segundas copias

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amén de no tener consecuencias para el mandante, haría incurrir al
mandatario en responsabilidad civil (costas, daños y perjuicios, etc.) e
incluso penal.
V. DICTAMEN
El escribano debe otorgar - a pedido del mandante - segundos o
ulteriores testimonios de una escritura de poder especial para asuntos
judiciales - sin requerir la previa autorización del juez - en caso de
pérdida o destrucción del primero.
En lo que hace al mandatario solicitante, rige a su respecto el mismo
criterio que se adopte para la expedición del primer testimonio.
SEGUNDAS COPIAS DE ESCRITURAS PÚBLICAS(*)(675)
GUILLERMO J. BLANCH
1º) Si bien hemos titulado "segundas" copias de escrituras públicas,.
siguiendo la terminología habitual en la práctica, lo correcto es hablar de
otras o ulteriores a la primera copia, a pedido de parte interviniente en la
escritura matriz. En cuanto a la hipótesis prevista en el art. 1011 del Cód.
Civil - renovación y reposición de copias -, no forma parte de este trabajo.
2°) Los textos legales a examinar son los que llevan los números 1007 y
1008. Ellos expresan:
Art. 1007: Siempre que se pidieren otras copias por haberse perdido la
primera, el escribano deberá darlas; pero si en la escritura alguna de las
partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segunda copia
no podrá darse sin autorización expresa del juez.
Art. 1008: Toda copia debe darse con previa citación de los que han
participado en la escritura, los cuales pueden comparar la exactitud de la
copia con la matriz. Si se hallasen ausentes, el juez puede nombrar un
oficial público que se halle presente al sacarse la copia.
3°) De la lectura del art. 1007 resulta que hay un requisito ínsito para la
procedencia de la expedición de la nueva copia: que la primera se haya
"perdido". Ello, que surge de la letra del texto legal, tuvo consagración en
un viejo fallo de nuestros tribunales, que negó una solicitud fundada en
otra causa distinta(1)(676).
4°) La norma transcripta lleva a distinguir según medien o no
obligaciones de dar o de hacer. Si no las hay, el escribano debe otorgar
cuantas copias se le pidan.
Pero, en realidad, el supuesto no es muy frecuente: tal sería el caso de
escrituras que instrumentaran un pago escritura de "recibo"(2)(677)-, o la
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comprobación notarial de un hecho, o el reconocimiento de hijo
extramatrimonial realizado por él o los padres (art. 2°, inc. 2°, ley 14237),
o el discernimiento de la tutela dativa (art. 383, Cód. Civil), o el
testamento por acto público (arts. 3651 y sigs.)(3)(678).
5º) En caso de que existan obligaciones de dar o de hacer, tres son las
cuestiones a considerar(4)(679): a) ¿todas ellas están incluidas en la
previsión de la ley?; b) ¿es siempre necesaria la autorización judicial?, y
c) citación de los que han "participado" en la escritura (art. 1008).
6º) a) y b) Se ha afirmado que "en rigor de verdad no debería darse
segundo testimonio de ninguna escritura" sin cumplir los requisitos
enunciados, porque "toda escritura pública importa en realidad el
reconocimiento de un derecho que, en la enorme mayoría de los casos,
se traduce directa o indirectamente en alguna obligación de hacer o de
dar"(5)(680). Pero a renglón seguido el propio autor de esta afirmación
reconoce que ello representaría "un absurdo que no pudo estar en la
mente del legislador" (loc. cit.). Es de hacer notar, no obstante, que
aquélla era igualmente la opinión de Freitas, asentada en los arts. 718 y
719 de su Esboço.
Pero esta postura no ha hecho camino, y ya los primeros comentadores
del código advirtieron que no todas las obligaciones de dar o hacer
instrumentadas en una escritura pública determinaban el cumplimiento
de las exigencias enunciadas para hacer factible la expedición de
segundos testimonios(6)(681).
7º) El examen del asunto obliga a recurrir a la legislación de Partidas, ya
que Vélez Sársfield la menciona como fuente en la nota al artículo 1007.
La ley 5ª, título 23, libro 10, de la Novísima Recopilación, que dicha nota
cita como antecedente, parecería dar la razón a quienes sostienen que
cuando median obligaciones de dar o hacer debe, siempre, cumplirse
con los requisitos previstos en los arts. 1007 y 1008, ya que así
comienza diciendo la ley 5ª citada(7)(682), que sigue casi a la letra el
Codificador.
Pero en la ley 10ª, título 1°, partida 3ª, se aclara que "si la carta que
dicen perdida es de compra o de vendida o de cambio (debe entenderse
permuta) o de testamento o de personería", "el escriuano por sí puede e
deue fazer esta carta".
Y en las leyes 10ª y 11ª, del mismo título y partida, se establece que si la
escritura "fuesse de debda que alguno deuise a otra, quier fuesse de
dineros o de otra cosa, por la cual pudiesse demandar tantas veces la
debda quantas pareciesse la carta", en estos casos no puede el
escribano expedir, por sí, ulteriores testimonios.
8°) Con estos antecedentes estamos ahora en condiciones de
comprender las razones en que se funda la distinción que mencionamos
en el N° 6°), último párrafo.
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En efecto, la letra del art. 1007 nos llevaría a entender que el escribano
no puede, por sí, otorgar nuevos testimonios de escrituras cuando en
ellas consten obligaciones de dar o hacer.
Pero a nuestro juicio la afirmación que surge del artículo en cuestión
tiene sólo el valor de un principio general, el que sufre una excepción y
una "especificación".
Una excepción, porque el principio no es de aplicación cuando las
obligaciones insertas en la escritura "una vez cumplidas o ejecutadas, su
cumplimiento o ejecución no puede ser nuevamente requerido"(8)(683).
Tal sería el caso de contratos de compraventa o de
permuta(9)(684)(cuyas obligaciones estén totalmente satisfechas) o de
donación(10)(685).
Y una "especificación", es decir una aclaración acerca de cuándo es
aplicable concretamente lo que hemos llamado principio general,
situación que se daría en los casos en que la obligación podría exigirse
por segunda o ulterior vez, o la que tiene "fuerza ejecutiva"(11)(686),
citándose como ejemplo clásico la obligación de pagar sumas de dinero,
ejemplo extraído de la misma legislación de Partidas(12)(687).
9º) En este punto cabe una observación. Como hemos visto, la
prohibición para los escribanos de otorgar nuevos testimonios se limita al
caso a que nos acabamos de referir - hay un supuesto especial que
analizaremos en el N° 11°) -, y también hemos hecho notar que la
prohibición arranca de las Partidas, con el confesado propósito de evitar
que se "pudiesse demandar tantas veces la debda quantas pareciesse la
carta". Es decir, se tiende a proteger al deudor de una prestación de un
nuevo intento del ex acreedor de exigir un crédito que ya ha sido
satisfecho.
Pero entonces es lícito que nos preguntemos hasta dónde está
justificada esta protección del deudor. En efecto, al verse éste enfrentado
ante el segundo reclamo extrajudicial de una deuda ya satisfecha, es
obvio que podrá repelerlo fácilmente mediante la exhibición del
correspondiente documento de cancelación que sin duda habrá exigido a
su ex acreedor; y si la demanda es judicial, lo presentará en el proceso a
fin de acreditar la pertinente excepción de pago.
La respuesta, entonces, al porqué de esta protección que podría
reputarse a primera vista como exagerada, o superabundante, debemos
hacerla fincar en que - no obstante ser eficaz el remedio legal de que, a
la postre, dispone el deudor - la ley desea evitarle las molestias o
inconvenientes que el injustificado reclamo le ocasionaría de todos
modos.
Por ello, en nuestra opinión, este punto encuentra su definitiva
explicación relacionándolo con la citación "de los que han participado en
la escritura" que prevé el art. 1008, a la que nos referimos en el N° 13°).
10°) Una última cuestión respecto a esta protección que la ley brinda al
deudor en los casos examinados, es decir la previa intervención judicial a
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la expedición del nuevo testimonio. Si la parte obligada a dar o hacer,
consiente en el otorgamiento de una nueva copia sin esa intervención del
juez, ¿es, a pesar de dicho consentimiento del obligado, necesaria dicha
intervención? Salvat se inclina por la afirmativa(13)(688), mientras que
Machado y Llerena opinan lo contrario(14)(689).
Nos parece más atendible la posición de estos últimos, puesto que
pensamos que se trata de requisitos cuyo cumplimiento no es exigido
por la ley con carácter ad solemnitatem, sino teniendo en mira
principalmente el interés del obligado, mediante la garantía que significa
la intervención judicial. Por ello, si el destinatario de dicha protección
legal está de acuerdo en no valerse de ella, no se advierten motivos para,
no obstante, obligarlo a él y a su acreedor a pasar por la misma; bastará
con que el escribano deje constancia en el nuevo testimonio del
consentimiento prestado por el obligado.
11°) Hay un supuesto especial que ha motivado discrepancia entre los
autores. Nos referimos al caso de escrituras de compraventa de
inmuebles en las que la prestación a cargo del vendedor - entrega de la
cosa - ha sido satisfecha, por lo que, dada la naturaleza de dicha
obligación, su cumplimiento no puede ser nuevamente exigido por el
comprador.
Aplicando lo que hemos desarrollado en los números anteriores,
parecería que el escribano puede negarse a extender, por sí, la nueva
copia. Esta es la opinión de Llerena(15)(690)y, en especial, de
Machado(16)(691), quien critica acerbamente la práctica notarial que se
niega a expedir el nuevo testimonio en estos casos: "¿Qué mal puede
hacerle al vendedor que su comprador tenga dos o más copias de la
escritura?"
Salvat(17)(692)reconoce que esta práctica es contraria al espíritu y los
antecedentes de la ley, pero se inclina por aceptarla a fin de evitar
perjuicios, a los que no obstante estima de "poco probables". Contra
dicha calificación se alza Mustápich(18)(693), citando a Negri(19)(694),
para quien el peligro de estas segundas copias radica en que "las
transacciones sobre inmuebles (se refiere a la que haría a su vez el
comprador) se hacen generalmente en base a boletos" mediante "la
simple exhibición de la escritura" (es decir, del nuevo testimonio).
Entendemos que lo que el citado autor quiere decir es que el comprador
que solicita la nueva copia puede no ser ya dueño del inmueble, o
haberlo gravado, por lo que, utilizando aquélla, podría perjudicar a un
tercero comprador.
De ahí que, conciliando ambas posturas, se haya dicho que si bien no es
necesaria la autorización judicial, debe requerirse previamente informe al
Registro de la Propiedad Inmueble para acreditar que el dominio aún
continúa inscripto a nombre de quien solicita el nuevo
testimonio(20)(695).
Sin embargo, con posterioridad, la Cámara Civil la de la Capital, en fallo
que se registra en J.A., 1947 - IV - 163, prescindió aún de este último
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requisito.
12°) Es de hacer notar que el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (ley 17454) prevé expresamente el procedimiento para la
expedición de segundas copias de escrituras públicas, debiendo
destacarse que contempla la posibilidad de oposición (a la que nos
referiremos en el Nº 13°), determinando en ese caso el trámite del juicio
sumarísimo; además, recoge - en materia de escrituras de compraventa
de inmuebles - la exigencia del previo certificado del Registro Inmobiliario
sobre las condiciones del dominio (art. 805 de dicho código).
Por otra parte, el art. 572 del mismo establece al reglar el juicio ejecutivo,
que "ordenado el remate, el ejecutado deberá presentar el título de
propiedad, bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa". Como
se ve, la última parte del artículo citado prevé un caso especial en la
intervención judicial para la expedición del segundo testimonio, se
produce de oficio.
13°) c) Habiendo examinado cuáles son los casos en que es necesaria la
intervención del juez para obtener nuevos testimonios de una escritura,
restan por analizar los otros requisitos que también son exigidos en estos
casos, y que están enunciados en el art. 1008 del Cód. Civil(21)(696).
En el último párrafo del N° 9°), al desarrollar nuestra opinión sobre el
porqué de la exigencia de la intervención judicial, dijimos que su razón de
ser radica en la "citación de los que han participado(22)(697)en la
escritura", a fin de evitarles los inconvenientes que la expedición de una
nueva copia podría acarrearles.
Sin embargo, el texto de la norma en estudio no daría pie a esta
interpretación, ya que continúa diciendo que la citación sólo lo es al
efecto de "comparar la exactitud de la copia con la matriz".
¿Queda, de esta manera, limitada dicha citación simplemente a la
verificación de la exactitud del nuevo testimonio? O, por el contrario,
¿debe admitirse la oposición si está fundada en justas razones?
Salvat(23)(698), fundándose en lo dispuesto en la legislación de
Partidas(24)(699), se inclina por la segunda tesis, agregando que optar
por la primera significaría aceptar un formulismo desprovisto de sentido.
Pero con atendibles razones, Mustápich(25)(700)sostiene lo contrario,
haciendo notar que - opuestamente a lo que ocurre con el artículo 1007 -
el 1008 no está anotado con la correspondiente cita de las Partidas, con
lo que Vélez Sársfield se apartó de aquéllas, que legislaban todo un
proceso contradictorio para ventilar las oposiciones.
Como en muchos otros casos, fue la jurisprudencia la que, conciliando
ambas tesis, resolvió la cuestión. Se trataba de una escritura que
instrumentaba un mandato, habiéndose presentado el mandatario
solicitando la expedición de un segundo testimonio, a lo que se opuso el
mandante alegando que el mandato había sido revocado. El fallo de
primera instancia entendió que dados los expresos términos de la ley,
debía descartarse la posibilidad de abrir a debate la oposición,
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debiéndose otorgar el testimonio pedido. No obstante, a fin de
salvaguardar los derechos de eventuales terceros, ante quienes pudiera
hacerlo valer el mandatario, el juez ordenó que se hiciera constar en nota
marginal la revocación del mandato(26)(701).
14°) En cuanto a la formalidad dispuesta en la parte final del artículo
1008 (en caso de ausencia de el o los citados "el juez puede nombrar un
oficial público que se halle presente al sacarse la copia"), a pesar de ser
facultativa, es admitida como generalizada por Salvat(27)(702). Por su
parte, Machado(28)(703)la considera inútil, porque el oficial público
designado (es decir, otro escribano) "no hace sino firmar la copia que su
colega ha hecho, y porque es mostrar (por parte de la ley) una
desconfianza sin razón de ser respecto al escribano otorgante",
habiéndose expedido la jurisprudencia en el mismo sentido(29)(704).
15°) El incumplimiento de las formalidades establecidas por la ley -
intervención del juez y citación de los interesados - en los casos en que
son exigidas, ¿en qué medida afecta la validez del nuevo testimonio así
otorgado?
Se trata de un punto que no es objeto de análisis en las obras generales
o especializadas que se han ocupado del tema del presente
trabajo(30)(705).
Al solo efecto de abrir la discusión del asunto, nos arriesgamos a opinar
que el incumplimiento de dichas formalidades legales tornaría nulo el
testimonio extendido en esas condiciones (art. 1044, Cód. Civil). Ello
porque nos hallaríamos frente a un vicio de carácter manifiesto,
fácilmente apreciable en el instrumento, el que estaría afectado de una
falla "rígida, determinada, dosificada por la ley"(31)(706), sin que el
hecho de que el código no determine explícitamente la nulidad de los
instrumentos en general(32)(707)o en particular respecto de los que nos
ocupan(33)(708)sea obstáculo para declararla.
Por último, pensamos que la nulidad que pesaría sobre un segundo
testimonio expedido en las condiciones descriptas, sería meramente
relativa. Ello porque, como ya dijimos más arriba(34)(709), el motivo
tenido en mira por la ley al exigir las formalidades analizadas, responde
más a motivos de interés particular (del obligado) que generales o de
orden público, razón de ser, esta última, de las nulidades absolutas.
DOCTRINA
LA INMUTABILIDAD RELATIVA DE LA CLÁUSULA PENAL (luego de la ley
17711)
ATILIO ANÍBAL ALTERINI
SUMARIO