El boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del concurso; b) El boleto tiene publicidad (registral o posesoria); c) El tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos adquirentes; d) El tercerista o peticionante en el concurso es de buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba del embargo o a la apertura del concurso universal”. En lo sustancial, el fallo citado mantuvo el criterio sostenido en un plenario anterior del 6/12/91 recaído en “Ongaro de Mini y otros”, con las precisiones derivadas de la reforma del art. 146 párrafo 2 de la Ley de Concursos 24.522 (antes art. 150 de la ley 19.551), que admite la oponibilidad del boleto a la quiebra cualquiera sea el destino del inmueble. En el mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos "Radil López, Jaime c. Canellas de Nicastri, Alicia y otro", 1995/06/13, LLBA, 1995-909 - DJBA, 149-4311 sostuvo que "para la oponibilidad a terceros del boleto de compraventa (art. 1185 bis, Cód. Civil), se requiere tanto el pago del 25 % del precio, como la existencia de fecha cierta."externalLink?docguid=i8DAC3F9C927411D686070050DABAA208El mismo criterio fue seguido por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala II en lo civil y comercial en autos caratulados "Díaz de Giménez, Celia R. y otro", 1994/05/17, JA, 1995-II-108.

La jurisprudencia más reciente de la CSJN de fines del año 2006 se inclina tácitamente también por dicha postura en "Banco de Crédito Argentino c. Germanier, Carlos A. y otros", 26/9/96 (DJ, 29/11/06, 954, La Ley 29/11/06, 9), que trataba de una ejecución hipotecaria en donde el comprador del inmueble interpuso una tercería de dominio basada en un boleto de compraventa celebrado con el titular registral en fecha anterior al embargo. El boleto tenía las firmas certificadas, el adquirente había pagado el 70% del precio y había recibido la posesión. El juez de primera instancia admitió la tercería, mientras que la Cámara la rechazó. El Superior Tribunal de Justicia de Corrientes revocó la sentencia de segunda instancia, ante lo cual el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó la queja, compartiendo la opinión del Procurador General. En el dictamen fiscal se tuvo en cuenta las numerosas adhesiones que se han expuesto tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, "en el sentido de que si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al concurso o quiebra del vendedor, puede aplicarse la norma frente al acreedor en un proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los recaudos legales y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.(...) Para esta corriente doctrinaria y jurisprudencial, el legislador quiso otorgarle a esta norma una inequívoca misión tuteladora, en aras de abastecer en su privilegiada oponibilidad, la significativa necesidad de protección que la sociedad requiere en consideración a la importancia jurídica que porta el boleto en el mercado inmobiliario". Se expresó: "En efecto, el juzgador, con cita de doctrina y jurisprudencia, razonó que la oponibilidad del boleto no surge de considerarlo un derecho real regido por el artículo 2505 del Código Civil, sino de la protección especial que el ordenamiento jurídico le da a través del artículo 1185 bis del mismo cuerpo legal. Se ha dicho con acierto que, si bien el comprador no adquiere el dominio del inmueble si no se otorga escritura pública, si no se verifica la tradición y, frente a terceros, si no se inscribe el título traslativo de dominio en el Registro de la Propiedad, el artículo 1185 bis del Código Civil, establece que los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe, serán oponibles si se hubiere abonado el 25% del precio. Aseveró que es evidente que, aunque la ley no lo mencione de manera expresa, crea una especie de privilegio a favor del comprador de buena fe, que haya celebrado el boleto y pagado el porcentaje de precio mencionado. Siendo ello así, habiéndose arbitrado por la ley una solución específica al problema de los boletos de compraventa de inmuebles, para la oponibilidad de éstos no cuadra exigir su inscripción en el registro, pues tal requisito no ha sido mencionado por la ley".

La Cámara Nacional Civil Sala C en “Rey, Raúl O. c. Fisicario, D. S. y otro”, sentencia del 17-6-88, ha expresado que “El boleto de compraventa es oponible a los acreedores privilegiados o quirografarios – aun los hipotecarios – si ha mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente Ello aún cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios”. ”.(conf. L.L. 1990 – A – 207; ídem SCJBA, E.D. 55-203). La Suprema Corte de Buenos Aires en "Noceti, A. c. Zorzi, H. y otro" (12/3/74, ED, 55-203, con nota de Guillermo A. Borda "Acerca de la posesión legítima y el abuso del derecho"), declaró procedente la tercería de dominio deducida por un poseedor por boleto, en un proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el vendedor del inmueble hipotecado, en un caso en el que un acreedor hipotecario - en aparente connivencia con su deudor - buscaba despojar a un poseedor legítimo. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B en sentencia de fecha 24/04/1997 en “Vainikoff, Luis C. c. El Emiliano S. A.” publicado en: LA LEY1997-F, 226, declaró “Si el adquirente por boleto de compraventa ha sido puesto en posesión por el transmitente, frente a acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente”. En igual sentido se expidió la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I fecha 18/04/2006 en “Scarabelli, Adela C. c. Curatolo, Aída y otro” publicada en LLLitoral 01/01/1900, 938.

5).- De acuerdo con lo expresado, la oponibilidad del boleto de compraventa de adquirentes de inmuebles con posesión de buena fe de fecha anterior, cuenta con un importante respaldo doctrinario y de la jurisprudencia máxima nacional, que avalan y sustentan la postura que se asume en este voto.

Resumiendo lo expuesto, el criterio se basa en los artículos 1185 bis y 2355 segundo párrafo del Código Civil, que otorgan al boleto una especial protección, que según el caso, pueden asignarle preferencia cuando se enfrenta con otro derecho subjetivo de esa misma naturaleza o aun con otro de naturaleza real. En tal sentido, el art. 1185 bis del Cód. Civil, según texto de las leyes 17.711 y 17.940, establece que "los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor, si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio". En concordancia con el 146 de la ley 24.522, el efecto de este precepto opera siempre que el boleto tenga fecha anterior a la de declaración de quiebra o a la apertura de concurso, cuando concurren los siguientes requisitos: a) boleto de compraventa o acto a título oneroso sobre un inmueble; y b) adquisición de buena fe, es decir, sin simulación o fraude; c) pago del 25% del precio y d) fecha cierta del instrumento invocado (arts. 1034 y 1035 Cód. Civil). Cabe señalar además que la tesis mayoritaria de la doctrina admite la operatividad de la tutela del art. 1185 bis del Cód. Civil en el ámbito de las ejecuciones individuales además del concursal.

Cuando existe la posesión del art. 1185 bis, la publicidad posesoria resulta un presupuesto ineludible para su oponibilidad a terceros interesados. Tal publicidad no es necesariamente la registral, porque la registración del boleto no es obligatoria sino facultativa (art. 2°, ley 17.801). En este sentido, se ha declarado que: "En el derecho positivo vigente, conserva toda su trascendencia la publicidad posesoria", la que existirá "cuando a través de ella los terceros interesados hayan conocido o podido conocer la realidad extrarregistral" (Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983). En concordancia con ese concepto, se ha predicado que cuando entran en colisión la publicidad posesoria y la publicidad registral inmobiliaria, triunfa la primera en el tiempo, siempre que sea de buena fe (VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; Primeras Jornadas de Derecho Civil, Mendoza, 1983).

De lo expresado, puede afirmarse que 1) los títulos referidos a los derechos personales sobre inmuebles no entrañan, en principio, situaciones jurídicas registrables (art. 2°, ley 17.801); 2) subsiste la publicidad posesoria en materia inmobiliaria, pues no fue suprimida por la publicidad registral; al igual que en el Código de Vélez, la posesión conserva su función específica, cual es la de ser divulgadora de la situación jurídica que se adjudica quien tiene "la cosa bajo su poder con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (art. 2351, Cód. Civil) y 3) que las reformas de la ley 17.711 de 1968 al Código Civil, en relación al adquirente de la posesión "mediando" boleto de compraventa, como lo expresara su autor, procuraron proteger a éste "con la mayor energía posible" porque "se siente dueño".

6).- Se examinan a continuación los hechos de la causa, para verificar si se configuran los presupuestos fácticos que tornan oponible el boleto de compraventa a la hipoteca según la doctrina expresada.

En primer lugar, debe señalarse que el boleto de compraventa tiene fecha 20-8-1996; aún cuando el instrumento no tiene fecha cierta, -pues no fue sellado ni certificadas las firmas-, el acta notarial de fecha 11/5/1998 celebrada en presencia del vendedor y la compradora, hizo constar que se cancelaba el precio, que la cochera se entregaría dentro de los sesenta días de ese acto, y que el reglamento de copropiedad y administración estaría dentro de los ciento ochenta días a partir de entonces, o sea, hasta el 11 de noviembre de 1998 (fs. 30 vta.). Por esa razón, la fecha del acta notarial: 11/5/1998 da certidumbre fáctica a la existencia de la compraventa inmobiliaria, y a la cancelación del precio. Se resalta que el precio fue cancelado el 11/5/1998. De lo expresado se deduce que el boleto y la cancelación del precio fueron anteriores a la hipoteca.

Asiste razón al recurrente en cuanto a sus agravios referidos a la inexistencia de fecha cierta del boleto de compraventa y a la buena fe de su parte, rebatiendo las expresiones de la sentencia sobre tales cuestiones (cfr. fs. 189 vta.). En primer lugar, debe resaltarse que objeto de controversia entre las partes es la posibilidad de una colusión fraudulenta entre Manzar SRL y la Sra. Martínez, resultando pertinente señalar que de ningún elemento de esta causa puede extraerse tal conclusión. Como ya se señaló, en una sola operación de compraventa y por un único precio la Sra. Martínez adquirió departamento y cochera en el mismo edificio, lo que se plasmó en el boleto de compraventa de fecha 20 de agosto de 1996. En la escritura traslativa de dominio del departamento de fecha 16 de febrero de 2.000, agregada a fs. 89 a 91, el escribano mencionó el boleto celebrado entre las partes con fecha 20 de agosto de 1996, y aclaró que lo anexaba al instrumento original como cabeza de escritura (cfr. fs. 90). En su informe individual el Síndico también se expidió sobre la veracidad del boleto y de la cancelación del precio (fs. 36/37). Finalmente, en el acta de constatación instrumentada en la escritura número 160 de fecha 11 de mayo de 1998, el escribano dio fe de la existencia de la venta, de la cancelación del precio de venta del boleto de compraventa sobre el departamento y la cochera (cfr. fs. 30). De todo ello surge en forma inequívoca la existencia de la compraventa y del pago total del precio de la unidad 17, con anterioridad a la hipoteca que se instrumentó mediante escritura de fecha 18 de octubre de 1999.

Luego de celebrar el boleto de venta, Manzar S.R.L. constituyó sobre el inmueble un dominio fiduciario cuyo fiduciario fue el Banco Hipotecario S.A., mediante contrato instrumentado por escritura número 1.207 de fecha 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”). Ese dominio fiduciario se restituyó por escritura n° 788 del día 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999 del protocolo del mismo escribano Gonzalo Padilla. Previamente, por escritura n° 934 del 13 de octubre de 1998 y reforma por escritura n° 37 del 14 de enero de 1999 se había aprobado el sometimiento al régimen de propiedad horizontal. El deudor se presentó en concurso de acreedores el 27/11/2.000.

También resulta de interés indicar que, contrariamente a lo que afirmó el revisionista, en sentencia de fecha 12 de setiembre de 2003 dictada conforme al art. 36 LCQ en el legajo n° 11 del Banco del Tucumán S.A., se declaró admisible el crédito del Banco del Tucumán S.A. proveniente del saldo emergente del contrato de mutuo con garantía hipotecaria, mas con carácter de quirografario. Esa sentencia fue impugnada en un incidente de revisión promovido por el Banco, que hasta la fecha no fue resuelto y que se encuentra con trámite suspendido desde el 17 de agosto de 2005 (cfr. fs. 251). Esa suspensión se dispuso con el propósito de evitar sentencias contradictorias en relación con las que debían dictarse en los incidentes promovidos por el Banco contra la verificación de varios adquirentes por boleto de unidades hipotecadas, habiéndose señalado que no se había dado intervención a éstos en ese incidente genérico (cfr. fs. 75 del incidente I12). La sentencia mencionada se encuentra a fs. 249 del presente incidente, y fue agregada como consecuencia de medida para mejor proveer dispuesta por esta Corte en fecha 10 de noviembre de 2008 (cfr. fs. 242). El incidente de revisión contra esa sentencia fue traído a la vista en cumplimiento de medida para mejor proveer.

Por último, también por medida para mejor proveer se tuvo a la vista los autos “Banco del Tucumán S.A. vs. Manzar S.R.L. s. ejecución hipotecaria” que tramitan ante el Juzgado en Documentos y Locaciones de la Primera Nominación. En este juicio, iniciado el 5 de diciembre de 2000, se ejecutan 20 unidades del mismo edificio, entre los cuales se encuentra la n° 17 (cfr. fs. 39 a 42). En fecha 15 de octubre de 2001 se dictó sentencia que hizo lugar a la ejecución (fs. 152/153), que fue confirmada por sentencia de alzada del 13/5/2002 (fs. 180). Por resolución de fecha 28 de junio de 2004 se suspendió la subasta de los inmuebles, hasta que se dilucide el carácter de acreedor privilegiado o quirografario del Banco (cfr. fs. 549). En ese expediente se observa a fs. 377, en la inspección llevada a cabo como acto preparatorio de la subasta, que la unidad n° 17 correspondiente al presente incidente, se consignó que la misma corresponde a la unidad n° 41, lo que indudablemente significa que se encuentra en posesión de la Sra. Martínez, propietaria de la unidad 41, quien adquirió en una sola operación el departamento con la cochera (cfr. fs. 377).

7).- De lo expresado, se advierte que luego de vender mediante boleto el departamento y la cochera a la Sra. Martínez el 10 de agosto de 1996, el vendedor constituyó un dominio fiduciario en el que el fiduciario fue el Banco Hipotecario, el día 21 de octubre de 1997 (cfr. fs. 31 vta. del expediente de la ejecución hipotecaria “Banco del Tucumán vs. Manzar SRL”), que se restituyó el 17 de octubre de 1999 (cfr. fs. 31 y 32 del juicio hipotecario). Al día siguiente de la extinción del dominio fiduciario, se constituyó la hipoteca por escritura n° 789 de fecha 18 de octubre de 1999, ambas del protocolo del escribano Gonzalo Padilla. Mientras tanto, la Sra. Martínez había cancelado la totalidad del precio en fecha 11/5/1998 según consta en acta notarial. Sin embargo, a esa fecha existía un dominio fiduciario sobre la propiedad, que se mantuvo hasta octubre de 1999. Al día siguiente se constituyó la hipoteca. Todo ello indica la actitud de mala fe del vendedor, quien luego de vender constituyó un dominio fiduciario, y luego, simultáneamente con su restitución gravó el inmueble con hipoteca.

Está comprobado en estos autos que el boleto de compraventa y la cancelación del precio son anteriores a la hipoteca. No fue hecho controvertido la posesión del inmueble por parte de la Sra. Martínez. En el acta de constatación efectuada por Escribano las partes acordaron que la cochera se entregaba dentro de los sesenta días de la escritura, vale decir, hasta julio de 1998 (conf. fs. 30). La posesión de la Sra. Martínez fue admitida por el concursado (fs. 22 vta.) y por la Sindicatura, que así lo avala en su informe agregado a fs. 36 de autos; también consta la posesión en la inspección ocular practicada en la ejecución hipotecaria, agregada a fs. 377.

En consecuencia, debe desestimarse cualquier hipótesis de connivencia entre la adquirente por boleto de compraventa y el deudor para desbaratar los derechos del acreedor hipotecario. Precisamente, las previsiones de los arts. 1185 bis, 2355 y concordantes del Código Civil, han pretendido amparar la situación del tercero poseedor de buena fe del inmueble adquirido por boleto de compraventa. Debe recordarse que una aplicación analógica del art. 1185 bis C.C. exige buena fe, una fecha anterior oponible, ya sea que tenga el boleto fecha cierta, o se haya entregado la posesión con anterioridad, y el pago del 25% del precio.

Por lo expresado, la solución que aquí se propicia, -que se aparta luego de un nuevo estudio del precedente de esta Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, Sala Civil y Penal en sentencia del 03/12/2004 http://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0Fen “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otrohttp://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0F”-, se constituye como un modo efectivo de evitar el desbaratamiento de los derechos de terceros poseedores y la restricción de sus legítimos derechos, ya que la solución contraria lesionaría seriamente sus derechos, con innegable repercusión de índole social.

Por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar al recurso de casación en mérito a la siguiente doctrina legal: “En el conflicto entre el adquirente por boleto de compraventa no registrado, y el acreedor hipotecario, resulta oponible el derecho emergente del primero si se verifica su celebración, y su posesión en las condiciones de los artículos 1185 bis y 2355 último párrafo del Código Civil, anteriores a la hipoteca”.

Se casa la sentencia y se la sustituye por la siguiente: NO HACER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por el Banco del Tucumán S.A. en contra de la sentencia del 21/10/2005. COSTAS de ambas instancias por el orden causado.

8).- Siendo materia controvertida en la doctrina y la jurisprudencia la cuestión jurídica aquí tratada, en la que el presente voto se aparta del precedente de esta Corte en sentencia del 12/3/2004 en “Melgarejo, Adrián y otro c. Guerra Méndez, Adán y otrohttp://www.laleyonline.com.ar/app/document?src=externalLink&crumb-action=append&context=20&docguid=i9ECEE0657E4911D895040050DA6B0F0F”, corresponde imponer las costas en el orden causado (art. 105, inc. 1°, CPCC).



El señor vocal doctor Alberto José Brito, dijo:



I.- La relación de los antecedentes de la causa se encuentran prolijamente realizados en los apartados 1, 2 y 3 del precedente voto del señor vocal doctor Antonio Gandur, y a ellos me remito.

II.- En orden a la admisibilidad y procedencia del recurso directo efectuaré las siguientes consideraciones.

La sentencia en embate ha comenzado sosteniendo -en el entendimiento que no luce manifiestamente arbitrario- que el acta notarial que certificó la toma de posesión del bien inmueble del caso no implica acreditación de la causa de la posesión ni, por tanto, puede emerger de ella la fecha cierta, que recién se obtuvo con el sellado del boleto de compraventa ante la DGR. Más allá de ello, de la infracción a la normativa de la ley 19.724 (art. 12 y 21) y de los derechos que eventualmente pudieran corresponder a la adquirente de la unidad, ha aplicado la prevalencia de la publicidad registral a la posesoria, los principios de la ley 17.801 -que entiende infringidos por la sentencia de anterior instancia-, sosteniendo que es dirimente para resolver la cuestión la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, incluso ante la prueba rendida sobre la posesión del comprador. En ello tampoco se observa error de derecho o vicio de absurdidad o arbitrariedad.

En efecto, las circunstancias del presente caso, reseñadas como se dijo, en el voto precedente, habilitan a aplicar “mutatis mutandi” en la causa, tal como lo hace la sentencia de Cámara, las consideraciones expuestas in re “Melgarejo…” en que se dijo que “la problemática en torno a la situación del poseedor con boleto que se enfrenta al acreedor embargante del enajenante presenta aristas de alta complejidad. Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia se han ensayado soluciones diversas precisamente por los matices que la cuestión ofrece y las dificultades en torno a la interpretación de las normas aplicables (cfr. Gatti, Edmundo-Alterini, Jorge, "Régimen jurídico del boleto de compraventa", LL 143-1146; Mariani de Vidal, Marina, "El poseedor en virtud del boleto de compraventa", LL 141-943; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa inmobiliaria"; Morello, Augusto M., "El boleto de compraventa y una Interpretación funcional de las tercerías", JA 1992-IV-201; Moisset de Espanés, Luis, "Reflexiones sobre las tercerías de mejor derecho", JA 1986-II-161; Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246; Flah, Lily, "El boleto de compraventa y su oponibilidad", LL 1190-A,207; Forte, Roberto-Do Campo, Adriana, "El art. 1185 bis del Código Civil. Los requisitos necesarios para la oponibilidad del boleto a los terceros", LL 1990-A,826; Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; Bellotti, Mirta Liliana, "¿Son oponibles al acreedor embargante los derechos derivados del boleto de compraventa?", LL 2001-E,1114; Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Fauda de Losada, María José, "Tercería de mejor derecho sustentada en boleto de compraventa inmobiliaria", DJ, 2002-2,377; entre otros).

Se expuso que "la opción entre los derechos adquiridos por un poseedor con boleto y los que corresponden a un acreedor embargante -salvo la existencia de prueba acabada sobre la mala fe de alguno de ellos- es siempre desgarradora para el juez, que no se conforma con una aplicación fría de la ley sino que busca, más allá de la postura académica, conformar su conciencia en la convicción de haber arribado a una decisión justa" (Palmieri, Jorge, "El poseedor con boleto de compraventa en la tercería de dominio", ED 135-307). Los arduos debates sobre el particular, han llevado a preguntarse: "¿Quién puede afirmar que no se siente sobrecogido frente a las discrepancias reinantes en nuestra doctrina y jurisprudencia acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria y de sus efectos entre partes, así como de su grado de oponibilidad a terceros?" (Alsina Atienza, Dalmiro, "En torno a las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobiliaria. Una nueva interpretación del Derecho vigente" (RDCO, año 11, 1978, pág. 325).

Sentadas las premisas precedentes, las soluciones no pueden sino adoptarse de conformidad a las particularidades de cada caso (cfr. arg. en Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246) y acudiendo a un método de interpretación sistemático (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743).

En materia de inmuebles y en relación a la oponibilidad de los derechos respecto de terceros, la ley sustancial ha establecido un sistema de publicidad derivado de la registración de los títulos respectivos, que desplaza en importancia, a la publicidad posesoria. Categóricas resultan las normas que sientan las bases de un sistema registral que ha priorizado la protección de la seguridad en el tráfico inmobiliario en su faz estática y dinámica (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743).

El criterio de prevalencia de la publicidad registral se construye sobre la base de lo dispuesto por los arts. 2505, 2609 y 1185 del Cód. Civil y los arts. 2, 3 y 19 de la ley 17.801 (cfr. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston vs. Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería"). Y si bien el boleto no es considerado título idóneo para justificar la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, el adquirente en tales condiciones puede inscribir dicho instrumento a fin de poner en conocimiento de los terceros la situación jurídica respecto del bien en cuestión.

La ley provincial 3690 (preceptiva que asume las facultades que le acuerda la ley nacional 17.801 y su dec. reglamentario Nº 652) admite la registración de este tipo de instrumentos privados (art. 14) y regula el procedimiento a seguir para la toma de razón y el plazo de caducidad de la inscripción (art. 37).

La cuestión sometida a conocimiento de esta Corte impone valorar dos situaciones: la del adquirente por boleto -en el caso, no inscripto en el Registro Inmobiliario- y la del acreedor hipotecario de la concursada.

De un lado, la adquirente por boleto sostiene que obtuvo la posesión por acta notarial de fecha 11/5/98; el boleto no fue inscripto en el Registro Inmobiliario. Por otra parte el Banco acreedor plantea que el inmueble estaba hipotecado a su favor desde el 18/10/99.

Del cotejo de ambas situaciones se advierte que la omisión en la inscripción del boleto -prevista conforme al art. 3 de la ley 17.801 y al art. 14 de la ley provincial 3690- priva al adquirente de los beneficios derivados de la publicidad registral que le confiere la toma de razón del acto en cuestión; esto es, que los terceros ajenos a la promesa de venta, tomaran conocimiento de la obligación de escriturar que pesaba sobre el titular registral.

Si el ordenamiento jurídico reconoce a ambas partes -al poseedor por boleto y al acreedor (hipotecario)- el acceso a la publicidad registral, por aplicación del principio "prior in tempore potior in iure", el primero de los derechos que hubiera sido inscripto, gozará de un jus preferente. Refuerza este criterio lo dispuesto por el art. 19 de la ley 17.801 que sienta el principio de prioridad de la registración conforme a la fecha y número de orden de los documentos que ingresan al Registro Inmobiliario.

Debe por tanto, el adquirente por boleto soportar las consecuencias de haber omitido la inscripción del instrumento mencionado.

Admitir que respecto de los terceros, la posesión alegada por el tercerista importa publicidad de los derechos que pretende sobre la cosa, impone al acreedor la carga de constatar no sólo la situación registral del inmueble en cuestión -conforme el sistema de publicidad especial previsto por la ley- sino además, y aún cuando aquel se encontrara registrado a nombre de su deudor, adoptar las diligencias para constatar el estado extrarregistral del mismo; extremo que agravaría injustificadamente la situación del acreedor (cfr. Bono, Gustavo Alejandro, "El adquirente por boleto de compraventa y los acreedores del vendedor", LL 1995-E,743; en igual sentido, Rivera, Julio César, "Conflicto entre acreedor embargante y poseedor por boleto de compraventa", en ED 159-246).

En las concretas circunstancias de la causa, el ejecutante queda equiparado a los terceros, respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles la mutaciones (en el caso, referidas a la posesión) que recaen sobre inmuebles mientras no estén inscriptas en el Registro pertinente. El acreedor (hipotecario), por el contrario, ha obtenido un emplazamiento registral al amparo de las constancias del registro y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada (crf. arg. CSJTuc., sent. 1073 del 03/12/2002, "Domínguez, Juan Pedro vs. Banco de Boston c/Bevacqua, Manuel A. s/Cobro ejecutivo de pesos s/Tercería").

La publicidad registral es un principio muy caro a nuestro sistema legal, que propicia por esta vía la seguridad del crédito y el tráfico jurídico. Reconocer al poseedor de un inmueble sin título registrado, el derecho a oponer su situación a quien confió en las constancias del registro, constituye un duro embate contra los bienes que el sistema procura resguardar con carácter prioritario (cfr. Ferrer, Adán, "Embargante versus adquirente por boleto: un conflicto cotidiano", LLC 1987-E,170; Moisset de Espanés, Luis, "Dominio de automotores y publicidad registral", pág. 195).

Tal como se ha dicho, la publicidad registral tiende a la seguridad dinámica del tráfico; protege la apariencia jurídica que ofrecen los medios publicitarios que el propio Estado organiza esta publicidad, salvo una norma constitucional de valor superior que permita otra interpretación (como es el supuesto del valor superior que se asienta en la protección de la vivienda personal), o mala fe o torpeza o negligencia de quien pretende prevalerse de ella, debe otorgar prioridades, pues de lo contrario sería un mecanismo inútil" (del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, CSJMendoza, Sala I, en autos "Ongaro de Minni", LL 1992-B,159).

Por lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida.

III.- En materia de costas, corresponde que las mismas sean soportadas en el orden causado.

Como lo sostuvo el tribunal de alzada al momento de justificar la distribución de las costas en la instancia de apelación, las partes exhibieron razones suficientes para litigar. A ello se suma la complejidad de la cuestión aquí debatida, las dificultades interpretativas que ofrece el conflicto y lo contradictorio de las soluciones esbozadas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.

Lo expresado justifica que en el sublite, esta Corte considere atendible apartarse del principio general que impone las costas al recurrente vencido ordenando se distribuyan en el orden causado (art. 105 inc. 1° del CPCC).



El señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, dijo:



1.- Los antecedentes de la causa han sido prolijamente reseñados por el señor vocal preopinante doctor Antonio Gandur.

1.1.- En el legajo N° 19, la Sra. María Ascensión Martínez solicitó la verificación de una “obligación de hacer” emergente de un boleto de compraventa, y se otorgue escritura traslativa de dominio de una unidad sometida al régimen de propiedad horizontal en el edificio ubicado en calle Laprida N° 580/586, que se identifica como cochera N° 17. El inmueble registra una hipoteca a favor del Banco del Tucumán S.A., constituida mediante escritura N° 789 del 18/10/99, inscripta el 23/11/99.

El fallo en recurso hace lugar al recurso de apelación promovido por el acreedor hipotecario, y en sustitución admite el incidente de revisión interpuesto por el Banco del Tucumán, con los alcances indicados al punto I de la dispositiva. El tribunal de alzada valora decisiva la falta de inscripción del contrato de compraventa en el registro de propiedad inmobiliario, toda vez que el sistema legal vigente asigna prevalencia a la publicidad registral, desplazando en importancia a la publicidad posesoria. Considera que el juez a quo infringió los principios de la ley 17.801, que regulan la publicidad de los derechos reales y su oponibilidad a terceros ajenos al acto constitutivo, y que el incidentista es uno de los terceros respecto de los cuales el art. 2505 del Cód. Civil declara inoponibles las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente.

1.2.- Al expresar agravios, el impugnante manifiesta que su representada adquirió un departamento ubicado en calle Laprida N° 580 piso 4, dpto. “A”, y una cochera en el mismo edificio que es objeto de este incidente de revisión. Estima evidente que la hipoteca ha sido constituida sobre bienes que ya no integraban el patrimonio del anterior propietario, aunque siguieran inscriptos a su nombre en el registro. Sostiene que de acuerdo al acta notarial del 11/5/98, a esta fecha su mandante había abonado la totalidad del precio y tomado la posesión, dejando constancia de que la cochera sería entregada dentro de los sesenta días. Argumenta que el boleto fue celebrado con mucha anterioridad a la escritura hipotecaria, con apoyo en el acta notarial referida y el sellado del instrumento, lo cual descarta maniobras fraudulentas a la vez que le otorga fecha cierta. Refiere que en fecha 26/11/99 la Escribanía Padilla puso a disposición de su mandante la escritura traslativa de dominio de los bienes adquiridos, entre los que se denunciaba la cochera en litigio, y que la misma no fue suscripta por la Sra. Martínez no por razones de negligencia, sino porque la unidad que se le asignaba no era la acordada por el transmitente (cfr. fs. 200 vta.). Agrega que luego de negociaciones y de llegar a un principio de acuerdo, la escrituración no pudo formalizarse porque la empresa Manzar SRL se presentó en concurso preventivo de acreedores.

2.- A mi criterio, las concretas circunstancias del caso exhiben diferencias sustanciales respecto de las planteadas en la causa “Melgarejo”, resuelta por esta Corte Suprema de Justicia -con anterior integración- en la sentencia N° 144 del 12/3/2004. En el sublite, la Sra. Martínez invoca derechos emergentes de un boleto de compraventa, y se enfrenta con el acreedor hipotecario del enajenante cuya quiebra ha sido declarada con posterioridad, pero no consta en autos que se le hiciera tradición del bien antes de la constitución y registración de la hipoteca. En tales condiciones, resulta inconducente analizar el agravio fundado en la alegada prioridad de la publicidad posesoria, por cuanto el presupuesto fáctico de tal alegación no ha sido acreditado en autos con la certidumbre necesaria. Ello así, el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, por lo que a mi entender no corresponde emitir opinión en este punto.

Para explicar la conclusión precedente, subrayo que la individualización del inmueble objeto de esta litis no surge del boleto de compraventa agregado a fs. 25/27. Se trata de una unidad (cochera) sometida al régimen de propiedad horizontal en fecha 13/10/98, sin registración anterior conforme a las disposiciones de la ley 19.724. Cabe poner de relieve que según consta en el acta notarial fechada el 11/5/98 (fs. 30), al tiempo de recibir la posesión del departamento adquirido (4° piso “A” del mismo edificio), las partes difirieron la entrega de la cochera para dentro de los sesenta días posteriores, y que de acuerdo a lo expresado por la compradora ello se debió a divergencias con el vendedor acerca de la unidad que debía serle entregada. El acta notarial sólo da cuenta de que la Sra. Martínez recibió la posesión del departamento, no así de la cochera prometida en venta; y ninguna constancia de autos indica que se le haya hecho tradición de la individualizada con el N° 17 antes de que la hipoteca ingresara al registro.

Lo atinente a la posesión del bien ha sido debatido en autos y debe examinarse con el máximo rigor, por tratarse de un presupuesto fáctico decisivo para sostener la doctrina propiciada por el impugnante, en cuanto postula que a través de ella se vería satisfecho el recaudo de publicidad para la transmisión del dominio. Al respecto, cabe advertir que el acreedor hipotecario fundamentó su pedido de revisión en la prioridad registral invocada, y manifestó que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. fs. 17). El hecho mismo de la posesión ha sido motivo de controversia entre las partes, y el juez de primera instancia la consideró probada mediante el acta agregada a fs. 79, lo cual dio lugar a agravio específico ante la alzada. Del memorial de apelación se desprende que el acreedor hipotecario argumentó la prevalencia de los derechos registrados a través de la pertinente inscripción, como único modo de publicitar los gravámenes, derechos o inhibiciones que pesan sobre un bien. Para el caso concreto, rechazó que los boletos tuvieran fecha cierta o sellado anterior a la hipoteca, y además reiteró que “la supuesta posesión, de existir la misma -lo que negamos- no es de buena fe” (cfr. expresión de agravios de la apelación, fs. 148).

La comunicación con fines de escrituración remitida por la escribanía interviniente es ineficaz para acreditar el hecho de la posesión, porque según da cuenta el informe emitido por el notario a fs. 75, se trata de un acto posterior a la fecha de registro de la hipoteca; lo cual autoriza a inferir que la escrituración de la cochera no fue posible porque a partir del 23/11/99 la cochera N° 17 estaba afectada a la garantía hipotecaria constituida por el enajenante. El mismo informe corrobora lo expuesto, cuando indica que con posterioridad, el 21/12/99 la Sra. Ascensión Martínez remitió carta documento a la escribanía, manifestando que se redacte la escritura “únicamente de la unidad N° 41 y que la cochera sería solicitada por vía judicial”. Al respecto, es oportuno recordar que atento a lo expuesto por la Sra. Martínez, la posesión no fue recibida por desacuerdos con el vendedor acerca de la individualización de la unidad. A su vez el informe emitido por la administradora del consorcio a fs. 73 consigna que la Sra. Martínez abona regularmente las expensas de la cochera N° 17 a partir de la fecha de constitución del consorcio, que tuvo lugar en diciembre de 2000, con posterioridad a la registración de la hipoteca.

En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real.

3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ).

El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204).

Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado En las concretas circunstancias del caso previamente señaladas, considero que los argumentos del recurrente en torno a la buena fe de su mandante, al pago total del precio y a los derechos sobre el bien son ineficaces para revertir la decisión de la Cámara a quo, toda vez que no excluyen la premisa de la condición de poseedora invocada por la Sra. Martínez. En definitiva, el tribunal de alzada resuelve la litis a favor del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y las constancias de autos no indican que la realidad extraregistral invocada para sostener la publicidad posesoria sea de fecha anterior al asiento del gravamen real.

3.- Tampoco resulta eficaz para revertir la decisión del a quo, la invocación de un privilegio legal resultante de su condición de compradora de buena fe que celebró un boleto y pagó el 25% del precio (arg. arts. 1185 bis del Cód. Civil y 146 de la LCyQ).

El recurso es insuficiente en este punto, toda vez que los argumentos expuestos para sustentarlo son abiertamente contradictorios, y no permiten inferir la doctrina legal que el impugnante considera correcta. Basta advertir que, de una parte, postula que su mandante ha cumplido con los únicos requisitos exigidos por la ley de fondo para la oposición de los boletos de compraventa de inmuebles al concurso o la quiebra del vendedor: que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el 25% del precio del inmueble en cuestión. Sin embargo, y aun cuando postula la irrelevancia de la tradición cuando se trata de concurso o quiebra del vendedor, más adelante expresa, con cita de doctrina, que en el sistema normativo “la oponibilidad de los derechos (sean personales o reales) exige siempre algún grado de publicidad, por imperfecta que sea: de otro modo, la inseguridad reinaría por doquier y el crédito, motor de la economía capitalista, habría sufrido un golpe mortal” (cfr. fs. 203 vta.). Recuerda además que para dilucidar la oponibilidad del boleto a los acreedores privilegiados y quirografarios, calificados autores estiman de peculiar importancia “analizar si aquél fue acompañado o no del desplazamiento de la posesión”, y que conforme a esta doctrina, si la posesión es anterior al nacimiento de los créditos privilegiados o quirografarios contra el vendedor, prioridad corresponde al poseedor…” (cfr. fs. 204).

Es así que, admitida la necesidad de alguna forma de publicidad, el recurrente asevera que su representada ostenta la posesión del inmueble antes de la anotación del derecho real invocado por el Banco, con apoyo en la fecha de celebración del boleto de compraventa, el sellado del instrumento y la pretendida toma de posesión mediante actuación notarial. Al respecto, no cabe sino reiterar lo expuesto precedentemente, en el sentido de que la tradición documentada por actuación notarial estuvo limitada a la unidad habitacional del inmueble sometido a propiedad horizontal, identificada como 4° piso “A”, y que el acta consigna expresamente la postergación de la entrega de una cochera aún sin individualizar (según los dichos del recurrente, debido a divergencias en la determinación de la unidad vendida).

La insuficiencia del agravio en análisis no impide señalar que la protección especial al adquirente por boleto de compraventa inmobiliaria por vía de oponibilidad al concurso no importa la creación de un privilegio: “La oponibilidad al concurso o quiebra no puede significar jurídicamente más que el derecho a exigir su cumplimiento o más simplemente exigir la continuación del contrato en las condiciones pactadas” (cfr. Roitman, H., Efectos de la quiebra sobre los contratos preexistentes. Rubinzal-Culzoni, segunda edición actualizada, 2005, pg. 202). En el sublite, el adquirente por boleto de compraventa se enfrenta con un acreedor hipotecario que hace valer la garantía real; y la cuestión no puede ser resuelta exclusivamente por aplicación de la normativa que cita el recurrente, pues el derecho de su mandante no sólo debe triunfar en relación a la masa, sino respecto del acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro, y tal cuestión no puede resolverse prescindiendo de la regla contenida en el art. 2505 del Cód. Civil, que dispone la publicidad registral de las adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles.

4.- Por lo considerado, entiendo que el recurso en examen no puede prosperar. Los planteos del impugnante resulta ineficaces para demostrar que el caso no queda aprehendido en la regla contenida en el art. 2505, Cód. Civil, en cuanto declara inoponibles a terceros las mutaciones que recaen sobre inmuebles, mientras no estén inscriptas en el registro pertinente. El acreedor hipotecario obtuvo el emplazamiento registral de su derecho basado en las constancias del registro, y su buena fe no ha sido eficazmente impugnada; en tanto que los agravios esgrimidos carecen de apoyo en los hechos de la causa, por ausencia de prueba acabada del hecho dirimente en torno al cual desarrolla su agravio; esto es, que recibió la posesión de la cochera con anterioridad al registro de la hipoteca. Desde su propia perspectiva, no aparece certeramente acreditada la publicidad posesoria que invoca respecto de la cochera N° 17 del mismo edificio.

Se trata de un presupuesto fáctico central para el sustento de la posición jurídica asumida por el impugnante, de manera que no procede emitir pronunciamiento al respecto. En ausencia de prueba acabada de la posesión anterior al registro del gravamen real, resulta inconducente reexaminar los fundamentos que sostienen la decisión de la Cámara, cuando señala que la compradora no inscribió el boleto de compraventa y tampoco ejerció las acciones tendientes a lograr que el vendedor lo inscriba conforme a las pautas de la ley 19.724. Según ha sido expuesto precedentemente, no corresponde pronunciarse acerca de la relevancia de la publicidad posesoria de los derechos reales que recaen sobre inmuebles para su oponibilidad a terceros, cuando tal situación fáctica anterior no ha sido acabadamente probada. En tales condiciones, la fecha cierta del instrumento o la buena o mala fe del vendedor no resultan dirimentes para resolver esta incidencia.

Concluyo que el conflicto de autos no encuentra respuesta en el interrogante relativo a los efectos de la publicidad posesoria frente al acreedor hipotecario con acceso posterior al registro, y en consecuencia no corresponde emitir opinión en este punto. Las particularidades del caso conducen a confirmar la solución dada por la Cámara, con costas por su orden en mérito a la complejidad y novedad de las cuestiones planteadas.



El señor vocal doctor René Mario Goane, dijo:



Los antecedentes de la causa resultan de la pormenorizada síntesis efectuada por el señor vocal doctor Antonio Gandur.

La Cámara a quo resolvió el caso por aplicación de la doctrina que sustentara la decisión de esta Corte Suprema de Justicia en la causa
Sin perjuicio de lo expresado, el examen de las concretas circunstancias de autos me lleva a coincidir con el señor vocal doctor Antonio Daniel Estofán, en cuanto señala que cualquiera sea la posición doctrinaria que se adopte, el incidente de revisión promovido por María Ascensión Martínez no puede tener acogida. Esto, porque no consta en autos la tradición del bien a su favor con fecha anterior a la constitución y registración del gravamen real, lo cual excluye la alegada publicidad posesoria opuesta al acreedor hipotecario que obtuvo ingreso al registro. Se trata de un hecho decisivo para sostener la posición de la recurrente, y en ausencia de prueba eficaz que permita su constatación la sentencia impugnada debe mantenerse.



La señora vocal doctora Claudia Beatriz Sbdar, dijo:

Estando conforme con los fundamentos dados por el señor vocal doctor Alberto José Brito, vota en igual sentido.

Y VISTO: El resultado del precedente acuerdo, la Excma. Corte Suprema de Justicia, por intermedio de su Sala en lo Civil y Penal,



R E S U E L V E :



I.- NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la acreedora María Ascensión Martínez en contra de la sentencia de fecha 29/10/2007 dictada por la Sala I de la Cámara Civil y Comercial en mérito a lo considerado. Devuélvase el depósito.

II.- COSTAS, como se consideran.

III.- RESERVAR pronunciamiento sobre regulación de honorarios para su oportunidad.

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